Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz [7th newly revised edition] 9783110693126, 9783110601572

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Raiser/Veil/Jacobs Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz De Gruyter Kommentar

Raiser/Veil/Jacobs

Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz

Kommentar

7., neu bearbeitete Auflage

Professor Dr. Thomas Raiser, Juristische Fakultät, Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Rüdiger Veil, Ludwig-Maximilians-Universität, München Professor Dr. Matthias Jacobs, Bucerius Law School, Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg Stand der Bearbeitung: Oktober 2019 Sachregister: Christian Klie Zitiervorschlag: z.B. Veil in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG, § 12 DrittelbG Rn 4

ISBN 978-3-11-060157-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-069312-6 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-069315-7 Library of Congress Control Number: 2020932117 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Vorwort zur 7. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110693126-202

Seit der 6. Auflage von 2014 sind zwei wichtige Änderungen in Kraft getreten. Zum einen wurde im Zug der Reformen des Aktienrechts, welche bei börsennotierten und der Mitbestimmung unterliegenden Gesellschaften vorschreiben, dass der Aufsichtsrat sich zu mindestens je 30 Prozent aus Frauen und Männern zusammensetzt (Neufassung des § 96 Abs. 2 und 3 AktG) § 7 Abs. 3 und § 18a MitbestG eingefügt sowie die entsprechenden Änderungen der Wahlordnungen vorgenommen. § 7 Abs. 3 MitbestG wiederholt im Wesentlichen die aktienrechtliche Vorschrift. § 18a ergänzt die Regelung für den Fall, dass der Geschlechteranteil bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht erreicht wird. Wegen der Einzelheiten ist auf die Kommentierung der genannten Vorschriften zu verweisen. Zum zweiten hat der EuGH in der Sache Erzberger/TUI entschieden, dass die herkömmliche Interpretation des § 1 MitbestG, wonach in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigte Arbeitnehmer an den Wahlen zum paritätisch besetzten Aufsichtsrat nicht teilnehmen, nicht gegen das geltende EU-Recht verstößt, weshalb es dabei bleibt, dass die Arbeitnehmervertreter nur von den dem deutschen Recht unterstehenden Arbeitnehmern gewählt werden (vgl. die Einleitung Rn. 84 ff sowie § 1 Rn. 21 ff und § 5 Rn. 28 ff). Im Übrigen ist es mangels Einigung zwischen den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften weiterhin nicht gelungen, das Mitbestimmungsrecht zu modernisieren. Dagegen ist die Reformfreude im Aktienrecht ungebrochen und gab Anlass zu nachhaltigen Ergänzungen, während das GmbH-Recht und das Genossenschaftsrecht im Kern stabil blieben. Die schon seit der ersten Auflage von 1977 verfolgten Ziele sind die gleichen geblieben: der Kommentar will eine handliche und unparteiische Anleitung des Mitbestimmungsrechts liefern. Für die dem Arbeitsrecht zuzurechnenden Vorschriften der §§ 3, 7, 9 bis 24, 26 und 34, die in der Vorauflage noch auf einer Durchsicht des Textes von Raiser durch den Mitautor Jacobs beruhten, hat dieser nunmehr die Alleinverantwortung übernommen. Die Einleitung sowie die Erläuterungen zu den §§ 1, 2, 4 bis 6, 8, 25, 27 bis 33 und der Schlussvorschriften sind in den Händen von Raiser, die Kommentierung der DrittelbeteiligungsG bei Veil verblieben. Berlin, Hamburg und München, im März 2020

V https://doi.org/10.1515/9783110693126-202

Thomas Raiser Matthias Jacobs Rüdiger Veil

VI https://doi.org/10.1515/9783110693126-202

Vorwort zur 1. Auflage https://doi.org/10.1515/9783110693126-203

Der Kommentar verfolgt drei Ziele: Zum ersten ging es darum, eine handliche Anleitung für alle Aufsichtsratsmitglieder, Unternehmensleiter, Wahlvorstände, Gewerkschaftsvertreter, Anteilseigner und Arbeitnehmer zu verfassen, welche das Mitbestimmungsgesetz anzuwenden haben. Die Darstellung bemüht sich daher um Übersichtlichkeit, eine leicht verständliche Sprache und praxisnahe Argumentation. Im Zusammenhang mit den Wahlvorschriften des Gesetzes erläutert sie ausführlich auch die Wahlordnungen, deren Anwendung die erste große Aufgabe der Arbeitnehmervertretungen sein wird. In einem eigenen Abschnitt (Vorbemerkungen vor § 9) sind die Aufgaben der Wahlvorstände herausgearbeitet. Eine konsensfähige Anwendung des Gesetzes kann aber nur gelingen, wenn es wissenschaftlich ausgeleuchtet und auf ein gesichertes Fundament gestellt wird. Seine komplizierte Dialektik zwischen Parität der Gruppen im Aufsichtsrat und Übergewicht der Anteilseignerseite und sein systematisch noch nicht bewältigter Standort zwischen Arbeits-, Gesellschafts- und Unternehmensrecht werfen in dieser Hinsicht ungewöhnlich schwierige Probleme auf, die ein einzelner Universitätslehrer nicht allein lösen kann. So soll das Buch nicht nur seinen eigenen Beitrag zum wissenschaftlichen Fortschritt leisten, sondern auch als Hilfsmittel für andere dienen, die sich am juristischen Gespräch beteiligen. Es registriert die einschlägige Literatur nach Möglichkeit vollständig (Stand: 20.5.1977) und sucht sich mit ihr, wenngleich oft in kaum hinlänglicher Kürze, auseinanderzusetzen. Die wissenschaftliche Konzeption soll schließlich als Hilfe bei der Entscheidung der zahlreichen Streitfragen dienen, die das Gesetz bereits aufgeworfen hat und welche die Gerichte beschäftigen werden. Dabei kommt es darauf an, unparteiische Lösungen zu finden, welche die Kooperation und nicht die Konfrontation der Sozialpartner betonen und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen in einer marktwirtschaftlichen Ordnung fördern. Wo sich aus dem Gesetz widersprüchliche Leitgedanken ableiten lassen, haben pragmatische Überlegungen den Ausschlag gegeben … Giessen, im Juni 1977

VII https://doi.org/10.1515/9783110693126-203

Thomas Raiser

VIII

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis | XIII Abgekürzt zitiertes Schrifttum | XVII

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) EINLEITUNG A. Geschichtlicher Überblick | 1 B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeitsund Gesellschaftsrechts | 15 C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis | 28 Erläuterungen ERSTER TEIL Geltungsbereich § 1 Erfaßte Unternehmen | 43 § 2 Anteilseigner | 67 § 3 Arbeitnehmer | 68 § 4 Kommanditgesellschaft | 87 § 5 Konzern | 98 ZWEITER TEIL Aufsichtsrat ERSTER ABSCHNITT Bildung und Zusammensetzung § 6 Grundsatz | 121 § 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 150 ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ERSTER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner § 8 | 163 ZWEITER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz Vorbemerkungen zu § 9 | 166 § 9 Wahlverfahren | 178

IX

Inhaltsverzeichnis

DRITTER UNTERABSCHNITT Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte § 10 Wahl der Delegierten | 183 § 11 Errechnung der Zahl der Delegierten | 191 § 12 Wahlvorschläge für Delegierte | 197 § 13 Amtszeit der Delegierten | 200 § 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten | 205 § 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 208 § 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat | 219 § 17 Ersatzmitglieder | 222 VIERTER UNTERABSCHNITT Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 226 FÜNFTER UNTERABSCHNITT Nichterreichen des Geschlechteranteils durch die Wahl § 18a Nichterreichen des Geschlechteranteils | 229 SECHSTER UNTERABSCHNITT Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern § 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats | 223 § 20 Wahlschutz und Wahlkosten | 234 § 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten | 241 § 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer | 247 § 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer | 260 § 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder | 263 DRITTER ABSCHNITT Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats § 25 Grundsatz | 265 § 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung | 327 § 27 Vorsitz im Aufsichtsrat | 333 § 28 Beschlussfähigkeit | 346 § 29 Abstimmungen | 349 DRITTER TEIL Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Grundsatz | 359 § 31 Bestellung und Widerruf | 364 § 32 Ausübung von Beteiligungsrechten | 384 § 33 Arbeitsdirektor | 393

X

Inhaltsverzeichnis

VIERTER TEIL Seeschiffahrt § 34 | 411 FÜNFTER TEIL Übergangs- und Schlußvorschriften § 35 (aufgehoben) | 415 § 36 Verweisungen | 415 § 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen | 415 § 38 (aufgehoben) | 422 § 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen | 422 § 40 Übergangsregelung | 423 § 41 Inkrafttreten | 423

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) ERSTER TEIL Geltungsbereich § 1 Erfasste Unternehmen | 429 § 2 Konzern | 441 § 3 Arbeitnehmer, Betrieb | 448 ZWEITER TEIL Aufsichtsrat § 4 Zusammensetzung | 451 § 5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer | 455 § 6 Wahlvorschläge | 458 § 7 Ersatzmitglieder | 461 § 8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats | 461 § 9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung | 462 § 10 Wahlschutz und Wahlkosten | 462 § 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer | 463 § 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer | 465 DRITTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften § 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen | 469 § 14 Verweisungen | 469 § 15 (aufgehoben) | 469

Sachverzeichnis | 471

XI

Inhaltsverzeichnis

XII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110693126-205

aA aaO ABl AFG AfP AG AHK AktG AktG 1937 allgM aM AöR AP Arbeitgeber ArbG ArbGG AR-Blattei AuR AÜG AVG AWD AZ BABl BAG BAGE BayObLG BB BetrVG BetrVG 1952 BfAIPG) BFH BFuP BGBl BGH BGHZ BlStSozArbR BPersVerG BRDrucks BTDrucks BUV BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BWKoopG BWpVerwPG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I 582 mit Änderungen) Archiv für Presserecht Amtsgericht, Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I 1089 mit Änderungen) Aktiengesetz vom 30.1.1937 (RGBl I 107) allgemeine Meinung anderer Meinung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Der Arbeitgeber. Offizielles Organ der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 2.7.1979 (BGBl I 853 mit Änderungen) Arbeitsrechtsblattei Arbeit und Recht Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung Angestelltenversicherungsgesetz vom 20. Dezember 1911 (RGBl 989) Recht der Internationalen Wirtschaft – Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Aktenzeichen Bundesarbeitsblatt Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayrisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Betriebsverfassungsgesetz vom 23.12.1988 (BGBl 1989 I S. 1, 902 mit Änderungen) Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11.10.1952 (BGBl I 681) Gesetz über das Personal der Bundesagentur für Außenwirtschaft Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BGBl I 693 mit Änderungen) Drucksache des Bundesrats Drucksache des Deutschen Bundestags Betriebs- und Unternehmensverfassung, Fachzeitschrift für Betriebsverfassungsorgane, Betriebs- und Unternehmensleitungen Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Kooperationsgesetz der Bundeswehr Gesetz über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung (Bundeswertpapierverwaltungspersonalgesetz)

XIII https://doi.org/10.1515/9783110693126-205

Abkürzungsverzeichnis

DB DBGrG DBW DrittelbG DuR Drucks

Der Betrieb Gesetz über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft Die Betriebswirtschaft Drittelbeteiligungsgesetz Demokratie und Recht Drucksache

eG EWiR EWR EzA

eingetragene Genossenschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

FGG FS

Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift

GBl GemKomm GenG GesRZ GewKomm GewO GG GmbH GmbHG GmbHR GRUR GVBl GVG

Gesetzblatt Gemeinschaftskommentar Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Der Gesellschafter (österreichische Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) Gewerkschaftskommentar Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz

HAG HdB HGB hL hM

Heimarbeitsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung

InsO

Insolvenzordnung

JA JR JurA Jura JZ

Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristenzeitung

KG KGaA KölnKommAktG KSchG

Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Kündigungsschutzgesetz

LAG LG LPartG LS

Landesarbeitsgericht Landgericht Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Leitsatz

MitbestG MitbestEG

Mitbestimmungsgesetz Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz

XIV

Abkürzungsverzeichnis

MitbestG-RefE MontanMitbestG mwN

Referentenentwurf zum Mitbestimmungsgesetz Montanmitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen

NJW NZG

Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OLG

Oberlandesgericht

phG PostPersRG Prot

persönlich haftender Gesellschafter Gesetz zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost Protokoll

Quelle

Die Quelle, Funktionär-Zeitschrift des Deutschen Gewerkschaftsbundes

RabelsZ RdA RegE REIT RGBl RG RGZ RIW/AWD

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Real-Estate-Investment-Trust Reichsgesetzblatt Reichsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

SAE SE SEBG SCEBG SeemG SGB

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Societas Europaea Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer Europäischen Genossenschaft Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl II 713 mit Änderungen) Sozialgesetzbuch

TVG

Tarifvertragsgesetz

UmwG

Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I, 3210 mit Änderungen)

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

VVaG VVdStRL WM 1. WO 2. WO 3. WO WODrittelbG WPg WPO WSI-Mitteilungen WuW

Wertpapiermitteilungen 1. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 2. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz Die Wirtschaftsprüfung; Betriebswirtschaftliches Archiv und Fachorgan für das wirtschaftliche Prüfungs- und Treuhandwesen Wirtschaftsprüferordnung Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts des DGB Wirtschaft und Wettbewerb

ZBR ZfA ZfbF

Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Schmalenbach’s Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung

XV

Abkürzungsverzeichnis

ZfgG ZGR ZgStW ZHR ZIP ZPO ZRP

Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

XVI

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

Abgekürzt zitiertes Schrifttum Abgekürzt zitiertes Schrifttum Abgekürzt zitiertes Schrifttum https://doi.org/10.1515/9783110693126-206

Zum Mitbestimmungsrecht Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, Kommentar, 1952 (zit: Boldt MontanMitbestG) Boldt Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1957 (zit: Boldt MitbestEG) Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 4. Aufl 1976 Däubler/Kittner/ Betriebsverfassungsgesetz, 14. Aufl 2014; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde 16. Aufl. Klebe 2018 Freis/Kleinefeld/ Drittelbeteiligungsgesetz, 2004 Kleinsorge/Voigt Gemeinschaftszum Mitbestimmungsgesetz, hrsg von Fabricius, kommentar bearbeitet von Fabricius, Matthes, Naendrup, Rumpff, Schneider, Westerath, 1976 ff., Stand 1992 (zit: GemKommMitbestG/Bearbeiter) Gewerkschaftszum Mitbestimmungsgesetz 1976, bearbeitet von Benze, Föhr, Kehrmann, kommentar Kieser, Lichtenstein, Schwegler, Unterhinninghofen, 1977 (zit: GewKomm/Bearbeiter) Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Aufl 2016 Hoffmann/Lehmann/ Mitbestimmungsgesetz, 1978 Weinmann Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis, 10. Aufl 2013 Kötter Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 1952 Kötter Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1958 Meilicke/Meilicke Mitbestimmungsgesetz 1976, 2. Aufl 1976 Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978 Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl 2013 Henssler (zit: UHH/Bearbeiter), 4. Aufl 2018 Habersack/Henssler (zit. HH/Bearbeiter) Wienke Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl 1992 Wlotzke/Wißmann/ Mitbestimmungrecht, 4. Aufl 2011 (zit: WWKK/Bearbeiter); 5. Aufl 2017 Wißmann/Kleinsorge/Schubert (zit. WKS/Bearbeiter) Koberski/Kleinsorge Zum Gesellschaftsrecht Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, 38. Aufl. 2018 Baumbach/Hueck Aktiengesetz, 17. Aufl 2000 Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz, 22. Aufl 2019, bearbeitet von Beurkens, Fastrich, Haas, Noack, Zöllner (zit: Baumbach/Hueck/Bearbeiter) Beuthien Genossenschaftsgesetz, 16. Aufl 2018 Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl 2019 Emmerich/Habersack Konzernrecht, 11. Aufl 2020 Geßler/Hefermehl Aktiengesetz, 1973 ff. (zit: Bearbeiter in Geßler/Hefermehl AktG) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, 4. Aufl 1971 Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1970 ff.; 4. Aufl 1992 ff.; 5. Aufl. 2014 ff. (zit: GroßKommAktG/Bearbeiter) Großkommentar zum GmbH-Gesetz, Bd 1, 3. Aufl. 2019, Habersack / Casper / Löbbe (Hrsg.) (zit: GroßKommGmbHG/Bearbeiter) Großkommentar zum HGB, 3. Aufl 1967 ff.; 4. Aufl 1983 ff. (zit: GroßKommHGB/Bearbeiter) Hachenburg GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1990 ff. (zit: Hachenburg/Bearbeiter) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1986 ff. (zit: KölnKommAktG/Bearbeiter) Hüffer/Koch Aktiengesetz, 13. Aufl 2018 Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz, 39. Aufl 2019 (zit: Lang/Weidmüller/Bearbeiter) Lutter (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 6. Aufl 2019 (zit: Lutter/Bearbeiter, UmwG) Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, 20. Aufl 2020 (zit: Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter) Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 7. Aufl 2020

XVII https://doi.org/10.1515/9783110693126-206

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

Müller Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Münchener Kommentar Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Raiser/Veil Roth/Altmeppen Rowedder/SchmidtLeithoff (Hrsg) K. Schmidt K. Schmidt/Lutter (Hrsg) Scholz Semler/Stengel Spindler/Stilz (Hrsg) Ulmer/Habersack/ Winter (Hrsg) Wiedemann Zum Arbeitsrecht Boecken/Düwell/ Diller/Hanau Erfurter Kommentar Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/ Linsenmaier Gemeinschaftskommentar Gnade/Kehrmann/ Schneider/Blanke Henssler/Willemsen/ Kalb Löwisch/Kaiser Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Richardi Sonstiges Münchener Kommentar Staudinger

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, 2. Aufl 1991 ff. Bd 4 Aktiengesellschaft, 4. Aufl 2014 (zit: MünchHdbAG/Bearbeiter) Bd 2 Kommanditgesellschaft, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 5. Aufl 2019 (zit: MünchHdbKG/Bearbeiter) zum Aktiengesetz, 3. Aufl 2008 ff.; 4. Aufl 2014 ff.; 5. Aufl. 2019 ff. (zit: MünchKommAktG/Bearbeiter) Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 4. Aufl 2012 Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl 2015 GmbH-Gesetz, Kommentar, 8. Aufl 2015 GmbH-Gesetz, 6. Aufl 2017 (zit: Rowedder/Bearbeiter) Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002 Aktiengesetz, Kommentar, 3. Aufl 2015 (zit: K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter AktG) GmbH-Gesetz, 12. Aufl 2018 ff. (zit: Scholz/Bearbeiter) Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017 (zit: Semler/Stengel/Bearbeiter) Aktiengesetz, Kommentar, 4. Aufl 2019 (zit: Spindler/Stilz/Bearbeiter) GmbH-Gesetz, Kommentar, 1. Aufl 2006 ff. (zit: Ulmer/Bearbeiter), Hrsg: Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl. 2013 ff. (zit: UHL/Bearbeiter), 3. Aufl. 2019 ff., Hrsg: Habersack/Casper/Löbbe (zit: GroßKommGmbHG/Bearbeiter) Gesellschaftsrecht Bd 1, 1980

Gesamtes Arbeitsrecht; Nomos-Kommentar, 1. Aufl. 2016 (zit: NK-ArbR/Bearbeiter) zum Arbeitsrecht, 20. Aufl 2020 (zit: ErfKomm/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 29. Aufl 2018 (zitiert: Fitting)

zum Betriebsverfassungsgesetz, bearbeitet von Wiese, Kreutz, Oetker, Raab, Weber, Franzen, Gutzeit, Jacobs, 11. Aufl 2018 (zit: GemKommBetrVG/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 10. Aufl 2001 Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl 2018 (zit: HWK/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl 2017 4. Aufl 2018 (zit: MünchArbR/Bearbeiter) Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl 2018 (zitiert: Richardi/Bearbeiter)

zum BGB, 6. Aufl 2012 ff. (zit: MünchKommBGB/Bearbeiter) Kommentar zum BGB, 13. Bearb 1993 ff. (zit: Staudinger/Bearbeiter)

XVIII

I. Politische Geschichte der Mitbestimmung

Einl

EINLEITUNG Raiser Einl A. Geschichtlicher Überblick https://doi.org/10.1515/9783110693126-001 Übersicht Geschichtlicher Überblick Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum BetrVG 1952 1. 1848–1934 | 1 2. Nachkriegszeit | 4 II. Ideengeschichte der Mitbestimmung 1. Sozialismus und Marxismus | 6 2. Katholische und evangelische Kirche | 7 3. Liberalismus | 8 III. Das Montanmitbestimmungsgesetz 1. Inhalt | 9 2. Vergleich mit dem MitbestG | 13 IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 1. Inhalt | 18 2. Vergleich mit dem MitbestG | 19 V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1. Inhalt | 20 2. Vergleich mit dem MitbestG | 23 VI. Die Vorgeschichte des MitbestG 1. Empirische Untersuchungen | 24 2. Sozialethische und sozialpolitische Rechtfertigung der Mitbestimmung | 25 3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen | 27 4. Rechtsfragen | 28 5. Mitbestimmungsbericht | 29 6. Modellvorschläge | 31 VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Der Regierungsentwurf | 33 2. Abschluss der Beratungen | 36 A. I.

B.

I. II.

III.

IV.

C.

Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts Grundsätzliches | 37 Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG 1. Problemlage | 40 2. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG | 43 3. Resonanz auf das Urteil | 50 4. Bindende Wirkung? | 54 MitbestG und Arbeitsrecht 1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht | 55 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz | 56 3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis | 60 MitbestG und Gesellschaftsrecht 1. Das Problem | 62 2. Ausnahme der Personengesellschaften | 63 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat | 65 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen | 66 5. Mitbestimmung im Konzern | 67 Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis 1. Gesetzgebung | 68 2. Rechtsprechung | 71 3. Unternehmenspraxis | 72 4. Auswirkungen des MitbestG | 73 5. Neue Reformforderungen | 75 6. Vorbild des europäischen Mitbestimmungsrechts | 76 7. Scheitern der Reform | 78

A. Geschichtlicher Überblick A. Geschichtlicher Überblick Schrifttum zu I und II Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, 1994; Brandt Demokratie, Partizipation, Mitbestimmung, Die neue Gesellschaft 1980/9, 762; Fabricius Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982; Flach/Maihofer/ Scheel Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971; Herzberg Geschichte der Mitbestimmung, DA 1981/4, 27; 5, 27; Jürgensen Entwicklung der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, 1980; Naphtali Wirtschaftsdemokratie, 1929; Nemitz/Becker Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967; Naumann Das Prinzip des Liberalismus, 1905, wieder abgedr. in: Werke Bd 4, Schriften zum Parteiwesen und zum Mitteleuropaproblem, 1964, 85 ff.; Otto Der Kampf um die Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Vom Sozialistengesetz zur Mitbestimmung. Zum 100. Geburtstag von Hans Böckler, 1975, 399; Potthoff Der Kampf um die Mitbestimmung, 1957; Schneider/Kuda Mitbestimmung, Der Weg zur industriellen Demokratie?, 1969; Sozial-

1 https://doi.org/10.1515/9783110693126-001

Raiser

Einl

A. Geschichtlicher Überblick

ethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben vom Rat der EKD, 1968; L. v. Stein Der Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung, Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd 1, 1850, Neudruck 1972; Stollreither Mit-bestimmung, Ideologie oder Partnerschaft? 1975; Teuteberg Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland, 1961; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Zuleeg Unternehmerische Mitbestimmung und Demokratie, RdA 1978, 223.

I. Politische Geschichte der Mitbestimmung I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum BetrVG 1952 1

1. 1848–1934. Die politische Geschichte der Mitbestimmung in Deutschland beginnt mit der Revolution von 1848. In der Paulskirche wurde von einer Gruppe von Abgeordneten der Versuch unternommen, in die geplante liberale Gewerbeordnung einige Vorschriften über Fabrikausschüsse, Fabrikräte und Fabrikschiedsgerichte mit Arbeiterbeteiligung einzufügen, der allerdings am Widerstand der bürgerlichen Mehrheit der Abgeordneten scheiterte. Die Arbeiterschaft konstituierte sich vielerorts in Arbeiterassoziationen und verlangte auf dem ersten großen Arbeiterkongress im Sommer 1848 in Berlin eine Mitbestimmung bei der Festlegung der Löhne und bei Entlassungen, aber auch schon bei der Wahl von Vorgesetzten und Werkmeistern. Ihre Forderungen ließen den Gegensatz zwischen Bürgertum und Arbeiterschaft erstmals in voller Schärfe hervortreten. Die gemeinsame Furcht von Adel und Bürgertum vor den erwachenden Kräften der Arbeiterschaft zählt zu den wichtigsten Ursachen für das Scheitern der Revolution. In der folgenden Periode der Reaktion und des Bismarckstaats wurden alle Mitbestimmungsansprüche der Arbeiter in der Industrie ebenso wie im politischen Leben rigoros unterdrückt. 2 Der erste bedeutende Durchbruch gelang erst 1890. Unmittelbar nach seinem Regierungsantritt setzte der von einem sozialen Impetus belebte und von den Wahlerfolgen der Sozialdemokratie sowie von einem großen Bergarbeiterstreik beeindruckte Kaiser Wilhelm II. eine Novelle zur Gewerbeordnung durch, welche die Errichtung von Arbeiterausschüssen vorsah und diesen das Recht gewährte, bei der Vorbereitung betrieblicher Arbeitsordnungen mitzuwirken. Zunächst nur fakultativ, wurde die Bildung derartiger Arbeiterausschüsse wenige Jahre später für den Bergbau und schließlich im Gesetz betreffend den Vaterländischen Hilfsdienst vom 5.12.1916 für sämtliche kriegswichtigen Unternehmen vorgeschrieben. 3 Die Vorboten der Novemberrevolution leiteten im Herbst 1918 mit einer Verständigung zwischen Gewerkschaften und Industrie zur Abwehr der radikalen Forderung nach Sozialisierung den nächsten Entwicklungsschritt ein. Die Sozialpartner vereinbarten ua, in den Betrieben Arbeiterausschüsse zur Wahrnehmung der sozialen und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer zu bilden, die dann in Art 165 Abs 2 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich anerkannt und garantiert wurden. Nach der Überwindung der Rätebewegung löste der Gesetzgeber den ihm erteilten Verfassungsauftrag im Betriebsrätegesetz vom 4.2.19201 ein, das nicht nur die Tätigkeit der Betriebsräte regelte, sondern in § 70 auch erstmals eine Entsendung von ein oder zwei Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorschrieb. Ausführungsbestimmungen zu § 70 BRG finden sich im Gesetz über die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vom 15.2.1922,2 das ua das Bestellungsverfahren regelte. Nach der nationalsozi-

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RGBl I, 147. RGBl I, 209.

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II. Ideengeschichte der Mitbestimmung

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alistischen Machtübernahme wurden beide Gesetze durch § 65 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.19343 wieder aufgehoben. 2. Nachkriegszeit. Die Geburtsstunde der neueren Mitbestimmungsbewegung liegt 4 danach in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg. Angesichts der alliierten Entflechtungsmaßnahmen und Reparationen suchten die weithin kompromittierten Führer der deutschen Großindustrie die Bundesgenossenschaft der Gewerkschaften zur Rettung der Unternehmen. Diese waren bereit, darauf einzugehen, verlangten aber, beim Wiederaufbau und der Neuordnung der deutschen Industrie in den Vorständen und Aufsichtsräten der Unternehmen gleichberechtigt beteiligt zu werden. So kam es 1947, nicht zuletzt unter dem Einfluss der Besatzungsmächte, in der Montanindustrie zu den ersten Fällen einer vertraglich vereinbarten paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte. Als sich 1948 ein Rückgang der alliierten Eingriffe in die deutsche Industrie und eine Stabilisierung der Wirtschaft abzeichneten, begannen die Unternehmer dagegen, erneut Widerstand gegen die Mitbestimmungsforderungen der Gewerkschaften zu leisten. Erst nach zweijährigem Kampf, der sich zuletzt in der Drohung mit einem großen Streik zuspitzte, konnten die Gewerkschaften im Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montanmitbestimmungsgesetz) von 1951 die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in der dafür politisch am ehesten reifen Montanindustrie endgültig durchsetzen.4 Ein Jahr später scheiterte der Versuch der Gewerkschaften, eine gleichartige Mitbe- 5 stimmung im Betriebsverfassungsgesetz von 1952 für die gesamte Großindustrie einzuführen, am Widerstand Adenauers und Erhards und am Erfolg der nach der Währungsreform wieder eingeführten marktwirtschaftlichen Ordnung. Stattdessen sahen §§ 76 ff. BetrVG 1952 eine Drittelbeteiligung von Arbeitnehmervertretern am Aufsichtsrat von Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern vor (s unten IV). Der Rückschlag war so schwer, dass der DGB erst nach dem Ende der Adenauer-Ära wieder generell mit der Forderung nach paritätischer Mitbestimmung hervortrat.5 In der Zwischenzeit gelang es nur, im Mitbestimmungsergänzungsgesetz von 1956 die Montanmitbestimmung in leicht veränderter Gestalt auf die infolge der Unternehmenskonzentration in der Zwischenzeit entstandenen Konzernobergesellschaften in der Montanindustrie zu erstrecken. Ähnliche Ziele verfolgten auch das Änderungsgesetz von 1967 (sog lex Rheinstahl) und das Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz von 1971.6 II. Ideengeschichte der Mitbestimmung II. Ideengeschichte der Mitbestimmung Schrifttum siehe zu I. Auch die parallel zur politischen Geschichte verlaufende Ideengeschichte der Mit- 6 bestimmung geht auf die Zeit um 1848 zurück. In der Tradition lassen sich drei Gedankenkreise unterscheiden: 1. Sozialismus und Marxismus. Am stärksten und offenkundigsten wirkte sozialistisches Gedankengut. Schon die Frühsozialisten glaubten, dass sich die Lage der

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3 RGBl I, 54. 4 Vgl Potthoff Der Kampf um die Montanmitbestimmung 76 ff. 5 Vgl die Denkschrift „Mitbestimmung – Eine Forderung unserer Zeit“, 1966, abgedruckt bei Nemitz/ Becker, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik 289 ff. 6 Vgl Rn 22.

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Arbeiterschaft nur dann nachhaltig verbessern werde, wenn sie am Wirtschaftsgeschehen aktiv teilhaben.7 Später vermischten sich diese Gedanken mit dem radikaleren marxistischen Programm der Vergesellschaftung der Produktionsmittel und der proletarischen Revolution. Die Unvereinbarkeit dieser Leitbilder trat dann in der Zeit der Novemberrevolution 1917 zutage und gehörte zu den Ursachen für das Auseinanderbrechen der deutschen Sozialdemokratie nach dem 1. Weltkrieg. Während der Weimarer Republik wandte sich das Interesse stärker dem Programm einer überbetrieblichen Mitbestimmung zu.8 Nach dem 2. Weltkrieg tauchte die Forderung nach Mitbestimmung in den Führungsorganen der Unternehmen in den Parteiprogrammen der CDU9 und der SPD10 auf, trat jedoch neben anderen Zielen der Sozialpolitik noch nicht in den Vordergrund.11 7

2. Katholische und evangelische Kirche. Die zweite geistige Wurzel der Mitbestimmungsidee bilden die sozialethischen Lehren vor allem der katholischen Kirche. Schon 1891 hatte Papst Leo XIII. in der Enzyklika Rerum novarum Mitbestimmungsgedanken erwogen, um die soziale Lage der Arbeiterschaft zu verbessern.12 Papst Pius XI. empfahl 1931 in der Enzyklika Quadragesimo anno „eine gewisse Annäherung des Lohnarbeitsverhältnisses“, wodurch Arbeiter und Angestellte „zur Mitbestimmung oder Mitverwaltung“ gelangen. Noch stärker treten die Enzyklika Mater et magistra Papst Johannes XXIII. und die Pastoralkonstitution Gaudium et spes des Zweiten Vatikanischen Konzils von 1965, die sich sehr ausführlich mit der Wirtschafts- und Sozialordnung beschäftigen, für eine Verstärkung der Mitbestimmungsrechte ein.13 In der Enzyklika Laborem Exercens Papst Johannes Pauls II. von 1980 werden die auf den Wert der menschlichen Arbeit bezogenen Lehren fortgeführt.14 Die evangelische Kirche veröffentlichte 1968 eine Schrift „Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland“, in der sie sich gleichfalls zugunsten einer Erweiterung der Mitbestimmung aussprach.15

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3. Liberalismus. Die dritte Wurzel der Mitbestimmungsidee ist im Gedankengut des deutschen Liberalismus zu suchen. Schon Lorenz v. Stein hatte in seiner 1850 erschienenen Schrift über den „Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung“16 als Gegensatz zum Kommunismus und Sozialismus die Konzeption einer sozialen Reform entfaltet, durch welche ein Gleichgewicht der Herrschaft zwischen den Faktoren Kapital und Arbeit institutionalisiert und das Missverhältnis zwischen persönlicher Freiheit und wirtschaftlicher Unfreiheit beseitigt werden sollte. Der Gedanke wurde aufgegriffen und fortgeführt von Friedrich Naumann, der in seiner Rede „Das Prinzip des

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7 Vgl die Darstellung der Gedanken von F. v. Baader, I. Wohlwill, R. v. Mohl, L A. Perthaler bei Teuteberg, Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland 1 ff. 8 Vgl das von F. Naphtali herausgegebene Sammelwerk „Wirtschaftsdemokratie“, 1929. 9 Ahlener Wirtschaftsprogramm vom 3.2.1947. 10 Sozialprogramm vom 21./22.8.1948. 11 Vgl Stollreither, Mitbestimmung 93 ff., 113 ff. 12 Vgl Stollreither, Mitbestimmung 51 ff.; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie 217 ff.; Bocksch 38 ff.; zur Vorgeschichte vgl Bocksch 20 ff. 13 Stollreither 135 ff. 14 Vgl dazu Fabricius Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982, Rn 254 ff.; zum Ganzen auch Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung 41 ff. 15 Vgl Bocksch aaO 125 ff. 16 Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Neudruck 1972, 104–138.

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III. Das Montanmitbestimmungsgesetz

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Liberalismus“ von 190517 ausführt, an die Stelle der Allmacht des Staates sei die Gewalt der Großunternehmen als eine neue Allmacht getreten, gegen die mit den Maximen „der Betrieb sind wir alle“ und „der Betrieb darf nicht alles“ angekämpft werden müsse. Naumann tritt für parlamentarische Vertretungen der Arbeitnehmer in den Betrieben ein, durch welche deren Wünsche artikuliert werden können. L. v. Stein und F. Naumann werden im Freiburger Programm der FDP von 1971, das sich die Mitbestimmungsforderungen zu eigen machte, ausdrücklich als Kronzeugen für den dort eingeschlagenen Weg genannt.18 III. Das Montanmitbestimmungsgesetz III. Das Montanmitbestimmungsgesetz Schrifttum Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952; Kötter Mitbestimmungsrecht, 1952; Müller-Lehmann Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, 1952; GroßKommAktG/Oetker Mitbestimmungsgesetz, 1999, 313 ff.; WKS/Wißmann Mitbestimmungsrecht Teil B.

1. Inhalt. Das MontanMitbestG vom 21.5.1951,19 das auch nach dem Erlass des Mit- 9 bestG für alle in seinen Anwendungsbereich fallenden Unternehmen weitergilt,20 schreibt für Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, die in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen, einen Aufsichtsrat vor. Dieser besteht grundsätzlich aus elf Mitgliedern, je vier Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer sowie drei weiteren Mitgliedern, die weder dem Unternehmen noch einer Gewerkschaft oder einem Arbeitgeberverband angehören dürfen. In Unternehmen mit einem Nennkapital von mehr als 10 Millionen Euro wird er auf 15, bei einem Nennkapital von mehr als 25 Millionen Euro auf 21 Mitglieder vergrößert.21 Die Vertreter der Anteilseigner sowie ein weiteres Mitglied werden von der Anteilseignerversammlung nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder der Satzung gewählt.22 Formell wählt die Anteilseignerversammlung auch die Vertreter der Arbeitnehmer und ein deren Gruppe zuzurechnendes weiteres Mitglied, doch ist sie insoweit an die Vorschläge der Arbeitnehmervertretungen gebunden.23 Zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müssen in dem Unternehmen beschäftigt sein. Bei 15 Aufsichtsratsmitgliedern stehen den Arbeitnehmern des Unternehmens stattdessen drei, bei 21 Mitgliedern vier Mandate zu. Die Differenzierung zwischen Vertretern der Arbeiter und der Angestellten wurde seit der Neuregelung von 2001 aufgegeben. Die Vorschläge für die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder kommen 10 durch eine Wahl von Seiten sämtlicher Betriebsräte des Unternehmens zustande. Die Namen der Gewählten sind sodann den Spitzenorganisationen der in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften mitzuteilen, die gegen die Wahl Einspruch einlegen können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass ein Vorgeschlagener nicht die Gewähr

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17 Werke Bd 4, 93. 18 Vgl das Grundsatzreferat von Maihofer, abgedruckt bei Flach/Maihofer/Scheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen 271 ff. 19 BGBl I, 347 mit zahlreichen Änderungen, zuletzt durch Gesetz vom 23. Juli 2001, BGBl I, 1852. 20 § 1 Abs 2 MitbestG; Vgl BGHZ 87, 52. 21 Vgl §§ 4, 9 MontanMitbestG nF. 22 § 5 MontanMitbestG nF. 23 § 6 Abs 1, 6 MontanMitbestG nF.

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bietet, zum Wohle des Unternehmens und der gesamten Volkswirtschaft verantwortlich im Aufsichtsrat mitzuarbeiten. Lehnen die Betriebsräte den Einspruch ab, wozu einfache Stimmenmehrheit genügt, so kann der Bundesminister für Arbeit angerufen werden, der endgültig entscheidet. Die weiteren drei, vier oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einschließlich des ihrer Seite zuzurechnenden weiteren Mitglieds werden von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach vorheriger Beratung mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften den Betriebsräten vorgeschlagen. Die Spitzenorganisationen sind nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in den Betrieben vorschlagsberechtigt. Sie sollen bei ihren Vorschlägen die in der Belegschaft bestehenden Minderheiten in angemessener Weise berücksichtigen. Die Betriebsräte wählen aus den Vorschlagslisten die Bewerber, die dem Wahlorgan präsentiert werden. Wird für einen Aufsichtsratssitz nur ein Bewerber vorgeschlagen, so bedarf dieser der absoluten Stimmenmehrheit der Betriebsratsmitglieder.24 Ein besonderes Verfahren sieht das Gesetz für das letzte der weiteren Aufsichtsrats11 mitglieder, den sog Unparteiischen oder elften, fünfzehnten bzw. einundzwanzigsten Mann vor. Der Vorschlag kommt durch Kooptation der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zustande, wozu es der Stimmenmehrheit, ferner der Zustimmung von mindestens drei Mitgliedern jeder Gruppe bedarf. Einigen sich die Gruppen nicht auf einen Bewerber oder wird der Vorgeschlagene von der Anteilseignerversammlung nicht gewählt, so ist ein Vermittlungsausschuss zu bilden, der aus vier Mitgliedern, je zwei Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht und der kraft Gesetzes die Aufgabe hat, der Anteilseignerversammlung drei Bewerber vorzuschlagen. Wird keiner der Vorgeschlagenen gewählt, so vermittelt das zuständige Oberlandesgericht.25 Das Gesetz schreibt ferner die Bestellung eines Arbeitsdirektors als gleichberech12 tigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs vor, der nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und des ihrer Gruppe zugehörenden weiteren Mitglieds berufen werden darf. Er hat, wie die übrigen Mitglieder des zur Vertretung berufenen Organs, seine Aufgaben nach Maßgabe der Geschäftsordnung im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 13

2. Vergleich mit dem MitbestG. Ein Vergleich des MontanMitbestG mit dem MitbestG führt dazu, folgende Hauptunterschiede hervorzuheben: a) Der Anwendungsbereich beider Gesetze ist nicht nach kongruenten Kriterien festgelegt, denn während das MontanMitbestG nur für die AG und die GmbH gilt, jedoch schon ab 1000 Arbeitnehmern, fällt unter das MitbestG auch die KGaA und die Genossenschaft, jedoch alle in einer der genannten Rechtsformen betriebenen Unternehmen erst, wenn sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. b) § 7 MitbestG schreibt eine gerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vor, von 14 denen je die Hälfte von den Anteilseignern und von den Arbeitnehmern zu stellen sind. Demgegenüber verlangt das MontanMitbestG eine ungerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern und schafft die Position des unabhängigen elften, fünfzehnten und einundzwanzigsten Mannes, der von beiden Seiten kooptiert wird und als Zünglein an der Waage fungiert. Auf der anderen Seite enthält das MontanMitbestG kein §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG entsprechendes Pattauflösungsverfahren. c) Das MontanMitbestG verteilt die Gewichte zwischen Belegschaften und Gewerk15 schaften bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat anders als das MitbestG

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§ 6 Abs 3 bis 5 MontanMitbestG nF. § 8 MontanMitbestG nF.

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IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952

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und gewährt den Gewerkschaften erheblich mehr Einfluss. Dies kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass es den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften ursprünglich Entsendungsrechte bezüglich der drei, in großen Unternehmen vier oder fünf Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewährte, die in der Änderung von 1993 allerdings auf Vorschlagsrechte reduziert wurden.26 Ein weiterer, die Gewerkschaften begünstigender Unterschied liegt darin, dass auch die unternehmensinternen Vertreter der Arbeitnehmer nicht von den Belegschaften in Urwahl oder durch eine Delegiertenversammlung gewählt werden, sondern von den Betriebsräten. d) Dagegen hat das vom MontanMitbestG nicht angetastete Recht der Anteilseigner- 16 versammlung, sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, auch die Vertreter der Arbeitnehmer, zu wählen, nur noch formale Bedeutung, da die Anteilseignerversammlung insoweit an Vorschlagsrechte gebunden ist. Das MitbestG geht folgerichtig einen Schritt weiter und gibt auch das formale Festhalten an der Wahlkompetenz der Anteilseignerversammlung auf. e) Die Institution des Arbeitsdirektors unterscheidet sich in beiden Gesetzen durch 17 die im MitbestG nicht mehr wiederkehrende Vorschrift des § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestellt werden kann.27 IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 1. Inhalt. §§ 76 ff. BetrVG 1952 gewährten den Arbeitern nur das Recht, ein Drittel 18 der Sitze des Aufsichtsrats zu besetzen. Die Vorschriften galten seit der Änderung durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts von 199428 für den Aufsichtsrat einer AG oder KGaA mit nicht weniger als 500 Arbeitnehmern, ferner einer GmbH, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sowie einer Genossenschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern.29 Inzwischen wurden sie mit geringen Modifikationen in das seit dem 1. Juli 2004 geltende Drittelbeteiligungsgesetz übernommen.30 2. Vergleich mit dem MitbestG. Abgesehen von der geringeren Zahl der den Arbeit- 19 nehmern im Aufsichtsrat zugebilligten Sitze, die sie von vornherein in eine Minderheitsrolle verweist, unterschied sich die Aufsichtsratsmitbestimmung nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 und unterscheidet sie sich nunmehr nach dem DrittelbG vom MitbestG vor allem darin, dass beide Gesetze die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit einbeziehen, ferner, dass sie den Gewerkschaften kein Vorschlagsrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat gewähren. Weiter belassen sie die Befugnis, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen, in der Hand der Anteilseignerversammlung, soweit diese, wie vor allem bei der GmbH, nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften dafür zuständig ist.

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26 Vgl § 16 Rn 1. 27 Vgl § 33 Rn 7. 28 BGBl I, 1961. 29 §§ 76 Abs 1 und 6, 77 BetrVG 1952. Nach § 76 Abs 6 Satz 1 galt für Gesellschaften, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden waren, die alte Regelung weiter, wonach alle AG und KGaA auch mit weniger als 500 Arbeitnehmern mit Ausnahme der Familiengesellschaften mitbestimmungspflichtig waren. 30 § 1 Abs 3 MitbestG.

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A. Geschichtlicher Überblick

V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Schrifttum Boldt Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1957; Kötter Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz 1958; GroßKommAktG/Oetker Mitbestimmungsgesetz, 1999, 360 ff.; WKS/Wißmann Mitbestimmungsrecht Teil C.

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1. Inhalt. Der Erlass des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 7. August 1956,31 derzeit gültig in der Fassung vom 23. Juli 2001,32 war notwendig geworden, weil auch die Montanindustrie von der Unternehmenskonzentration ergriffen wurde, das MontanMitbestG nach seinem Wortlaut auf Konzernmütter aber nicht anwendbar war, sofern sie nicht selbst Bergbau betrieben oder Eisen oder Stahl erzeugten. Das Gesetz gilt für Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH, die selbst nicht unter das MontanMitbestG fallen, die aber ein Unternehmen beherrschen, auf welches das MontanMitbestG anzuwenden ist. Es setzt weiter voraus, dass der Unternehmenszweck des Konzerns durch Montanunternehmen gekennzeichnet ist.33 21 Der nach dem MitbestEG zusammengesetzte Aufsichtsrat besteht regelmäßig aus 15 Mitgliedern, und zwar 7 Vertretern der Anteilseigner, 7 Vertretern der Arbeitnehmer und einem weiteren, neutralen Mitglied, das wie der elfte Mann in Montanunternehmen von der Aufsichtsratsmehrheit selbst vorgeschlagen wird. In Unternehmen mit mehr als 25 Mio Euro Gesellschaftskapital kann die Satzung die Anzahl auf 21 erhöhen. Die Aufteilung der den Arbeitnehmern zustehenden Sitze und das Bestellungsverfahren sind durch das Änderungsgesetz vom 20.12.198834 grundlegend neugestaltet worden (§ 5 MitbestEG). In der Reform von 2001 wurde dann die Differenzierung nach Vertretern der Arbeiter und der Angestellten auch hier aufgegeben. Nach der jetzt geltenden Fassung müssen sich unter den sieben Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer fünf Arbeitnehmer aus den Konzernunternehmen befinden. Im Gegensatz zum MontanMitbestG werden diese nicht von den Betriebsräten bindend vorgeschlagen und von der Anteilseignerversammlung nur pro forma gewählt. Vorschlagsberechtigt sind vielmehr die Arbeitnehmer selbst. Zu einem wirksamen Vorschlag bedarf es nach der Neuregelung der Unterschrift von mindestens einem Fünftel der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder 100 wahlberechtigter Arbeitnehmer des Konzerns. Die Wahl erfolgt in Konzernen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel durch Delegierte. Sie folgt den Grundsätzen der Verhältniswahl. In Konzernen mit nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern findet eine Urwahl statt, sofern die Arbeitnehmer nicht die Wahl durch Delegierte beschließen.35 Auch die Delegierten werden in den Betrieben des Konzerns gemäß den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt.36 Das unparteiische 15. oder 21. Mitglied wird im gleichen Verfahren wie nach dem MontanMitbestG von der Mehrheit der anderen Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagen und sodann von der Anteilseignerversammlung bestellt.37 Wie nach dem MontanMitbestG ist ferner ein Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen, jedoch bedarf seine Wahl nicht einer gesonderten Zustimmung der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.38

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BGBl I, 707. BGBl I, 1852. §§ 1 bis 4 MitbestEG. BGBl I, 2312. §§ 6, 7, 10c MitbestEG. §§ 8–10 MitbestEG. § 5 Abs 3 MitbestEG. §§ 13 MitbestEG iVm 13 MontanMitbestG; § 13 Abs 1 Satz 2 MitbestG ist nicht anzuwenden.

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V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz

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Um zu verhindern, dass Konzernmütter, die zunächst unter das Gesetz fielen, für die 22 infolge einer Veränderung der Konzernstruktur die Voraussetzungen des § 3 aber nachträglich weggefallen sind, aus der Montanmitbestimmung ausscheiden, wurde das Gesetz mehrfach geändert bzw ergänzt. Zunächst bestimmte die Änderung des § 16 durch die sog lex Rheinstahl vom 27.4.1967,39 dass ein Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes erst herausfällt, wenn die Voraussetzungen des § 3 in fünf aufeinanderliegenden Geschäftsjahren nicht mehr vorliegen. In einigen Fällen waren zu demselben Zweck Vereinbarungen zwischen den Unternehmensleitungen und den Gewerkschaften zur Aufrechterhaltung der Mitbestimmung getroffen worden. 40 Das sog Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz vom 29.11.197141 ging darüber noch hinaus und schrieb vor, dass die wesentlichen Vorschriften des MitbestEG weiter solange anzuwenden sind, bis die Umsätze der unter das MontanMitbestG fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen in fünf aufeinanderfolgenden Jahren nicht mehr als 40% der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen erreichen. Das MitbestfortgeltungsG ist inzwischen am 31.12.1975 fristgemäß außer Kraft getreten. Am 21.5.198142 wurde aus Anlass der Neuordnung der Mannesmann-AG erneut eine Änderung des MontanMitbestG und des MitbestEG verabschiedet, wonach die Überleitung eines Unternehmens in den Geltungsbereich des MitbestG erst zulässig ist, nachdem die Voraussetzungen für die Montanmitbestimmung seit 6 Jahren weggefallen sind. Schließlich wurden die Anwendungsvoraussetzungen des MitbestEG im Änderungsgesetz von 1988 erneut herabgesetzt mit dem Ziel, die gesetzliche Grundlage dafür zu schaffen, dass neben der Salzgitter AG künftig auch die Mannesmann AG in den Anwendungsbereich des Gesetzes überführt werden können.43 Allerdings erklärte das BVerfG das Gesetz im Urteil vom 2.3.199944 in dem dafür entscheidenden Punkt – der Festsetzung der für die Anwendung des Gesetzes maßgeblichen Zahl der in dem Konzern insgesamt im Montanbereich beschäftigten Arbeitnehmer auf lediglich mehr als 2000 – für mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar und daher verfassungswidrig, weil damit in großen Konzernen der Montanbezug nicht ausreichend belegt wird. Die Folge ist, dass auch die Salzgitter AG aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausfällt und ihm daher gegenwärtig kein Unternehmen mehr unterliegt.45 2. Vergleich mit dem MitbestG. Bei einem Vergleich des MitbestG mit dem älte- 23 ren MitbestEG fällt die Ähnlichkeit beider Gesetze auf. Sie erklärt sich daraus, dass einerseits die Gesetzesverfasser des MitbestG sich weithin an das Vorbild des MitbestEG gehalten haben, andererseits das MitbestEG im Zug der Änderung von 1988 stark an das MitbestG angeglichen wurde. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats richtet sich im MitbestEG noch nach dem MontanMitbestG. Dagegen verzichtete schon § 13 Abs 1 MitbestEG auf das Vetorecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bei der Wahl des Arbeitsdirektors, das auch § 33 MitbestG nicht mehr übernahm.

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39 BGBl I, 505. 40 Vgl zB das Lüdenscheider Abkommen vom 19.8.1959, BB 1959, 1028; dazu Boldt RdA 1960, 65; Zehorn AG 1960, 243, 267; ferner das Abkommen für die Ruhrkohle AG 1969. 41 BGBl I, 1857. 42 BGBl I, 441. 43 Vgl dazu Wißmann DB 1989, 426. 44 BVerfE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410 ff. 45 Raiser aaO 397.

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A. Geschichtlicher Überblick

VI. Die Vorgeschichte des MitbestG VI. Die Vorgeschichte des MitbestG 1. Empirische Untersuchungen. Das Wiedererwachen der Mitbestimmungsforde24 rungen zu Beginn der 60er Jahre wurde vorbereitet und begleitet durch eine Anzahl von sozialwissenschaftlich-empirischen Untersuchungen über die Wirkungsweise und die Bewährung der Montanmitbestimmungsgesetze. Sie kamen mit wenigen Abstrichen in Bezug auf die Institutionen des elften Mannes im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors im Wesentlichen zu günstigen Ergebnissen.46 2. Sozialethische und sozialpolitische Rechtfertigung der Mitbestimmung. Eine breite Literatur beschäftigte sich weiter mit den ideellen Grundlagen, der sozialethischen und sozialpolitischen Rechtfertigung der Mitbestimmung. Ihre Befürworter argumentierten, sie werde die im arbeitsteiligen Produktionsprozess unvermeidliche Fremdbestimmtheit der Arbeit mindern und mildern, eine Kontrolle der mit der Entscheidungsbefugnis im Unternehmen verknüpften Macht bewirken und auf diese Weise Spielräume zur Sicherung der persönlichen Freiheit schaffen. Auch werde sie die Arbeitsmoral günstig beeinflussen und die noch immer herrschende Klassenkampfmentalität zugunsten des gegenseitigen Verstehens, der Kooperationsbereitschaft und der einvernehmlichen Klärung von Interessenkonflikten brechen. Ferner begünstige sie eine gerechtere Verteilung des Produktionsertrags. Nicht zuletzt sei sie politisch erwünscht, weil sie das Engagement der Arbeitnehmerschaft und ihr Verantwortungsbewusstsein fördere und auf diese Weise mittelbar auch die staatliche Demokratie sichere und stärke, die durch unzufriedene, unter unbeeinflussbaren Macht- und Autoritätsstrukturen in eine Objektsituation gedrängte Menschen von innen heraus gefährdet werde.47 Die Gegner dieser Auffassung warnten auf der anderen Seite davor, sich die Folgen 26 einer erweiterten Mitbestimmung allzu idealistisch vorzustellen. Sie meinten, ein MitbestG werde die gewünschte Emanzipation von den Systemzwängen der arbeitsteiligen Wirtschaft nicht leisten, weil sie Aufgaben und Verantwortung nur für wenige Arbeit25

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46 Vgl Pirker/Braun/Lutz/Hammelrath, Arbeiter – Management – Mitbestimmung. Eine industriesoziologische Untersuchung der Struktur der Organisation und des Verhaltens der Arbeiterbelegschaften in Werken der deutschen Eisen- und Stahlindustrie, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, 1955; Popitz/Bahrdt/Jures/Kesting, Das Gesellschaftsbild des Arbeiters. Soziologische Untersuchungen in der Hüttenindustrie, 3. Aufl 1967; Neuloh, Der neue Betriebsstil – Untersuchungen über Wirklichkeit und Wirkungen der Mitbestimmung, 1960; Blume, Zehn Jahre Mitbestimmung – Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Potthoff/Blume/Duvernell, Zwischenbilanz der Mitbestimmung, 1962, 5 ff.; Voigt, Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmungen; eine Analyse der Einwirkungen der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland auf die Unternehmensführung, in: Weddigen, Zur Theorie und Praxis der Mitbestimmung, Bd I, 1962, 87 ff.; Bericht der Mitbestimmungskommission, BT-Drucks VI/334 (1970); Brinkmann-Herz, Entscheidungsprozesse in den Aufsichtsräten der Montanindustrie, 1972; Tegtmeier, Wirkungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1973. 47 Vgl aus der unübersehbaren Literatur Kunze/Christmann (Hrsg), Wirtschaftliche Mitbestimmung im Meinungsstreit, 2 Bde, 1964; Nemitz/Becker (Hrsg), Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967, mit Aufsätzen ua von Koch, Mitbestimmung als gesellschaftspolitische Aufgabe; Leminsky, Die qualifizierte Mitbestimmung innerhalb der gewerkschaftlichen Ordnungsvorstellungen; Weisser, Mitbestimmung als eine notwendige Folgerung aus heutigem freiheitlichem Sozialismus; Nemitz, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, ferner zahlreiche Arbeiten von v. Nell-Breuning, zB Mitbestimmung, 1968; ders, Streit um die Mitbestimmung, 1968; Weis, Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Steinmann, Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; Biedenkopf, Mitbestimmung, Beiträge zur ordnungspolitischen Diskussion, 1972; Th. Raiser, Paritätische Mitbestimmung in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung, JZ 1974, 273; rückblickend: Bocksch, Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, 1994.

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VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

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nehmer begründe, diese aus dem Kreis der übrigen heraushebe und die allgemeine Situation nicht verändere. Viel eher sei, gewollt oder ungewollt, eine Akkumulation wirtschaftlicher Macht in den Händen der Gewerkschaften zu erwarten, die dadurch in die Lage versetzt würden, eine zentrale Wirtschaftslenkung aufzubauen, die den Bestrebungen einer Demokratisierung der Wirtschaft gerade zuwiderlaufe.48 Von marxistischer Seite wurden die Mitbestimmungsforderungen vor allem unter dem Gesichtspunkt analysiert, ob sie sich als Mittel auf dem Weg zur proletarischen Revolution eignen.49 3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen. Neben die gesellschaftspoliti- 27 schen traten wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen über die vermutlichen Auswirkungen einer erweiterten Mitbestimmung auf die Produktivität der Unternehmen und der Volkswirtschaft im Ganzen sowie auf das System der sozialen Marktwirtschaft. Es wurde die Befürchtung geäußert, die erweiterte Mitbestimmung führe einerseits zu einer Politisierung, andererseits zu einer Bürokratisierung der unternehmerischen Entscheidungsprozesse, welche die Flexibilität der Unternehmensleitungen auf dem Markt und die Anpassung an veränderte wirtschaftliche Umstände vermindern werde. Die Rentabilität der Unternehmen werde auch deshalb zurückgehen, weil sich der unternehmerische Entscheidungsprozess nicht mehr in erster Linie am Gesamtinteresse und am wirtschaftlichen Optimum orientieren werde, sondern an den speziellen Interessen der beteiligten Gruppen. Nicht zuletzt werde die veränderte Zielfunktion der Unternehmen das System der Marktwirtschaft in Frage stellen.50 4. Rechtsfragen. Eine Gruppe von wissenschaftlichen Untersuchungen betraf schließ- 28 lich die Rechtsfragen, welche die Mitbestimmung im Zusammenhang mit dem geltenden Verfassungs-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht aufwarf. Es wurde deutlich, dass die Beteiligung von gewählten Arbeitnehmervertretern an den Aufsichtsräten wichtige Grundstrukturen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts relativierte und zu einer neuen systematischen Kategorie Unternehmens- oder Unternehmensverfassungsrecht hin tendierte.51 Von nachhaltiger Wirkung waren ferner die ersten kritischen Äußerungen zur Vereinbarkeit der paritätischen Mitbestimmung mit der Eigentumsgarantie des Art 14 GG und mit dem in

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48 Vgl statt aller Wirtschaftliche Mitbestimmung und freiheitliche Gesellschaft. Eine Stellungnahme des Arbeitskreises Mitbestimmung bei der BDA zu den gewerkschaftlichen Forderungen, 1965; ferner das Sammelwerk Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Hrsg W. Raymond-Stiftung), 1966, mit Abhandlungen ua von Merkle, Die Forderungen auf erweiterte Mitbestimmung aus betrieblicher Sicht – Mitwirken, Mitgestalten, Mitbestimmen; E. Küng, Mitbestimmung, die gesellschaftliche und wirtschaftliche Ordnung. 49 Vgl Institut für Marxistische Studien und Forschungen, Frankfurt/M., Mitbestimmung als Kampfaufgabe, 1971. 50 Vgl statt aller Zeitel, Die Mitbestimmung – Auswirkungen auf Wettbewerb und Wirtschaftswachstum in Verbindung mit dem unternehmerischen Entscheidungsprozeß, in: Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Fußn 47); ferner die bei Rn 24 und 25 zitierte Literatur; siehe auch Lutter, Unternehmensverfassung und Wettbewerbsordnung, BB 1975, 619. 51 Vgl Rn 37 ff.; ferner: Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der Studienkommission des Dt. Juristentags II, 1957; Wiethölter, Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/1967, 162; Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung, 1967; v. Nell-Breuning, Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Boettcher/Hax ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; Hanau, Arbeitsrechtliche Probleme der paritätischen Mitbestimmung, BB 1969, 1497; Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969; Heintzeler, Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971.

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A. Geschichtlicher Überblick

Art 9 Abs 3 GG verankerten System des kollektiven Arbeitsrechts, welche die nachfolgenden verfassungsrechtlichen Kontroversen zu dieser Frage einleiteten.52 5. Mitbestimmungsbericht. Alle vorangehenden Untersuchungen gipfelten 1970 in dem Bericht der von der Bundesregierung einberufenen, aus neun Professoren der Wirtschaftswissenschaften und des Rechts53 zusammengesetzten Mitbestimmungskommission (sog Biedenkopf-Kommission), die nach umfangreichen eigenen Befragungen den gesamten Argumentationshaushalt zusammenstellte und kritisch verarbeitete.54 Der Bericht wurde bald zur maßgebenden Grundlage für alle weiteren öffentlichen und politischen Auseinandersetzungen zur Mitbestimmung. Die Kommission empfahl das im Einzelnen ausgearbeitete und begründete Modell einer neuen Ordnung für Großunternehmen, welches die Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat bis knapp unter die Grenze der Parität vorsah. Von insgesamt 12 Aufsichtsratsmitgliedern sollten 6 von den Anteilseignern und 4 von den Arbeitnehmern gestellt werden. Die restlichen zwei sollte der Aufsichtsrat selbst kooptieren, so dass bei einer Verständigung der beiden Gruppen damit zu rechnen war, dass jede Gruppe eines von ihnen benannte, der Gruppenproporz im Ergebnis demnach 7:5 betrug. Im Vertretungsorgan sollte ein Mitglied, das im Gegensatz zu § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG allerdings nicht vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite abhängig sein sollte, kraft Gesetzes für das Personalwesen zuständig sein. Zusammen mit einer Anzahl weiterer Vorschläge zur Verbesserung der Kommunikation zwischen Vertretungsorgan und Arbeitnehmerschaft sollte das Modell den Vertretern der Kapitalseite im Aufsichtsrat zwar die Mehrheit zuweisen, aber „unter Bedingungen, die eine Überstimmung der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nachhaltig erschweren und deshalb nur für solche Situationen ermöglichen sollen, in denen eine Durchsetzung der von den Anteilseignern für unerlässlich gehaltenen Entscheidungen möglich bleiben muss“.55 Einzelheiten der Empfehlungen sind im Folgenden bei den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen des MitbestG dargestellt. 30 Die Begründung der Kommission ging im Kern dahin, die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats müsse durch ein leichtes Übergewicht einer Seite sichergestellt werden, da sich die Institution des unparteiischen elften Mannes in der Montanindustrie nicht bewährt habe, die Stimmengleichheit im Aufsichtsrat aber zu einem für das Unternehmen schädlichen Patt zwischen den Gruppen führen könne. Das Übergewicht der Anteilseignerseite rechtfertigt sie mit der Überlegung, deren Interesse an der Rentabilität des eingebrachten Kapitals und ihre gesellschaftsrechtliche Haftung böten eine bessere Gewähr für die rationale und erfolgreiche Unternehmenspolitik als die Interessen der Arbeitnehmer. Die Steuerbarkeit der Unternehmen durch den marktwirtschaftlichen Prozess setze voraus, dass die Risiken des Verlusts und die Haftungsregeln sich auf das Verhalten der Unternehmen auswirken.56 29

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52 Vgl Rn 40 ff.; ferner Biedenkopf, Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; E. R. Huber, Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Zöllner/Seiter, Paritätische Mitbestimmung und Artikel 9 Abs 3 GG, 1970; v. Plessen, Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969. 53 Ballerstedt, Biedenkopf, Gutenberg, Jürgensen, Krelle, Mestmäcker, Reinhardt, Voigt, Willgerodt. 54 BT-Drucks VI/334. 55 AaO Teil V B Nr 15. 56 AaO Nr 15, 16. Zur Kritik am Gutachten der Kommission vgl das Sammelwerk von Böhm/Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971; Raiser, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; Fleischmann, Mitbestimmung und volkswirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie Hondrich, Mitbestimmung und Funktionsfähigkeit von Unternehmen, beide in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 92, 126.

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VII. Die Entstehung des MitbestG

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6. Modellvorschläge. Im politischen Bereich war die Entwicklung seit etwa 1968 31 dadurch gekennzeichnet, dass die politischen Parteien und deren Unterorganisationen, Gewerkschaften, Unternehmensverbände sowie zahlreiche andere Gruppen, Verbände und Institutionen immer neue Modelle für eine erweiterte Mitbestimmung entwarfen. Sie stimmten überwiegend darin überein, die Mitbestimmung wie bisher im Aufsichtsrat anzusiedeln. Ein demgegenüber von einer Gruppe von Wissenschaftlern veröffentlichter Vorschlag, eine mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzte Unternehmensversammlung als oberstes Unternehmensorgan zu bilden,57 blieb in der öffentlichen Diskussion demgegenüber ohne nachhaltige Resonanz. Die Modellvorschläge der Gewerkschaften sowie der SPD58 gingen durchweg von 32 der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats aus und sahen in Anlehnung an die Montanmitbestimmung eine dritte Bank neutraler Mitglieder oder die Institution des unparteiischen elften Mannes vor.59 Demgegenüber brachten die auf dem Freiburger Parteitag 1971 verabschiedeten Thesen der FDP ein neues Element in die Debatte, indem sie den leitenden Angestellten („Faktor Disposition“) neben den Faktoren Kapital und Arbeit eine eigene Repräsentanz im Aufsichtsrat zubilligten.60 Der 1971 von der Bundestagsfraktion der CDU/CSU eingebrachte Entwurf eines neuen Betriebsverfassungsgesetzes61 empfahl in Anlehnung an die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission eine Besetzung des Aufsichtsrats im Verhältnis 7:5 zugunsten der Anteilseigner. Demgegenüber beschloss der Hamburger Parteitag der CDU 1973 ein neues Modell, das die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats, jedoch unter Berücksichtigung der leitenden Angestellten auf der Arbeitnehmerseite, vorsah.62 VII. Die Entstehung des MitbestG VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Der Regierungsentwurf. Die unmittelbare Entstehungsgeschichte des MitbestG 33 beginnt mit der Regierungserklärung der Bundesregierung vom 18.1.1973,63 in der die Weiterentwicklung des Unternehmensrechts im Sinne der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit von Arbeitnehmern und Anteilseignern angekündigt wurde. Nach längeren Koalitionsverhandlungen, in denen die unterschiedlichen Auffassungen zwischen SPD und FDP ausgeglichen werden mussten, kam im Januar 1974 ein Kompromiss zustande, aufgrund dessen das Bundeskabinett am 20.2.1974 den Regierungsentwurf verabschiedete.64 Schon im Bundesrat stieß der Entwurf auf grundsätzliche Einwände, die sich vor allem gegen die mittelbare Wahl und gegen den Verzicht auf ein besonderes Pattauflösungsverfahren richteten. Der Bundesrat hielt den RegE für zustimmungsbedürftig und empfahl mit der Mehrheit der von der CDU/CSU regierten Länder seine Zurücknahme.65

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57 Boettcher/Hax ua, Unternehmungsverfassung als gesellschaftspolitische Forderung (sog SechserBericht), 1968; vgl ferner v. Nell-Breuning, Unternehmungsverfassung, FS Kronstein 47 ff. 58 BT-Drucks V/3657. 59 Die Modellvorschläge und Gesetzentwürfe sind abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 1973; Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, 2. Aufl, Vorbem Rn 44 ff. 60 Vgl Flach/Maihofer/Scheel, Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971. 61 BT-Drucks VI/1806. 62 Einzelheiten bei Fitting/Wlotzke/Wißmann aaO Vorbem Rn 59 ff. 63 Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestages, 131. 64 BT-Drucks 7/2172; BR-Drucks 200/74; vgl Arendt, Protokoll der III. Sitzung des 7. Dt. Bundestages 7460 ff.; Wlotzke AuR 1974, 225 ff. 65 BT-Drucks 7/2172, 31.

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A. Geschichtlicher Überblick

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Nicht weniger heftig war die Kritik, auf welche der Entwurf bei den betroffenen Verbänden und in der Wissenschaft stieß, und die sich zum einen in der öffentlichen Diskussion, zum anderen in den vom zuständigen BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 16.10., 4. und 7.11. sowie 19.12.1974 veranstalteten Hearings artikulierte.66 Die Kritik der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften verlief in die entgegengesetzte Richtung. Die Vertreter der BDA und des BDI erklärten vor allem, die mittelbare Wahl begünstige einseitig die Gewerkschaften und verschaffe ihnen eine auch im Hinblick auf die Neutralität des Staats bedenkliche Macht. Ferner gefährde der Mangel eines Patauflösungsverfahrens die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats und damit die Funktionsfähigkeit des Unternehmens. Die Einwände des DGB richteten sich demgegenüber dagegen, dass der Entwurf den Gewerkschaften keine Entsendungs-, sondern nur Vorschlagsrechte zubilligte. Auch gewähre er keine echte Parität, weil er zum einen die Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung nicht antaste und zum anderen im Aufsichtsrat den leitenden Angestellten Sitz und Stimme auf der Arbeitnehmerseite gewähre, deren Interessen sie eher auf die Seite der Anteilseigner wiesen. 35 In der Wissenschaft wurde namentlich die Unausgewogenheit des Gesetzes und seine mangelnde Harmonisierung mit dem geltenden Gesellschafts- und Arbeitsrecht gerügt.67 In den Vordergrund trat daneben alsbald die Kontroverse über die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem Grundgesetz, die in der Anhörung von 12 Sachverständigen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.197468 ihren Höhepunkt fand. Die gegen die Entwürfe erhobenen Einwände sind in diesem Kommentar in den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen, die verfassungsrechtlichen und unternehmensrechtlichen Fragen im folgenden Abschnitt der Einleitung dargestellt.69

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2. Abschluss der Beratungen. Das Ergebnis der Anhörungen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung und die anschließenden Ausschussberatungen führten zu neuen Differenzen zwischen den Koalitionsparteien, namentlich hinsichtlich des Wahlverfahrens, der Repräsentation der leitenden Angestellten und der Auflösung des Patts im Aufsichtsrat. Sie konnten in einer neuen Koalitionseinigung im Dezember 1975 beseitigt werden, welche den Entwurf in wichtigen Punkten abänderte und namentlich die Urwahl für Unternehmen bis zu 8000 Arbeitnehmern (§ 9), die Gruppenwahl (§§ 10 Abs 1, 15 Abs 3), die Verhältniswahl und eine Verstärkung des Minderheitenschutzes für leitende Angestellte (§ 15 Abs 1 und 4 Nr 3) sowie die zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4) einführte. Ferner wurde die Vorschrift über den Personalvorstand an die Institution des Arbeitsdirektors nach § 13 MitbestEg angeglichen.70 Während der anschließenden Ausschussberatungen wurde eine Anzahl weiterer Änderungen eher technischer Natur eingefügt.71 Wichtige Änderungsanträge der CDU/CSU-Fraktion, die darauf abzielten, die Urwahl generell vorzusehen, das Vorschlagsmonopol der Gewerkschaften für die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu beseitigen und das Übergewicht der Anteilseigner im Aufsichtsrat durch die Zulassung der Stimmrechtsübertragung abzusichern72 fanden weder im Ausschuss noch im Bundestagsplenum eine

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66 Prot. Nr 51, 52, 55 und 62. 67 Siehe unten Rn 55 ff. 68 Protokoll Nr 62. 69 Rn 40 ff. Zusammenfassende Darstellungen des Gesetzgebungsprozesses finden sich bei Stollreither, Mitbestimmung 221 ff. und bei Fitting/Wlotzke/Wißmann (Fn 59) Vorbem Rn 62 ff. 70 Siehe § 33 Rn 2. 71 Vgl die Gegenüberstellung in BT-Drucks 7/4787. 72 Vgl BT-Drucks 7/4887.

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I. Grundsätzliches

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Mehrheit. Gleichfalls abgelehnt wurde ein von drei CDU/CSU-Abgeordneten gestellter Antrag, unter Rückgriff auf die Regelung des MontanMitbestG ein unparteiisches Mitglied des Aufsichtsrats einzuführen, das vom Aufsichtsrat selbst kooptiert wird.73 Am 18.3.1976 verabschiedete der Bundestag in zweiter und dritter Lesung die vom Ausschuss beschlossene Fassung mit großer Mehrheit sämtlicher Parteien bei 22 Gegenstimmen und einer Stimmenthaltung.74 Im Bundesrat lief das Gesetz am 9.4.1976 durch, ohne dass an der Zustimmungsbedürftigkeit festgehalten oder der Vermittlungsausschuss angerufen wurde.75 Das Gesetz wurde am 8.5.1976 verkündet und trat gemäß § 41 am 1.7.1976 in Kraft. B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht I. Grundsätzliches I. Grundsätzliches Schrifttum Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung und Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Böhm Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Betrieb, ORDO IV, 1951, 21; ders Der Zusammenhang zwischen Eigentum, Arbeitskraft und dem Betreiben eines Unternehmens, FS Kronstein 1967, 11; Brecher Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; Buchner Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Duden Das Unternehmen, Menschen und Mittel, FS Barth 1971, 7; ders Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Flume Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; ders Unternehmen und juristische Person, FS Beitzke 1979, 43; J. v. Gierke Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1; Kunze Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; ders Bemerkungen zu Inhalt und Methode einer Unternehmensrechtsreform, FS Geßler 1971, 47; Martens Das Unternehmen und seine Ordnung, RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 1974; Raiser Das Unternehmen als Organisation 1969; ders Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; ders Zukunft des Unternehmensrechts, FS Fischer 1979, 561; ders Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144 (1980), 206; ders Theorie und Aufgaben des Unternehmensrechts in der Marktwirtschaft, ZRP 1981, 30; Reinhardt Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht?, FS Hartmann 1976, 213; Richardi Mitbestimmung – das nicht gelöste Ordnungsproblem, AG 1979, 29; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Aktiengesellschaft oder Aktienunternehmen?, ZHR 144 (1980), 330; Schilling Rechtsform und Unternehmen. Ein Beitrag zum Verhältnis von Gesellschafts- und Unternehmensrecht, FS Duden 1977, 537; ders Das Aktienunternehmen, ZHR 144 (1980), 136; Ulmer Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 563; Wiedemann Grundfragen der Unternehmensverfassung, ZGR 1975, 385; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; ders Die Zukunft des Gesellschaftsrechts, FS Fischer 1979, 883; Wiethölter Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/67, 162.

Die starken ideologischen und politischen Spannungen, welche die Vorgeschichte 37 des MitbestG kennzeichneten, erklären sich in erster Linie aus dem Umstand, dass die Mitbestimmung ein neues, Strukturen und Stil veränderndes Element in die traditionelle Unternehmens- und Wirtschaftsordnung einfügt. Der herkömmliche, im 19. Jahrhundert ausgeprägte Unternehmensaufbau identifiziert das Unternehmen rechtlich mit der Per-

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Vgl Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, 4. Protokoll der 230. Sitzung 16091. Protokoll der 433. Sitzung, 141.

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

son des Eigentümers bzw der Gesellschaft der Anteilseigner. Der Einzelkaufmann oder die Gesellschaft erscheinen als Träger des Unternehmens, die es betreiben und dafür verantwortlich sind, während das Unternehmen selbst als ein unselbständiger Annex und ein Vermögensobjekt in ihrer Hand gilt.76 Daher erstreckt sich die Leitung der Gesellschaft ohne weiteres auch auf die Unternehmensführung; Unternehmensleiter sind entweder die Anteilseigner selbst oder die von diesen nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften berufenen Personen. Auch im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zu Dritten und zum Staat bleibt das Unternehmen ein Anhängsel der Gesellschaft, welche allein die Rechtsfähigkeit besitzt, die eine reibungslose Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglicht. Auch die Arbeitnehmer bleiben in diesem System außenstehende Dritte, die an der 38 Leitung des Unternehmens und an der Legitimation der mit der Unternehmensleitung verbundenen Herrschaft nicht teilnehmen.77 Der Arbeitsvertrag ist ein durch soziale Elemente angereicherter schuldrechtlicher Austauschvertrag, der den Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Anteilseignern, nicht deren Zusammenwirken und gemeinsames Interesse am Unternehmen betont. Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht sind soziologisch und dogmatisch weit voneinander entfernte Bereiche, in deren Unterscheidung sich der Klassengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Kapitalisten und die Strukturprinzipien der kapitalistischen Wirtschaftsordnung verfestigt haben. Obgleich die Mitbestimmungsbewegung von Anfang an darauf gerichtet war, dieses Schema aufzubrechen,78 beherrscht es die rechtlichen Strukturen und Denkvorstellungen weithin bis heute. Selbst das Betriebsverfassungsgesetz, das darüber hinausweist, führte nicht zu einer grundsätzlichen Revision der dogmatischen Positionen. Den einzigen Bruch der Konzeption, einen nicht zu leugnenden Fall der inneren 39 Verknüpfung von Arbeits- und Gesellschaftsrecht, bildet die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, die deshalb von manchen Autoren, namentlich der neoliberalen Schule, prinzipiell als systemwidrig abgelehnt wurde.79 Auch heute noch wird sie nicht selten mit Skepsis betrachtet. In der Rechtswissenschaft sah die Mehrzahl der Autoren angesichts der Minderheitsposition der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 keinen Anlass, das traditionelle System grundsätzlich infrage zu stellen.80 Demgegenüber impliziert die Idee der gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung eine Umverteilung der Herrschaftsbefugnisse im Unternehmen, welche die überkommene kapitalistische Unternehmensordnung in ihren Grundlagen fortentwickelt.81 Auch die im MitbestG realisierte unterparitätische Lösung geht immerhin so weit, dass sie eine Weiterentwicklung der dogmatischen Lehren vom Unternehmen verlangt, welche die geänderte Rechtslage verarbeitet. Der Wandel drückt sich im gebräuchlich gewordenen Sprachgebrauch von Unternehmensrecht oder Unternehmensverfassungsrecht anstatt von Gesellschaftsrecht aus. Er ist in der Rechtswissenschaft jedoch umstritten geblieben.82 Das neuere gesellschaftsrechtliche Schrifttum ten-

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76 Vgl statt aller Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; J. v. Gierke, Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1 ff. 77 Vgl Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970. 78 Vgl oben Rn 6 ff. 79 Vgl vor allem die Schriften von Franz Böhm, zB ORDO IV, 1951, 21; ders, FS Kronstein 11 ff. 80 Vgl statt aller Reinhardt, FS Hartmann 213; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann ZGR 1975, 385; ders ZGR 1977, 160. 81 Raiser, Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung 58 ff. 82 Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479; ders ZGR 1977, 133; Duden FS Barth 7; ders FS Schilling 309; Kunze FS Geßler 47; Martens RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning, FS Kronstein 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 76 ff.; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Wiethölter Juristenjahrbuch

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II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

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diert weiterhin zu der Aussage, dass auch das MitbestG angesichts der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden keinen strukturellen Durchbruch vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht gebracht habe.83 Dem steht allerdings die Feststellung entgegen, dass das MitbestG selbst durchgehend Unternehmen als seine maßgeblichen Anknüpfungssubjekte bezeichnet und die Gesellschaften nur als deren Rechtsform versteht. II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG Schrifttum Aus der Zeit vor dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Badura Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes – Verfassungsrechtliche Einwände –, ZfA 1974, 357; Badura/ Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Biedenkopf Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; Chlosta Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung unter besonderer Berücksichtigung der Mitbestimmungsproblematik, 1975; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975; Grasmann Die paritätische Mitbestimmung, DBBeilage Nr 21/75; Heintzeler Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971; E. R. Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Jarass Mitbestimmung und grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung, ZHR 139 (1975), 557; H. Krüger Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. Zur Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1978; O. Kunze Unternehmensrecht, paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, AuR 1976, 193; Lerche Mitbestimmungsgesetz und Rationalität, FS Ipsen 1977, 437; Mestmäcker Über Mitbestimmung und Vermögensverteilung, 1973; Papier Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVDStRL 35 (1977), 55; ders Mibestimmungsgesetz und Verfassungsrecht, ZHR 142 (1978), 71; Pernthaler Qualifizierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972; v. Plessen Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969; Püttner Mitbestimmung und Verfassungsrecht, AG 1975, 281; Raisch Mitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 1975; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Rittner Die Funktion des Eigentums im modernen Gesellschaftsrecht – Gestaltungsformen und Probleme –, in: Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung, 1967, 50; ders Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling 1973, 363; Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung“, 1974; Saladin Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVdStRL 35 (1977); Scholz Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971; ders Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972; Stein Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, 1976; Stern Grundgesetz in Gefahr?, 1974; Suhr Das Mitbestimmungsgesetz als Verwirklichung verfassungs- und privatrechtlicher Freiheit, NJW 1978, 2361; Wiedemann Tariffähigkeit und Unabhängigkeit, RdA 1976, 72; Zacher Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes und die Grundrechte des Eigentums, der Berufsfreiheit und der Vereinigungsfreiheit, FS Peters 1975, 223; Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 GG, 1970; Zweigert Die Neutralität des Grundgesetzes gegenüber der paritätischen Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 205. Nach dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Gamillscheg Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht – Bilanz nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, In memoriam Sir Otto Kahn-Freund 1980, 93; Hanau Die arbeitsrechtliche Bedeutung des

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1966/67, 162; Schilling FS Duden 537; ders ZHR 144 (1980), 136; Raiser FS Fischer 561; ders ZHR 144 (1980), 206; ders ZRP 1981, 30; § 6; K. Schmidt, Handelsrecht §§ 3 I, 4; ders, Gesellschaftsrecht § 1 II; Bydlinski, Handels- oder Unternehmensrecht, 1990. 83 Vgl statt aller Ulmer, Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Flume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; Wiedemann FS Fischer 883; Rittner ZHR 144 (1980), 330; HH/ Habersack Einl Rn 6; Windbichler Gesellschaftsrecht § 1 Rn 10; Kübler/Assmann Gesellschaftsrecht § 1II; vgl auch Raiser Unternehmensrecht und Wirtschaftsrecht. Über die Schwierigkeit juristischer Begriffs- und Systembildung, FS Schwark, 2009, 59.

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR 1979, 424; Kittner Zur verfassungsrechtlichen Zukunft von Reformpolitik, Mitbestimmung und Gewerkschaftsfreiheit, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 321; Martens Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Meessen Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1979, 833; G. Müller Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, DB Beil Nr 5/79; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Papier Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts – Eine kritische Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 444; Pernthaler Ist Mitbestimmung verfassungsrechtlich messbar?, Eine Analyse der Entscheidung des BVerfG über das Mitbestimmungsgesetz, 1980; Raiser Das Unternehmen in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik nach dem Mitbestimmungsurteil des Verfassungsgerichts, JZ 1979, 489; ders Bindende Wirkung des Mitbestimmungsurteils?, FS Stein 1983, 229; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes; Überlegungen zur Mitbestimmungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, in: Däubler/Küsel (Hrsg), Verfassungsgericht und Politik, 1979; Richardi Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979 für die Arbeitsrechtsordnung, AöR 104 (1979), 546; Rittner Begründungsdefizite im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts? JZ 1979, 743; Säcker Mitbestimmung und Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), RdA 1979, 380; Schmidt Das Mitbestimmungsgesetz auf dem verfassungrechtlichen Prüfstand, Der Staat 1980, 235; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; Weber Mitbestimmung – Sprengkörper der Verfassungsstruktur?, AöR 104 (1979), 521; Wendeling-Schröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbestG, NJW 1981, 145; Wiedemann AP Anm zu § 1 MitbestG Nr 1.

1. Problemlage. Die verfassungsrechtlichen Kontroversen, welche die Entstehungsgeschichte des MitbestG begleiteten, sind auch nach seinem Inkrafttreten nicht abgeklungen, sondern haben im Gegenteil neuen Auftrieb erfahren. Sie führten dazu, dass 9 Großunternehmen und 29 Arbeitgeberverbände sowie die Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz erhoben und das LG Hamburg die verfassungsrechtliche Prüfung auf dem Weg über eine Vorlage nach Art 100 Abs 1 Satz 1 GG in Gang brachte. Die Heftigkeit dieser Auseinandersetzungen ist nur dann richtig zu würdigen, wenn 41 man sie als Ausdruck der rechtlichen Schwierigkeiten versteht, die veränderten Strukturen der Unternehmensorganisation in das von der Verfassung geprägte Gefüge der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Gesamtordnung einzupassen. Das Grundgesetz nimmt zur Mitbestimmung selbst nicht Stellung, obwohl es Anlass dazu gehabt hätte, weil die Frage zur Zeit seiner Entstehung nicht minder heftig umkämpft war als während der Vorbereitung des MitbestG. Wenngleich aus diesem Befund nicht ohne weiteres auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der paritätischen Mitbestimmung in jeder gesetzlichen Ausprägung geschlossen werden durfte, bezeugte er jedoch, dass der Verfassungsgeber sie nicht grundsätzlich für verfassungswidrig gehalten hat oder erklären wollte. Das Grundgesetz garantiert die herkömmliche Wirtschafts- und Sozialordnung nicht, sondern gewährt dem Gesetzgeber auch die Befugnis zu strukturell neuartigen und ordnungspolitisch experimentellen Maßnahmen.84 Zugunsten der paritätischen Mitbestimmung konnten weiter der Schutz der Menschenwürde (Art 1 Abs 1 GG), das Grundrecht der individuellen Freiheit (Art 2 Abs 1 GG) sowie das Sozialstaatsgebot (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 GG) angeführt werden.85

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84 Vgl BVerfGE 4, 7; 7, 377 (400); 14, 263 (275); Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 133 f. 85 Schwerdtfeger, Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz 158 ff.; Kübler/ Schmidt/Simitis, Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe.

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Angesichts dieser verfassungsrechtlichen Ausgangslage konzentrierte sich die wis- 42 senschaftliche Diskussion mit Recht von Anfang an darauf, ob das Programm der paritätischen Mitbestimmung und später der Regierungsentwurf gegen einzelne konkrete Grundrechtsartikel verstoße. Als relevant erwiesen sich in erster Linie die Eigentumsgarantie gemäß Art 14, 15 GG und die Garantie der Tarifautonomie nach Art 9 Abs 3 GG, im weiteren Kontext ferner der Schutz der Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), der Berufsfreiheit (Art 12 GG) sowie der allgemeine Freiheitsschutz der Person nach Art 2 Abs 1 GG. Doch zeigte sich bald, dass auch die genannten Grundrechtsartikel nirgends den direkten und unbezweifelbaren Schluss zulassen, die paritätische Mitbestimmung sei verfassungsgemäß oder umgekehrt verfassungswidrig, weil der Verfassungstext dafür durchweg zu allgemein ist. Es erwies sich als unvermeidlich, die Fragen zum Gegenstand exegetischer Bemühungen zu machen, für die der Text selbst nur wenig gesicherte Substanz bot. Das wissenschaftliche Meinungsspektrum ist in der 1. Auflage dieses Kommentars ausführlich dargestellt.86 Es ist durch das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts überholt. 2. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG. Das Mitbestimmungsurteil des Bun- 43 desverfassungsgerichts vom 1.3.197987 bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Nach einer Bestandsaufnahme der Vorgeschichte und des Gesetzesinhalts stellt das Gericht zunächst fest, das Gesetz begründe weder rechtlich noch der Sache nach eine paritätische oder gar überparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen. Vielmehr komme der Anteilseignerseite namentlich infolge der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein leichtes Übergewicht zu. Dieses Übergewicht könnten die Anteilseigner im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern“. Auch das Nebeneinander der unternehmerischen und der betrieblichen Mitbestimmung ändere daran nichts, denn beide Mitbestimmungsformen ließen sich nicht kumulieren. Wie sich das Gesetz in der Zukunft auswirken werde, sei ungewiss und hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Wirkungen, die er beabsichtigt, auch tatsächlich eintreten, und dass sich mit ihnen nachteilige Folgen für die Funktionsfähigkeit der Unternehmen und für die Gesamtwirtschaft nicht verbinden lassen würden. Diese Prognose sei aufgrund zahlreicher Untersuchungen nach dem derzeitigen Stand der Erfahrungen und Einsichten hinreichend fundiert und daher vertretbar. Auch das Gericht müsse deshalb von dieser Prognose ausgehen. Im Folgenden zitiert das Gericht als Grundlage für die verfassungsrechtliche Einzel- 44 prüfung seine Judikatur, wonach das Grundgesetz keine bestimmte Wirtschaftsordnung garantiert, sondern die Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlässt, der innerhalb der ihm durch die Grundrechte gezogenen Grenzen darüber frei zu entscheiden hat. Demgemäß prüft das Gericht im Folgenden zuerst, ob das Gesetz gegen die Eigen- 45 tumsgarantie nach Art 14 Abs 1 GG verstößt. Es führt aus, der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz stehe sowohl den Anteilseignern als auch den betroffenen Unternehmen zu. Er sei besonders ausgeprägt, soweit es um die Funktion des Eigentums als Element der Sicherung der persönlichen Freiheit des einzelnen gehe. Dagegen sei die Befugnis des Gesetzgebers, gemäß Art 14 Abs 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion stehe. Dies gelte auch für das Anteilseigentum an

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Einleitung. Rn 43–52. BVerfGE 50, 290 = NJW 1979, 699 = BB 1979, Beil 2 zu Heft 7.

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Unternehmen, das in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum sei. Anders als beim Sacheigentum, bei dem die Freiheit zum Eigentumsgebrauch und die Zurechnung der Wirkungen des Gebrauchs in der Person des Eigentümers zusammenfallen, sei diese Konnexität beim Anteilseigentum weitgehend gelöst. Sein sozialer Bezug zeige sich namentlich darin, dass es in aller Regel in der Gemeinschaft mit anderen an einer Gesellschaft besteht, die Eigentümer der Produktionsmittel ist, und in seinen daraus folgenden gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen. Weiter bedürfe es zu seiner Nutzung der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die Ausübung der Eigentümerbefugnisse könne sich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Dies berühre die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer. Das MitbestG gründe sich auf diesen sozialen Bezug und sei deshalb durch die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art 14 Abs 1 Satz 2 GG gedeckt. Das MitbestG verletze ferner auch nicht das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit gemäß Art 9 Abs 1 GG. Es könne zweifelhaft erscheinen, ob Art 9 Abs 1 GG auf größere Kapitalgesellschaften überhaupt anzuwenden sei, bei denen das auf die Demokratie und die rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes bezogene personale Element dieses Grundrechts bis zur Bedeutungslosigkeit zurücktrete. Auch wenn man von der Anwendbarkeit ausgehe, beeinträchtige das MitbestG nicht grundrechtswidrig die Funktionsfähigkeit der Gesellschaften und greife nicht unzulässig in deren Selbstbestimmung über ihre innere Organisation und Willensbildung ein. Art 9 Abs 1 GG schließe nicht jegliche Fremdbestimmung bei der Organbestellung und Willensbildung von Kapitalgesellschaften aus. Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG sei nicht verletzt. Zwar führe das MitbestG zu einer Einschränkung der Berufsfreiheit der die Unternehmen tragenden Gesellschaften. Dabei handle es sich aber um Regelungen der Berufsausübung, deren Inhalt und Schranken wie bei der Eigentumsgarantie durch den Gesetzgeber bestimmt werden können. Angesichts der Größe der unter das MitbestG fallenden Unternehmen fehle deren Berufsfreiheit weitgehend der personale Zug, der den eigentlichen Kern der Gewährleistung dieses Grundrechts ausmache. Die Grundrechtsträger könnten die verbürgte Freiheit nur mit Hilfe der Arbeitnehmer wahrnehmen, die gleichfalls Träger des Grundrechts sind. Wie bei Art 14 GG rechtfertige dieser soziale Bezug die Einschränkung des Grundrechts. Endlich sei das MitbestG auch mit der Garantie der Koalitionsfreiheit nach Art 9 Abs 3 GG vereinbar. Diese sei nur in ihrem Kernbereich verfassungsrechtlich geschützt. Dieser Kernbereich bleibe unberührt. Namentlich stehe es dem Grundgesetz nicht entgegen, wenn das MitbestG neben dem Tarifvertragssystem die Unternehmensmitbestimmung als weitere Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ausbaue. Tarifautonomie und Unternehmensmitbestimmung seien nicht miteinander unvereinbar. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem die Unabhängigkeit der Tarifpartner gestört sei. Zwar sei nicht mit Sicherheit zu bestimmen, ob und in welchem Ausmaß das Gesetz die Arbeitgeberverbände einem Einfluss der Gewerkschaften oder der Arbeitnehmerseite öffne. Doch sei ein solcher Einfluss mehrfach vermittelt und daher schwach. Die Gegnerunabhängigkeit der Arbeitgeberkoalition und die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems stelle er nicht nachhaltig in Frage. Sollte sich in der Zukunft ergeben, dass die bestehenden rechtlichen Regelungen nicht ausreichen, die prinzipielle Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen wirksam zu sichern, so sei es Sache des Gesetzgebers, für Abhilfe zu sorgen. Schließlich bestätigt das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 33 gegenüber dem Vorwurf, die Vorschrift sei hinsichtlich der Beschreibung von Aufgaben und FunkRaiser

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tion des Arbeitsdirektors sowie hinsichtlich des Verfahrens seiner Bestellung so unbestimmt, dass sie dem Rechtsstaatsprinzip widerspreche. 3. Resonanz auf das Urteil. Die außerordentlich lebhafte Resonanz auf das Urteil 50 im Schrifttum bezieht sich zunächst auf die verfassungsrechtliche Interpretation der genannten Grundrechte und auf den Prognosespielraum des Gesetzgebers. Insoweit hat sie für die Auslegung des Gesetzes keine Bedeutung und muss deshalb hier auf sich beruhen. Dasselbe gilt für alle Bemühungen, aus dem Urteil Indizien dafür zu gewinnen, wie das Gericht eine weitergehende Mitbestimmung, namentlich die strikt paritätische Beteiligung der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite am Aufsichtsrat, beurteilen würde. Das zivilrechtliche Schrifttum beschäftigt sich hauptsächlich mit den Aussagen 51 des Gerichts zum Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht. Dabei wird die Feststellung hervorgehoben, das MitbestG verwirkliche keine Parität zwischen Anteilseignern und Arbeitnehmern im Unternehmen, sondern belasse der Anteilseignerseite ein gewisses Übergewicht.88 Betont wird auch das starke Gewicht, welches das Gericht der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden zumisst.89 Weiter gilt die Aufmerksamkeit dem rechtsformspezifischen Ansatz des Gerichts, der keinen Rückgriff auf ein den Gesetzesinhalt überschießendes Mitbestimmungstelos zulasse.90 Die stärkste Aufmerksamkeit fand die Bemerkung des Gerichts, die Anteilseignerseite könne das ihr vom Gesetz eingeräumte Übergewicht im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern“, denn die Wendung ließ sich als Argument dafür verwenden, dass die Anteilseignerversammlung durch Satzungsvorschriften oder durch eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat das Zusammenspiel der Kräfte im Aufsichtsrat beeinflussen oder verändern könne.91 Weiter wurde auf die Ambivalenz des Urteils zwischen Gesellschaftsrecht und 52 Unternehmensrecht hingewiesen. Zum einen finden sich zahlreiche Formulierungen, nach denen die Gesellschaft der Anteilseigner das maßgebliche Grundrechtssubjekt ist. Die Gesellschaft fungiert als Unternehmensträger. Auf der anderen Seite fasst das Gericht das Unternehmen als Institution auf, in der Anteilseigner und Arbeitnehmer zum gemeinsamen Unternehmensziel zusammenwirken. So verwendet das Gericht mehrfach den Begriff eines mit den Interessen der Anteilseignergesellschaft nicht identischen Unternehmensinteresses als Leitlinie für das Handeln der Unternehmensorgane.92 Vor allem wurde die ungelöste Spannung in der Grundkonzeption deutlich, die zum einen von den Anteilseignern ausgeht und die Mitbestimmung als einen durch die Sozialbindung der Grundrechte gerechtfertigten Eingriff in deren Freiheit versteht, zum anderen aber auch davon spricht, dass Anteilseigner und Arbeitnehmer sich im Unternehmen als gleichberechtigte Grundrechtsträger einander gegenüberstehen.93 Welche Folgerungen aus dieser Ambivalenz gezogen werden können, ist, wie nicht anders zu erwarten war, kontrovers geblieben.94

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88 Ulmer BB 1979, 398; Wiedemann Anm zu AP Nr 1 zu § 1 MitbestG. 89 Rehbinder ZGR 1979, 484; Martens ZGR 1979, 511. 90 Ulmer aaO 398 f; Rehbinder aaO 475; Martens aaO 512; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 146. 91 Vgl § 25 Rn 14 ff. 92 Vgl dazu Ulmer aaO 399; Rehbinder aaO 480 f.; Papier ZGR 1979, 467; Hanau ZGR 1979, 542; kritisch Wiedemann aaO Bl 31 f. 93 Raiser JZ 1979, 489. 94 Vgl Rittner JZ 1979, 743; Rehbinder aaO 473; Ulmer, Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH 17 f.; Hanau aaO 542; Richardi AöR 104 (1979), 575; G. Müller DB Beil Nr 5/1979, 10 f.; Wiedemann aaO 29 RS.

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

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Schließlich fanden die Ausführungen des Gerichts zum Nebeneinander von Tarifvertrags- und Mitbestimmungssystem teils Zustimmung, teils Kritik.95

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4. Bindende Wirkung? Für die Auslegung und Anwendung des MitbestG ist wesentlich, ob die Ausführungen des BVerfG zu seinem Inhalt und zu seiner Einbettung in das Gesellschaftsrecht bindende Wirkung entfalten. Eine förmliche Verbindlichkeit und Gesetzeskraft nach § 31 BVerfGG besteht nicht, denn die einschlägigen Abschnitte des Urteils gehören nicht zu den Partien, die für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Gesetzes so wesentlich sind, dass die Entscheidung mit ihnen steht und fällt.96 Das Gericht hat auf das Mittel der verfassungskonformen Interpretation des Gesetzes verzichtet. Es stellt seinen Inhalt und sein Zusammenwirken mit dem Gesellschaftsrecht nur dar, um den Gegenstand zu fixieren, den es verfassungsrechtlich überprüft, nimmt zu den zivilrechtlichen Streitfragen jedoch nicht eigenständig Stellung. Aus diesen Gründen kommt dem Urteil insoweit auch kein Richtliniencharakter97 oder faktisch maßgebender Einfluss zu.98 Die Zivilgerichte und die Wissenschaft sind vielmehr frei und verpflichtet, das Gesetz in eigener Verantwortung auszulegen. Lediglich als mit der Autorität und dem Sachverstand des Gerichts ausgestattete Stimme im Chor der Meinungen können die zivilrechtlichen Ausführungen des Mitbestimmungsurteils Anspruch auf Gehör erheben. Anhaltspunkte dafür, dass sich bei einer abweichenden zivilrechtlichen Interpretation von Einzelfragen die verfassungsrechtliche Beurteilung ändern könnte, bestehen nicht.99 III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht Schrifttum Boewer Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des Gesellschaftsrechts und des kollektiven Arbeitsrechts, DB 1980, 673; Beuthien Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie, ZfA 1983, 141; Buchner Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147 (179); Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975, 226; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 33; Kunze Bemerkungen zum Verhältnis von Arbeits- und Unternehmensrecht, FS Schilling 1973, 333; Löwisch Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis, in: Böhm-Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 131; Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969, 153; ders Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, ZRP 1973, 13; ders Mitbestimmung im Betrieb und im Unternehmen, FS Duden 1977, 423; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, BB 1977, 1461; Rube Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; Spaich Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986; Wißmann Betriebsräte und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, FS. Kreutz, 1020, 513; Zöllner Die Einwirkung der erweiterten Mitbestimmung auf das Arbeitsrecht, RdA 1969, 65; ders Unternehmerische Mitbe-

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95 Müller aaO 7; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 148; Richardi aaO 562 f.; Kittner, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 320; Hanau aaO 530; Wiedemann aaO Bl 33 RS. 96 HA; vgl Ulmer BB 1979, 398 f.; Rehbinder ZGR 1979, 473; Martens ZGR 1979, 511; Wiedemann AP Nr 1 zu § 1 MitbestG, Bl 12; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 145; Raiser FS E Stein 230; aA Rittner DB 1980, 2495. 97 So aber Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 15. 98 Ulmer aaO. 99 Ausführlich dazu Raiser aaO.

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stimmung und Einzelarbeitsverhältnis, FS Fechner 1973, 155; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13.

1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht. Die sich aus dem nicht näher aufeinander 55 abgestimmten Nebeneinander von MitbestG und kollektivem Arbeitsrecht ergebenden Probleme hat das BVerfG ausführlich erörtert.100 Soweit sie nicht Verfassungsrang haben, tragen sie rechtspolitischen Charakter und sind daher Gegenstand wissenschaftlicher und politischer Überlegungen, aus denen sich keine unmittelbaren Folgerungen für die Anwendung des MitbestG ziehen lassen. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen durch Tarifvertrag sind nach allgemeiner Ansicht unzulässig, da die in Tarifverträgen enthaltenen Rechtsnormen gemäß § 1 Abs 1 TVG nur den Inhalt, Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können, nicht jedoch Gegenstände der Unternehmensverfassung.101 Das schließt aber Verträge nicht aus, in denen sich Unternehmen oder Gruppen von Anteilseignern außerhalb des Tarifvertragsrechts gegenüber Gewerkschaften zu freiwilligen Mitbestimmungsregelungen verpflichten, die über das Gesetz hinausgehen. Im Geltungsbereich der §§ 76 ff. BetrVG 1952 und jetzt des DrittelbG sind derartige, meist als Stimmbindungsverträge zu qualifizierende Abreden bekannt und von der Judikatur anerkannt.102 Ihre Zulässigkeit bemisst sich nach den Vorschriften des geltenden Rechts, das heißt des MitbestG selbst sowie der rechtsformspezifischen Normen des Gesellschaftsrechts.103 Rechtsnatur, Rechtsfolgen und verfassungsrechtliche Relevanz derartiger als mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge104 bezeichneter Abreden sind noch immer wenig geklärt.105 Weit darüber hinaus ist seit langem anerkannt, dass die Mitbestimmungsgesetze für Vereinbarungen geöffnet werden sollten, welche die Mitbestimmung an die speziellen Bedürfnisse eines Unternehmens anpassen.106 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz. Das Nebeneinander von MitbestG 56 und Betriebsverfassungsgesetz wirft zunächst die Frage nach dem Verhältnis und dem Ineinandergreifen der einzelnen in beiden Gesetzen den Arbeitnehmern gewährten Mitbestimmungsrechte auf. Im gedanklichen Ansatz überschneiden sich beide Gesetze nicht, da das BetrVG beschränkte, grundsätzlich auf die Sphäre des Betriebs zugeschnittene Mitwirkungsrechte begründet, die in den unternehmerischen Entscheidungsprozess, auf den das MitbestG abzielt, selbst nicht eingreifen. Sie setzen Daten für die Unternehmensleitung, beteiligen die Arbeitnehmer aber nicht an ihr.107 Allerdings reichen, namentlich seit der Erweiterung des BetrVG von 1972, wichtige Befugnisse der Betriebsräte mindestens nach ihren Auswirkungen in die unternehmerische Sphäre hinein. Als Beispiele zu nennen sind die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einfüh-

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100 Siehe oben Rn 48. 101 Vgl Wiedemann RdA 1968, 421; Farthmann AG 1969, 205; Raiser BB 1977, 1461; Beuthien ZfA 1983, 141; Mertens AG 1982, 141; WKS/Wißmann Vorbem Rn 8; Hanau ZGR 1977, 419; HH/Habersack Einl Rn 53; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 111 ff.; teilweise aA Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 229. 102 Vgl § 1 Rn 60. 103 Vgl § 1 Rn 61. 104 Begriff nach Hensche AuR 1971, 33. 105 Zur rechtspolitischen Wünschbarkeit privatautonomer Regelungen auf diesem Gebiet Simitis AuR 1975, 325; Raiser BB 1977, 1461; aA Mertens AG 1982, 141. 106 S unten Rn 74 ff. 107 Vgl Kunze FS Schilling 350 ff.; Auffarth RdA 1976, 2; Raiser FS Duden 425; Wißmann FS Kreutz, 513 ff.; WKS/Wißmann Vorbem Rn 9 ff.; HH/Habersack Einl Rn 54 ff.

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

rung von Kurzarbeit oder von Überstunden (§ 87 Abs 1 Nr 3 BetrVG), bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung neuer Entlohnungsmethoden sowie der Änderung von Akkord- und Prämiensätzen (§ 87 Abs 1 Nr 10 und 11 BetrVG), bei der Personalplanung und der Aufstellung von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen sowie bei personellen Einzelmaßnahmen (§§ 92, 95, 99 BetrVG). Trotzdem besteht keine unmittelbare Kollision der genannten Rechte mit der Aufsichtsratsmitbestimmung, da die von ihnen erfassten Gegenstände kraft Gesetzes nicht in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen.108 Überschneidungen ergeben sich dagegen mit der Mitbestimmung in wirtschaftli57 chen Angelegenheiten gemäß §§ 106 ff. BetrVG, denn die Auskunftsansprüche des Wirtschaftsausschusses und des Aufsichtsrats decken sich überwiegend, weshalb das Nebeneinander beider Gesetze insoweit zu einer Häufung der die Unternehmensleitung treffenden Auskunftspflichten führt.109 Wenngleich auch keine ernstlichen Gründe für diese Vermehrung der Informationskanäle sprechen und es sich im Interesse einer rationellen Unternehmensorganisation daher empfiehlt, für die unter das MitbestG fallenden Unternehmen auf den Wirtschaftsausschuss zu verzichten, 110 kann die entstandene Rechtslage jedoch kaum zu schwerwiegenden Konflikten führen, die das Gesetz dringend korrekturbedürftig machten. 58 Gravierende Reibungen treten im Bereich von Betriebsänderungen gem. §§ 111 f. BetrVG auf, weil Entscheidungen darüber vielfach der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Zwar überschneiden sich die Befugnisse des Betriebsrats und des Aufsichtsrats auch in diesem Fall formell nicht, denn der Aufsichtsrat ist nur an der Grundsatzentscheidung über die Betriebsänderung beteiligt, während der Betriebsrat gemäß §§ 111, 112 BetrVG erst bei der Aufstellung des Sozialplans, das heißt bei der Regelung der Folgen einer bereits entschiedenen Betriebsänderung, maßgeblich einzuschalten ist. Zuvor ist zwar der Versuch eines Interessenausgleichs zu machen, doch bleibt es ohne Rechtsfolgen, wenn er misslingt. Jedoch hängen die Entscheidungen über das Ob der Betriebsänderung und über den Sozialplan in der wirtschaftlichen Realität so eng zusammen, dass ihre rechtliche Trennung nicht „funktionieren“ kann. Es ist damit zu rechnen, dass sowohl die Arbeitnehmerseite als auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und die Unternehmensleitung beide Punkte verbinden werden, so dass in diesem Fall in der Tat Mitbestimmung sowohl durch die Betriebsräte als auch durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeübt wird. Die Unausgewogenheit der Rechtslage in diesem Bereich muss zwar nicht unvermeidlich Funktionsstörungen im Unternehmen hervorrufen, kann aber zu Missbräuchen führen.111 Aufs Ganze gesehen muss die Addition der Mitbestimmungsrechte nach dem Mit59 bestG und nach dem BetrVG ungeachtet ihrer verschiedenen Gegenstände die Stellung der Arbeitnehmerseite im Unternehmen und ihre Verhandlungsposition verstärken. Dies gilt umso mehr, als in der Praxis überwiegend Betriebsratsmitglieder zugleich das Mandat eines dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer wahrnehmen, und als der paritätisch besetzte Aufsichtsrat gemäß § 31 die Mitglieder des Vertretungsorgans, das heißt die Verhandlungspartner der Betriebsräte, wählt. Doch wiegen die aufgezeigten Überschneidungen, wie das Bundesverfassungsgericht im Mit-

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108 Vgl § 25 Rn 69 ff. 109 Raiser aaO 431f; Boewe, DB 1980, 674. 110 Vgl Auffarth aaO 5; Buchner AG 1970, 127. 111 Vgl Hanau ZGR 1977, 407; Martens ZGR 1977, 425; Raiser, FS Duden 431; Richard, AöR 104 (1979), 556; ders AG 1979, 34; WKS/Wißmann Vorbem Rn 10; HH/Habersack Einl Rn 54.

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III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht

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bestimmungsurteil ausführlich dargelegt hat,112 nicht so schwer, dass sie eine verfassungswidrige Überparität der Arbeitnehmer bewirken. 3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis. Weniger unmittelbar sind die Bezüge 60 zwischen MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis. Die Mitbestimmungskommission hatte die Mitbestimmung ua aus dem besonderen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Charakter des Arbeitsverhältnisses und der durch das Arbeitsverhältnis begründeten Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Unternehmen abgeleitet, jedoch selbst sogleich angefügt, beides fordere die Mitbestimmung nicht zwingend kraft einer der Eigengesetzlichkeit der wirtschaftlichen Veranstaltung Unternehmen entnommenen Schlussfolgerung.113 In der Tat wird der Zusammenhang durch sozialethische und ordnungspolitische Wertentscheidungen vermittelt, die in der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres angelegt sind.114 Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der Mitbestimmung nötigt aber zu einer Revision der herkömmlichen rechtlichen Lehren vom Arbeitsverhältnis als einem mit personenrechtlichen Elementen angereicherten schuldrechtlichen Austauschvertrag,115 weil sie den Arbeitnehmern eine mit Rechtsfolgen ausgestattete Position im sozialen Verband Unternehmen gewährt und insofern gesellschafts- oder verbandsrechtliche Merkmale aufweist.116 Trotz der irreführenden Ausdrucksweise des § 1 Abs 1 gewährt das Gesetz den ein- 61 zelnen Arbeitnehmern kein individuelles, im Arbeitsverhältnis begründetes subjektives Recht auf Mitbestimmung, sondern verwirklicht sein Ziel durch eine institutionelle Veränderung der Unternehmensverfassung. Die für die einzelnen Arbeitnehmer daraus fließenden Rechte und Pflichten sind vielfach abgestuft und erschöpfen sich für die Mehrzahl von ihnen in dem Recht, aktiv und passiv an den Wahlen zum Aufsichtsrat oder zur Delegiertenversammlung teilzunehmen und die damit verknüpften Antragsrechte auszuüben.117 Für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und Delegierten befestigt das Gesetz die Verbindung zwischen ihrem Amt und dem Arbeitsverhältnis, indem es, außer bei den Vertretern der Gewerkschaften, beim Ausscheiden aus dem Unternehmen bzw. aus dem Betrieb kraft Gesetzes das Ende der Amtszeit anordnet.118 Funktionell besteht ein Zusammenhang weiter darin, dass eine Verletzung des Arbeitsvertrags zugleich auch ein Verstoß gegen die ein Aufsichtsratsmitglied treffenden Pflichten sein kann und umgekehrt.119 Vor allem genießen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach §§ 26 MitbestG und 9 DrittelbG Schutz vor Benachteiligung in ihrer individualarbeitsrechtlich begründeten Position.

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112 Abschnitt C I 1 b; siehe oben Rn 48. 113 BT-Drucks VI/334, IV, Nr 1, 2. 114 Vgl Löwisch, Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis 131; Zöllner FS Fechner 155. 115 Vgl Rn 38 f. 116 Vgl Löwisch aaO 139; Kunze FS Schilling 356 ff.; Buchner ZfA 1974, 178; Zöllner in 25 Jahre BAG 745; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 947; ferner von einem theoretischen Ansatz Raiser, Das Unternehmen als Organisation 153 ff.; ders, Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie ZRP 1973, 13. 117 § 1 Rn 53 f. 118 §§ 14 Abs 1 Nr 2, 24 Abs 1. 119 Vgl § 26 Rn 9.

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B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht Schrifttum Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 1974, 287; Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Duden Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 1974, 131; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser 1974, 355; E. Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, 33; Rittner Der Mitbestimmungsbericht und die Unternehmensverfassung, in: Böhm-Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 158; ders Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; Schilling Entwicklungstendenzen im Konzernrecht, ZHR 140 (1976), 528; Werner Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, WuW 1975, 179; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 363; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160.

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1. Das Problem. Die durch die Beziehungen des MitbestG zum Gesellschaftsrecht aufgeworfenen Fragen sind anderer Art und vielgestaltiger als seine Wirkungen auf das Arbeitsrecht. Sie resultieren aus der Notwendigkeit, die dem traditionellen Gesellschaftsrecht innerlich wesensfremde Mitbestimmung in dessen gewachsene Strukturen einzupassen und die Integration der Arbeitnehmervertreter in das vom Gesellschaftsrecht her konzipierte Organ Aufsichtsrat rechtlich zu bewältigen. Das Gesetz hat diese Aufgabe nur formell und unvollkommen gelöst, indem es in den als Grundsätze überschriebenen §§ 6, 25 und 30 pauschal bestimmt, teils aktienrechtliche, teils die für die einzelnen Rechtsformen geltenden Vorschriften anzuwenden, soweit das MitbestG dem nicht entgegensteht. Es stülpt auf diese Weise das Mitbestimmungsrecht äußerlich über das Gesellschaftsrecht, ohne sich um eine gedankliche Verschmelzung der Materien zu bemühen. Die aus dem Verfahren entstehenden Spannungen und Interpretationsprobleme sind Gegenstand der Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen und können hier nicht zusammengestellt werden.120 Dagegen ist auf einige Strukturfragen hinzuweisen.

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2. Ausnahme der Personengesellschaften. Das vom Gesetzgeber intendierte Programm einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen beansprucht im gedanklichen Ansatz Geltung für alle Unternehmen einer bestimmten Größenordnung ohne Rücksicht auf die Rechtsform. Es gestattet namentlich nicht, Personengesellschaften auszunehmen. Auf der anderen Seite wäre es bei den Personengesellschaften wegen ihrer anderen rechtlichen Struktur, vor allem aber wegen ihres von den Kapitalgesellschaften verschiedenen finanziellen, organisatorischen und personellen Zuschnitts auf sehr viel tiefere Probleme gestoßen als bei jenen und hätte schwerere Eingriffe in ihre Rechtsnatur und in die Position der Gesellschafter notwendig gemacht. Die ungeklärte Frage, wie weit sich paritätische Mitbestimmung und persönliche Haftung aufeinander abstimmen lassen, bezeichnet nur einen Aspekt der hier relevanten Fragen.121

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120 Siehe die grundsätzlichen Ausführungen bei § 25 Rn 1 ff., 8 ff. 121 Vgl statt aller Duden FS Schilling 323; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457; Werner WuW 1975, 187f; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 812, 972; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd I, 608 f.

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IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

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Wenn sich der Gesetzgeber angesichts dieser Situation dafür entschied, den Gel- 64 tungsbereich des Gesetzes auf die in § 1 Abs 1 genannten Kapitalgesellschaften und, nach Maßgabe des § 4, auf die AG bzw GmbH & Co KG zu beschränken, so scheute er, um den Preis des Verzichts auf eine vollständige Realisierung der Mitbestimmung, vor einem so tiefen Eingriff in das Gesellschaftsrecht zurück. Für einen solchen Kompromiss sprechen gute Gründe. Doch steht hinter ihnen keine übergreifende Konzeption. Im Gegenteil begnügen sich die Begründungen zum Regierungsentwurf122 mit den hilflosen Sätzen, es sei nicht beabsichtigt, schon im Zusammenhang mit dem MitbestG auch das Unternehmensrecht umfassend neu zu gestalten. Das Gesellschaftsrecht zu einem modernen, den wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen unserer Zeit gerecht werdenden Unternehmensrecht fortzuentwickeln, sei vielmehr eine längerfristige Aufgabe, deren Lösung grundsätzliche rechts- und wirtschaftspolitische Überlegungen voraussetze, mit denen sich die beim Bundesministerium der Justiz gebildete Unternehmensrechtskommission befasse. Diese, bis 1979 tagende, Kommission hat ein umfassendes Mitbestimmungskonzept dann gleichfalls nicht entwickeln können.123 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat. Das MitbestG siedelt die Mitbestimmung nach 65 dem Vorbild der Montanmitbestimmungsgesetze und der §§ 76 ff. BetrVG 1952 im Aufsichtsrat an. Modellvorschläge, welche sie stattdessen in einer paritätisch aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammengesetzten Unternehmensversammlung einrichten wollten,124 waren ohne erkennbare Resonanz geblieben. Mit dieser Lösung verzichtet das Gesetz darauf, unternehmerische Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung zu unterwerfen, für die nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln die Anteilseignerversammlung zuständig ist, das heißt alle Grundlagenentscheidungen, zum Beispiel zur Satzung, zu Ziel, Zweck, Kapitalausstattung, Rechtsform und rechtlicher Selbständigkeit des Unternehmens. Die einzige, allerdings wichtige Ausnahme liegt in der Begründung der generellen Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl der Mitglieder des Vertretungsorgans gemäß § 31. Im Übrigen wurde im Gesetzgebungsprozess nirgends auch nur erwogen, ob nicht um eines ausgeglichenen Konzepts willen wenigstens einige der genannten Gegenstände in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats übergeführt werden sollten.125 Stattdessen schloss sich der Gesetzgeber auch in diesem Punkt bedingungslos den gesellschaftsrechtlichen Vorbildern an, ohne eine einheitliche, durchgearbeitete Konzeption zu verfolgen. Auch die zahlreichen späteren Änderungen insbesondere des Aktienrechts stellten diesen Ausgangspunkt nicht infrage. 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen. Der Verzicht des Gesetzgebers auf 66 eine Vereinheitlichung der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsregeln hat schwerwiegende Folgen, weil er nicht nur die Reichweite der Mitbestimmung begrenzt, sondern in dem Maße, in dem die Kompetenzen zwischen den Organen kraft Gesetzes verschieden verteilt oder vertraglichen Regelungen zugänglich sind, rechtsformspezifische Differenzierungen der Mitbestimmung erzeugt.126 Die Übernahme zahlreicher aktienrechtlicher Regeln durch §§ 6, 25 beseitigt diese Unterschiede nicht, weil sie im Wesentli-

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122 BT-Drucks 7/2172, 17. 123 Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, 130 ff. 124 Vgl Rn 31. 125 Zum Problem vgl statt aller Martens BB 1973, 1118; Raiser FS L. Raiser 355; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 228 ff. 126 Vgl statt aller Martens ZHR 138 (1974), 209; Raiser, Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 12 ff.

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chen die Bildung und das Verfahren des Aufsichtsrats betrifft, nicht jedoch sein Verhältnis zu den anderen Unternehmensorganen. Da § 31 immerhin einheitlich die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl des Vertretungsorgans begründet, wirkt sich die vom Gesetz in Kauf genommene Ungleichheit vor allem auf die Sachentscheidungen aus. Hier verursacht sie jedoch nicht nur rechtsformspezifische Divergenzen bezüglich der Mitbestimmung, sondern Spannungen und Widersprüche, die allein mit exegetischen Mitteln kaum zu bewältigen waren.127 Selbst wenn man Differenzierungen der Mitbestimmung nach der Gesellschaftsform für wünschenswert hält,128 wäre es notwendig gewesen, sie aus einem Gesamtkonzept des Mitbestimmungsrechts heraus zu entwickeln, das dem Gesetzgeber fehlte. 67

5. Mitbestimmung im Konzern. Systematisch und praktisch unbefriedigend bleibt vor allem die vom Gesetz in §§ 5, 32 gefundene Lösung der Mitbestimmung im Konzern. Dabei geht es für die grundsätzliche Würdigung nicht nur um die Notlösung der Fälle, in denen sich die Konzernspitze im Ausland befindet. Genauso schwer wiegt, dass der Gesetzgeber auch beim Gleichordnungskonzern129 und bei einer als Personengesellschaft verfassten Konzernmutter auf die Mitbestimmung an der Konzernspitze und damit auf eine folgerichtige Verwirklichung seines eigenen Ansatzes verzichtete, im letzteren Fall als Konsequenz seiner Entscheidung, Personengesellschaften generell von der Anwendung des Gesetzes zu befreien. Ungelöst blieb weiter die Teilnahme der Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Mitbestimmung in den beiden Muttergesellschaften.130 Gegen die vom Gesetzgeber in § 32 gefundene Lösung, zur Vermeidung einer Kumulation der Mitbestimmung in Beteiligungsgesellschaften wichtige, nach allgemeinem Recht dem Vertretungsorgan zukommende Kompetenzen auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zu verlagern, sprechen grundlegende Bedenken.131 Vor allem aber blieb die Frage ungelöst, ob es rechtstheoretisch und rechtspolitisch richtig sei, eine Mitbestimmung nach dem Gesetz sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen einzurichten, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie führt zurück auf die allerdings auch sonst im geltenden Konzernrecht und in der Wissenschaft bisher nicht bewältigte Alternative, den Konzern als rechtliche Einheit oder als Verbindung einer Vielzahl von Unternehmen zu verstehen.132 C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis Schrifttum Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Baums/Ulmer (Hrsg) Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004; Bayer Die Erosion der deutschen Mitbestimmung, NJW 2016, 1930; ders/Hoffmann Gesetzeswidrige Mitbestimmungslücken bei der GmbH, GmbHR 2015, 909; Bernhardt BB-Forum: Deutsche (Unternehmens-)Mitbestimmung zwi-

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127 Vgl § 25 Rn 6 ff., 89 ff. 128 Vgl statt aller Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 131; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd 1, 610 ff. 129 Vgl § 5 Rn 49. 130 Vgl § 5 Rn 25 f. 131 Vgl § 32 Rn 3. 132 Vgl Bälz, Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 287; Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht 33; Martens ZHR 138 (1974), 179 ff.; Schilling ZHR 140 (1976), 530 sowie die umfangreiche neuere konzernrechtliche Literatur zu dem Problem.

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schen Wünschen und Wirklichkeit, BB 2004, 2480; Blank Mitbestimmung als Vertragsgegenstand, FS Weiss 2005, 295; Bungert/Leyendecker-Langner Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031; Däubler/Heuschmid Cartesio und MoMiG – Sitzverlagerung ins Ausland und Unternehmensmitbestimmung, NZG 2009, 493; Dreher Sockellösung statt Optionsmodell für die Mitbestimmung in der europäischen Aktiengesellschaft, EuZW 1990, 476; Drygala Europäische Niederlassungsfreiheit vor der Rolle rückwärts?, EuZW 2013, 569; Eberspächer Unternehmerische Mitbestimmung in zugezogenen Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 1851; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 2 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 648; ders Reformbedarf im deutschen Mitbestimmungsrecht, Beiheft zu ZIP 2009, 1; Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016; Hamel Mitbestimmung, FS Witte 1993, 25; Hammen Unternehmerische Mitbestimmung von Arbeitnehmern ausländischer Konzernunternehmen?, Der Konzern 2016, 105; Hellgardt Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmung, ZHR Beiheft 48 (2016), 24; Hellwig/Behme Gemeinschaftsrechtliche Probleme der deutschen Unternehmensmitbestimmung, AG 2009, 261; dies Zur Einbeziehung ausländischer Belegschaften in die deutsche Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2009, 1791; dies Die deutsche Unternehmensmitbestimmung im Visier von Brüssel?, AG 2011 740; dies Zur grenzüberschreitenden Dimension der deutschen Konzernmitbestimmung und ihren rechtspraktischen Konsequenzen, AG 2015, 333; Behme Die Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, FS 50 Jahre BGH, 2000, 387; ders Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 330; Henssler Die Zukunft der deutschen Unternehmensmitbestimmung im europäischen Rechtsrahmen, ZfA 2018, 174; Heuschmid/Ulber Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 102; Hommelhoff Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung: zum Gesetzentwurf des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“, ZGR 2010, 48; Hopt Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat, FS Everling 1995, 475; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007; Klebe/Köstler Die Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, FS Wißmann 2005, 443; Klosterkemper Über die Mitbestimmung und die Über-Mitbestimmung, FS Wißmann 2005, 454; Knaier Digital first, Bedenken second?, GmbHR 2018, 560; Kohl Die Mitbestimmung – historischer Irrtum oder Zukunftsmodell, FS Weiss, 2005, 247; König/Bormann „Genuine Link“ und freie Rechtsformwahl im Binnenmarkt, NZG 2012, 1241; Krause Zur Bedeutung des Unionsrechts für die unternehmerische Mitbestimmung, AG 2012, 485; ders Unionsrechtskonformität der deutschen Mitbestimmung, ZHR Beiheft 78, 2016, 46; Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, FS Döser 1999, 237; ders The Long Goodbye – Überlegungen zur Zukunft der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im europäisierten Gesellschaftsrecht, FS Weiss, 2005, 235; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2016; Leible/Hoffmann Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüber-schreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, 58; Mückl/Götte Unternehmensmitbestimmung und grenzüberschreitende Unternehmensmobilität, BB 2018, 2036; Neubürger HHW Corporate Governance, 2003, 177; Noack OnlineGründung von Kapitalgesellschaften in Europa – Der neue Richtlinienvorschlag im Company Law Package, DB 2018, 1324; Oetker Unternehmensmitbestimmung in der rechtspolitischen Diskussion, RdA 2005, 337; Raiser Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren? FS Kübler 1997, 477; ders Wirkungen des Mitbestimmungsgesetzes, in Hof/Lübbe-Wolff (Hrsg) Wirkungsforschung zum Recht I, 1999, 107; ders Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, FS Buxbaum 2000, 415; ders Mitbestimmungsvereinbarungen im Konzern, FS Hopt 2010, 1167; Ott/Goette Zur Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte, NZG 2018, 281; Rebhahn, Unternehmensmitbestimmung in Deutschland – ein Sonderweg?, in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, 41; Reichold Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, JZ 2006, 812; Rieble Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, NJW 2006, 2214; ders/Latzel Inlandsmitbestimmung als Ausländerdiskriminierung bei Standortkonflikten, EuZA 2011, 145 Säcker BB-Forum: Corporate Governance und Europäisches Gesellschaftsrecht – Neue Wege in der Mitbestimmung BB 2004, 1462; J. Schmidt EU Company Law Package 2018 – Mehr Digitalisierung und Mobilität von Gesellschaften (Teil 1), DK 2018, 229; Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185; Schumann Die Unternehmensmitbestimmung. Ein Standortnachteil für den Standort der Bundesrepublik Deutschland?. FS Däubler 1999, 399; Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173; Selent Die Mitbestimmung nach dem Company Law Pa29

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ckage aus Perspektive des deutschen Kompromissvorschlags zur europäischen Mitbestimmung, NZG 2018, 1171; Sick Unternehmensmitbestimmung für ausländische Unternehmen – Inkonsistenzen beheben! GmbHR 2011, 1196; ders Der deutschen Mitbestimmung entzogen: Unternehmen mit ausländischer Rechtsform nehmen zu, 2015; Simitis Mitbestimmung – Wandel oder Ende?, FS Weiss, 2005, 219; Streeck/Kluge (Hrsg) Mitbestimmung in Deutschland, 1999; Teichmann Verhandelte Mitbestimmung für Auslandsgesellschaften, ZIP 2009, 1787; ders Europäisierung der deutschen Mitbestimmung durch Nichtanwendung des Gesetzes?, ZIP 2010, 874; ders Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassungsfreiheit, ZGR 2011, 639; Ulmer Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen – noch zeitgemäß?, ZHR 166 (2002), 271; Veil Mitbestimmungsvereinbarungen im Konzern, ZIP 2009, Beilage zu Heft 48; Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014; 213; ders Deutsche Unternehmensmitbestimmung und Unionsrecht, WM 2017, 785; Weber/Kiefner/Jobst Die Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte im Lichte von Art. 3 GG, AG 2018, 140; Weller Unternehmensmitbestimmung für Auslandsgesellschaften, FS Hommelhoff, 2012, 1275; Winter/Marx/de Decker Zählen und wählen Arbeitnehmer im Ausland nach deutschem Mitbestimmungsrecht?, NZA 2015, 1111; Wißmann Unternehmensmitbestimmung: Mehr Autonomie wagen?, GS Zachert 2010, 687; Wolf Zukunft der Mitbestimmung, FS Wißmann, 2005, 489, Zimmer/Naendrup Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rück- oder Fortschritt für das internationale Gesellschaftsrecht?, NJW 2009, 545.

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1. Gesetzgebung. Das MitbestG wurde seit seinem Erlass zehnmal geändert, in der Mehrzahl der Fälle jedoch ohne Eingriffe in seine Substanz. Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juni 1990133 wurden durchgehend die Begriffe „Wahlmänner“ und „Ersatzmänner“ durch die Begriffe „Delegierte“ und „Ersatzdelegierte“ ersetzt, um eine angebliche Frauendiskriminierung zu beseitigen. Der Erlass des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994134 machte die Streichung der Verschmelzung aus dem Katalog des § 32 erforderlich, weil das UmwG die Umwandlung nunmehr als Oberbegriff verwendet, der die Verschmelzung umfasst. Eine wichtigere Neuerung war im Zug des Gesetzes über Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich beabsichtigt. Die in dem Entwurf von 1996135 hierzu vorgesehene Änderung des § 7 MitbestG sollte den Unternehmen gestatten, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der gesetzlichen Normalzahl zu verkleinern. Die Änderung ließ sich aber gegen den Widerstand der Gewerkschaften nicht durchsetzen.136 Erfolgreich und einschneidend war demgegenüber die Preisgabe der Trennung zwischen Arbeitern und Angestellten und der Übergang zu einem insoweit einheitlichen Begriff des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Reform des BetrVerfG durch das Gesetz vom 23. Juli 2001.137 Dieser Eingriff nötigte zur Änderung der §§ 3, 10, 11 12, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 34 und 39 sowie der Wahlordnungen und zum Einfügen einer Übergangsvorschrift in einem neuen § 40. Er vereinfachte die Vorschriften über die Wahlen zur Delegiertenversammlung und zum Aufsichtsrat und deren Durchführung beträchtlich. Zugleich wurden die überholten §§ 35 und 38 sowie die Berlinklausel im bisherigen § 40 aufgehoben. Eine weitere wichtige Änderung folgte dann im Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002.138 Dieses Gesetz, das im Einvernehmen mit den Verbänden der Sozialpartner erlassen wurde, verminderte in erster Linie die Zahl der Delegierten bei mittelbarer Wahl und

_____ 133 134 135 136 137 138

BGBl I, 1206. BGBl I, 3210. Referentenentwurf des BMJ vom 26.11.1996, abgedruckt in ZIP 1996, 2129. Regierungsentwurf vom 6.11.1997, ZIP 1997, 2059. BGBl I, 1852. BGBl I, 1130.

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vereinfachte das Vorwahlverfahren zur Bestimmung der Kandidaten der leitenden Angestellten. Außerdem gewährte es den Sprecherausschüssen der leitenden Angestellte dieselben Antragsrechte wie den Betriebsräten. Die Änderungen betrafen neben weiteren kleineren Berichtigungen die §§ 11, 15, 21, 22 und 40. Sie machten ferner eine vollständige Überarbeitung der Wahlordnungen notwendig, die in der Neufassung am 27. Mai 2002 in Kraft getreten sind.139 Eine weitere Vereinfachung technischer Einzelheiten des Wahlverfahrens brachte eine Rechtsverordnung vom 10.10.2005.140 Die späteren Änderungen von 2006,141 2009142 und 2011143 betrafen nur die Anpassung an die Änderung anderer Gesetze. Eine wichtige Änderung brachte dagegen die Einfügung des § 18a durch das Gesetz über die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015.144 Die Vorschrift regelt den Fall, dass die vorgeschriebene Geschlechterquote bei den Wahlen zum Aufsichtsrat nicht erreicht wurde. Sie wird ergänzt durch die infolge der Geschlechterquote im Aufsichtsrat nötigen Änderungen der Wahlordnungen. Im Gebiet der ehemaligen DDR ist das Gesetz am 3. Oktober 1990 mit der Maßgabe 69 in Kraft getreten, dass die Übergangvorschrift des § 38 dort nicht gilt.145 Sonderregelungen enthalten das Gesetz über die Gründung der Deutschen Bahn AG von 1993 und das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft von 1994.146 In beiden Fällen geht es im Wesentlichen darum, den der Bundesbahn und den drei Nachfolgegesellschaften der Bundespost zugewiesenen Beamten das Wahlrecht für die Aufsichtsratswahlen zuzuerkennen und sie zu diesem Zweck den Arbeitern oder Angestellten zuzuordnen.147 Die wichtigsten gesetzlichen Sonderregelungen finden sich demgegenüber in ande- 70 ren Gesetzen. Sie dienen zur Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstands für eine vorübergehende Zeit auch nachdem die gesetzlichen Voraussetzungen weggefallen sind. Das Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsbeibehaltungsG) vom 23. August 1994148 bestimmt eine Fortdauer der Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts für den Fall, dass infolge der Einbringung von Anteilen an einer Tochtergesellschaft oder von Betrieben oder Teilbetrieben in ein anderes Unternehmen im Austausch von Anteilen an diesem die gesetzlichen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer auf unter 2000 herabsinkt. Das Gesetz, das eine Rechtsgrundlage in der Richtlinie 90/434/EWG der EU zur Beseitigung steuerrechtlicher Hemmnisse bei grenzüberschreitenden Fusionen findet, versagt die steuerrechtliche Privilegierung der genannten Transaktionen, sofern das Mitbestimmungsstatut nicht beibehalten wird.149 Gemäß § 325 UmwG ist die Mitbestimmung nach dem bisherigen Statut noch fünf Jahre beizubehalten, wenn infolge Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils

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139 Verordnungen der Bundesregierung von 27. Mai 2002, BGBl I, 1682; vgl Boewer/Kaul/Otto GmbHR 2004,1065. 140 BGBl I, 2927. 141 Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes vom 14.8.2006, BGBl I, 1911. 142 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie vom 30.7.2009 (ARUG), BGBl I, 2479. 143 Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen vom 22.12.2011, BGBl I, 3044. 144 BGBl. I 642, 654 ff. 145 Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EinV. 146 BGBl I, 2378/2386 und BGBl I, 2325/2339. 147 Vgl § 3 Rn 14. 148 BGBl I, 2228. 149 Einzelheiten s unten § 1 Rn 33 sowie GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff.

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die gesetzlichen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer unter 2000 herabsinkt, es sei denn, sie vermindert sich auf weniger als ein Viertel dieser Zahl.150 Auch die mehreren aufeinander folgenden Änderungen der Montanmitbestimmungsgesetze verfolgten die gleiche Absicht.151 71

2. Rechtsprechung. In der Rechtsprechung spielt das MitbestG eine auffallend geringe Rolle. In der amtlichen Sammlung des BGH sind bis 2017 nur neun Urteile zu finden, die sich unmittelbar mit dem Gesetz oder mit durch seine Anwendung aufgeworfenen gesellschaftsrechtlichen Fragen befassen. Auch die Land- und Oberlandesgerichte werden eher selten angerufen. Eine noch geringere Rolle spielt das Gesetz in der Judikatur des BAG. Allerdings hat diese Zurückhaltung zur Folge, dass eine Reihe wichtiger Auslegungsfragen noch nicht abschließend geklärt ist.

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3. Unternehmenspraxis. Die Zahl der unter das MitbestG fallenden Unternehmen betrug nach seinem Inkrafttreten 1977/78 472. Sie ist bis ca 2003 auf über 700 angewachsen, davon etwa 660 in den alten und etwa 65 in den neuen Bundesländern. Seitdem ist sie leicht rückläufig. 2010 fielen 681 Unternehmen unter das Gesetz152, 2015 waren es 641, darunter 280 AG, 345 GmbH, 11 SE, 24 KG, 13 KGaA und 8 Gen.153 Die Montanmitbestimmung findet nur noch auf 31 Unternehmen Anwendung, im Gegensatz zum Erlass des MontanmitbestG 1951, das damals für 105 Unternehmen galt.154 Die Zahl der unter das DrittelbG fallenden Unternehmen wird für 2010 auf etwa 1500 geschätzt, allerdings mit der Einschränkung, dass ungefähr die Hälfte de facto keinen mitbestimmten Aufsichtsrat eingerichtet hatte.155 Virulent in diesem Zusammenhang ist das Problem der Umgehung der Mitbestimmung durch die Wahl ausländischer Rechtsformen. Die Hans-BöcklerStiftung sah hiervon im Jahr 2014 94 teils große und bekannte Unternehmen betroffen.156 Die Zahlen belegen, dass die Vermeidung der Mitbestimmung bzw. die Flucht aus ihr ein Problem geworden ist, das jedoch ihre Geltung und Akzeptanz bislang nicht ernstlich infrage stellt157. Allerdings erschwerte das bisher geltende deutsche Recht die Sitzverlegung ins Ausland erheblich. Das könnte nach dem Polbud-Urteil des EuGH vom 25. 10 2017158, nach dem nationalrechtliche Beschränkungen der Sitzverlegung gegen Art. 49 II und 54 AEUV verstoßen, anders werden. Wieweit ausländische Unternehmen und Investoren durch das MitbestG abgehalten werden, in Deutschland zu investieren, ist kaum abzuschätzen.

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4. Auswirkungen des MitbestG. Zu den Auswirkungen des MitbestG auf die Unternehmenspraxis, den Unternehmenserfolg und die Volkswirtschaft gibt es empirische Untersuchungen, vornehmlich im Bereich der Betriebswirtschaftslehre, die aber überwiegend Einzelfragen verfolgen.159 Immerhin lehrt die Erfahrung, dass die von Seiten der

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150 Vgl § 1 Rn 33. 151 Vgl § 1 Rn 34 ff. 152 Angaben der Hans Böckler Stiftung, abrufbar unter www.boeckler.de/38347.htm. 153 Bayer NJW 2016, 1930; Hoffmann AG 2016, R167. 154 Bayer aaO. 155 Bayer aaO; Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909. 156 Sick, Der deutschen Mitbestimmung entzogen: Unternehmen mit ausländischer Rechtsform nehmen zu, 2015, abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/p_mbf_report_2015_8.pdf. 157 S. unten Rn 77. 158 NZG 2017, 1308; vgl dazu unten Rn 86. 159 Vgl die umfangreichen Nachweise bei HH/Habersack Einl, Schrifttumsverz vor Rn 66; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Schrifttumsverz; WKS/Wißmann Vorbem Rn 61 ff.

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Arbeitgeber im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG vorgetragenen Befürchtungen nicht eingetreten sind, wonach das Gesetz den Arbeitnehmern ein Entscheidungsübergewicht in der Unternehmensführung verschafft.160 Zwar ist der Einfluss der Belegschaften und der Gewerkschaften erheblich gewachsen. Die Vorstände und Geschäftsführer paritätisch mitbestimmter Unternehmen können über die Interessen der Arbeitnehmer nicht mehr hinweggehen. Aber es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parität der Sitze im Aufsichtsrat ungeachtet der Zweitstimme des Vorsitzenden generell als faktische Parität ausgewirkt hätte. In wichtigen Fällen wird vielmehr von der Zweitstimme durchaus Gebrauch gemacht. Insgesamt herrscht der vom MitbestG bezweckte Verständigungszwang. Von vielen beklagt wird jedoch, dass die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat infolge der Mitbestimmung mühsam und langwierig geworden seien und dieser deshalb seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam genug ausüben könne. Diese Kritik gab schon früh Anlass, systemimmanente Verbesserungen der gesetzlichen Vorschriften zu verlangen, insbesondere die Möglichkeit zu eröffnen, den Aufsichtsrat zu verkleinern. Sie nötigte aber nicht dazu, den Kern des Gesetzes, das heißt die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte, wieder aufzugeben. Neue Probleme verursacht die Entwicklung, den Aufsichtsrat zugleich als das Unternehmensorgan anzusehen, in welchem ein Mindestanteil von Frauen zu verwirklichen ist.161 Eine dem Bericht der Mitbestimmungskommission von 1970162 gleichwertige Be- 74 standsaufnahme findet sich erst in dem Bericht „Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen“ der gemeinsam von der Bertelsmann Stiftung und der Hans Böckler Stiftung ins Leben gerufenen und von Prof. Dr. Wolfgang Streeck, dem Direktor des MaxPlanck-Instituts für Gesellschaftsforschung in Köln geführten Kommission Mitbestimmung von 1998.163 Deren auf Befragung von zahlreichen Sachverständigen beruhende Untersuchung kommt zum Ergebnis, dass sich die Mitbestimmung als wirkungsvolles Mittel zur sozialen Integration in den Unternehmen und zur Entstehung kooperativer Unternehmenskulturen erwiesen habe.164 Zu ihren wirtschaftlichen Auswirkungen heißt es, sie habe Investitionen und die Steigerung der Kapitalintensität der Unternehmen nicht behindert, preiskompetitive Produktstrategien aber vermutlich verteuert.165 Auch entfalte sie eine strukturkonservierende Wirkung.166 Wieweit sie im Ergebnis ursächlich zur Prosperität der deutschen Volkswirtschaft beigetragen oder im Gegenteil deren Erfolg behindert hat, lasse sich nicht mit Gewissheit entscheiden.167 Das Schwergewicht verlagere sich nach und nach auf die betriebliche Mitbestimmung, weil die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ihre Position dort zur Erweiterung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Informations- und Handlungsmöglichkeiten nutzen.168 De lege ferenda empfiehlt die Kommission angesichts dieser Lage eine wachsende Differenzierung und Flexibilisierung der Mitbestimmungsformen, die Ausbildung „maßgeschneiderter Lösungen bei der zunehmend dezentralisierten Organisation der Arbeitsbeziehungen und Entscheidungsprozesse“ 169 sowie die Rationalisierung und Entbürokratisierung ihrer bisherigen Arbeitsweise.

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Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz und Grundgesetz 53 ff., 73 f., 98 ff. Vgl dazu die Kommentierung von § 18a. Siehe oben Rn 29. Herausgegeben vom Verlag Bertelsmann 1998; vgl dazu Raiser FS Buxbaum 415 ff. Bericht S 34. AaO 57 ff. S 98 ff. S 61 ff. S 31. S 39.

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5. Neue Reformforderungen. Zu neuen – und weiterhin aktuellen – wissenschaftlichen und politischen Auseinandersetzungen um das MitbestG kam es seit etwa dem Jahr 2000.170 Auslöser waren die Internationalisierung der großen Unternehmen im Zuge der Globalisierung aller wirtschaftlichen Prozesse, die Einigung über die Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft im Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten der EU von Nizza und die Rechtsprechung des EuGH zur Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt gemäß Art 43, 48 EGV (jetzt Art 49, 54 AEUV). Gegen die Flexibilisierung und Erweiterung der Mitbestimmung sprach, dass die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte von Großunternehmen im Ausland kaum Resonanz, sondern überwiegend kritische Ablehnung gefunden hatte.171 Sie galt als einer der Faktoren, die ausländische Unternehmen daran hinderten, in Deutschland zu investieren oder sich hier niederzulassen. Deutsche Unternehmen mussten wiederum durch rechtliche Vorschriften daran gehindert werden, ins Ausland abzuwandern, um der deuschen Mitbestimmung zu entgehen.172 Die Rechtsangleichung in der Europäischen Union im Gesellschaftsrecht hatte die Mitbestimmung in wichtigen Bereichen seit langem blockiert.173

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6. Vorbild des europäischen Mitbestimmungsrechts. Für die Europäischen Aktiengesellschaft konnte in der Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der SE hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vom 8. Oktober 2001174 ein Kompromiss erzielt werden. Dieser sieht als wichtigste Neuerung zunächst ein Verhandlungsverfahren zwischen dem Leitungsorgan der Gesellschaft und einem zu diesem Zweck neu geschaffenen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer zur Regelung der Mitbestimmung vor. Kommt zwischen diesen keine Einigung zustande, gilt eine Auffangregelung, die den am weitesten gehenden Mitbestimmungsstandard eines der an der Gründung der SE beteiligten Unternehmen sichert, für in Deutschland ansässige Europäische Gesellschaften also darauf hinausläuft, dass sie weiterhin der deutschen Mitbestimmung unterworfen werden. Die Regelung wurde im deutschen Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer bestätigt und festgeschrieben.175 Eine gleichartige Regelung konnte dann 2003 für die Europäische Genossenschaft176 und 2005 in der Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten177 und in den deutschen Ausfüh-

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170 Vgl u.a. Bernhardt BB 2004, 2480; Blank FS Weiss 2005, 295; Henssler FS 50 Jahre BGH, 2000, 387; ders RdA 2005, 330; Klebe/Köstler FS Wißmann, 2005, 443; Klosterkemper FS Wißmann 2005; 454; Kohl FS Weiss, 2005, 247; Kübler FS Döser, 1999, 237; ders FS Weiss, 2005, 235; Neubürger HHW Corporate Governance, 2003, 177; Oetker RdA 2005; 337; Reichold JZ 2006, 812; Rieble NJW 2006, 2214; Säcker BB 2004, 1462; Schwark AG 2004, 173; Simitis, FS Weiss, 2005, 219; Ulmer ZHR 166 (2002), 271; Wolf FS Wißmann, 2005, 489. 171 Vgl Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EUMitgliedstaaten, 2004; Rebhahn, Unternehmensmitbestimmung in Deutschland – ein Sonderweg?, in Rieble (Hrsg) Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, 2004, 41. 172 Vgl das MitbestimmungsbeibehaltungsG, oben Rn 70 und § 1 Rn 26. 173 Vgl das Scheitern der 5., die Führungsstruktur der Aktiengesellschaften betreffenden gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EU und die Verzögerungen bzw. Blockaden bei der Schaffung einer 14. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung sowie des Statuts einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE). 174 Richtlinie 2001/86/EG des Rats, ABl I 294/22 und das deutsche Ausführungsgesetz dazu (SEAG) von 22.12.2004 (BGBl I, 2004, 3675). 175 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-BeteiligungsG, SEBG, BGBl I, 2004, 3686). 176 Richtlinie 2003/72 EG vom 22.7.2003, ABl L 207/25. 177 Richtlinie 2005/56 EG vom 26.10.2005, ABl L 310.

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rungsgesetzen dazu178 gefunden werden. In der Tat nutzen Unternehmen den Vorrang von Mitbestimmungsvereinbarungen zum Wechsel ihrer Rechtsform in eine SE.179 Es lag deshalb nahe, entsprechende Regelungen auch für das deutsche Mitbestimmungsrecht zu fordern. Ferner hätten der – seit 2007 auf Eis liegende – Vorentwurf einer Richtlinie der Kommission über die Sitzverlegung von Unternehmen im gemeinsamen Markt und die – gescheiterten – Projekte einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE) und einer Europäischen Einpersonengesellschaft (SUP) neue Möglichkeiten der Vermeidung oder Minderung der Mitbestimmung eröffnet und waren deshalb unerwünscht. Eine Flucht aus der Mitbestimmung wurde namentlich auch durch die mit dem 77 „Centros“-Urteil von 1999180 einsetzende Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt erleichtert, denn der EuGH verlangte in diesem und in den folgenden einschlägigen Urteilen,181 dass Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet und organisiert sind, auch in Deutschland prinzipiell uneingeschränkt anerkannt und nach ihren Gründungsrecht behandelt werden, und zwar selbst dann, wenn sie in ihrem Gründungsstaat nicht aktiv sind, sondern ihren Verwaltungssitz und wirtschaftlichen Schwerpunkt ausschließlich im Inland haben. Ausnahmen ließ der EuGH nur zu, soweit sie „durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt“ sind. Obwohl keine der Entscheidungen des EuGH unmittelbar die deutsche Mitbestimmung betraf, wurde aus ihnen überwiegend der Schluss gezogen, dass nach geltendem Recht derartige „Scheinauslandsgesellschaften“ dem MitbestG nicht unterworfen sind und auch nicht gezwungen werden können, eine Mitbestimmung einzuführen.182 Eine Anzahl von – auch großen – Unternehmen machte sich die Rechtslage zunutze, indem sie vor allem in die Rechtsform einer Auslandskapitalgesellschaft & Co, KG wechselte.183 Umstritten blieb die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber gehindert sei, Auslandsgesellschaften durch ein Mitbestimmungserstreckungsgesetz zu verpflichten, die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte einzuführen, wenn die übrigen Voraussetzungen des MitbestG erfüllt sind.184 7. Scheitern der Reform. Die von den Verbänden der Arbeitgeber und von Teilen 78 der Wissenschaft gegen das MitbestG vorgetragenen Argumente griffen zunächst die schon früher formulierten Einwände auf: die von dem Gesetz vorgeschriebenen Auf-

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178 Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer europäischen Genossenschaft (SCE-BeteiligungsG, SCEBG) vom 14.8.2006, BGBl I, 1917; Gesetz zur Umsetzung der Regelungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (MgVG) vom 21.12.2006, BGBl I, 3332. 179 Nach einer Aufstellung die Hans-Böckler-Stiftung wurden 2017 insgesamt 14 nach deutschem Recht unter das MitbestG fallende Unternehmen als SE geführt (vgl. https://www.boeckler.de/pdf/ pb_mitbestimmung_se_2017_12.pdf). 180 Urteil vom 9.3.1999, NJW 1999, 2027 (Centros). 181 EuGH NZG 2002, 1174 (Überseering); NJW 2003, 3331 (Inspire Art); NZG 2009, 61 (Cartesio), NZG 2012, 872 (Vale), NZG 2017, 1308 (Polbud). 182 HH/Habersack § 1 Rn 8 mit umfangreichen Nachweisen des älteren Schrifttums; aus der neueren Literatur Drygala EuZW 2013, 569; Däubler/Heuschmid NZG 2009, 493; Eberspächer ZIP 2008, 1851; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, 155 ff.; König/Bormann NZG 2012, 1241; Leible/Hoffmann BB 2009, 58; Sick GmbHR 2011, 1196; Teichmann ZIP 2009, 1787; ders ZGR 2011, 639; Weller FS Hommelhoff, 2012, 1275; Zimmer/Naendrup NJW 2009, 545. 183 Vgl. dazudie Untersuchung der Hans-Böckler-Stiftung von 2015, abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/p_mbf_report_2015_8.pdf. Weitere Nachweise bei Bayer NJW 2016, 1930. 184 Vgl Schockenhoff AG 2012, 185. Zur Frage der Einbeziehung ausländischer Arbeitnehmer in die Berechnung der Schwellenwerte nach § 1 und in die Aufsichtsratswahlen vgl Rn 84 und § 1 Rn 22 ff.

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sichtsräte seien mit bis zu 20 Mitgliedern zu groß, um ihre Aufgaben effektiv wahrnehmen zu können; die paritätische Besetzung verhindere eine offene und vertrauensvolle Beratung und verzögere notwendige Entscheidungen; die Besetzungsrechte der Gewerkschaften seien sachwidrig; die Mitbestimmung im Konzern nach § 5 MitbestG sei unpraktikabel. Hinzu kam der neue Einwand, angesichts der wachsenden Zahl der in ausländischen Zweigniederlassungen und Konzerntöchtern beschäftigten Arbeitnehmer internationaler Unternehmen müsse diesen auch das aktive und passive Wahlrecht gewährt werden, denn nur dann sei die Unternehmensleitung demokratisch ausreichend legitimiert.185 Folgerichtig seien auch bei der Berechnung der Schwellenwerte von 2000 bzw. 500 Arbeitnehmern nach §§ 1 MitbestG und DrittelbG die im Ausland beschäftigten mitzurechnen. Als Gegenargument diente weiterhin der Einwand, die Parität im Aufsichtsrat sei in Europa einzigartig und werde im Ausland nicht verstanden. Das Berliner Netzwerk Corporate Governance leitete daraus einen vollständigen Verzicht auf die Mitbestimmung im Aufsichtsrat zugunsten eines Konsultationsrechts analog § 106 BetrVG oder doch wenigstens eine Reduktion auf eine Drittelbeteiligung ab186. 79 Eine Begrenzung auf die Drittelbeteiligung wurde repräsentativ vor allem von einer von BDA und BDI gemeinsam einberufenen „Kommission Mitbestimmung“ gefordert.187 Die Gewerkschaften bezeichneten die paritätische Mitbestimmung demgegenüber als Erfolgsmodell, welches ausgeweitet werden und als Vorbild für Europa dienen könne, und wandten sich gegen jede Reduzierung.188 Eine gewisse Übereinstimmung zwischen den Sozialpartnern zeichnete sich nur insofern ab, als beide eine Flexibilisierung des Mitbestimmungsrechts in Form der Zulassung von vom Gesetz abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen als wünschenswert anerkannten. In dieser Lage entschloss sich die Ständige Deputation des Deutschen Juristentags, 80 das Thema zum Gegenstand des 66. Juristentags 2006 zu machen. Das vorbereitende Gutachten dafür von Raiser189 empfahl nach dem Vorbild des europäischen Rechts an erster Stelle gleichfalls die Öffnung des Gesetzes für Verhandlungslösungen. Es verband damit Überlegungen dazu, wie die Verhandlungsgremien konstituiert werden können, auf welche Gegenstände sich die Verhandlungen beziehen können und welche Stellung der Gewerkschaften in einem so verfassten Mitbestimmungsrecht zukommen solle. Zugleich fasste es wie schon die europarechtlichen Vorbilder eine gesetzliche Auffanglösung für den Fall ins Auge, dass sich die Verhandlungspartner nicht einigen. Für diese kritische Situation empfahl es, für Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern bei der paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte zu bleiben, jedoch die Besetzungsrechte der Gewerkschaften durch das Recht zu ersetzen, an den Aufsichtsratswahlen mit konkurrierenden Wahlvorschlägen teilzunehmen. Das Referat von Rebhahn billigte den Vorschlag der Zulassung von Mitbestimmungsvereinbarungen, empfahl als Auffanglösung jedoch den generellen Übergang zur Drittelbeteiligung.190 In den Äußerungen der Reprä-

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185 S unten Rn 84. 186 Vgl. die Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung des Berliner Netzwerk Corporate Governance, AG 2004, 200, und dazu die Ausführungen der Mitglieder v. Werder, Schwark, Säcker, Schwalbach, Windbichler und Kirchner AG 2004, 166 ff. 187 Bericht „Mitbestimmung modernisieren“ der Kommission Mitbestimmung von BDA und BDI, 2004. Der Kommission gehörten 65 Vertreter der genannten Verbände und 7 Professoren an. 188 Stellungnahme des DGB Bundesvorstands zum Bericht der Mitbestimmungskommission von BDA und BDI, 2004. 189 Raiser, Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten B zum 66. Deutschen Juristentag, 2006. 190 Rebhahn, Unternehmensmitbestimmung aus europäischer Sicht, Verhandlungen des Dt. Juristentags, 2006 Bd II/1, M9.

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sentanten der Arbeitgeber191 und der Arbeitnehmer192 und im Verlauf der Diskussion erwies sich dieser Gegensatz als unüberwindbar, so dass auf eine Abstimmung über das Thema und damit auf gemeinsame Empfehlungen an den Gesetzgeber verzichtet werden musste. Schon vor dem Juristentag hatte die Bundesregierung unter Bundeskanzler Schröder 81 2005 eine neue „Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung“ unter Leitung von Biedenkopf und weiteren acht Mitgliedern eingesetzt, je drei Vertretern der Arbeitgeber und der Gewerkschaften, unter ihnen auf beiden Seiten die Präsidenten der wichtigsten Verbände, sowie als weiteren wissenschaftliche Mitgliedern der ehemalige Präsident der BAG Wißmann sowie der Leiter des Max-PlanckInstituts für Gesellschaftsforschung Streeck. Die Kommission hatte den Auftrag, ausgehend vom geltenden Recht Vorschläge für eine moderne und europataugliche Weiterentwicklung der deutschen Unternehmensmitbestimmung zu erarbeiten. Auch die große Koalition unter Bundeskanzlerin Merkel erkannte im Koalitionsvertrag von 2006 die Reformbedürftigkeit der Mitbestimmung an und bestätigte die Kommission. In deren Beratungen zeigte sich jedoch, dass auch auf höchster Ebene eine Verständigung über die angestrebte Reform nicht möglich war, weshalb im Januar 2007 ein lediglich von den drei allein der Wissenschaft verpflichteten Mitgliedern der Kommission getragenes Abschlussgutachten veröffentlicht werden konnte.193 Auch dieses empfiehlt die breite Zulassung von vom Gesetz abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen, will das Verhandlungsmandat auf der Seite der Arbeitnehmer jedoch den Betriebsräten überlassen. Als Auffanglösung soll es beim geltenden Recht bleiben, und zwar einschließlich der Besetzungsrechte der Gewerkschaften für zwei oder drei Aufsichtsratsmandate nach §§ 7, 16 MitbestG. Das Scheitern der Einigungsversuche zwischen den Sozialpartnern hatte zur 82 Folge, dass das Thema 2007 aus der politischen Agenda zunächst wieder verschwand. In den Koalitionsverträgen zwischen CDU/CSU und FDP von 2009 und zwischen CDU/CSU und SPD von 2013 wird die unternehmerische Mitbestimmung nicht erwähnt, im Koalitionsvertrag von 2018 nur im Zusammenhang mit der Unterstützung des Richtlinienentwurfs zur Fortentwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts.194 Allerdings brachte die Bundestagsfraktion der SPD 2010 einen Antrag auf Stärkung der Mitbestimmung ein, in dem sie forderte, die Schwellenwerte des MitbestG auf 1000 und des DrittelbG auf 250 Arbeitnehmer herabzusetzen, einen gesetzlichen Mindestkatalog von Geschäften festzulegen, welche nach § 111 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, sowie das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden im Fall der Stimmengleichheit (§§ 29, 31 MitbestG) abzuschaffen.195 Noch weitergehende Anträge stellte die BT-Fraktion DIE LINKE.196 2016 brachten DIE GRÜNEN im Deutschen Bundestag einen Antrag „Unternehmensmitbestimmung stärken – Grauzonen schließen“ ein, in dem sie verlangten, Stiftungen in die Mitbestimmung einzubeziehen, die Lücken des § 4 MitbestG zu schließen, die Konzernmitbestimmung des § 5 MitbestG auf das DrittelbG zu erstre-

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191 Gentz, Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der Mitbestimmung auf Unternehmensebene, Verhandlungen Bd II/1, M39. 192 Hexel, Zum Standort der Unternehmensmitbestimmung heute, Verhandlungen Bd II/1, 49. 193 Bericht der drei wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung und der Stellungnahmen der Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer dazu, 2007, zu beziehen über das Bundesarbeitsministerium. 194 Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD vom 12.3.2018 S 131. 195 BT-Drucks 17/2122. 196 BT-Drucks 17/ 1413.

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cken, Unternehmen ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz in Deutschland der Mitbestimmung zu unterwerfen sowie Sanktionen für den Fall einzuführen, dass das MitbestG oder das DrittelbG nicht angewandt werden.197 Alle diese Anträge veranlassten umfangreiche Anhörungen der Verbände und von Sachverständigen zu der Materie im BT-Ausschuss für Arbeit und Soziales.198 Obgleich die Initiativen angesichts der bestehenden politischen Kräfteverhältnisse keine Chance auf Erfolg hatten, zeigten sie, dass die Materie weiterhin virulent ist. Zu diesem Urteil trug auch die Beobachtung bei, dass sich eine relevante und wachsende Zahl von Unternehmen der Mitbestimmung durch den Wechsel in eine ausländische Rechtsform entzog oder in eine Europäische Gesellschaft (SE) umwandelte, für welche schon das geltende Recht unternehmensspezifische Mitbestimmungsvereinbarungen vorsieht.199 Die Wissenschaft sah sich demgegenüber weiterhin veranlasst, die Zulassung von 83 Mitbestimmungsvereinbarungen zu fordern und die dazu notwendigen gesetzlichen Regelungen vorzubereiten. Es bildete sich ein aus sieben Professoren des Gesellschaftsund Arbeitsrechts 200 zusammengesetzter „Arbeitskreis Unternehmerische Mitbestimmung“, der 2009 einen umfangreichen ausformulierten „Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung und zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats“ veröffentlichte.201 Der Entwurf sah mit je nach Größe des Unternehmens zwischen 6 und 10 Mitgliedern besetzte Aufsichtsräte vor und eröffnete zugleich die Möglichkeit, durch Mitbestimmungsvereinbarung eine höhere Zahl bis zu 20 Mitgliedern festzulegen.202 Im Einzelnen enthält er Regelungen zu Abschluss, möglichem Inhalt und Geltungsbereich von Mitbestimmungsvereinbarungen,203 zur Bildung, Zusammensetzung und Arbeitsweise des für den Abschluss der Vereinbarungen auf Seiten der Arbeitnehmer zu bildenden „Besonderen Verhandlungsgremiums“204 und zur Mitbestimmung in Konzernen.205 Er bestimmt, dass die in einem anderen Mitgliedstaat der EU beschäftigten Arbeitnehmer des Unternehmens oder Konzerns bei der Besetzung des Verhandlungsgremiums gleichberechtigt berücksichtigt werden und dass sich die Geltung von Mitbestimmungsvereinbarungen auf alle Mitgliedstaaten erstreckt. Für den Fall, dass es zu keiner Vereinbarung kommt, hält er am geltenden Mitbestimmungsrecht fest. Der Entwurf rief eine lebhafte wissenschaftliche Prüfung hervor, in der seine Stärken und Schwächen und vor allem die noch ungelösten Probleme der Zulassung von Mitbestimmungsvereinbarungen deutlich wurden.206 In der Folgezeit trat die Forderung in den Vordergrund, die in ausländischen Zweig84 niederlassungen oder Konzerntöchtern angestellten und in der Regel selbst ausländischen Arbeitnehmer in die Mitbestimmung einzubeziehen, da auch sie von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen sind, die an der deutschen Unternehmens- oder

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197 BT-Drucks 18/10253. 198 Ausschussdrucks. 17(11)501 und 18(11)1061 und die schriftlichen Äußerungen in Ausschussdrucks. 18(11)1042 ff; ferner zur ersten Anhörung Schockenhoff, Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185. 199 Vgl Fn 76 und 77. Bayer, Die Erosion der deutschen Mitbestimmung, NJW 2016, 1930; Hoffmann AG 2016, R 167. 200 Mitglieder waren die Professoren Bachmann, Baums, Habersack, Henssler, Lutter, Oetker und Ulmer. 201 ZIP 2009, 885 ff. 202 §§ 7, 33a Nr 3 des Entwurfs. 203 §§ 33a, b Entw. 204 §§ 33c bis o Entw. 205 § 5a Entw. 206 Stellungnahmen von Hommelhoff, Teichmann, Kraushaar und Hellwig/Behme in ZIP 2009, 1785 ff.; von Hanau, Jacobs, Teichmann und Veil ZIP 2009 Beilage zu Heft 48, ferner Hommelhoff ZGR 2010, 48, Raiser FS Hopt 2010, 1167; Wißmann GS Zachert 2010, 687.

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Konzernspitze gefällt werden, und nicht angenommen werden kann, dass ihre Interessen von den allein im Inland gewählten Arbeitnehmervertretern in gleicher Weise wahrgenommen werden wie die Interessen der inländischen Arbeitnehmer.207 Es stellte sich schnell heraus, dass die geltende Formulierung des MitbestG und des DrittelbG nur deutsche Arbeitnehmer meinte, zumal die Globalisierung zur Zeit des Erlasses des MitbestG 1976 noch außerhalb der Perspektive des Gesetzgebers lag. Auch hatten sich die in der Wissenschaft vertretenen Bemühungen, den Gesetzestext angesichts der veränderten Wirtschaftsbedingungen neu zu interpretieren,208 nicht durchsetzen können.209 Zusätzliche Brisanz eignete dem Thema hinsichtlich der in den Mitgliedstaaten der EU tätigen Arbeitnehmer, weil nahe lag, dass deren Ausschluss vom aktiven und passiven Wahlrecht gegen die gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) und gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) verstößt. Ein Teil der Lehre nahm deshalb an, dass die Mitbestimmungsgesetze wegen des Verstoßes gegen EU-Recht nicht mehr anwendbar sind mit der Folge, dass sich der Aufsichtsrat allein aus Vertreten der Anteilseigner zusammensetzt.210 Andere, auch einige Gerichte, hielten es für eine Möglichkeit der Rechtsprechung und Unternehmenspraxis, ein Wahlrecht jedenfalls der in der EU beschäftigten Arbeitnehmer zu begründen und durchzusetzen.211 Klar war bei alledem, dass eine verbindliche Entscheidung über die Vereinbarkeit der geltenden Mitbestimmungsgesetze mit EU-Recht nur vom EuGH gefällt werden konnte. Dieser hat auf einen Vorlagebeschluss des Kammergerichts212 im wegweisenden Ur- 85 teil vom 18.7.2017213 in Sachen Erzberger/TUI die Frage entschieden. Er bejahte die Vereinbarkeit der angegriffenen Vorschriften, nach denen nur in deutschen Unternehmen beschäftige Arbeitnehmer aktiv und passiv wahlberechtigt sind, mit der Begründung, Art. 45 AEUV sei nicht verletzt, weil die Vorschrift nicht dazu bestimmt sei, im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmern ihre in deutschen Gesetzen wurzelnde Rechte zu erhalten, um sie vor den arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften desjenigen Staats zu schützen, in welchem sie nunmehr angestellt sind. Auch der Verlust von im deutschen Recht begründeten Mitbestimmungsrechten einschließlich einer Position als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat rechtfertige keine andere Sicht. Art. 18 AEUV sei nicht einschlägig, weil die Vorschrift neben der europarechtlichen Garantie der Grundfreiheiten nur subsidiär gelte. Aus diesen Gründen sei Deutschland in der Mitbestimmung legitimerweise befugt gewesen, die Anwendung der nationalen Vorschriften auf die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer zu beschränken. Diese allein auf die individuelle Situation der betroffenen Arbeitnehmer abstellende und die institutionelle Seite

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207 Vgl zum Folgenden statt aller Bungert/Leyendecker-Langner DB 2014, 2031; Habersack AG 2007, 648; ders Beiheft zu ZIP 2009, 1; Hammen, Konzern 2016, 105; Hellgardt ZHR Beiheft 48 (2016), 24; Hellwig/ Behme AG 2009, 263; dies ZIP 2009, 1793, dies AG 2011 742; dies AG 2015, 333; Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102; Krause AG 2012, 488; ders ZHR Beiheft 78, 2016, 46; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2016; Rieble/Latzel EuZA 2011, 155; Teichmann ZIP 2010, 874; Wansleben NZG 2014; 213; ders WM 2017, 785; Winter/Marx/de Decker NZA 2015, 1111; ferner die Beiträge in dem Sammelband Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016. 208 So insbes. HH/Henssler § 3 MitbestG Rn 45 und 57ff; zur freiwilligen Zuerkennung wenigstens eines aktiven Wahlrechts auch Raiser Voraufl. § 1 Rn 24 ff. 209 Die Mehrheit der Fn 208 zitierten Autoren lehnt einen solchen Schritt ab. 210 So insbes. Hellwig/Behme in den in Fn 208 zitierten Aufsätzen. 211 Vgl LG Frankfurt DB 1982, 1312; LG Frankfurt NZG 2015, 684; vgl auch LG Landau NZG 2014, 229; OLG Zweibrücken NZG 2014, 740. 212 KG NZG 2015, 1311; vgl auch OLG Frankfurt NZG 2016, 1186. 213 NZG 2017, 949 = AG 2017, 387 und dazu vorher die Schlussanträge des Generalstaatsanwalts Saugmandsgaard NZG 2017, 703 mit Anm. Kort.

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der Mitbestimmung völlig ausklammernde Begründung befriedigt zwar nicht und wird den Meinungsstreit auch nicht beenden.214 Man gewinnt den Eindruck, der EuGH suchte nur einen Weg, sich in die in Deutschland politisch hoch aufgeladene Materie der Mitbestimmung nicht einzumischen. Indessen setzt die formelle Geltung des Urteils das geltende Recht und ist für die Unternehmenspraxis verbindlich. Es bleibt deshalb de lege lata dabei, dass nur in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer (zuzüglich der nach der Ausstrahlungstheorie mitberechtigten) aktiv und passiv wahlberechtigt sind.215 Die Entscheidung beseitigt den Druck auf den deutschen Gesetzgeber, das MitbestG zu reformieren, lässt ihm aber die Freiheit dazu. Folgerichtig haben einige deutsche Gerichte entschieden, dass die ausländischen Arbeitnehmer auch bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Anwendung der Mitbestimmungsgesetze von 2000 bzw. 500 Personen (§§ 1 MitbestG und 1 DrittelbG) bzw für die Größe des Aufsichtsrats (§ 7 MitbestG) nicht mitzuzählen sind.216 Bei formeller Betrachtung nicht mitentschieden war die Frage, ob der deutsche Ge86 setzgeber berechtigt ist, ein Sondergesetz zu erlassen, das auch die Scheinauslandsgesellschaften, die trotz ausländischer Rechtsform ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt ausschließlich im Inland haben, der Mitbestimmung unterwirft. Doch legt die Tendenz des TUI-Urteils die Bejahung der Frage nahe. In die entgegengesetzte Richtung weist demgegenüber das kurze Zeit später ergangene Urteil des EuGH in der Sache PolbudWykonawskwo sp.zo.o. vom 25.10.2017217, denn darin stellt das Gericht fest, dass es gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV verstößt, wenn die Sitzverlegung eines Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat im nationalem Recht von der vorherigen, dem nationalen Recht unterliegenden Auflösung abhängig gemacht wird. Der EuGH gab damit seine seit dem Urteil „Daily Mail“218 gegenteilige Rechtsprechung auf. Er erleichterte maßgeblich die Verlegung des Unternehmenssitzes in das europäische Ausland und damit die Flucht deutscher Unternehmen aus der Mitbestimmung. Doch sprach er die Frage nicht an, ob der deutsche Gesetzgeber berechtigt sei, die Scheinauslandsgesellschaften der Mitbestimmung zu unterwerfen. Die Unklarheit rief in der deutschen Rechtswissenschaft alsbald verschiedene Meinungen hervor. Letztlich kann sie angesichts der widersprüchlichen Tendenzen des EuGH wiederum nur von diesem entschieden werden. Ob und wann eine Reform des MitbestG und des DrittelbG, das die angesprochenen 87 Punkte klärt, vom deutschen Gesetzgeber mit Aussicht auf Erfolg wieder aufgegriffen wird, hängt nach diesen Erfahrungen davon ab, ob sich die Sozialpartner auf für beide Seiten akzeptable Lösungen verständigen, welche dieser übernehmen kann. Denn gegen den Widerstand auch nur einer Seite wird sich eine Änderung der Gesetze nicht durch-

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214 Vgl die Besprechungen des Urteils von Bayer/Schmidt BB 2017, 2124, 2122; Habersack NZG 2017, Knaier NJW 2017, 2605; Kruchen AG 2017, 385; Kumpan EuZW 2018, 353; Lutter EuZW 2017, 665; Monz/ Wendler BB 2017, 1785; Rödl NZA 2018, 88; Schanze AG 2017, 573; Schubert AG 2017, 369; Wienbracke NZA 2017, 1036. 215 § 1 Rn 21; vgl auch das Schlussurteil der KG NZG 2018, 458. 216 LG Frankfurt/M NZG 2018, 587; OLG Frankfurt/M 25.5.2018; LG Hamburg NZG 2018, 466; LG Dortmund NZG 2018, 468; LG München WM 2018, 1217; OLG München WM 2018, 635; ferner dazu Ott/Goette NZG 2018, 281; Behme AG 2018, 1; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140. 217 NZG 2017, 1308 und der – abweichende – Schlussantrag der Generalanwältin Kokott NZG 2017, 702; Besprechungen ua von Bayer/Schmidt ZIP 2017, 2225; Kindler NZG 2018, 1; Kovacs ZIP 2018, 253; Mörsdorf ZIP 2017, 2381; Paefgen WM 2018, 981; Schollmeyer ZGR 2018, 186; Stelmaszczyk EuZW 2017, 890; Stiegler AG 2017, 846; Teichmann/Knaier GmbHR 210, 1314; Wachter NZG 2017; 1308; vgl ferner Behme ZHR 182 (2018), 32, Kieninger ZEuP 2018,1. 218 NJW 1989, 2186; ferner Cartesio NJW 2009, 569.

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setzen lassen. Welche Lösungen sich dann ergeben, ist kaum vorherzusehen.219 Doch erscheint es als wahrscheinlich, dass der Öffnung der Gesetze für Mitbestimmungsvereinbarungen die Zukunft gehört. Das setzt voraus, dass die Beteiligten ihre bisherige Haltung überwinden, solche zwar generell für wünschenswert zu erklären, sich auf konkrete Vorschläge dazu aber nur einzulassen, soweit sie sich einseitige Vorteile davon versprechen. Immerhin hat die europäische Kommission am 25.4.2018 ein Company Law Package veröffentlicht, zu dem auch der Entwurf einer Richtlinie zur Erleichterung grenzüberscheitender Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen gehört220, in welcher bezüglich der unternehmerischen Mitbestimmung eine Verhandlungslösung vorgesehen ist.221

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219 Henssler ZfA 2018, 174. 220 Vorschlag einer Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2017/1132/EU, abrufbar unter https://eurlex.europa.eu/legal-content. 221 Dazu Knaier GmbHR 2018, 560; Mückl/Götte BB 2018, 2036; Noack DB 2018, 1324; J. Schmidt DK 2018, 229, Selent NZG 2018, 1171.

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Erläuterungen ERSTER TEILneue rechte Seite!! Geltungsbereich https://doi.org/10.1515/9783110693126-002

§1 Erfasste Unternehmen Erfasste Unternehmen MitbestG § 1 Raiser (1) In Unternehmen, die 1. in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft betrieben werden und 2. in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. (2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach 1. dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) – Montanmitbestimmungsgesetz –, oder 2. dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) – Mitbestimmungsergänzungsgesetz, ein Mitbestimmungsrecht haben. (3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Absatz 1 oder nach den in Absatz 2 bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (BGBl. 2004 I S. 974). (4) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend 1. politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder 2. Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. Schrifttum zu Abs 1 bis 3 Schrifttum zu I–III: Bungert/Leyendecker-Langner Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031; Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385; Eberspächer Unternehmerische Mitbestimmung in zugezogenen Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 1951; Fleischer Der Rechtsmissbrauch nach gemeineuropäischem Privatrecht und Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, 865; Götze/Winzer/Arnold Unternehmerische Mitbestimmung. Gestaltungsoptionen und Vermeidungsstrategien, ZIP 2009, 245; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 2 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 648; ders. Reformbedarf im deutschen Mitbestimmungsrecht Beil zu ZIP 48 (2009); Halm Notwendigkeit der Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei der GmbH vor Eintragung in das Handelsregister?, BB 2000, 1849; Hanau Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548; Hellwig/Behme Gemeinschaftsrechtliche 43 https://doi.org/10.1515/9783110693126-002

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Erfasste Unternehmen

Probleme der deutschen Mitbestimmung, AG 2009, 216; dies. Gemeinschaftswidrigkeit und Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2010. 871; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, NZA 2000, 241; ders Die Unternehmensmitbestimmung, FS 50 Jahre BGH, 2000, 387; ders Die Zukunft der deutschen Unternehmensmitbestimmung im europäischen Rechtsrahmen, ZFA 2018, 174; Hommelhoff DB-Unternehmen im Wettbewerb, ZHR 182 (2018) 296; Horn/Wackerbarth Zum Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, FS Söllner 2000, 447; Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, FS Claussen, 1997, 187; Jung Umwandlungen unter Mitbestimmungsverlust, 2000; Kiem/Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Kindler Unternehmensmobilität nach „Polbud“: Der grenzüberschreitende Formwechsel in Gestaltungspraxis und Rechtspolitik, NZG 2018, 1; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmuung, 2010; Lubitz Sicherung und Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung, 2005; Lutter Der Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZGR 1977, 195; Mann §§ 394 f. AktG im Geflecht von Individual- und Kollektivinteressen, AG 2018, 57; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Merkt Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften, ZIP 2011, 1237; Müller-Graff Gesellschaftsrecht im Kontext des Europäischen Wirtschaftsordnungsrechts, EWS 2009, 489; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Ott/Goette, Zur Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte, NZG 2018, 281; Parmentier Das Statusverfahren beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft, AG 2006, 484; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, Zürich 1979; Raiser Paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden, RdA 1972, 65; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, B 9; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Schmolke Vertreter von Gebietskörperschaften im Aufsichtsrat zwischen Verschwiegenheits- und Berichtspflicht – Zur Auslegung der §§ 394, 395 AktG im Lichte des BVerfG-Urteils – 2 BvE 2/11, WM 2018, 1913; Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185; ders Geheimnisschutz bei Aktiengesellschaften mit Beteiligung der öffentlichen Hand, NZG 2018, 521; Schön Der „Rechtsmissbrauch“ im europäischen Gesellschaftsrecht, FS Wiedemann, 2002, 1271; Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Sick/Pütz Inkonsistenz im Mitbestimmungssystem, AG 2011, R195; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; ders Einzelfragen zur Reichweite des MitbestG, ZHR 141 (1977), 457; Teichmann Gesellschaftsrecht im System der europäischen Niederlassungsfreiheit ZGR 2011, 639; Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014, 213; ders. Deutsche Unternehmensmitbestimmung und Unionsrecht – Ausgangs- und Folgefragen, WM 2017, 785; Weller Unternehmensmitbestimmung für Auslandsgesellschaften, FS Hommelhoff, 2012; 1275; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann, 1974, 563; Willemsen Arbeits-recht im Umwandlungsgesetz, NZA 1996, 791; Winter/Marx/deDecher Zählen und Wählen der Arbeitnehmer im Ausland nach dem deutschen Mitbestimmungsrecht, NZA 2015, 1111; Wißmann Der Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung als Dauerpatient, FS Däubler 1999, 385; Zimmer Nach „Inspire Art“: Grenzenlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen, NJW 2003, 3585.

I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Geltungsbereich | 1 2. Politische Hintergründe | 2 Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 1. Unternehmen | 9 2. Rechtsformen | 10

Raiser

3. 4. 5. 6.

Sitz im Ausland | 13 In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer | 18 Beginn der Mitbestimmungspflicht | 28 Ende der Mitbestimmungspflicht | 32

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I. Vorbemerkungen

III.

IV.

Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes (Abs 2 und 3) 1. Allgemeines | 34 2. Montanmitbestimmungsgesetz | 35 3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz | 41 4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke | 42 5. Drittelbeteiligungsgesetz | 43 Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) 1. Allgemeines | 44 2. Abs 4 Nr 1 | 45 3. Abs 4 Nr 2 | 49

MitbestG § 1

4.

Unmittelbar und überwiegend | 50 5. Religionsgemeinschaften | 52 V. Recht auf Mitbestimmung 1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut | 53 2. Rechte und Pflichten der Beteiligten | 54 VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen 1. Zwingendes Recht | 56 2. Satzungsfreiheit | 59 3. Erweiterungen der Mitbestimmung | 60 VII. Streitigkeiten | 64

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Geltungsbereich. Die Vorschrift grenzt, zusammen mit §§ 4 und 5, den Geltungsbe- 1 reich des Gesetzes ab. Sie nennt in Abs 1 zunächst die drei allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes: Es muss sich (1) um Unternehmen handeln, die (2) in einer der in Ziffer 1 genannten Rechtsformen geführt werden und die (3) in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Absätze 2 und 4 bringen Ausnahmen von der allgemeinen Regel, und zwar für die unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen sowie für die Tendenzunternehmen und die Religionsgemeinschaften mit ihren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Abs 3 stellt demgegenüber nur klar, dass auf alle übrigen Unternehmen das DrittelbeteiligungsG anzuwenden ist, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen. Der Gegenstand des Gesetzes ist in Abs 1 nur angedeutet in den Worten, die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. 2. Politische Hintergründe. Die in der Vorschrift genannten Abgrenzungsmerkmale 2 für den Geltungsbereich des Gesetzes beruhen auf politischen Entscheidungen, die überwiegend heftig umstritten waren und jedenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen können, einer vorgegebenen, juristisch unangreifbaren Sachgesetzlichkeit zu entspringen. a) Am wenigsten gilt dies für die Begrenzung der Mitbestimmung auf (wirtschaftli- 3 che) Unternehmen, denn wenngleich der Mitbestimmungsgedanke als solcher eine allgemeinere Geltung beansprucht, war doch nie zweifelhaft, dass die Eigengesetzlichkeit von Wirtschaftsunternehmen eine spezielle Regelung erforderlich macht. b) Die Beschränkung auf die in Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen ist der Ausdruck 4 rechtlicher Schwierigkeiten. In der Mitbestimmungsidee ist eine Differenzierung nach Rechtsformen nicht angelegt.1 Bei Einzelunternehmen und bei den Personengesellschaften würde die Anwendung des Gesetzes aber dazu führen, dass der Inhaber bzw die Komplementäre, die regelmäßig auch die Geschäfte führen, für die Folgen von unternehmerischen Entscheidungen persönlich haften, für die sie nicht mehr allein verantwortlich gemacht werden können. Obgleich nicht a priori feststeht, dass Mitbestimmung und persönliche Haftung unvereinbar sind,2 hatte schon die Mitbestimmungskommission von 1969 davon

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1 Vgl Duden FS Schilling, 1973, 323. 2 Zur sehr heterogenen wissenschaftlichen Diskussion vgl ua Duden aaO; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457f; Werner WuW 1975, 187; H. P. Westermann, FS H. Westermann, 1974, 563; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Martens ZGR 1979, 493, 502 ff.; Latzel Gleichheit in der

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Erfasste Unternehmen

abgesehen, die Einführung der Mitbestimmung in Personengesellschaften und Einzelunternehmen zu empfehlen, weil sie nicht ohne tiefgreifende und in ihren Auswirkungen kaum abschätzbare strukturelle Veränderungen der Eigentümerstellung möglich sei.3 Der Regierungsentwurf folgte dem und führte dazu aus, die Lösung des Problems sei einer künftigen Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts zum Unternehmensrecht zu überlassen.4 Er stieß damit auch im Gesetzgebungsverfahren auf keinen ernstlichen Widerspruch. Dagegen verlangte der DGB noch in der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, wenigstens die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Stiftungen und wirtschaftlichen Vereine in das Gesetz einzubeziehen,5 konnte sich jedoch damit nicht durchsetzen. Er hielt die Forderung nach einer rechtsformunabhängigen Mitbestimmung auch später aufrecht.6 Doch trat sie in der Reformdiskussion seit 2004 eher zurück.7 Aus dem Ausschluss der Gesellschaftsformen mit unbeschränkter Haftung lässt sich 5 nicht ableiten, dass die Mitbestimmung in den unter das Gesetz fallenden Rechtsformen entfällt, wenn ausnahmsweise eine persönliche Haftung eingreift, so namentlich bei der GmbH im Fall der Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG), der Nachschusspflicht (§§ 26 ff. GmbHG, § 6 Nr 3 GenG) oder des Haftungsdurchgriffs.8 c) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers, die erweiterte Mitbestimmung bei einer 6 Mindestzahl von 2000 Arbeitnehmern beginnen zu lassen, trägt politischen Charakter. Dabei ging es zunächst darum, ob, wie in anderen nach der Unternehmensgröße differenzierenden Gesetzen, neben der Zahl der Arbeitnehmer noch andere Merkmale herangezogen werden sollten. Im Gegensatz zur Ansicht des DGB, der eine Kombination von Beschäftigtenzahl, Bilanzsumme und Jahresumsatz empfahl9 und auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes noch vertrat,10 erscheint es als sachgerecht, bei der Mitbestimmung nur auf die Beschäftigtenzahl abzustellen.11 Umstritten war ferner die Mindestzahl selbst. Die politische und wissenschaftliche Diskussion bewegte sich hauptsächlich zwischen 1000 und 2000 Arbeitnehmern, wobei die SPD,12 die CDU13 und der DGB im Modell vom März 196814 von 2000 Arbeitnehmern ausgingen. Die Begründung zum RegE15 rechtfertigt die Entscheidung zugunsten dieser Zahl mit der Bemerkung, erst Unternehmen dieser Größe wiesen in der Regel eine ausreichend differenzierte Organisation auf, in der die Mitbestimmung wirkungsvoll ansetzen könne. Im Gesetzgebungsverfahren wurde daran keine nachhaltige Kritik mehr geübt. Dagegen fordern der DGB und ihm folgend die SPD16 inzwischen wieder, die Schwelle auf 1000 Arbeitnehmer herabzusetzen.

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Unternehmensmitbestimmung, 2010; HH/Habersack § 1 Rn 32; zur verfassungsrechtlichen Problematik bei den Genossenschaften vgl Beuthien ZfgG 1976, 320. 3 BT-Drucks VI/334, V Zi 48. 4 BT-Drucks 7/2172, 17. 5 Vgl Protokoll der 55. Sitzung vom 7.11.1974, 54 ff. 6 Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI, Vorschläge zum Unternehmensrecht 427 f.; Köstler, Das steckengebliebene Reformvorhaben, 1987. 7 Immerhin sah das Reformverlangen der GRÜNEN von 2016 die Erstreckung auf Unternehmensstiftungen vor (vgl Einl Rn 82). 8 Baumann ZHR 142 (1978), 557, 569f; HH/Habersack § 1 Rn 32. 9 Vgl Bergk bei der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 56. 10 § 2 Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982. 11 So schon die Mitbestimmungskommission, BT-Drucks VI/334, V 43. 12 Gesetzentwurf vom 18.12.1968, BT-Drucks V/3657. 13 Entwurf vom 5.2.1971, BT-Drucks VI/ 1806. 14 Abgedruckt bei Schwerdtfeger, Mitbestimmung in privaten Unternehmen 117. 15 BT-Drucks 7/2172, 18. 16 Antrag der BT-Fraktion der SPD von 2010, BT-Drucks. 17/ 2122; Wahlprogramm der SPD für die Bundestagswahl 2013 Abschn. II2; kritisch dazu Merkt ZIP 2011, 1237; Schockenhoff AG 2012, 185.

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II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

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d) Die Weitergeltung der Montanmitbestimmungsgesetze hat die naheliegende Kri- 7 tik erfahren, dass eine Regelung, die vier unterschiedliche Mitbestimmungsregelungen kenne, unnötig kompliziert sei.17 Wenn der Gesetzgeber von 1976 gleichwohl daran festhielt, so aus dem Grund, weil er angesichts der politischen Differenzen am bisher geltenden und bewährten Recht nicht rütteln wollte.18 Auch seitdem konnte eine Aufhebung der Montanmitbestimmungsgesetze zugunsten einer Vereinheitlichung und Vereinfachung der Mitbestimmungsregelungen nicht erreicht werden. e) Die Ausnahme der Religionsgemeinschaften und ihrer karitativen und erzieheri- 8 schen Einrichtungen, die ohnehin kaum die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen, stimmt im wesentlichen mit § 81 BetrVG 1952 und jetzt § 1 Abs 2 DrittelbG überein und rechtfertigt sich aus der in Art 140 GG iVm Art 137 Abs 3 WRV garantierten Autonomie der Kirchen.19 Auch die Freistellung der Tendenzunternehmen folgte dem Vorbild der §§ 81 BetrVG 1952 und 118 BetrVG 1972 und wird in § 1 Abs 2 DrittelbG bestätigt. Die Mitbestimmungskommission hatte sich dagegen ausgesprochen, weil sie sie für unbegründet hielt.20 Politisch war die Frage, vor allem im Hinblick auf Presseunternehmen, heftig umstritten. Namentlich der DGB und Teile der SPD verlangten die Abschaffung des Tendenzschutzes, während die FDP darauf beharrte. Schließlich hielt der Gesetzgeber daran fest, weil er befürchtete, andernfalls mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art 5 GG in Kollision zu geraten.21 Der Tendenzschutz ist daher das Ergebnis einer Abwägung zwischen der in Art 2, 4 und 5 GG enthaltenen Wertentscheidung zugunsten der in den Tendenzunternehmen verkörperten geistig-ideellen Bestrebungen und dem im Sozialstaatsprinzip verankerten Interesse der Arbeitnehmerschaft, an den unternehmerischen Entscheidungen beteiligt zu werden.22 Seine Berechtigung blieb umstritten.23 Die Gewerkschaften forderten weiterhin, ihn im MitbestG aufzuheben,24 kamen aber in den jüngsten Reformdiskussionen nicht mehr darauf zurück. II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 1. Unternehmen. Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer setzt nach Abs 1 zu- 9 nächst ein Unternehmen voraus. Das Gesetz definiert den Begriff nicht. Doch treten, jedenfalls im Geltungsbereich des § 1, keine Schwierigkeiten auf, da alle unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mit mehr als 2000 Arbeitnehmern als Unternehmen anzusehen sind. Insofern kommt dem Unternehmensbegriff als Abgrenzungsmerkmal keine eigenständige Bedeutung zu.25 Auf die Absicht, Gewinn zu erzielen, kommt es nicht an, wie sich aus allgemeinen Erwägungen und aus Abs 4 ergibt, der selbst Gesellschaften, die politische, wissenschaftliche usw Zwecke verfolgen, als Unternehmen bezeichnet.26

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17 So auch noch Raiser, Gutachten zum 66. Dt. Juristentag, 2006, B 79. 18 Vgl Arendt, Protokoll der 110. Sitzung des Dt. Bundestages 7462. 19 Vgl die Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 19. 20 BT-Drucks VI/334, V 47. 21 Begründung zum RegE, aaO 19; vgl ferner Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 48 ff. 22 Zu § 118 BetrVG hM; vgl BVerfGE 52, 283, 296 ff.; zu § 1 MitbestG HH/Habersack § 1 Rn 56; GroßKommAktG/Oetker § 1 MitbestG Rn 23; MünchKommAktG/Annuß § 1 MitbestG Rn 21. 23 Vgl die sehr ausführliche Würdigung von GemKommMitbestG/Naendrup § 1 Abs 4 Rn 1–6; ferner WKS/Wißmann § 1 Rn 52; Hanau aaO 175; Sterzel, Tendenzschutz und Grundgesetz, 2010; Thüsing/Pötters RdA 2011, 280. 24 Gesetzentwurf des DGB zum MitbestG vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI Vorschläge zum Unternehmensrecht 428. 25 HL, vgl statt aller WKS/Wißmann § 1 Rn 9ff; HH/Habersack § 1 Rn 35; siehe ferner § 4 Rn 4, § 5 Rn 4 ff. 26 Ebenso WKS/Wißmann § 1 Rn 10; HH/Habersack § 1 Rn 36.

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2. Rechtsformen. Das Gesetz bezieht sich auf Unternehmen in der Rechtsform einer AG, KGaA, GmbH oder Genossenschaft.27 Gemäß § 4 kommen die AG bzw GmbH & Co KG unter den dort genannten Voraussetzungen und nach § 5 der Unterordnungskonzern hinzu. Der Katalog ist abschließend und kann daher nicht mittels Analogie ausgedehnt werden. Nicht unter das Gesetz fallen daher Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit Ausnahme der Fälle des § 4, ferner Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, ideelle und wirtschaftliche Vereine sowie Stiftungen. Auch die Europäische Gesellschaft (SE) und die Europäische Genossenschaft (SCE) fallen nicht darunter. Für sie gelten die einschlägigen Verordnungen der EU und die deutschen Ausführungsgesetze dazu. Das Gesetz erstreckt sich ferner nicht auf alle öffentlichrechtlichen Unternehmen, das heißt Regie- und Eigenbetriebe, Sparkassen, Bank-, Versicherungs- und Wohnungsbauunternehmen, die als Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert sind. Dagegen nimmt das Gesetz Unternehmen der öffentlichen Hand nicht aus, die in 11 einer der Rechtsformen nach Nr 1 geführt werden. Es ist umstritten, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats solcher Unternehmen, namentlich wenn sie Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen, mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar sei. Die Frage wurde ursprünglich vor allem im Hinblick auf eine freiwillige Vermehrung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in den Fällen der gesetzlichen Drittelbeteiligung diskutiert.28 Sie stellt sich aber auch für das MitbestG. Vorschriften des Landes-, namentlich des Gemeinde- und Haushaltsrechts können 12 gegen die bundesrechtliche Regelung im MitbestG nicht durchgreifen (Art 30 GG). Die Entscheidung hängt deshalb davon ab, ob Art 20 und 28 GG die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in den genannten Unternehmen ausschließen. Das ist nicht der Fall, denn die Regelung des MitbestG hindert die Trägerkörperschaft nicht daran, aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung weiterhin einen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmen auszuüben.29 Es schließt aber die Geltung gewisser Sonderregeln nicht aus. Namentlich unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt wurden, gemäß §§ 394 und 395 AktG hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht.30 13

3. Ausländische Unternehmen. Nicht unter das MitbestG fallen Unternehmen, die nach ausländischem Gesellschaftsrecht organisiert sind und ihren Sitz im Ausland haben.31 Das ergibt sich daraus, dass die in Abs 1 genannten Rechtsformen solche des deutschen Rechts sind. Es wird auch durch den Ausschussbericht32 bestätigt, in dem es heißt, es habe Einmütigkeit bestanden, dass das Gesetz sich auf Unternehmen be-

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27 Bergrechtliche Gewerkschaften, die ursprünglich mit genannt waren, gibt es seit der Beseitigung der Rechtsform durch das BundesbergG und dem Ende der Übergangsfrist nicht mehr. Das Vereinfachungsgesetz von 2002 hat die Nennung dieser Rechtsform daher gestrichen. 28 Vgl BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242, mit Anm Mertens; OLG Hamburg AG 1972, 173 ff.; Biedenkopf/ Säcker ZfA 1971, 212 ff.; Duden ZRP 1972, 29; Martens ZHR 138 (1974), 207; Püttner, Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser ZGR 1976, 105; Fabricius FS Hilger und Stumpf 1983, 155, 169; Schäfer, Mitbestimmung in Kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118; Ossenbühl ZGR 1996, 504. 29 HM; vgl im einzelnen Püttner aaO 60–65, 104 ff.; HH/Habersack § 1 Rn 4; GroßkommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 3; MünchKommAktG/Annuß § 1 MitbestG Rn 5; aA Ossenbühl ZGR 1996, 504, 517. 30 Vgl BVerfG WM 2017, 2345 (2BvE 2/11) und dazu Hommelhoff ZHR 182 (2018) 296; Mann AG 2018, 57; Schmolke WM 2018, 1913; Schockenhoff NZG 2018, 521. 31 HM; vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; LG Hamburg ZIP 2016, 2316. 32 BT-Drucks 7/4845, 4.

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schränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben. Materiellrechtlich folgt es aus der Beschränkung des deutschen Gesetzgebers auf die Bundesrepublik. Das gilt auch, wenn das ausländische Unternehmen Betriebe in der Bundesrepublik unterhält oder sie dahin verlegt, denn es kommt auf den Sitz des Unternehmens und seiner zentralen Organe an.33 Unerheblich ist es dagegen, wenn ein in Deutschland gelegenes Unternehmen sich in den Händen ausländischer Anteilseigner befindet.34 Schwierigkeiten bereitet der Fall des nach ausländischem Recht gegründeten Unter- 14 nehmens, das sein ausländisches Gesellschaftsstatut und seinen formalen Sitz im Ausland zwar beibehält, seinen tatsächlichen, den Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit bildenden Verwaltungssitz jedoch im Inland hat. Nach der im internationalen Privatrecht in Deutschland außer im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU und den USA noch herrschenden Sitztheorie kommt es für diesen Fall auf den inländischen Verwaltungssitz an. Eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft kann, wenn sie ausschließlich im Inland tätig wird, nicht als Auslandsgesellschaft anerkannt werden. Sie kann mangels Eintragung in das deutsche Handelsregister aber auch keine dem deutschen Recht unterliegende juristische Person sein. Vielmehr wird sie in der Bundrepublik als Personengesellschaft verstanden.35 Die Frage ist vor allem in den Fällen des § 4 bei der Kapitalgesellschaft & Co KG mit nach Schweizer Recht gegründeter Komplementärgesellschaft relevant geworden, deren Tätigkeit sich auf die Leitung der inländischen KG beschränkt.36 Hier liegt es nahe, dass eine effektive Bindung (genuine link) an den Gründungsstaat verneint wird, der es rechtfertigen würde, sie als Auslandsgesellschaft zu behandeln. Da sie im Inland als juristische Person nicht anerkannt wird, lehnt die überwiegende Ansicht auch die Mitbestimmungspflicht ab. Sie argumentiert, eine in Deutschland nicht als juristische Person akzeptierte Gesellschaft könne nicht mitbestimmungspflichtig sein.37 Die Gegenansicht beruft sich auf den ordre public und argumentiert, es könne nicht 15 zugelassen werden, dass sich solche Gesellschaften, solange sie tatsächlich existieren, den Vorschriften zum Schutz der Gläubiger und der Arbeitnehmer einschließlich der Mitbestimmung entziehen.38 Sie kann sich darauf berufen, dass sie nicht nur faktisch tätig werden, sondern oft auch, wenn schon nicht selbst, so doch als Komplementärin bei der KG in das Handelsregister eingetragen werden. Folglich seien sie wenigstens mittelbar als deutsche juristische Personen anerkannt und sei, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 4 erfüllt sind, die Mitbestimmungspflicht unter Zurechnung der in der KG beschäftigten Arbeitnehmer gegeben. Allerdings ist schwer vorstellbar, dass eine nach ausländischem Recht organisierte Gesellschaft gezwungen werden kann, einen Aufsichtsrat zu bilden, der in ihrem Heimatrecht vielleicht nicht vorgesehen ist, und diesen paritätisch zu besetzen. Deshalb ist auch in einem solchen Fall daran festzuhalten, dass eine ausländische Gesellschaft nicht mitbestimmungspflichtig ist. Die dadurch ent-

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33 GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 11; HH/Habersack § 1 Rn6. 34 Zu deutschen Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen vgl § 5 Rn 32 und 36ff, zu ausländischen Tochtergesellschaften deutscher Unternehmen § 5 Rn 29. 35 Vgl BGHZ 53, 182; 97, 269; 151, 204; GroßKommGmbHG/Behrens/Hoffmann Einleitung B, Rn 21 ff.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 8 Rn 19 ff., je mwN. 36 Vgl OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004 = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld. 37 WKS/Wißmann § 1 Rn 18 ff.; GemKommMitbestG/Rumpff § 1 Rn 26; HH/Habersack § 1 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 11; Das OLG Stuttgart hat die Wirksamkeit einer GmbH & Co KG mit nach Schweizer Recht gegründeter Komplementär-GmbH zwar nicht angezweifelt, jedoch die Mitbestimmungspflicht nach § 4 verneint, dann aber die Mitbestimmungspflicht in einer Zwischenholding gemäß § 5 Abs 3 bejaht. 38 Birk RabelsZ 46 (1982), 410; GroßKommAktG/Assmann Einl Rn 559, 566.

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stehende Lücke der Mitbestimmungspflicht und Umgehungsmöglichkeit muss in Kauf genommen werden.39 Doch sind ihre Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn die Konzernmitbestimmung nach § 5 zu prüfen ist, und sind die Vorschriften des Konzerns im Konzern und des § 5 III anzuwenden.40 Anders ist die Rechtslage, wenn das ausländische Unternehmen in einem Mit16 gliedstaat der Europäischen Union gegründet wurde und dessen Recht untersteht oder in den anderen Mitgliedstaat verlegt wurde, seinen tatsächlichen Sitz im Inland jedoch beibehält und ausschließlich hier tätig sind. Nach nahezu einhelliger Meinung ist die Erstreckung des MitbestG de lege lata auch in einem solchen Fall nicht möglich.41 Sie würde ua der nach der neueren, durch das bekannte Centros-Urteil42 eingeleitete Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit (Art 49, 54 AEUV, vormals 43, 48 EGV) widersprechen, die verlangt, nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats der EU verfasste Unternehmen im Inland nicht nur uneingeschränkt anzuerkennen, sondern auch nach seinem Gründungsrecht zu behandeln. Allerdings erscheint nach dem PolbudUrteil des EuGH von 201743 auch eine andere Beurteilung möglich, wenigstens de lege ferenda. Zwar kann auch nach diesem eine bisher nach deutschem Recht verfasste Gesellschaft durch deutsches Recht grundsätzlich nicht daran gehindert werden, ihren formellen Sitz in einen anderen Mitgliedstaat der EU zu verlegen und eine der in diesem Staat geltenden Rechtsformen anzunehmen, obgleich sie ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland beibehält, also nur eine Briefkastenfirma nach ausländischem Recht beabsichtigt. Diese Sicht würde, wörtlich genommen, der Flucht aus der Mitbestimmung Tür und Tor öffnen. Doch fasst der EuGH zwei Ausnahmen ins Auge, erstens, soweit die Anwendung des inländischen Rechts „durch zwingende Gründe des Gemeinwohls“ gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt, zum zweiten, soweit eine staatliche Beschränkung der Wegzugsfreiheit dazu bestimmt sind, „Missbräuche, insbesondere Betrügereien zu verhindern oder zu verfolgen“.44 Es fragt sich also, ob eine der im Polbud-Urteil genannten Ausnahmen von der Frei17 heit zum Wegzug eine Aufrechterhaltung der Mitbestimmung durch ein entsprechendes Gesetz rechtfertigen würde. Dafür spricht das nahezu gleichzeitig ergangene Urteil in Sachen Erzberger/TUI, in dem der EuGH judiziert, dass der in den deutschen Mitbestimmungsgesetzen vorgesehene Ausschluss der in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigen Arbeitnehmer vom Wahlrecht das europäische Recht nicht verletzt, Mitbestimmungsregelungen vielmehr dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleiben.45 Denn mit der gleichen Begründung würde auch eine gesetzliche Regelung, welche die Scheinauslandgesellschaften der Mitbestimmung unterwirft, Art 49 und 54 AEUV nicht verletzen. Letztlich ist ein gewisser Wertungswiderspruch zwischen den Urteilen TUI/Erzberger und Polhad nicht zu verkennen. Deshalb muss die Frage nach der gesetzlichen Erstreckung der Mitbestimmung auf Scheinauslandgesellschaften vor einem direkt dazu ergehenden Urteil des EuGH als offen betrachtet werden.

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39 WKS/Wißmann § 1 Rn 23; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 11. 40 Vgl § 5 Rn 33. 41 Vgl Einl Rn 77. 42 EuGH Slg 1999 I, 1459 = NJW 1999, 2027 (Centros); Slg 2002 I-9919 = NJW 2002, 3014 (Überseering); Slg 2003 I, 10155 = NJW 2003, 3331 (Inspire Art); ZGR 2006, 112 (Sevic). 43 EuGH NZG 2017, 1308 (Polbud) unter Abweichung von EuGH NJW 1989, 2186 (Daily Mail), EuGH NJW 2009, 569 (Cartesio) und EuGH NZG 2012, 871 (Vale); EuGH NZG 2016, 115 (Kornhaas). 44 EuGH aaO Rn 60 ff. 45 EuGH NZG 2017, 949; Vgl dazu Einl Rn 84 sowie unten Rn 26 und § 5 Rn 29.

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4. In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer. Weiter setzt Abs 1 voraus, dass das Un- 18 ternehmen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Wie schon § 77 BetrVG 1952 und § 1 Abs 2 MontanMitbestG knüpft das Gesetz lediglich an die Zahl der Arbeitnehmer und nicht an weitere Merkmale wie zum Beispiel die Höhe der Bilanzsumme oder der Umsatzerlöse an.46 Auch macht es, im Gegensatz zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 aF, keine Ausnahme für Familiengesellschaften. Bei der AG bzw GmbH & Co KG sind nach Maßgabe des § 4 die in der KG beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen, im Unterordnungskonzern nach § 5 die in den (deutschen47) Tochtergesellschaften tätigen Arbeitnehmer. Zum Begriff des Arbeitnehmers verweist § 3 auf §§ 5 f. BetrVG.48 Es kommt darauf 19 an, dass die Arbeitnehmer in dem Unternehmen beschäftigt, nicht dass sie wahlberechtigt sind. Auch ist nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze abzustellen, so dass, wenn auf einem Arbeitsplatz nicht nur vorübergehend mehrere Personen tätig sind, alle zählen.49 Auch sonst sind Teilzeitbeschäftigte mitzuzählen, und zwar selbst bei nur geringfügiger Beschäftigung.50 Der Wortlaut des Gesetzes wie auch sein Sinn verlangt, bei den Personen und nicht beim Stellenplan anzusetzen. Leiharbeitnehmer sind gem. § 14 Abs 2 S 6 AÜG nur zu berücksichtigen, wenn ihre Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Maßgeblich ist insoweit, ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden.51 Ungeachtet vorstehender Ausführungen geben die Zahl der Arbeitsplätze, der Stel- 20 lenplan und die Personalplanung einen Anhaltspunkt dafür, wie viele Arbeitnehmer das Unternehmen in der Regel beschäftigt. Dieses Merkmal dient dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zu verhindern.52 Zur Beurteilung ist die Unternehmensplanung für einen überschaubaren Zeitraum heranzuziehen. Das Abzählen an einem bestimmten Stichtag genügt daher nicht. Die künftige Entwicklung der Belegschaft kann aber nur insoweit in Betracht gezogen werden, als sie bereits feststeht; bloße Erwartungen und Absichten reichen daher gleichfalls nicht aus. Wie weit die Prognose gehen kann, lässt sich nicht allgemein festlegen. Die äußerste Grenze dürfte bei 1½ bis 2 Jahren liegen.53 Kurzfristige Schwankungen der Belegschaft infolge von Krankheitswellen oder konjunkturbedingten Ereignissen sind nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig sind Aushilfskräfte mitzuzählen, die nicht regelmäßig beschäftigt, sondern nur zur Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls eingestellt werden.54 Bei Saisonbetrieben gehören die lediglich für eine Saison angestellten Personen nicht zu den regelmäßigen Arbeitnehmern, es sei denn, das Unternehmen ist auf eine wiederkehrend hohe Arbeitnehmerzahl angelegt.55 Wird dagegen ein Unternehmen von vornherein nur für einen vorübergehenden Zweck, zum Beispiel zur Errichtung eines Bauwerks, gegrün-

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46 Vgl Rn 6. 47 Zu den in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer s unten Rn 21 ff. 48 Einzelheiten s. unten § 3 Rn 5 ff. 49 AA BAG AP Nr 1 zu § 77 BetrVG. 50 WKS/Wißmann § 1 Rn 36; HH/Henssler § 3 Rn 8 ff.; hM. 51 BGH NZA 2019, 1232. 52 Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, 4; LG Nürnberg-Fürth BB 1982, 1625; OLG Frankfurt DB 1986, 214; LG Stuttgart BB 1984, 2082. 53 Rittner AG 1983, 99, 102 f. Nach OLG Düsseldorf DB 1995, 277, 278 genügen 17 bis 20 Monate; vgl auch LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675. 54 WKS/Wißmann § 1 Rn 46. 55 WKS/Wißmann aaO.

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det (sog Kampagnebetrieb), so sind die für die Dauer des Projekts angestellten Arbeitnehmer als regelmäßig beschäftigt anzusehen.56 Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer sind mitzuzählen und wahlberechtigt, so21 fern sie sich nur vorübergehend, zum Beispiel als Reisende oder Montagearbeiter, dort aufhalten, ihr Arbeitsverhältnis aber dem deutschen Recht unterliegt, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit und auf den Ort ihrer Beschäftigung. Es gilt die sog Ausstrahlungstheorie, wonach es darauf ankommt, ob die Tätigkeit im Ausland als Ausstrahlung eines inländischen Arbeitsverhältnisses und der Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb des Unternehmens anzusehen ist.57 Im Einzelfall kann die Beurteilung schwierig sein. Doch handelt es sich um dasselbe Problem wie bei der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs des BetrVG, weshalb die umfangreiche Judikatur und Literatur hierzu herangezogen werden kann. 22 Hoch umstritten und rechtlich schwierig ist die Frage, ob darüber hinaus auch dauerhaft im Ausland bzw. in ausländischen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die keinem im Inland gelegenen Betrieb des Unternehmens zugerechnet werden können.58 In der Literatur zu §§ 76, 77 BetrVG 1952 wurde dies nicht selten bejaht mit der Begründung, bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat handele es sich um Bestandteile der Unternehmensverfassung, die kollisionsrechtlich nach dem für das Unternehmen geltenden Recht zu beurteilen sind.59 Dieselben Erwägungen müssten dazu führen, die in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer des Unternehmens auch im Fall des MitbestG und des DrittelbG einzubeziehen.60 So hat das LG Frankfurt/M61 schon 1982 ein Unternehmen – die damalige Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) – für nach dem MitbestG mitbestimmungspflichtig erklärt, das sich mit Entwicklungsprojekten im Ausland befasst und weltweit mehr als 2000 Mitarbeiter beschäftigt, von denen etwa 750 in der Zentrale, die übrigen im Ausland tätig waren, ein Drittel davon seit zwischen 6 und 20 Jahren. Es führte aus, die ausländischen Mitarbeiter seien mindestens in gleichem Maße von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen wie die Inlandsmitarbeiter, auf ihr Arbeitsverhältnis finde deutsches Recht Anwendung und eine Briefwahl lasse sich leicht ordnungsgemäß durchführen. Neuerdings hat das LG Landau62 und ihm folgend das OLG Zweibrücken63 festgestellt, dass das MitbestG der Zurechnung und dem aktiven und passiven Wahlrecht von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern nicht entgegensteht. Gleichwohl hat sich das Schrifttum überwiegend dafür ausgesprochen, dass den in 23 ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern kein (passives und aktives) Wahlrecht zusteht und dass sie demgemäß auch bei der Berechnung der Schwellenwerte nach §§ 1, 5 und 7 MitbestG, § 1 DrittelbG nicht mitzuzählen sind.64 Es beruft sich

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56 Weitere Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 1 Rn 35 ff. 57 HL; vgl LG Frankfurt DB 1982, 1312; WKS/Wißmann § 3 Rn 26ff, 38; HH/Henssler § 3 Rn 57 ff.; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 7, je mwN. 58 Zu den gleichen Überlegungen bzgl in ausländischen Tochtergesellschaften eines deutschen Konzerns tätigen Arbeitnehmern s. § 5 Rn 28 ff. 59 Vgl Birk AWD 1975, 589, 594 f.; Däubler RabelsZ 1975, 454f; Grasmann ZGR 1972, 328. 60 Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; LG Frankfurt/M DB 1982, 1312; ferner neben den Kommentaren zu § 5 Duden ZHR 141 (1977), 180, 184; Säcker, Wahlordnungen Rn 52; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 618; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 6 ff.; Lutter FS Zweigert 260; Götz AG 2002, 552 ff.; Henssler Gedächtnisschrift Heinze 2004, 342 ff.; ders RdA 2005, 330. 61 LG Frankfurt/M DB 1982, 1312; ebenso LG Frankfurt/M NZG 2015, 683. 62 LG Landau NZG 2014, 229 mit Besprechung Wansleben S 213. 63 OLG Zweibrücken NZG 2014, 740 mit negativer Besprechung Fischer S 737. 64 Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451 f.; WKS/Wißmann § 3 Rn 27 ff.; HH/Henssler § 3 Rn 40 ff; MünchKommBGB/Kindler InternGesR Rn 577ff; ferner schon ua Bayer ZGR 1977, 177; Duden ZHR 141 (1977) 145, 182 f. Zum Wahlrecht ausländischer Arbeitnehmer vgl die Kommentierung des § 3.

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zunächst auf den Ausschussbericht,65 nach dem die vom Gesetz gewährten Beteiligungsrechte „nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe“ zustehen. Ferner meint sie, das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip verbiete, die Geltung der deutschen Mitbestimmungsgesetze auf ausländische Betriebe und Tochtergesellschaften eines im Inland ansässigen mitbestimmungspflichtigen Unternehmens und auf die in solchen beschäftigten Arbeitnehmer zu erstrecken. Nicht zuletzt führen die Gegner praktische Gründe an, weil sich die nach dem Gesetz erforderlichen Abstimmungen und Wahlen trotz der Zulässigkeit der Briefwahl im Ausland aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht durchführen ließen.66 Inzwischen ist diese zur Zeit des Inkrafttretens nach der Sach- und Rechtslage überzeugende Auslegung des MitbestG jedoch zusätzlich problematisch geworden, denn im Zug der Internationalisierung der Unternehmen wird nicht selten die Mehrzahl der Arbeitnehmer im Ausland beschäftigt. Sie führt deshalb zu einem ernsten demokratischen Legitimationsdefizit der Mitbestimmung und zum Verlust ihrer nationalen und internationalen Überzeugungskraft. Im Schrifttum haben neben anderen namentlich Habersack67, Hellwig/Behme68; Henssler69, Krause70, Latzel71, Lubitz72, Teichmann73, und Wansleben74 die Diskussion darüber wieder angestoßen.75 Ein Teil der Autoren hält eine neue Interpretation der §§ 1, 5 und 7 MitbestG und § 1 DrittelbG abweichend vom Ausschussbericht und der herkömmlichen Meinung für zulässig. Sie argumentieren, der Wortlaut des Gesetzes und auch das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip schließen sie nicht aus. Sachlich sei sie zeitgemäß und wünschenswert.76 In der EU verstoße die Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer zudem gegen das Diskriminierungsverbot des Art 18 und gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 (jetzt 49) AEUV. Der auf die EU-Widrigkeit gestützten Kritik an der herkömmlichen Interpretation des §§ 1, 5 und 7 hat inzwischen jedoch das Urteil des EuGH in der Sache Erzberger/TUI77 den Boden entzogen, indem das Gericht entschied, die Mitbestimmung richte sich nicht nach europäischem, sondern nach nationalem Recht.78 Zwar bezieht sich die Begründung des EuGH nach ihrem Wortlaut lediglich auf das Wahlrecht. Sie lässt sich aber mit derselben Tendenz auch auf die Berechnung der Schwellenwerte erstrecken.79 In der Folge ist die Kritik weitgehend verstummt. De lege lata wird eine Erstreckung des Wahlrechts auf ausländische Arbeitnehmer nicht mehr ernstlich vertreten. Das mit dem Endurteil in der Sache Erzberger/TUI befasste Kammergericht hat sie ab-

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65 BT-Drucks 7/4845, 4. 66 Vgl WKS/Wißmann § 3 Rn 30. 67 Habersack AG 2007, 648; ders Beilage zu ZIP 48 (2009), 1. 68 Hellwig/Behme AG 2009, 261 und ZIP 2010, 871. 69 HH/Henssler § 3 Rn 43 ff. 70 Krause ZIP 2015, 636 f. 71 Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung 2010. 72 Lubitz, Sicherung und Modernisierung der Unternehmensmitbestimmung 2005. 73 Teichmann ZGR 2011, 639 f. 74 Wansleben NZG 2014, 213; ders WM 2017, 785. 75 Vgl ferner Müller-Graff EWS 2009, 489, 497; Bungert/Leyendecker-Langner DB 2014, 2031. 76 Ebenso die Voraufl Rn 27. 77 EuGH NZG 2017, 949, s Einl Rn 85. 78 Einl Rn 84 und oben Rn 17. 79 Str. Selbst wenn man dem nicht folgt und stattdessen annimmt, die Berechnung der Schwellenwerte könne nicht europarechtswidrig sein, weil sie die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht einschränkt, gilt nationales Recht.

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gelehnt.80 Auch hat eine Mehrzahl deutscher Gerichte entschieden, bei der Berechnung der Schwellenwerte seien nur inländische Arbeitnehmer zu zählen.81 Mit einer Öffnung für ausländische Arbeitnehmer ist deshalb nur noch de lege ferenda im Zug einer Reform der Mitbestimmungsgesetze zu rechnen, die mindestens dahingehende Vereinbarungen zulässt.82 5. Beginn der Mitbestimmungspflicht. Die Mitbestimmungspflicht beginnt, sofern bereits mehr als 2000, also wenigstens 2001, Arbeitnehmer vorhanden sind, mit der Entstehung des Unternehmens. Im Fall der Neugründung sind bei der AG und der KGaA §§ 30, 31, 278 Abs 3 AktG zu beachten, die gemäß § 6 Abs 2 Satz 2 unberührt bleiben. Gewöhnlich unterliegt daher nicht schon der erste, im Gründungsstadium zu errichtende Aufsichtsrat der Mitbestimmung, sondern erst der Aufsichtsrat, der in der Hauptversammlung gewählt wird, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr beschließt.83 Werden ein Unternehmen oder Unternehmensteile eingebracht und fällt die AG nach der Einbringung sogleich unter das MitbestG, sind zunächst 6 (bzw 8 oder 10) Anteilseignervertreter zu bestellen. Nach der Einbringung ist das Statusverfahren gemäß § 97 AktG durchzuführen. Bleibt es danach bei dem bei der Gründung angenommenen Mitbestimmungsstatut, ist anschließend die erforderliche Zahl von Arbeitnehmervertretern nachzuwählen.84 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Rechtsformen gibt es keine entspre29 chenden Vorschriften. Bei Bargründung wird bei ihnen das MitbestG regelmäßig nicht in Betracht kommen, da sie noch nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Sobald diese Zahl erreicht wird, ist gemäß § 6 Abs 2 das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG einzuleiten. Ist im Fall der Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens oder aus anderen Gründen schon im Gründungsstadium mit mehr als 2000 Arbeitnehmern zu rechnen, so fragt sich auch hier, ob von vornherein ein Aufsichtsrat zu bilden ist, der den Vorschriften des MitbestG entspricht. Bei formaler Auslegung des Gesetzes ist die Gesellschaft dazu noch nicht verpflichtet. Allerdings müsste dann das Änderungsverfahren nach §§ 97 f. AktG durchgeführt werden, sobald das Unternehmen eingebracht ist, also regelmäßig noch vor der Anmeldung zum Handelsregister. Daher wurde schon für die Montanmitbestimmungsgesetze und für § 77 BetrVG 1952 die Meinung vertreten, dass gleichfalls von vornherein ein Aufsichtsrat gemäß dem später anzuwendenden Mitbestimmungsstatut einzurichten ist, dessen Arbeitnehmervertreter allerdings erst nach der Übertragung des eingebrachten Unternehmens und den danach abzuhaltenden Wahlen bestellt werden können.85 Dem ist die herrschende Meinung zum MitbestG gefolgt.86 Nachdem diese Lösung in §§ 30f AktG Gesetz geworden ist, liegt es erst recht nahe, sie für die anderen Rechtsformen zu übernehmen.

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80 KG NZG 2018, 458. 81 LG Hamburg NZG 2018, 466; LG Dortmund NZG 2018, 468; LG Frankfurt/M NZG 2018, 587; LG München WM 2018, 1217; OLG München WM 2018, 635; aus dem Schrifttum WKS/Wißmann § 3 Rn 27; HH/Henssler § 3 Rn 59j; MünchKommAktG/Annuß § 3 MitbestG Rn 10 Fn 18; Ott/Goette NZG 18, 281. 82 Vgl Henssler Die Zukunft der deutschen Unternehmensmitbestimmung im europäischen Rechtsrahmen, ZfA 2018, 174. 83 § 30 Abs 2–4 AktG. 84 § 31 AktG in der Fassung des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994. Vgl dazu Lutter AG 1994, 445; Kindler NJW 1994, 3046. 85 Boldt MontanmitbestG § 4 Rn 2a; Kötter MontanmitbestG § 1 Rn 25; Deutler DB 1969, 691; Ulmer/Heermann GroßKommGmbHG § 52 Rn 169 mwN. 86 WKS/Wißmann § 7 Rn 21; HH/Habersack § 6 Rn 7; GemKommMitbestG/Fabricius § 37, 40; Oetker ZGR 2000, 42; je mwN; aA BayObLG BB 2000, 1538; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 11 Rn 52 (keine Aufsichtsratspflicht vor Eintragung in das Handelsregister).

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Die Mitbestimmungspflicht entsteht ferner, wenn das Unternehmen – auch infolge 30 der Nachgründung (§ 52 AktG) oder Kapitalerhöhung mit Einlage eines anderen Unternehmens – erstmals die Zahl von in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmern erreicht. Es ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 f. AktG in Verbindung mit §§ 6 Abs 2, 37 durchzuführen.87 Die Mitbestimmungspflicht beginnt mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse. Dasselbe gilt bei der Verschmelzung durch Aufnahme, wenn der übernehmende Rechtsträger dadurch mehr als 2000 Arbeitnehmer erreicht. Maßgeblich ist hier nach § 20 UmwG der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das für die aufnehmende Gesellschaft zuständige Handelsregister.88 Bei der Verschmelzung durch Neugründung sind in der neuen Gesellschaft dagegen gemäß § 36 Abs 1 Satz 1 UmwG die für deren Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden (Rn 28 f.). Unterlag das Unternehmen bisher der Montanmitbestimmung, sind deren Voraussetzungen aber entfallen, ist das MitbestG dagegen erst nach Ablauf der Übergangsfristen anzuwenden, welche den Mitbestimmungsbesitzstand wahren. Gemäß § 1 Abs 3 MontanmitbestG endet die Anwendung dieses Gesetzes erst, nachdem seine Tatbestandsvoraussetzungen in sechs aufeinanderfolgenden Jahren entfallen sind. Vergleichbare Übergangsfristen finden sich in §§ 3 Abs 2, 16 Abs 1 und 2 MitbestEG.89 Beim Formwechsel bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer Wahlzeit 31 im Amt, sofern sich das für die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats geltende Recht nicht ändert (§ 203 UmwG). Das gilt namentlich beim Wechsel von einer AG in eine GmbH und umgekehrt. Die Anteilseigner können aber im Umwandlungsbeschluss die Beendigung des Amts ihrer Aufsichtsratsmitglieder bestimmen (§ 203 Satz 2 UmwG). Ist die neue Rechtsform nicht aufsichtsratspflichtig, endet das Amt, weil der Aufsichtsrat wegfällt, ohne dass ein Überleitungsverfahren nach § 97 AktG stattfindet.90 Das gilt auch, wenn eine AG oder GmbH in eine AG bzw GmbH & Co KG übergeführt wird. In den Fällen der §§ 4 und 5 ist dann bei der Komplementärgesellschaft ein Aufsichtsrat neu zu bilden.91 Eine Fortdauer ist auch dann nicht möglich, wenn in der neuen Rechtsform ein Aufsichtsrat freiwillig gebildet wird. Hat das Unternehmen infolge des Formwechsels erstmals einen der Mitbestimmung unterliegenden Aufsichtsrat zu bilden, weil es vorher in einer nicht mitbestimmungspflichtigen Rechtsform, namentlich als Personenhandelsgesellschaft betrieben wurde, so entsteht die Mitbestimmungspflicht bei formaler Betrachtung erst mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister (§ 202 UmwG). Die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat sind gemäß § 197 Satz 2 UmwG nicht anzuwenden. Auf der anderen Seite verlangen §§ 222 Abs 1, 278 UmwG die Mitwirkung aller Aufsichtsratsmitglieder bereits bei der Anmeldung. Dieser Widerspruch wurde 2007 durch einen ergänzenden Satz 3 des § 197 UmwG aufgelöst, wonach der Fall einer Neugründung mit Einlage eines Unternehmens nach § 31 AktG gleichgestellt wird. Danach ist schon während des Umwandlungsverfahrens ein Aufsichtsrat nach den künftig anzuwendenden Vorschriften zu bilden, in den zunächst aber nur die Anteilseignervertreter berufen werden. Nach der Eintragung ist das Statusverfahren gemäß § 97 AktG

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87 Vgl § 6 Rn 8 ff. 88 Zur Verknüpfung des Überleitungsverfahrens mit dem Verschmelzungsverfahren vgl Kiem/Uhrig NZG 2001, 680. 89 Vgl Büdenbender ZIP 2000, 385, 388 f. 90 OLG Naumburg DB 1997, 467; Lutter/Decher/Hoger UmwG § 203 Rn 6; Semler/Stengel/Simon UmwG § 203 Rn 2; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333; Henssler ZfA 2000, 241, 255; HH/Habersack § 1 Rn 54. 91 Ob man mit Horn/Wackerbarth (FS Söllner 447) so weit gehen kann, den unveränderten Aufsichtsrat in diesem Fall in die Komplementärgesellschaft oder in eine als Konzernholding fungierende Mehrheitsgesellschafterin zu „verpflanzen“, ist zweifelhaft, obwohl es zweckmäßig wäre, weil auf diese Weise eine Aufsichtsratswahl gespart werden könnte.

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MitbestG § 1

Erfasste Unternehmen

durchzuführen und sind, sofern dieses keine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergibt, die Arbeitnehmervertreter hinzuzuwählen.92 6. Ende der Mitbestimmungspflicht. Die Mitbestimmungspflicht endet nicht mit der Auflösung der Gesellschaft oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst mit dem Ende der Abwicklung,93 sinngemäß aber auch dann, wenn das Unternehmen bereits vorher aufhört, erwerbstätig zu sein oder mehr als 2000 Arbeitnehmer zu beschäftigen. Nach § 264 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat schon vorher aufgelöst werden, wenn der Zweck der Abwicklung dies fordert. Zieht sich die Abwicklung längere Zeit hin und wird die Zahl der Arbeitnehmer vor dem Ende auf weniger als 2000 abgebaut, kann auch noch der Übergang zur Mitbestimmung nach dem DrittelbG in Betracht kommen. 33 Vermindert das Unternehmen die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer auf in der Regel weniger als 2001, so entfällt die Geltung des MitbestG. Stattdessen kommt regelmäßig die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem DrittelbG zum Zug. Der Aufsichtsrat kann jedoch erst umgebildet und die Anwendung des Gesetzes aufgehoben werden, wenn das Überleitungsverfahren nach §§ 97 ff. AktG durchgeführt wurde. Etwas anderes gilt nach dem MitbestimmungsbeibehaltungsG.94 Vermindert sich die Arbeitnehmerzahl aufgrund der Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebes auf ein anderes Unternehmen gegen die Leistung von Anteilen an diesem auf weniger als 2001, so gilt nach diesem Gesetz der Vorgang im Hinblick auf die Mitbestimmung als nicht geschehen, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt auf unter 500.95 Auf diese Weise will der Gesetzgeber die Beibehaltung der Mitbestimmung nach dem MitbestG erreichen. Als Sanktion gegen ein davon abweichendes Verhalten einer Gesellschaft ordnet er allerdings lediglich den Verlust der steuerlichen Privilegierung des Vorgangs an.96 Bei der Verschmelzung endet die Mitbestimmung im übertragenden Unternehmen mit der Eintragung in das für den übernehmenden Rechtsträger zuständige Handelsregister, weil damit das Unternehmen selbst erlischt.97 Auch bei der Aufspaltung erlischt das aufgespaltene Unternehmen mit dem Wirksamwerden der Aufspaltung.98 Die Mitbestimmung entfällt auch beim Formwechsel in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform und bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes in den Fällen des § 175 UmwG.99 Das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG kommt hier nicht in Betracht: Übergangsfristen gibt es nicht, da § 325 UmwG nicht analog angewandt werden kann.100 Sinkt die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer dagegen infolge der Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils gemäß § 123 Abs 2 und 3 UmwG unter 2001 herab, so bleibt es nach § 325 UmwG gleichwohl für eine Übergangsfrist von fünf Jahren bei der Anwendung des MitbestG, es sei denn, die

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92 HH/Habersack § 6 Rn 39; Parmentier AG 2006, 476, 484. 93 Vgl zur Abwicklung §§ 264 Abs 2, 278 Abs 2 AktG, 87 Abs 1, 89 GenG, 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG iVm 268 Abs 2 AktG und zur Insolvenz 262 Abs 1 Nr 3 und 4 iVm 264 ff. AktG. 94 Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen, vom 23 August 1994, BGBl I, 2228. Vgl dazu Büdenbender aaO 391. 95 §§ 1, 2 Abs 2 des Gesetzes. Der weitere dort geregelte Fall des Austauschs von Anteilen ist bei § 5 Rn 6 behandelt. 96 § 2 Abs 1 des Gesetzes. Einzelheiten bei GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff. 97 § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. 98 § 131 Abs 2 Nr 2 UmwG. 99 Vgl §§ 202 Abs 1 Nr 1, Abs 2, 176 iVm 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. 100 HH/Habersack Rn 50; Lutter/Joost § 325 UmwG Rn 13 ff; Ihrig/Schlitt aaO 333.

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III. Fortgeltung der MontanMitbestG und Geltung des DrittelbG (Abs 2 u 3)

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Arbeitnehmerzahl fällt unter 500. Das DrittelbG ist also nicht anzuwenden.101 Diese auf Druck der Gewerkschaften in das UmwG eingefügte Vorschrift dient der – wenigstens vorübergehenden – Wahrung des Mitbestimmungsbesitzstandes. Sind während der Übergangsfrist Neuwahlen zum Aufsichtsrat durchzuführen, so sind weiterhin auch die Wahlordnungen zum MitbestG zugrunde zu legen. Nach Ablauf der Frist muss der Vorstand das Änderungsverfahren gemäß §§ 97 ff. AktG einleiten, um darauf hinzuwirken, dass der Aufsichtsrat nach den nunmehr maßgebenden Vorschriften zusammengesetzt wird. III. Fortgeltung der MontanMitbestG und Geltung des DrittelbG (Abs 2 u 3) III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes (Abs 2 und 3) 1. Allgemeines. Nach § 1 Abs 2 ist das MitbestG auf Unternehmen nicht anzuwen- 34 den, die unter das MontanMitbestG und das MitbestEG fallen. Für die Montanindustrie ist es demnach bei dem bisher geltenden Recht geblieben. Da sich dieses in wichtigen Einzelheiten von den Vorschriften des MitbestG unterscheidet, führt die Regelung zu einem Nebeneinander von drei – und bei Berücksichtigung des DrittelbG vier – Mitbestimmungsformen. Die wenig befriedigende Lösung erklärt sich aus politischen Gründen.102 Doch wäre es an der Zeit, das Sonderrecht der Montanunternehmen aufzugeben.103 2. Montanmitbestimmungsgesetz. Das MontanMitbestG gilt in den alten Bundesländern nach seinem § 1 für drei Gruppen von Unternehmen, sofern sie in der Rechtsform einer AG oder GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen oder Einheitsgesellschaften im Sinne des Gesetzes Nr 27 der AHK vom 16.5.1950 sind. Es handelt sich um: a) Unternehmen des Bergbaus, deren überwiegender Betriebszweck in der Förderung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbereitung, Verkokung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt und deren Betrieb unter der Aufsicht der Bergbehörden steht. Nicht hierzu gehören Bergbauunternehmen, die andere Stoffe als Kohle und Eisenerz, also zB Salz oder Kali, abbauen bzw verarbeiten. b) Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie. Die Unternehmen dises Bereichs, die unter das Gesetz fallen, sind im Gesetz Nr 27 der AHK namentlich bezeichnet. Daran schloss sich der Streit an, ob später gegründete und daher in der Aufzählung nicht genannte Unternehmen, die sachlich die Merkmale des MontanMitbestG erfüllen, unter dieses Gesetz fallen. Das ist zu bejahen, weil das Gesetz Nr 27 seinen Anwendungsbereich nur für die Zeit seines Inkrafttretens klarstellen wollte.104 c) Unternehmen, die von einem der unter a) oder b) genannten Unternehmen oder einem nach dem Gesetz Nr 27 der AHK zu liquidierenden Unternehmen abhängig sind, sofern sie selbst die Voraussetzungen nach a) erfüllen oder überwiegend Eisen und Stahl erzeugen. Der Begriff des abhängigen Unternehmens richtet sich nach § 17 AktG. Mehrere Änderungen dieser Bestimmungen dienen der Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands. Nach der 1981 eingefügten „Walzwerkklausel“ (§ 1 Abs 1

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101 Lutter/Joost § 325 UmwG Rn 36; Kallmeyer/Willemsen UmwG § 325 Rn 9; Semler/Stengel/Simson UmwG § 325 Rn 14 ff.; Widmann/Mayer/Wißmann UmwG § 325 Rn 15 ff.; aA Henssler ZfA 2000, 253. 102 Vgl Rn 7 sowie Einl Rn 9 ff. 103 Raiser Gutachten zum 66. Dt. Juristentag, 2006, B 79 f. 104 BGHZ 87, 52; ebenso schon OLG Düsseldorf DB 1982, 1974; ferner OLG Düsseldorf AG 1989, 63; HH/Habersack § 1 Rn 11; aA noch LG Mannheim AG 1975, 302; OLG Karlsruhe DB 1976, 1871.

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Satz 2 und 3 MontanMitbestG) gehört zur Eisen- und Stahlerzeugung auch die Herstellung von Walzwerkerzeugnissen, jedoch nur in Unternehmen, die am 1. Juli 1981 dem MontanMitbestG unterlagen. Die sog „Ansteckungsklausel“ in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und Satz 3 MontanMitbestG soll Umgehungen erfassen, indem sie der Walzwerkklausel auch Unternehmen unterwirft, die zwar am Stichtag deren Voraussetzungen nicht erfüllten, jedoch infolge von Verschmelzungen oder der Zusammenfassung von Betrieben zu einem späteren Zeitpunkt wieder erfüllen. Ferner bestimmt der gleichfalls 1981 eingefügte Abs 3, dass auch nach dem Wegfall der Voraussetzungen oder der Mindestzahl von 1000 Arbeitnehmern das Gesetz für weitere sechs Jahre anzuwenden ist. Im Gebiet der ehemaligen DDR gilt als Stichtag anstelle des 1. Juli 1981 der 1. April 1991.105 d) Im Saarland gilt statt des MontanMitbestG das saarländische Gesetz Nr 560 über 40 die Einführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 22.12.1956.106 Auch dieses Gesetz wurde nach herrschender und zutreffender Ansicht vom MitbestG nicht verdrängt, obwohl es in § 1 Abs 2 nicht genannt ist. Das ergibt sich aus einer teleologischen Interpretation der Vorschrift.107 41

3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz. Der Mitbestimmung nach dem MitbestEG, das durch das Gesetz vom 20. Dez. 1988108 wesentlich geändert wurde, unterliegen Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder GmbH, die ein Unternehmen beherrschen, das unter das MontanMitbestG fällt, ohne selbst nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig zu sein. Als weitere Voraussetzung verlangt das Gesetz, dass der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet wird, die unter das MontanMitbestG fallen.109 Die Voraussetzungen dafür sind in § 3 Abs 2 und § 4 MitbestEG aufgeführt.110 Nach der Neufassung dieser Vorschrift durch das Änderungsgesetz von 1988 reicht dafür eine Montanquote beim Umsatz sämtlicher Konzernunternehmen von 20% statt bisher 50% aus. Stattdessen genügt es auch, wenn im Konzern insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer in Unternehmen beschäftigt sind, die unter die Montanmitbestimmung fallen (§ 3 Abs 2 Nr 2 MitbestEG). Außerdem stellt § 16 MitbestEG unterschiedliche Anwendungsvorschriften auf je nachdem, ob das herrschende Unternehmen bei Inkrafttreten der Änderung unter das MontanmitbestG oder unter das MitbestEG fiel. Diese Differenzierung wurde ursprünglich für die Mannesmann AG, die Thyssen AG und die Klöckner AG relevant. Nachdem es das BVerfG im Urteil vom 2. März 1999111 als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz angesehen und daher für verfassungswidrig erklärt hat, wenn die Montanquote schon dann bejaht wird, wenn im ganzen Konzern mehr als 2000 Arbeitnehmer im Montanbereich beschäftigt sind, fällt kein Unternehmen mehr unter das MitbestEG.

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4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke. Kraft spezialgesetzlicher Ausnahme im Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidge-

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105 Art 8 Einigungsvertrag iVm Anlage I Kap VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11. 106 ABl. 1703. 107 Wiesner AuR 1978, 73, 78 f.; WKS/Wißmann § 1 MontanmitbestG Rn 2; HH/Habersack § 1 Rn 10. 108 BGBl I, 2312; vgl dazu Wißmann DB 1989, 426; Wlotzke FS Fabricius 1989, 165. 109 §§ 1 bis 3 MitbestEG. 110 Zu Einzelheiten siehe GroßKommAktG/Oetker MitbestErgG § 3 Rn 4 ff. 111 BVerfGE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410; vgl auch die Vorlagebeschlüsse OLG Düsseldorf AG 1991, 153; OLG Düsseldorf AG 1994, 281; ferner die abschließende Entscheidung OLG Düsseldorf NZG 1999, 766 sowie OLG Celle AG 1994, 131.

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IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4)

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nossenschaft vom 6.12.1955112 gilt das MitbestG ferner nicht für die in Deutschland errichteten Aktiengesellschaften, die deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke am Rhein betreiben. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, muss der auf einem völkerrechtlichen Vertrag basierenden Sonderregelung für diese Unternehmen der Vorrang eingeräumt werden.113 5. Drittelbeteiligungsgesetz. Für Unternehmen, die weder unter die Montanmitbe- 43 stimmungsgesetze fallen noch die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 erfüllen, kommt gemäß Abs 3 die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach den Regeln des DrittelbG in Betracht, das 2004 die bis dahin geltenden §§ 76 ff. BetrVG 1952 abgelöst hat. Abs 3 hat insofern nur klarstellende Funktion. Dessen Vorschriften sind anzuwenden auf Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften mit mehr als 500 und bis zu 2000 Arbeitnehmern. Die Mitbestimmungspflicht kleinerer Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit weniger als 500 Arbeitnehmern ist seit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994114 weggefallen, soweit sie zuvor mitbestimmungspflichtig waren (§ 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG). IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) Schrifttum Birk, „Tendenzbetrieb“ und Wirtschaftsausschuss, JZ 1973, 753; Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 1975; Kilian, Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Kunze, Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebes, FS Ballerstedt, 1975, 79; Löwisch, Musik als Kunst im Sinne des Tendenzschutzes, FS v. Caemmerer, 1978, 559; Marino, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986; Martens, Die Tendenzunternehmen im Konzern, AG 1980, 289; Mayer-Maly, Grundsätzliches und Aktuelles zum „Tendenzbetrieb“, BB 1973, 761; Poeche, Mitbestimmung in wissenschaftlichen Tendenzbetrieben, 1999; Rieble, Tendenz-SE AG 2014, 224; Rüthers, Paritätische Mitbestimmung und Tendenzschutz, AfP 1974, 542; Scholz, Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1980; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Sterzel, Tendenzschutz und Grundgesetz, 2010; Thüsing/Pötters, Karitative Tätigkeit und Tendenzschutz nach dem BetrVG, RdA 2011, 280.

1. Allgemeines. Nach § 1 Abs 4 entfällt die Mitbestimmung in den sog Tendenzun- 44 ternehmen sowie in Religionsgemeinschaften und deren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Die Vorschrift entspricht dem Tendenzschutz nach dem in der Neufassung von 2001 unverändert übernommenen § 118 BetrVG 1972 und auch der gleich lautenden Vorschrift des § 1 Abs 2 Nr 2 DrittelbG, so dass die Judikatur und das Schrifttum dazu auch hier herangezogen werden können. Im Gegensatz zu § 118 BetrVG bezieht sich die Sonderregelung jedoch nur auf Tendenzunternehmen, nicht auf Tendenzbetriebe. Das ist sachgemäß, denn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist stets Unternehmensmitbestimmung.115 Ein weiterer Unterschied zu § 118 Abs 1 BetrVG liegt im Wegfall der dort vorgeschriebenen Einzelprüfung, ob die Eigenart des Unternehmens der

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BGBl II, 1957, 262. Ebenso WKS/Wißmann § 1 Rn 74; HH/Habersack § 1 Rn 15. BGBl I, 1961. Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 91.

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Anwendung des Gesetzes entgegensteht.116 Tendenzunternehmen bleiben danach generell mitbestimmungsfrei.117 Wie schon § 118 BetrVG weicht dagegen auch § 1 Abs 4 von der früher geltenden Vorschrift des § 81 BetrVG 1952 erheblich ab. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Präzisierung der gesetzlichen Formulierungen und die Übernahme der dazu ergangenen Judikatur, vor allem des BAG, in das Gesetz. Vielmehr beabsichtigte der Gesetzgeber, den Anwendungsbereich des Tendenzschutzes stärker zu begrenzen.118 Die praktische Bedeutung der Formulierungsunterschiede ist allerdings umstritten.119 2. Abs 4 Nr 1. Tendenzschutz nach Abs 4 Nr 1 genießen Unternehmen, die unmittelbar oder überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen. Der Fall hat nur geringe praktische Bedeutung erlangt, da nur wenige Unternehmen bekannt sind, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen und derartige Zwecke verfolgen. a) Politischen Zielen dienen die von den Parteien und den Verbänden des Wirt46 schafts- und Soziallebens für Zwecke der politischen Einflussnahme gegründeten Unternehmen. Da bisher keines dieser Unternehmen die vom MitbestG verlangte Größe erreicht, läuft die Vorschrift insoweit leer. Presseunternehmen fallen nicht unter die Gruppe, sondern sind in Ziffer 2 selbständig erfasst. Die ehemalige Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ, jetzt GIZ), die Entwicklungshilfeprojekte im Ausland fördert, war kein Tendenzunternehmen.120 b) Zu den Unternehmen mit koalitionspolitischen Zwecken gehören die von den 47 Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden für ihre Ziele betriebenen Unternehmen. Die bekannten Großunternehmen der Gewerkschaften (Bank für Gemeinwirtschaft, Neue Heimat usw) dienen allerdings nicht unmittelbar gewerkschaftlichen Zielen, sondern ihrem satzungsgemäßen Zweck (Bankgeschäfte, Wohnungsbau). Sie fallen daher nicht unter den Tendenzschutz.121 Dasselbe gilt für gewerkschaftliche Bildungseinrichtungen.122 48 c) Als Beispiele für Unternehmen mit konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken kommen vor allem Krankenhäuser,123 Sanatorien, Kinder- und Altenheime, Privatschulen und Erziehungsanstalten, Bibliotheken, Forschungsinstitute, wissenschaftliche und belletristische Verlage,124 Theater-, Lichtspiel- und Konzertunternehmen in Betracht. Werden derartige Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH geführt und beschäftigen sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so erfüllen sie die Voraussetzungen des Abs 1 und bleiben daher nur nach Abs 4 mitbestimmungsfrei. Der Tendenzschutz ist nicht gegeben, wenn die Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist oder die kommerziellen Aspekte aus anderen Gründen überwiegen125, zum Beispiel bei kommerziell betriebenen Forschungsinstitu45

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116 Rüthers AfP 1974, 546. 117 MünchKommAktG/Annuß § 1 MitbestG Rn 20; HH/Habersack § 1 Rn 57; Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Tendenzschutzes vgl Marino, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986. 118 Vgl Anhang zu BT-Drucks VI/2729, 17. 119 Vgl zu § 118 BetrVG einerseits Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 4; andererseits Fitting BetrVG § 118 Rn 3. 120 LG Frankfurt DB 1982, 1312. 121 HM; vgl HH/Habersack § 1 Rn 63; WKS/Wißmann § 1 Rn 55. 122 BAG BB 1990, 2188. 123 OLG Brandenburg NZG 2013, 1265. 124 BAG BB 1976, 183 = JZ 1976, 519 mit Anm Mallmann. 125 BayObLG ZIP 1995, 1671, OLG Dresden NZG 2011, 462; LG Meiningen MedR 2013, 795.

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IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4)

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ten126 und Krankenhäusern.127 Die Abwägung kann schwierig sein. Unter Abs 4 Nr 1 fallen schließlich Schallplattenunternehmen und Musikverlage, sofern sie sich nicht auf die rein technische Herstellung von Schallplatten bzw Noten beschränken.128 3. Abs 4 Nr 2. Nach Abs 4 Nr 2 genießen ferner Unternehmen Tendenzschutz, die 49 Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen und als solche unter Grundrechtschutz nach Art 5 Abs 1 Satz 2 GG stehen. Darunter fallen in erster Linie Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, nicht dagegen die Produktion und der Vertrieb von Formularen, amtlichen Mitteilungen, Anzeigenblättern, Adress- und Telefonbüchern, die nicht der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen.129 Auch der reine Druck von Verlagserzeugnissen genügt selbst dann nicht, wenn das Unternehmen überwiegend eine einzige Tageszeitung druckt,130 ebenso wenig der Vertrieb. Die Abhängigkeit von einem tendenzgeschützten Verlag macht ein reines Druckunternehmen nicht zum Tendenzunternehmen.131 Streitig ist die Subsumtion wissenschaftlicher oder belletristischer Buchverlage mit einem breit gestreuten, uneinheitlichen Programm unter die Vorschrift,132 doch spielt die Frage keine praktische Rolle, da die Voraussetzungen der wissenschaftlichen oder künstlerischen Zielsetzung der Nr 1 erfüllt sind. Gleichfalls unter Nr 1 fallen die Herstellung und der Verleih von Filmen. Uneingeschränkt den Schutz von Nr 2 genießen dagegen Presse- und Nachrichtenagenturen. Funk und Fernsehen gehören nur insoweit hierher, als sie in den Rechtsformen nach Abs 1 und nicht als öffentlichrechtliche Anstalten betrieben werden. Zu den Einzelheiten ist auf das sehr umfangreiche Schrifttum zu § 118 BetrVG zu verweisen. 4. Unmittelbar und überwiegend. Der Tendenzschutz gemäß Abs 4 verlangt wei- 50 ter, dass ein Unternehmen den im Gesetz genannten Zwecken unmittelbar und überwiegend dient. Beide Merkmale müssen kumulativ gegeben sein. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die geschützte Tendenz im – regelmäßig in der Satzung niedergelegten – Unternehmenszweck selbst enthalten ist und die im Unternehmen ablaufenden Arbeitsund Produktionszwecke darauf ausgerichtet sind. Dagegen genügt es nicht, wenn ein Unternehmen, das selbst wirtschaftlichen Gewinn erstrebt, diesen zu einem unter den Tendenzschutz fallenden Zweck verwendet.133 Auch auf die persönliche Einstellung oder Motivation des Unternehmensinhabers kommt es nicht an.134 Ob der geistig-ideelle Zweck überwiegend verfolgt wird, ist nicht allein nach quantitativen Gesichtspunkten zu bestimmen. Wenn auch Quantitätsmerkmale ein wichtiges Indiz bilden, muss es vielmehr entscheidend auf ein qualitativ wertendes Element ankommen, weil sonst mit Zufallsergebnissen zu rechnen wäre.135 Es ist deshalb zu fragen, ob der geistig-ideelle

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126 BAGE 61, 113 = NJW 1991, 2165; str. vgl WKS/Wißmann § 1 Rn 59; Poeche wissenschaftliche Tendenzbetriebe; aA HH/Habersack § 1 Rn 63 mwN. 127 Die Rhön-Klinikum AG ist nach BayObLG ZIP 1995, 1671 ein kommerzielles und daher mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, aA die Vorinstanz LG Nürnberg (40 6883/92). 128 OLG Hamburg BB 1980, 332 (Polygram); Löwisch FS v. Caemmerer 564 f. 129 HL; WKS/Wißmann § 1 Rn 61 mwN. 130 BAG BB 1976, 136; kritisch dazu Mayer-Maly AfP 1976, 3 ff. 131 BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup. 132 Vgl Mayer-Maly BB 1973, 764; Birk JZ 1973, 755; bejaht in BAGE 61, 113 = NJW 1990, 2021 zu § 118 BetrVG. 133 HA zu § 118 BetrVG, vgl BAGE 42, 75 = BB 1983, 2115; OLG Stuttgart BB 1989, 1005; LG Düsseldorf BeckRS 2013, 08310. 134 BAG BB 1976, 183. 135 BAGE 22, 371 = AP Nr 13 zu § 81 BetrVG 1952; HH/Habersack § 1 Rn 60; WKS/Wißmann § 1 Rn 64; Rieble AG 2014, 224; zum BetrVG Richardi/Forst BetrVG § 118 Rn 51 ff.

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Zweck dem Unternehmen das Gepräge gibt (sog Geprägetheorie).136 Allerdings hat das BAG in seiner neueren Rechtsprechung zu § 118 BetrVG die Geprägetheorie aufgegeben und quantitative Merkmale in den Vordergrund gerückt.137 Der Tendenzcharakter kann auch dann überwiegen, wenn das Unternehmen, wie es bei Presseunternehmen und Verlagen häufig der Fall ist, erwerbswirtschaftlich geführt wird und nach Gewinn strebt, solange der Erwerbszweck nicht so stark in den Vordergrund tritt, dass die geistig-ideelle Komponente nicht mehr den Gesamtcharakter prägt. In Mischunternehmen, zu denen sowohl tendenzgeschützte wie tendenzfreie Be51 triebe gehören, ist gleichfalls danach zu entscheiden, welcher Teil überwiegt und dem Ganzen das Gepräge verleiht. Die zu § 118 BetrVG erörterte Frage, ob es tendenzfreie Betriebe in Tendenzunternehmen oder umgekehrt Tendenzbetriebe in tendenzfreien Unternehmen gibt oder nicht, spielt für das MitbestG keine Rolle, da die Tendenz eines Unternehmens nur einheitlich bestimmt werden kann. Betreibt ein Unternehmen zugleich einen Zeitungs- oder wissenschaftlichen Verlag und eine Druckerei, so entfällt die Mitbestimmung, sofern die Druckerei nicht in so großem Umfang Druckaufträge ausführt, die mit dem Verlag nichts zu tun haben, dass diese nicht tendenzbezogene Tätigkeit das Gesicht des ganzen Unternehmens prägt.138 Werden Verlag und Druckerei dagegen als selbständige Unternehmen betrieben, so genießt die Druckerei grundsätzlich keinen Tendenzschutz, und zwar auch dann nicht, wenn die Druckerei von dem Verlag abhängig ist.139 Zum Tendenzschutz im Konzern vgl § 5 Rn 15 ff. 52

5. Religionsgemeinschaften. Nicht mitbestimmungspflichtig nach Abs 4 sind schließlich die Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Zu denken ist in erster Linie an kirchliche Hilfswerke, Krankenhäuser, Schulen usw. Doch ist kaum denkbar, dass derartige Einrichtungen in der Rechtsform der AG oder GmbH geführt werden und mehr als 2000 Arbeitnehmer erreichen. V. Recht auf Mitbestimmung V. Recht auf Mitbestimmung

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1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut. Nach dem Wortlaut des Abs 1 haben die Arbeitnehmer in den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht. Die Formulierung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass das Gesetz jedem einzelnen Arbeitnehmer ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestimmung gewähren würde. Vielmehr verwirklicht es die Mitbestimmung durch eine veränderte Besetzung des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die mit der Figur des subjektiven Rechts nicht zutreffend erfasst wird. Die Ausdrucksweise des Gesetzes trägt daher politisch-deklaratorischen Charakter, führt dogmatisch aber in die Irre. In erster Linie verändert das Gesetz kraft objektiven Rechts institutionell die Unternehmensverfassung.

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2. Rechte und Pflichten der Beteiligten. Die einzelnen subjektiven Rechte und Pflichten, welche die am Unternehmen beteiligten Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie ihre Repräsentanten in den Unternehmensorganen treffen, sind, soweit sie die Gesetze nicht ausdrücklich nennen, aus den normativen Strukturen der rechtlichen Institution Unternehmen abzuleiten. Dabei ergibt sich ein außerordentlich differenziertes

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136 Birk JZ 1973, 756; Mayer-Maly BB 1973, 763; OLG Hamburg BB 1982, 332; ferner das überwiegende Schrifttum zu § 118 BetrVG. 137 BAGE 62, 156 = BB 1990, 920; ebenso WKS/Wißmann § 1 Rn 64. 138 Vgl Hanau, Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 100 ff. 139 BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup.

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VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

MitbestG § 1

Bild. Schon auf der Seite der Anteilseigner sind wenigstens drei Gruppen zu unterscheiden. Zunächst gewähren die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts den einzelnen Anteilseignern mitgliedschaftliche Individualrechte und -pflichten, zum Beispiel das Recht auf Teilnahme an der Anteilseignerversammlung und an den Abstimmungen dort oder die Pflicht, die übernommene Einlage zu leisten. Daneben stehen die gesellschaftsrechtlichen Gruppen- und Minderheitsrechte, zum Beispiel das durch § 122 AktG begründete Recht einer Gruppe von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen. Weiter geht es um die teils im MitbestG, teils im Gesellschaftsrecht geregelten, aus der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat fließenden organschaftlichen Rechte und Pflichten (vgl §§ 25 ff.). Noch stärker sind die den Arbeitnehmern in der durch das MitbestG geordneten 55 Unternehmensverfassung gewährten Rechte und Pflichten abgestuft. Dem individuellen Arbeitnehmer gewährt das Gesetz, sofern er die Voraussetzungen der §§ 10 Abs 3, 18 Satz 1 erfüllt, das aktive sowie nach Maßgabe der §§ 7 Abs 3, 10 Abs 4 sowie 100 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG das passive Wahlrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat bzw zur Delegiertenversammlung. Schon diese Rechte sind aber durch die Zugehörigkeit zu den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten (vgl §§ 11 Abs 2, 3, 15) sowie zu den einzelnen Betrieben des Unternehmens (vgl § 10 Abs 1) präzisiert und eingeschränkt. Ebenso differenziert das Gesetz zwischen den beiden Gruppen bei den Vorschlagsrechten für die Delegierten und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§§ 12 Abs 1, 15 Abs 2, 17 Abs 1) sowie beim Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 23 Abs 1). Daneben stehen die Rechte und Pflichten der Delegierten, Wahlvorstände und Wahlhelfer. Nicht zuletzt realisiert sich die Mitbestimmung auch für die Arbeitnehmerseite maßgeblich in der organschaftlichen Stellung der gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und den daraus fließenden Rechten und Pflichten. VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen Schrifttum Fabricius, Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, FS Hilger und Stumpf, 1983, 155; Götze/Winzer/Arnold Unternehmerische Mitbestimmung. Gestaltungsoptionen und Vermeidungsstrategien, ZIP 2009, 245; Hanau, Abschluss und Inhalt von Mitbestimmuungsvereinbarungen, ZIP 2009, Beil H 75; Henssler, Freiwillige Vereinbarungen über die Unternehmensmitbestimmung, FS Westermann, 2008, 1019; Hommelhoff, Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984), 118; ders. Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Mitbestimmung, ZGR 2010, 48; Ihrig/Schlitt, Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333; Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Peus, Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Raiser, Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten zum 66. Deutschen Juristentag, 2006, B 9; ders. Gestaltungsfreiheit im Mitbestimmungsrecht, FS Westermann, 2008, 1295; Seibt, Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 2005, 413; Sick/Pütz Inkonsistenz im Mitbestimmungssystem, AG 2011, R !95; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 2008, 797; ders. Verhandelte Mitbestimmung für Auslandsgesellschaften, ZIP 2009, 1787; Wißmann Der. Unternehmensmitbestimmung: Mehr Autonomie wagen, GS Zachert, 2009, 687; Zimmer, Nach „Inspire Art“: Grenzenlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen, NJW 2003, 3585.

1. Zwingendes Recht. § 1 enthält nach herkömmlicher und auch gegenwärtig herr- 56 schender Meinung zwingendes Recht. Das folgt schon aus der Formulierung des Geset63

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MitbestG § 1

Erfasste Unternehmen

zes und dem unzweifelhaften Willen seiner Verfasser. Es entsprach auch der wirtschaftlichen und politischen Lage zur Zeit seiner Entstehung, denn seine Regelungen sollten gegen den offenkundigen Widerstand der betroffenen Anteilseigner und Unternehmensleitungen durchgesetzt werden. Inzwischen sind jedoch die Nachteile der starren gesetzlichen Regelung deutlich geworden. Namentlich hat sich infolge der weltweiten Expansion großer Unternehmen, der geringen Resonanz der deutschen Mitbestimmung im Ausland und der Europäisierung des Rechts ihre Grundlage verändert. Gleichwohl ist die vielfach geforderte Öffnung des Gesetzes für Mitbestimmungsvereinbarungen, welche den Umständen und Bedürfnissen der einzelnen Unternehmen Rechnung tragen, bislang (2018) nicht gelungen.140 Es ist ungewiss, ob und ggf. wann die Öffnung in Zukunft gelingt. Hinzu kommt die aktienrechtliche Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG), welche das MitbestG in §§ 6 und 25 überwiegend auch auf die anderen von ihm erfassten Rechtsformen erstreckt. De lege lata ist daher grundsätzlich weiterhin vom zwingenden Charakter des Mitbestimmungsrechts auszugehen. Einzelheiten. Der zwingende Charakter des Gesetzes besagt zunächst, dass die 57 Mitbestimmung nach § 1 nicht durch ein anderes Modell, zum Beispiel nach dem MontanMitbestG oder nach dem DrittelbG ersetzt werden kann. Weder die Satzung noch Vereinbarungen mit den Trägern der Mitbestimmung (Tarifverträge oder mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge mit den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften oder mit Betriebsräten) können Abweichungen davon vorsehen.141 Auch die Arbeitnehmer können auf die Anwendung des Gesetzes nicht verzichten.142 In Konzernen verlangt die zwingende Geltung, in allen Konzernunternehmen Aufsichtsräte nach den für sie geltenden Vorschriften einzurichten, selbst wenn sie dort funktionslos bleiben. Unzulässig sind auch Vereinbarungen, welche die Kompetenzen des mitbestimmten Aufsichtsrats abweichend vom Gesetz regeln. Ebenso wenig sind Vereinbarungen über den Tendenzschutz zulässig.143 Vereinbarungen und Satzungsbestimmungen, durch welche derartige Regelungen indirekt erreicht werden sollen, sind wegen der Umgehung des Gesetzes gleichfalls unzulässig und nichtig. Zusätzlich sind die einschlägigen Vorschriften des AktG gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 ganz überwiegend auch für die GmbH zwingend. Grundsätzlich ausgeschlossen sind ferner Rationalisierungsabkommen über ein58 zelne für die Subsumtion unter Abs 1 maßgebliche Punkte, insbesondere über die Frage, ob bestimmte Arbeitnehmer aufgrund der Art ihrer Beschäftigung bei der Berechnung der Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern berücksichtigt werden sollen und demgemäß das aktive und passive Wahlrecht erhalten.144 Doch kommt man hier in der Praxis erfahrungsgemäß ohne gewisse Abreden zwischen den Vorständen bzw Geschäftsführern und den Vertretungen der Arbeitnehmer nicht aus.145 Allerdings können diese die Anfechtungsrechte der betroffenen Arbeitnehmer nach §§ 21, 22 nicht beseitigen und auch die Anteilseignerversammlung nicht binden.146 Überwiegend für zulässig gehalten werden

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140 Vgl Einleitung Rn 75 ff, ferner § 5 Rn 28 ff. 141 AllgM, WKS/Wißmann § 1 Rn 4; HH/Habersack § 1 Rn 16; MünchKommAktG/Annuß § 1 MitbestG Rn 38; Hanau ZGR 2001, 79; Seibt AG 2005, 416 f.; Henssler FS Westermann 1019, 1021. Zum Problem ferner Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung 1973, 325 ff.; vgl auch BGHZ 87, 52. 142 HH/Habersack aaO; WKS/Wißmann aaO. 143 Zu § 118 BetrVG ebenso Rüthers, Tarifmacht und Mitbestimmung 50f; Mayer-Maly AfP 1977, 209 f; Richardi/Thüsing BetrVerfG § 118 Rn 23. 144 Vgl § 3 Rn 4, 39. 145 Raiser BB 1977, 1461 ff.; ders FS Werner 1984, 681 ff.; Mertens AG 1982, 141 ff.; Beuthien ZfA 1983, 164 ff.; Konzen AG 1983, 289 ff.; Hommelhoff, ZHR 148 (1984), 129; Ihring/Schlitt NZG 1999, 334. 146 Zur Berücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer des Unternehmens vgl oben Rn 21 ff.

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VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

MitbestG § 1

ferner Vergleiche zur Streitbeilegung gemäß § 779 BGB, sofern sie den grundlegenden Bestimmungen des Gesetzes nicht widersprechen.147 Auch insoweit gilt jedoch, dass sie keine Bindungswirkungen entfalten dergestalt, dass Klagebefugnisse Dritter und die daraus resultierende gerichtliche Nachprüfung des Vergleichsinhalts ausgeschlossen wären. 2. Satzungsfreiheit. Auf der anderen Seite nimmt das Gesetz der Anteilseignerver- 59 sammlung nicht das Recht, im Rahmen ihrer Satzungskompetenz Rechtsform, Sitz, Zweckbestimmung und Größe des Unternehmens zu bestimmen und andere Grundlagenentscheidungen zu fällen. Die Anteilseignerversammlung kann daher, ohne durch die Mitbestimmung daran gehindert zu werden, das Unternehmen gemäß den einschlägigen Gesetzesvorschriften in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform oder in eine SE bzw SCE umwandeln, aufspalten, mit anderen Unternehmen im In- und Ausland verschmelzen, ins Ausland verlegen oder die Arbeitnehmer auf weniger als 2001 vermindern.148 Allerdings ist sie in solchen Fällen an die Vorschriften zur vorübergehenden Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands gebunden.149 Eine Grenze für derartige Beschlüsse ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind oder wenn sich die Maßnahme als ein Missbrauch der den Anteilseignern vom Recht gewährten Gestaltungsfreiheit erweist.150 Der Fall kann zum Beispiel vorliegen, wenn wider alle wirtschaftliche Vernunft die Zahl der Arbeitnehmer knapp unter 2001 gehalten wird. Er dürfte aber selten nachweisbar sein.151 Wird die maßgebliche Zahl der Arbeitnehmer verringert, das Unternehmen aufgespalten oder in eine mitbestimmungsfreie Rechtsform umgewandelt, so liegt keine Gesetzesumgehung vor, sofern sie sich nicht aus zusätzlichen Gründen ergibt, denn es handelt sich um reguläre und gesetzlich geregelte unternehmerische Entscheidungen.152 3. Erweiterungen der Mitbestimmung. Zweifelhaft ist die Zulässigkeit einer pri- 60 vatautonomen Erweiterung der Mitbestimmung über die vom Gesetz gezogene Grenze hinaus.153 Für eine unter §§ 76, 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 DrittelbG) fallende GmbH hat der BGH die Zuwahl von Repräsentanten der Arbeitnehmer von Seiten der Anteilseignerversammlung mit dem Ziel, auf diese Weise die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen, und die Festlegung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag für zulässig erklärt. Die Gewählten bleiben, auch wenn sie Arbeitnehmer sind und die Interessen der Arbeitnehmer verfolgen, formell Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. 154 Bei der AG und der KGaA ist dies nach allgemeiner Ansicht wegen der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) unzulässig. Für den Geltungsbereich des Mit-

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147 Raiser BB 1977, 1462; HH/Habersack Einl Rn 47; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 107; kritisch Mertens AG 1982, 141, 149. 148 Vgl BVerfGE 50, 290, 323; Kunze ZGR 1978, 321, 343; WKS/Wißmann § 1 Rn 8; HH/Habersack § 1 Rn 18; s. dazu oben Rn 30 ff. 149 Vgl Rn 26. 150 OLG Celle BB 1979, 1578; Steindorff FS Ballerstedt 127 ff.; Wiedemann ZGR 1977, 166; Bayer ZGR 1977, 179; Lutter ZGR 1977, 201; HH/Habersack § 1 Rn 27 f.; Henssler ZFA 2000, 241, 244 ff. 151 Kritisch Henssler aaO 245, der mit guten Gründen die Umgehung bei einer Beschränkung der Arbeitnehmerzahl auf unter 2001 generell verneint. 152 OLG Naumburg DB 1997, 466; HH/Habersack § 1 Rn 30; Nach LG Düsseldorf AG 1980, 139 ist der Eintritt einer natürlichen Person als Komplementär in eine GmbH & Co KG in der Regel keine Umgehung des § 4. 153 Einzelheiten hierzu bei Henssler FS Westermann 1019 ff. 154 BGH NJW 1975, 1657.

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MitbestG § 1

Erfasste Unternehmen

bestG stellt sich die Frage in dieser Form ohnehin nicht, da der Arbeitnehmerseite schon kraft Gesetzes die Hälfte der Aufsichtsratssitze zusteht. Es fragt sich aber, ob die Mitbestimmung in der Satzung oder durch Vertrag mit den 61 Repräsentanten der Arbeitnehmer unterhalb der Ebene des Mitbestimmungsstatuts erweitert werden kann, zum Beispiel, indem der Arbeitnehmerseite das Recht gewährt wird, stets den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen, der gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat den Ausschlag zu geben vermag, oder indem bestimmt wird, dass der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Nach allgemeiner Ansicht ist auch dies unzulässig, da §§ 29 und 33 zwingendes Recht sind und die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht durch Satzungsvorschriften oder vertragliche Vereinbarungen beschnitten werden kann.155 Der Arbeitnehmerseite können wegen § 101 Abs 2 AktG auch keine Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat eingeräumt werden.156 Weiter kann auch die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats nicht eingeschränkt werden, weshalb es unzulässig ist, durch Mitbestimmungsvereinbarung die Einrichtung und Besetzung bestimmter Aufsichtsratsausschüsse vorzuschreiben oder bestimmte Geschäfte gemäß § 111 AktG an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Soweit derartige Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen tatsächlich zustande kommen, kann ihnen allenfalls eine „faktische“ Geltung beigelegt werden, die im Streitfall einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhält, solange man uneingeschränkt am zwingenden Charakter des Gesetzes festhält. 62 Problematisch ist weiterhin die Frage, ob durch die Satzung oder durch einen mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag die Anwendung des MitbestG für Unternehmen bestimmt werden kann, die kraft Gesetzes nicht mitbestimmungspflichtig sind oder unter ein anderes Mitbestimmungsmodell, namentlich unter das DrittelbG, fallen. Der Fall kann insbesondere relevant werden, wenn die Anwendung des Gesetzes fortgesetzt werden soll, obwohl ein Unternehmen aus seinem Geltungsbereich ausgeschieden ist, weil es zum Beispiel in die Montanmitbestimmung hineingewachsen ist, in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform umgewandelt wurde oder weil die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter 2000 herabsank.157 Nach allgemeiner Ansicht ist auch dies bei der AG und KGaA schon wegen der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) und der zwingenden Natur des § 96 AktG ausgeschlossen.158 Dagegen ist die Rechtslage für die unter das DrittelbG fallenden Gesellschaften mbH streitig.159 Meines Erachtens ergibt sich aus § 1 DrittelbG keine zwingend festgelegte Obergrenze für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat, so dass es zulässig ist, statt der Drittelparität die Anwendung des MitbestG zu vereinbaren.160 63 Insgesamt ist diese Rechtslage unbefriedigend, weil das Bedürfnis nach unternehmensspezifischen Mitbestimmungsvereinbarungen immer stärker wird und weil die für die Europäische Gesellschaft und die Europäische Genossenschaft sowie für die transnationale Verschmelzung geltenden Vorschriften Mitbestimmungsvereinbarungen nicht nur zulassen, sondern sogar verlangen, dass über die Mitbestimmung verhandelt

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155 HH/Habersack § 1 Rn 17; vgl § 29 Rn 16, § 33 Rn 34. 156 HH/Habersack § 1 Rn 21. 157 Vgl die sog Lüdenscheider Abkommen in der Montanindustrie. 158 OLG Bremen NJW 1977, 1153; Lutter ZGR 1977, 197; Raiser BB 1977, 1468; WKS/Wißmann § 1 Rn 6; HH/Habersack § 1 Rn 20; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 334; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 101. 159 Vgl die Nachweise bei HH/Habersack § 1 Rn 23. 160 Ebenso OLG Bremen NJW 1977, 1153; Ihrig/Schlitt aaO 336; WKS/Wißmann Rn 7; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 129; Hommelhoff ZHR 148 (1984), 129 ff.; ferner unten § 1 DrittelbG Rn 26; aA zB Thüsing FS Werner 893 ff.

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Anteilseigner

MitbestG § 2

wird. Die Regelungsfreiheit gilt danach insbesondere auch, wenn eine deutsche Gesellschaft aus einer transnationalen Verschmelzung hervorgegangen ist.161 Da eine solche Fusion leicht bewerkstelligt werden kann, eröffnet sie einen legalen Weg, dem zwingenden Charakter des MitbestG auszuweichen.162 Aus allen genannten Gründen wird in der Wissenschaft eine Öffnung des Gesetzes zugunsten von Mitbestimmungsvereinbarungen nachhaltig gefordert, und auch die Sozialpartner haben sich die Forderung im Grundsatz zu Eigen gemacht. Allerdings können sie sich auf die Einzelheiten nicht einigen, weshalb eine Reform bislang nicht gelingt.163 VII. Streitigkeiten Zweifel oder Streitigkeiten, ob ein Unternehmen die Voraussetzungen des § 1 erfüllt, 64 sind im Verfahren gemäß §§ 97 f AktG iVm 6 Abs 2 zu klären. Zuständig sind die ordentlichen Gerichte, nicht die Arbeitsgerichte (vgl § 6 Rn 16 ff.).

§2 Anteilseigner Anteilseigner Anteilseigner MitbestG § 2 Raiser Anteilseigner im Sinne dieses Gesetzes sind je nach der Rechtsform der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen Aktionäre, Gesellschafter oder Genossen.

1. 2.

Übersicht Begriff ____ 1 Anteilseigner und Rechtsform ____ 2

3.

Rechte und Pflichten der Anteilseigner ____ 3

1. Begriff. Die Vorschrift erklärt den im Gesetz verwendeten Begriff des Anteils- 1 eigners. Es handelt sich um den Oberbegriff, der die im Gesellschaftsrecht verschieden bezeichneten Gesellschafter der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Unternehmensformen zusammenfasst. Die Zweckmäßigkeit eines solchen Oberbegriffs folgt aus der Natur des Mitbestimmungsrechts, das einheitliche Regeln für alle betroffenen Unternehmen aufstellt. Der Begriff Anteilseigner ist nicht neu, sondern wird schon in §§ 4 f. MontanMitbestG und 5 f. MitbestEG verwendet. Er hat sich auch in der wissenschaftlichen und publizistischen Literatur zum Mitbestimmungsrecht eingebürgert. 2. Anteilseigner und Rechtsform. Anteilseigner sind bei der AG die Aktionäre, bei 2 der KGaA die Kommanditaktionäre, nicht jedoch die Komplementäre, da diese das gesetzliche Vertretungsorgan (§ 283 AktG) bilden, bei der GmbH die Gesellschafter und bei der Genossenschaft die Genossen. Die Aufzählung ist abschließend, weil § 1 Abs 1 Nr 1 die unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen abschließend festlegt. Die Gesellschafter der KG kommen auch im Fall des § 4 nicht in Betracht, weil die Mitbestimmung nur in der Komplementärgesellschaft stattfindet. Zweifel an der Eigenschaft des Anteileigners können nur auftreten, sofern die gesellschaftsrechtliche Beteiligung unklar ist. Sie sind nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu klären.

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161 Richtlinie 2005/56/EG und dazu Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). 162 Henssler FS Westermann 1019, 1035 f. 163 S Einleitung Rn 75 ff.

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MitbestG § 3

3

Arbeitnehmer

3. Rechte und Pflichten der Anteilseigner. Die gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten der Anteilseigner berührt das MitbestG grundsätzlich nicht, namentlich haben sie weiterhin die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner gemäß den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu bestellen (§ 8). Dabei treten allerdings bei der GmbH wegen der Verweisung in § 6 Abs 2 die strengeren aktienrechtlichen an die Stelle der GmbHrechtlichen Vorschriften. Infolge der veränderten Zusammensetzung des Aufsichtsrats, in dem die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nur noch über die Hälfte der Mandate verfügen, vermindert sich deren Einfluss auf das Unternehmen, vor allem auf die Besetzung des gesetzlichen Vertretungsorgans. Im Einzelnen ist hierzu auf die Erläuterungen zu §§ 25–32 zu verweisen.

§3 Arbeitnehmer Arbeitnehmer Arbeitnehmer MitbestG § 3 Raiser/Jacobs (1) 1Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind 1. die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, 2. die in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. 2 Keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen. (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. §§ 4 und 5 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 23.7.2001 (BGBl I 1852) lauten: § 4 BetrVG (1) 1Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 erfüllen und 1. räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind oder 2. durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. 2 Die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, können mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen. 3§ 3 Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. 4Die Abstimmung kann auch vom Betriebsrat des Hauptbetriebs veranlasst werden. 5Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen. 6Für den Widerruf des Beschlusses gelten die Sätze 2 bis 4 entsprechend. (2) Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 nicht erfüllen, sind dem Hauptbetrieb zuzuordnen. § 5 BetrVG (1) 1Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. 2Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. 3 Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.

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Arbeitnehmer

MitbestG § 3

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Personen berufen ist; 2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; 3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; 4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; 5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. (3) 1Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. 2Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder 2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder 3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflußt; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. (4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer 1. aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder 2. einer Leitungsebene angehört, auf der im Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder 3. ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte im Unternehmen üblich ist, oder 4. falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet. 1.

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Schrifttum Birk Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, FS Molitor, 1988, 19; Eichenhofer „Leitende Angestellte“ – Ein unternehmensrechtlicher Begriff, ZfA 1981, 219; ders „Leitende Angestellte“ als Begriff des Unternehmensrechts, 1980; Hanau Die Bedeutung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 für die Abgrenzung der leitenden Angestellten, BB 1980, 169; Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung?!, NZA 2014, 814; Hohenstatt/Schramm Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2010, 846; Krause Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2014, 2209; Künzel/Schmid Wählen ja, zählen nein? Leiharbeitnehmer und Unternehmensmitbestimmung, NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung – Wann beginnt die Mitbestimmung?, NJW 2014, 2229; Löwisch Beamte als Arbeitnehemr im Sinne des BetrVG, BB 2009, 2316; Lüers/Schomaker Aufsichtsratswahlen im Gemeinschaftsbetrieb – wer zählt mit, wer wählt mit?, BB 2013, 565; Martens Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZfA 1980, 611; H.-P. Müller Der leitende Angestellte im System der Mitbestimmung, DB 1977, Beil. 11; Schubert/Liese Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2016, 1297; Specker „Die in § 5 Abs 3 BetrVG bezeichneten Leitenden Angestellten“ im MitbestG 1976, 1986; Thüsing/Forst Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestim-

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MitbestG § 3

Arbeitnehmer

mung, FS Kreutz, 2010, 867; Wiesner Die leitenden Angestellten im Spannungsfeld zwischen Betriebs- und Unternehmensverfassung, BB 1982, 949; Wißmann Zum Begriff der leitenden Angestellten im Recht der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung, NJW 1978, 2071. S im Übrigen die Kommentierungen zu § 5 BetrVG. Literaturhinweise zu den leitenden Angestellten auch in der Voraufl.

I.

II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Funktionen des § 3 | 1 2. Verweisung auf §§ 4, 5 BetrVG | 2 3. Zwingendes Recht | 4 Begriff des Arbeitnehmers 1. Allgemeiner Begriff des Arbeitnehmers | 5 2. Arbeitsvertrag | 6 3. Fremdbestimmte Arbeit | 8 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens | 9 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse | 14 Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 1. Allgemeines | 15 2. Einzelheiten | 16

IV.

V.

VI.

Leitende Angestellte 1. Allgemeines | 22 2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb | 25 3. Selbständige Einstellung und Entlassung | 26 4. Generalvollmacht oder Prokura | 27 5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Aufgaben | 28 6. Einzelfälle | 38 7. Zwingendes Recht | 41 Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) 1. Betriebsbegriff | 43 2. Betriebsteile | 47 Streitigkeiten | 49

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Funktionen des § 3. § 3 erfüllt zwei Funktionen. Abs 1 kennzeichnet den im MitbestG verwendeten Arbeitnehmerbegriff. Dessen Abgrenzung wirkt sich vor allem auf den Kreis der unter das Gesetz fallenden Unternehmen aus, da § 1 Abs 1 Unternehmen verlangt, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Daneben legt die Vorschrift fest, wer als Arbeitnehmer berechtigt ist, an den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw der Delegierten aktiv und passiv teilzunehmen.1 Dabei führt das Gesetz bereits auch die Untergliederung der Arbeitnehmerschaft in die zwei Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten ein, die mit speziellen Gruppen- und Minderheitenrechten am Wahlverfahren teilnehmen und im Aufsichtsrat repräsentiert werden.2 Der Gesetzgeber hat im Reformgesetz vom 28.7.2001 die vorher in § 3 Abs 1 verankerte Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aufgegeben, die früheren Absätze 2 und 3 sind wegfallen. Der durch das Reformgesetz vom 28.7.2001 eingefügte Abs 2 übernimmt den betriebsverfassungsrechtlichen Begriff des Betriebs. Die Verweisung war früher in § 10 Abs 1 enthalten.

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2. Verweisung auf §§ 4, 5 BetrVG. § 3 definiert die in ihm genannten gesetzestechnischen Begriffe nicht selbst, sondern verweist auf §§ 4 und 5 BetrVG. Daraus folgt der unmissverständlich erklärte Wille des Gesetzgebers, dass die Begriffe des Betriebs, des Arbeitnehmers und des leitenden Angestellten für die Betriebs- und Unternehmensverfassung übereinstimmend ausgelegt werden. Im Gesetzgebungsverfahren war das nur hinsichtlich des Begriffs der leitenden Angestellten problematisch. Angesichts der

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§§ 7 Abs 2, 9 ff. Vgl §§ 10–13, 15, 17, 18, 22–24.

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 3

bei § 5 Abs 3 BetrVG aufgetretenen Interpretationsprobleme hatten einige Kritiker angeregt, den Begriff für das MitbestG gesondert zu definieren.3 Damit verbanden sich, ausgelöst durch die kurz zuvor ergangene Leitentscheidung des BAG vom 5.3.1974,4 aus der von mancher Seite eine restriktive Tendenz des Gerichts bei der Auslegung des Begriffs abgeleitet wurde, politisch motivierte Bestrebungen, die Gruppe der leitenden Angestellten weiter oder enger zu fassen.5 Sie sind als Teil des großen politischen Tauziehens um die Beteiligung der leitenden Angestellten an der Mitbestimmung anzusehen. Der maßgebliche BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung sah jedoch keinen Grund, eine eigene neue Definition des leitenden Angestellten in das Gesetz einzufügen, zumal es nicht gelungen war, bessere und zweckmäßigere Abgrenzungskriterien als die in § 5 Abs 3 BetrVG enthaltenen zu finden.6 Trotzdem wurden im Schrifttum unter Hinweis auf die verschiedenen Funktionen der leitenden Angestellten in der Betriebs- und Unternehmensverfassung weiterhin verschiedene Begriffe für beide Gesetze postuliert.7 Die Ansicht hat sich nicht durchsetzen können und wurde vom BAG in einer weiteren Leitentscheidung vom 29.1.19808 ausdrücklich zurückgewiesen. Allerdings hat das Gericht in dem Urteil seine eigene Interpretation des Begriffs stark modifiziert. Um die Rechtssicherheit zu erhöhen, hat der Gesetzgeber sodann im Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung vom 20.12.1988 § 5 Abs 3 BetrVG neu gefasst und Absatz 4 hinzugefügt, der Abgrenzungsschwierigkeiten auffangen sollte.9 Schon aus diesen Gründen ist an der Identität der Begriffe in beiden Gesetzen festzuhalten. Sie vereinheitlicht die Rechtsanwendung und trägt der Interdependenz von Betriebs- und Unternehmensverfassung, die sich in vielen Einzelheiten zeigt, Rechnung. Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob auch die Abgrenzungsregeln des § 5 Abs 4 BetrVG anzuwenden sind, auf die § 3 Abs 1 Nr 2 MitbestG nicht verweist. Hierbei handelt es sich um eine allein auf Abs 3 Nr 3 bezogene Auslegungsregel, die von der Verweisung auf die Vorschrift miterfasst ist.10 Sprachlich ist die Fassung des Gesetzes in Abs 1 unschön, weil der Text unter Nr 1 3 die leitenden Angestellten von den Arbeitnehmern ausnimmt, während er sie in Nr 2 wieder einbezieht, also Widersprüchliches formuliert. Die unter diesem Gesichtspunkt kritikwürdige Formulierung11 erklärt sich aus dem Bestreben, die leitenden Angestellten sowohl als Teil der Arbeitnehmerschaft als auch als eigene Gruppe, die gewisse Sonderrechte genießt, darzustellen. Sie spiegelt zudem die ursprüngliche Dreiteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter, (reguläre) Angestellte und leitende Angestellte sowie die im Gesetzgebungsverfahren an dieser Stelle aufgetretenen politischen Erwägungen und Emotionen wider. Für die Anwendung des Gesetzes sind die leitenden Angestellten Arbeitnehmer. Nur dort, wo sie im Gesetz gesondert genannt sind, besitzen sie eigene Rechte.

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3 Vgl ua Müller und Auffarth im Anhörungsverfahren vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974 Protokoll Nr 55 S 4 ff. 4 AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. 5 Vgl ua die Äußerungen von Vetter, Muth, Hesse, Borgwardt, Erdmann, Schleyer ua im Anhörungsverfahren am 7.11.1974 Protokoll Nr 55, S 7 ff. 6 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845 S 5. 7 Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, 1979; Wiesner BB 1982, 949. 8 BAGE 32, 381, 388 ff. = BB 1980, 1374. 9 BGBl I, 2312. 10 HH/Henssler § 3 Rn 75. 11 Vgl Raiser BB 1976, 146.

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3. Zwingendes Recht. Die in § 3 gekennzeichneten Begriffe des Arbeitnehmers, leitenden Angestellten und Betriebs sind zwingendes Recht und können daher durch individuellen Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nicht geändert werden. Für das BetrVG ist das ganz herrschende Lehre.12 Der Grundsatz muss aber, selbst ohne Rücksicht auf die Verweisung auf das BetrVG, auch für das MitbestG gelten, da nach dessen Zweck an dieser Stelle kein Raum für privatautonome Regelungen ist. Das gilt namentlich für den Begriff des leitenden Angestellten.13 II. Begriff des Arbeitnehmers II. Begriff des Arbeitnehmers

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1. Begriff des Arbeitnehmers. Bei der Bestimmung des für das BetrVG und daher auch für das MitbestG geltenden Arbeitnehmerbegriffs ist ungeachtet des in diesem Punkt nicht ganz klaren Wortlauts des § 5 BetrVG nach herrschender Lehre vom allgemeinen, in Rechtsprechung und Wissenschaft herausgebildeten Arbeitnehmerbegriff auszugehen.14 Seit Einführung des am 1.4.2017 in Kraft getretenen § 611a BGB15 ist eine Definition des Arbeitsvertrags im Gesetz enthalten, die sich im Ergebnis mit der bisherigen in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Begriffsbestimmung deckt: Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Ausdrücklich schließt § 5 Abs 1 BetrVG auch die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigten Personen, das heißt Lehrlinge, Anlernlinge, Umschüler und unter bestimmten Voraussetzungen auch Praktikanten und Volontäre, in den Arbeitnehmerbegriff ein.16 Einbezogen sind weiter ausdrücklich im Außendienst und mit Telearbeit beschäftigte Personen. Als Arbeitnehmer gelten ferner gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 BetrVG auch die in Heimarbeit beschäftigten Personen, sofern sie in der Hauptsache für das Unternehmen arbeiten. Darunter fallen Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 2 HAG.17

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2. Arbeitsvertrag. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt regelmäßig den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Unternehmen voraus. Die Rechtswirksamkeit des Vertrags ist nicht erforderlich. Auch wer geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist, wird Arbeitnehmer, wenn er die vertragliche Tätigkeit erbringt. Gleiches gilt bei nichtigem oder anfechtbarem Arbeitsvertrag, weil beide Mängel nach heute herrschender Lehre nicht mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden können, wenn das Arbeitsverhältnis realisiert, das heißt Arbeit tatsächlich geleistet wurde.18 Die Arbeitnehmereigenschaft wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Arbeitsverhältnis suspendiert wurde oder aus tatsächlichen Gründen ruht. Allerdings wird man hier nach der Dauer und nach dem Grund der Suspendierung differenzieren müssen.19

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12 BAG AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; Fitting § 4 Rn 3; § 5 Rn 13 f., 365. 13 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, S 5; siehe unten Rn 22 ff. 14 Arbeitnehmer ist, wer im Dienst eines anderen unselbstständige und fremdbestimmte Arbeit leistet (§ 611a Abs 1 BGB), vgl BAG AP Nr 1, 3 u 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAGE 70, 104; WKS/Wißmann § 3 Rn 4; GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 7; HH/Henssler § 3 Rn 4, 8; zum BetrVG Richardi/Richardi § 5 Rn 9 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 3 MitbestG Rn 4 ff.; Fitting § 5 Rn 15 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 11 ff. 15 Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 21.2.2017, BGBl. I S. 258. 16 Zur Abgrenzung vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 86 ff.; MünchArbR/Richardi § 19 Rn 34. 17 Vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 309 ff.; BAG 26.11.1987 AP Nr 36 zu § 5 BetrVG 1972 = NZA 1988, 505, 506. 18 BAGE 5, 58 = AP Nr 2 zu § 125 BGB, BAGE 5, 129 = AP Nr 2 zu § 123 BGB. 19 Säcker Wahlordnungen Rn 54; Einzelheiten bei HH/Henssler § 3 Rn 29.

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II. Begriff des Arbeitnehmers

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Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Arbeit gegen Entgelt geleistet wird, so dass 7 auch Volontäre Arbeitnehmer sind, sofern sie sich zu Arbeitsleistungen verpflichtet haben.20 Auch muss die Arbeit nicht berufsmäßig ausgeübt werden oder gar der Hauptberuf sein. Auch eine Nebenbeschäftigung kann ausreichen.21 Ebenso sind Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, sofern es sich nicht um ein freies Mitarbeiterverhältnis22 oder um gelegentliche Aushilfsarbeiten handelt, bei denen die Eingliederung in das Unternehmen fehlt.23 Ausdrücklich erwähnt das Gesetz seit der Reform von 2001 weiter im Außendienst beschäftigte Personen und Telearbeiter.24 Beim sog mittelbaren Arbeitsverhältnis ist die Arbeitnehmereigenschaft gegeben, wenn die Weisungsgebundenheit nicht nur gegenüber der Zwischenperson besteht, sondern auch gegenüber der Unternehmensleitung. Liegen zwei (oder mehrere) Arbeitsverhältnisse vor (sog Doppelarbeitsverhältnis), wie es etwa in Konzernen vorkommen kann, ist der Betreffende, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen, Arbeitnehmer in jedem der beiden Unternehmen.25 Allerdings kann ihm, wenn sich die Arbeitsverhältnisse auf zwei Unternehmen desselben Konzerns beziehen, in den Fällen des § 5 trotzdem kein doppeltes Wahlrecht gewährt werden, da andernfalls die Wahlgleichheit26 verletzt wäre. Der Arbeitnehmer hat daher zu entscheiden, in welchem der beteiligten Unternehmen er wählen will.27 3. Fremdbestimmte Arbeit. Gegenstand des die Arbeitnehmereigenschaft begrün- 8 denden Vertrags ist die Leistung unselbständiger, fremdbestimmter Arbeit (vgl § 611a Abs 1 S. 1 BGB).28 Unter Arbeit ist jede wirtschaftlich für wertvoll erachtete körperliche oder geistige Tätigkeit bis hin zur vertraglich geschuldeten Arbeitsbereitschaft zu verstehen. Durch die Merkmale der Unselbständigkeit (persönliche Abhängigkeit) und Fremdbestimmtheit unterscheidet sich der Arbeitnehmer vom selbständigen Unternehmer und vom freien Mitarbeiter oder Dienstverpflichteten.29 Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit genügt nicht, vielmehr kommt es auf die persönliche Abhängigkeit an.30 Indizien dafür sind vor allem die Weisungsgebundenheit in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung (siehe § 611a Abs 1 S. 2 BGB, § 106 Satz 1 GewO) und die tatsächliche Eingliederung in den arbeitsteiligen und hierarchisch geordneten Arbeitsprozess. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein, zumal es sich um eine wertende Beurteilung des gesamten Erscheinungsbildes der Beziehung zwischen den Vertragspartnern handelt, die sich unter dem Einfluss neuer technischer oder sozialer Gegebenheiten ändern kann. Einen wichtigen Anhaltspunkt enthalten § 611a Abs 1 S. 3 BGB und § 84 Abs 1 Satz 2 HGB, wonach selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.31 Zu den Einzelheiten ist auf die Literatur zum Arbeitsrecht zu verweisen. Die sogenannten arbeitnehmerähnlichen Personen, die

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20 Näheres bei Richardi/Richardi § 5 Rn 46. 21 Einzelheiten bei Richardi/Richardi § 5 Rn 50. 22 S Rn 8. 23 Einzelheiten bei HH/Henssler § 3 Rn 16; Richardi/Richardi § 5 Rn 54 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 16 ff. 24 Dazu schon nach bisherigem Recht GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 50 ff.; Richardi/Richardi § 5 Rn 60. 25 HWK/Seibt § 3 DrittelbG Rn 3 (für das DrittelbG). 26 Vgl § 10 Rn 9. 27 Nach Säcker Wahlordnungen Rn 55 f. kommt es darauf an, in welchem Betrieb bzw Unternehmen der Arbeitnehmer überwiegend beschäftigt ist. 28 Vgl. Rn 5. 29 BAGE 19, 324 = AP Nr 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; AP Nr 10 zu § 611 Abhängigkeit; HH/Henssler § 3 Rn 13 ff. 30 Einzelheiten str, vgl statt aller Fitting § 5 Rn 39 ff. 31 Vgl BAG AP Nr 1 u 2 zu § 92 HGB.

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lediglich wirtschaftlich, nicht aber persönlich abhängig sind,32 gehören nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des MitbestG.33 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens. Die Arbeit muss im Dienst des Unternehmens erfolgen. Im Bereich des BetrVG wird die Dienstleistung auf den Betrieb bzw Betriebsinhaber bezogen.34 Das ist systematisch richtig, da das BetrVG die Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben regelt, genügt aber für das MitbestG nicht. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die Arbeitnehmereigenschaft hier vielmehr auf das Unternehmen. Aber auch inhaltlich ist das Unternehmen der einzige richtige Bezugspunkt, da das Gesetz gerade die Vertretung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen regelt. Daneben spielt allerdings auch die Zugehörigkeit zu den zum Unternehmen gehörenden Betrieben eine Rolle, weil sich das Recht, Wahlvorschläge für die Delegierten zu machen, und die Wahl der Delegierten selbst auf den Betrieb beziehen.35 Da es sich bei den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ausschließlich um juris10 tische Personen handelt, kommt die Dienstleistung zugunsten eines individuellen Arbeitgebers oder Betriebsinhabers nicht in Betracht. Arbeitgeber ist stets die juristische Person. Deren gesetzliche Organe üben die für das Arbeitsverhältnis charakteristischen Weisungsrechte aus. Die Umsetzung und Konkretisierung erfolgen sodann durch den Vorgesetzten des Arbeitnehmers. Anhand des Direktionsrechts ist die Zuordnung von Personen zu prüfen, die aufgrund spezieller Umstände vorübergehend im Unternehmen tätig sind. Die sogenannten Unternehmerarbeiter (Monteure, Reparateure, Programmierer von Computern, Betriebsprüfer uä), die ihre Aufgaben im Auftrag und unter der Leitung ihres Arbeitgebers in fremden Unternehmen erledigen, werden nicht zu Arbeitnehmern dieser Unternehmen. 11 Leiharbeitnehmer. Leiharbeitnehmer sind im Rahmen einer nach dem AÜG genehmigten Arbeitnehmerüberlassung, unabhängig von Dauer und Gewerblichkeit,36 lediglich Arbeitnehmer des verleihenden Stammunternehmens.37 Etwas anderes gilt nur, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 9 Nr 1 AÜG ohne Genehmigung erfolgt, weil gemäß § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG dann ein Arbeitsverhältnis unmittelbar mit dem Entleiher entsteht. Sie haben daher an sich weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht im entleihenden Unternehmen. Allerdings verweisen § 10 Abs 2 Satz 2 und § 18 Satz 2 auf § 7 Satz 2 BetrVG, sodass Leiharbeitnehmer auch im entleihenden Unternehmen ein aktives Wahlrecht haben, wenn sie dort länger als drei Monate tätig sind. 38 Das betriebsverfassungsrechtliche und somit auch mitbestimmungsrechtliche aktive Wahlrecht im fremden Betrieb besteht unabhängig von Mitbestimmungsrechten, die ggf im Stammunternehmen existieren. Leiharbeitnehmer sind bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im entleihenden Unternehmen aber – wie schon erwähnt – nicht wählbar, sie haben gemäß § 14 Abs 2 Satz 1 AÜG kein passives Wahlrecht. 12 Davon abzugrenzen ist die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei der Berechnung von Schwellenwerten im entleihenden Unternehmen zu berücksichtigen sind. Die Antwort war bislang umstritten.39 Gegen eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei 9

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Vgl § 5 Abs 1 Satz 2 ArbGG. GemKommMitbestG/Naendrup § 3 Rn 15; HH/Henssler § 3 Rn 17. Vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 89 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 22 ff. Vgl §§ 10 bis 12. HH/Henssler § 3 Rn 35, 38. HH/Henssler § 3 Rn 34 ff. Vgl hierzu § 10 Rn 11. Siehe Voraufl. Rn 11 m.w.N.

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der Berechnung der Schwellenwerte wurden die Zuordnung zum verleihenden Stammunternehmen und die fehlende arbeitsvertragliche Beziehung zum entleihenden Unternehmen vorgebracht.40 Eine andere Wertung ergebe sich zum anderen auch nicht aus der Rechtsprechungsänderung des BAG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im BetrVG.41 Diese hatte die Diskussion um die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Schwellenwerte im MitbestG und im DrittelbG allerdings neu entfacht. Für § 9 Abs 1, 2 entschied das BAG dann ausdrücklich, dass auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei dem für das Wahlverfahren maßgeblichen Schwellenwert des § 9 Abs 1 und 2 mitzuzählen sind.42 In § 14 Abs 2 S 5 AÜG43 regelt das Gesetz diese Frage nunmehr m.W.v. 1.4.2017 aus- 13 drücklich. Demnach sind Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte auch im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen, wobei die Einsatzzeit im Unternehmen sechs Monate übersteigen muss (vgl. § 14 Abs 2 S 6 AÜG).44 Das gilt nur für Regelungen, die für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes „eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern“ vorsehen. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob die Dauer des tatsächlichen oder geplanten Einsatzes des einzelnen Leiharbeitnehmers beim Entleiher entscheidend ist (arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise) oder vielmehr richtigerweise darauf abzustellen ist, wie viele Arbeitsplätze regelmäßig über sechs Monate hinaus mit Leiharbeitnehmern besetzt sind (arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise).45 Kritisiert an der Neuregelung wird insbesondere und zu Recht, dass diese keine stringente Lösung im Umgang mit Leiharbeitnehmern in Unternehmensfragen in Bezug auf das aktive und passive Wahlrecht sowie die Schwellenwertberechnung vorsieht.46 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse. Keine Arbeitnehmer sind Personen, 14 deren Tätigkeit nicht auf einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beruht, sondern auf einer anderen Rechtsgrundlage. Hierzu zählen grundsätzlich Beamte (s aber noch unten), ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge und andere Personen, die zwangsweise beschäftigt werden,47 Entwicklungshelfer im Sinne des Entwicklungshelfer-Gesetzes und Personen, die im Rahmen des freiwilligen sozialen Jahres und des freiwilligen ökologischen Jahres Dienste erbringen. Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes waren hingegen Personen, die bis zum 31.3.2012 aufgrund von Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nach §§ 260 ff. SGB III aF beschäftigt wurden, ferner auch Personen, die anstelle des Wehrdienstes zivilen Ersatzdienst leisteten.48 Beamte, die in ein privates Unternehmen ab-

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40 Wie hier OLG Hamburg ZIP 2014, 680; OLG Düsseldorf AG 2004, 616 (zu §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952); MünchKommAktG/Annuß § 1 MitbestG Rn 10, § 3 Rn 21; Künzel/Schmid NZA 2013, 300; Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2231; Lunk NZG 2014, 778, 779 f.; ErfKomm/Oetker § 3 MitbestG Rn 2 (vgl aber § 9 MitbestG Rn 1); HWK/Seibt § 3 Rn 1 iVm § 2 DrittelbG Rn 2; aA Hay/Grüneberg NZA 2014, 814, 815 ff.; Krause ZIP 2014, 2209, 2210 ff.; Hess. LAG ZIP 2013, 1740 für § 9 MitbestG. 41 Zu § 111 BetrVG: BAGE 139, 342 = AP Nr 70 zu § 111 BetrVG 1972; zu § 9 BetrVG 1972: BAGE 144, 340 = AP Nr 15 zu § 9 BetrVG; zu § 23 KSchG: BAGE 144, 222 = BB 2013, 1917. 42 BAG NZA 2016, 559. 43 § 3 Abs 2 Sätze 4–6 angefügt durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetztes und anderer Gesetze v. 21.2.2017, BGBl. I S. 258. 44 Die Einschränkung der Sechs-Monats-Frist ablehnend Schubert/Liese NZA 2016, 1297, 1302 f.; für eine Übertragung der Sechs-Monats-Frist auf § 7 BetrVG HH/Henssler § 3 Rn 36. 45 Für eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise ErfK/Oetker § 1 Rn 9; aA zu Recht OLG Celle 7.9.2018 9 W 31/18; ebenso HH/Henssler § 7 Rn 19a. 46 HH/Henssler § 3 Rn 36. 47 Vgl § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG und dazu unten Rn 20. 48 GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 28.

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geordnet werden, gehörten nach früherer Rechtsprechung des BAG mangels arbeitsvertraglicher Beziehung nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des BetrVG und waren daher nicht wahlberechtigt.49 § 5 Abs 3 Satz 3 BetrVG stellt mit Wirkung vom 4.8.2009 klar,50 dass Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, als Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG anzusehen und folglich sowohl aktiv als auch passiv wahlberechtigt sind.51 Sondergesetzliche Regelungen über den Einsatz von Beamten, Soldaten und Arbeitnehmern eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn bestehen nach dem DBGrG, dem PostPersRG, dem BWKoopG,52 dem BWpVerwPG sowie dem BfAIPG. Hält man es für zulässig, dass Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts abhängige Unternehmen eines von einer mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft geführten Konzerns sein können, sind die dort beschäftigten Beamten in die Konzernmitbestimmung einzubeziehen.53 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 15

1. Allgemeines. § 5 Abs 2 BetrVG enthält einen Katalog von Personen, die für das BetrVG und daher gemäß der Verweisung in § 3 Abs 1 Satz 2 auch für das MitbestG nicht als Arbeitnehmer gelten, selbst wenn sie die allgemeinen Merkmale erfüllen. Es handelt sich um Personen, deren Stellung im Unternehmen sich soziologisch und rechtlich so sehr von derjenigen des typischen Arbeitnehmers unterscheidet, dass es unangemessen wäre, sie in die Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder Unternehmen einzubeziehen. Gegen die unveränderte Übernahme des Katalogs in das MitbestG bestehen keine Bedenken. Im Konzern (§ 5 MitbestG) gelten die Ausnahmen gleichermaßen für herrschende und abhängige Unternehmen. Jedoch wird der Status eines Arbeitnehmers oder leitenden Angestellten des herrschenden Unternehmens auch im Fall der Konzernmitbestimmung nicht dadurch beseitigt, dass der Betreffende im Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben in einem abhängigen Unternehmen die Position eines gesetzlichen Vertreters bekleidet.54

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2. Einzelheiten. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:55 a) Bei Vereinen sind gesetzliche Vertreter einer juristischen Person (§ 5 Abs 2 Nr. 1 BetrVG) die Vorstandsmitglieder (§ 26 BGB) sowie Sondervertreter nach § 30 BGB, bei Stiftungen die nach dem Stiftungsgeschäft zur Vertretung berufenen Personen (§§ 85, 86 BGB), bei der AG die Vorstandsmitglieder (§ 78 AktG), trotz § 112 AktG nicht jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats und auch nicht der Aufsichtsratsvorsitzende sowie nicht die Aktionäre. Bei der KGaA sind die Komplementäre die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft, wenn sie nicht nach dem Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen sind,56 und bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 GmbHG), bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder (§ 24 GenG), bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Vorstandsmitglieder (§ 188 Abs 1 Satz 1 VAG iVm § 78 AktG). Bei aus-

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49 BAG AP Nr 8 zu § 8 BetrVG 1972; AP Nr 5 zu § 7 BetrVG 1972. 50 Gesetz vom 29.7.2009, BGBl I, 2424. 51 HH/Henssler § 3 Rn 9; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 56 ff.; Richardi/Richardi § 5 Rn 113 f.; dazu auch BAG NZA-RR 2013, 197 Rn 16; 5.12.2012 NZA 2013, 690 ff. 52 Zur Zugehörigkeit bei der Beschäftigungsdienststelle BVerwG NZA-RR 2010, 274. 53 Vgl § 5 Rn 9. 54 Ebenso WKS/Wißmann § 3 Rn 20. 55 Vgl zum Ganzen die Kommentare zu § 5 Abs 2 BetrVG, zB Fitting § 5 Rn 326 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 113 ff. 56 § 278 Abs 2 AktG iVm §§ 161, 125, 127 HGB.

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III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG

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ländischen juristischen Personen ist die Frage, wer gesetzlicher Vertreter ist, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, dessen Recht die juristische Person unterliegt. Befindet sich die juristische Person in Liquidation, sind die Liquidatoren gesetzliche Vertreter (vgl § 48 BGB, § 269 AktG, § 66 GmbHG, § 83 GenG), in der Insolvenz der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs 1 InsO). b) Außerdem sind die Mitglieder von Personengesamtheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung oder Geschäftsführung berufen sind, gem. § 5 Abs 2 Nr 2 BetrVG nicht vom Geltungsbereich erfasst. Bei der OHG sind das alle Gesellschafter, denen nicht durch den Vertrag die Geschäftsführung und die Vertretung entzogen ist (§§ 114 ff., 125 ff. HGB), bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung oder Vertretung berufenen Gesellschafter (§§ 709, 710, 714 BGB), bei der KG gelten für die Komplementäre dieselben Regeln wie für die OHG. Die Kommanditisten fallen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme, können also Arbeitnehmer sein, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen. c) Eine Ausnahme gilt auch für Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist (§ 5 Abs 2 Nr 3 BetrVG). Darunter fallen vor allem Mönche, Ordensschwestern und Diakonissen, nicht jedoch Krankenschwestern.57 d) Die Ausnahme in § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG bezieht sich auf Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden, das heißt Kranke, Körperbehinderte, Rauschgiftsüchtige, Alkoholiker, die in Anstalten und Heimen untergebracht sind, ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge uä, soweit sie nicht im freien Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, nicht jedoch schwerbehinderte Menschen iSv § 2 Abs 1 und 2 SGB IX oder solche, die ihnen nach § 2 Abs 3 SGB IX gleichgestellt sind.58 e) Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben, sind gem § 5 Abs 2 Nr 5 BetrVG vom Arbeitnehmerbegriff des Gesetzes ausgeschlossen. Der Begriff des Lebenspartners wurde durch das Reformgesetz von 2001 eingefügt. Neben dem Ehegatten oder dem Lebenspartner fallen die Eltern und Kinder des Arbeitgebers sowie deren Ehegatten unter die Vorschrift. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Personengesamtheit, kommt es auf die Beziehung zu den nach § 5 Abs 2 Nr 1 und 2 BetrVG ausgeschlossenen organschaftlichen Vertretern an.59 In häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben die genannten Personen, wenn sie dort ihren Lebensmittelpunkt haben. Entferntere Familienangehörige, namentlich Verwandte und Verschwägerte zweiten Grades (Enkel, Großeltern usw), sind nach Nr 5 nicht ausgeschlossen, selbst wenn sie in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. Sie können daher Arbeitnehmer sein, wenn ein Arbeitsverhältnis zum Unternehmen vorliegt, das über die familienrechtlichen Beziehungen hinausgeht.60

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Einzelheiten str, vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 334; HH/Henssler § 3 Rn 68. GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 35. Bezüglich der juristischen Personen str, vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 129. Zu dieser unter Umständen schwierigen Frage vgl Richardi/Richardi § 5 Rn 181 ff.

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IV. Leitende Angestellte IV. Leitende Angestellte 1. Allgemeines. Indem das MitbestG in § 3 Abs 1 Nr 2 auch bezüglich des Begriffs der 22 leitenden Angestellten auf das BetrVG verweist, übernimmt es zugleich die Auslegungsund Abgrenzungsprobleme, die der Begriff auch nach der Neufassung des § 5 Abs 3 BetrVG im Jahr 1988 aufwirft. Sie sind zum Teil ein Ausfluss eines in der sozialen Wirklichkeit außerordentlich vielgestaltigen und komplexen, begrifflich daher schwer und nur unscharf definierbaren Sachverhalts. Zum anderen spiegeln sie die politischen Auseinandersetzungen wider, die um die Abgrenzung der Gruppe und ihre Rechtsstellung zunächst im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts und anschließend im Mitbestimmungsrecht geführt wurden.61 Die Interpretation des § 5 Abs 3 BetrVG in der Judikatur wurde zunächst entscheidend beeinflusst von der These des BAG in der Leitentscheidung vom 5.3.1974,62 wonach die Vorschrift keine eigenständige und erschöpfende Definition des Begriffs des leitenden Angestellten enthält, sondern auf einen vorgegebenen Begriff verweist. Diese im Schrifttum ganz überwiegend angegriffene Position hat das BAG später in dem weiteren Grundsatzbeschluss vom 29.1.198063 wieder aufgegeben: In dieser Entscheidung erklärte das Gericht, die Abgrenzungsmerkmale, welche es bisher als Teile des ungeschriebenen Oberbegriffs der leitenden Angestellten verstanden hatte, seien in § 5 Abs 3 Nr 3 BetrVG enthalten. Im Übrigen schwächte es, gleichfalls unter dem Eindruck der wissenschaftlichen Kritik, das zuvor stark betonte Merkmal des Gegnerbezugs deutlich ab. Es führte aus, die Feststellung eines unmittelbaren oder mittelbaren Gegnerbezugs sei nicht in jedem Einzelfall erforderlich. Nach den Modifikationen wurde die Interpretation des § 5 Abs 3 BetrVG durch das Gericht im Schrifttum im Wesentlichen akzeptiert.64 Gleichwohl hat der Gesetzgeber Anlass gesehen, § 5 Abs 3 BetrVG im Gesetz vom 23 20.12.1988 neu zu fassen.65 Die Änderung sollte allerdings keine sachliche Modifikation vornehmen, sondern den Rechtsbegriff des leitenden Angestellten nur präzisieren und die Rechtsanwendung vor allem der Wahlvorstände, die über die Zuordnung bestimmter Personen zu den leitenden Angestellten im Zug der Wahlvorbereitungen zu entscheiden haben, vereinheitlichen und sicherer machen.66 Diesem Ziel dient auch der damals neu eingefügte § 5 Abs 4 BetrVG, der eine Reihe von Anwendungsregeln für Zweifelsfälle enthält. Da die Verweisung des § 3 Abs 1 Nr 2 nicht geändert wurde, ist auch für das MitbestG 24 die geltende Fassung des BetrVG zugrunde zu legen. Es gilt weiterhin die vom BAG67 bestätigte Regel, dass die Begriffe im BetrVG und im MitbestG übereinstimmen. Dem ist in der folgenden Kommentierung Rechnung getragen. Nicht in das MitbestG übertragen hat der Gesetzgeber allerdings § 5 Abs 4 BetrVG.68 Als reine Auslegungsvorschrift zu Abs 3 Nr 3 ist sie aber von der Verweisung mit umfasst. Bei gleichzeitigen Betriebsrats- und Aufsichtsratswahlen ist schon aus praktischen Gründen zu empfehlen, die Vorschriften in Zweifelsfällen für beide Wahlen heranzuziehen, um ein Auseinanderfallen der Einordnung zu vermeiden.

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61 Rn 2. 62 BAGE 26, 36 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. 63 BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. 64 Vgl Rüthers/Brodmann SAE 1980, 312; Hromadka SAE 1981, 27; Raab FS Mühl, 389; Martens NJW 1980, 2665; MünchArbR/Annuß § 3 Rn 20 ff. 65 Vgl Rn 2. 66 Vgl Wlotzke DB 1989, 111, 121; BAGE 63, 200 = BB 1990, 1700. 67 BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. 68 Vgl dazu Wlotzke DB 1989, 111, 122; Dänzer-Vanotti NZA 1989 Anl 1, 30 ff.; Engels/Natter BB 1989 Beil 8, 10.

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2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb. Für den 25 Tatbestand des § 5 Abs 3 BetrVG kommt es zunächst darauf an, ob der Angestellte seine Position sowohl nach Arbeitsvertrag als auch nach der tatsächlichen Stellung im Unternehmen oder Betrieb bekleidet. Die gewählte Formulierung soll sicherstellen, dass einem Angestellten die Eigenschaft des leitenden Angestellten nicht nur pro forma verliehen wird, um sein Prestige zu vermehren oder um den Wirkungskreis des Betriebsrats einzuengen.69 Die tatsächliche Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsvertrag müssen sich decken.70 Allerdings verlangt das Gesetz nicht, dass ein schriftlicher Vertrag vorliegt.71 3. Selbständige Einstellung und Entlassung. Im Fall Nr 1 des § 5 Abs 3 BetrVG 26 kommt es weiter darauf an, ob der Angestellte zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Vorschrift betrifft den typischen Fall des Vorgesetzten, bei dessen Tätigkeit der Interessengegensatz zwischen Unternehmer/Arbeitgeber und Arbeitnehmer offenbar wird, welcher die Sonderstellung des leitenden Angestellten rechtfertigt. Die Zahl der Untergebenen ist grundsätzlich unerheblich, jedoch darf sich die Vorgesetztenstellung nicht auf einen ganz kleinen Personenkreis beschränken.72 Entscheidend ist die Selbständigkeit, das heißt die Befugnis, im Einzelfall – wenngleich im Rahmen allgemeiner Richtlinien – eigene weisungsunabhängige Entscheidungen zu fällen.73 Daher ist der Angestellte nicht selbständig im Sinne der Vorschrift, wenn er nur kraft einer ihm erteilten Vertretungsmacht die Personalentscheidungen des Arbeitgebers im Außenverhältnis vollzieht.74 4. Generalvollmacht oder Prokura. Nach § 5 Abs 3 Nr 2 BetrVG sind weiter General- 27 bevollmächtigte und Prokuristen leitende Angestellte. Unter Prokura ist die durch § 49 HGB in ihrem Umfang gesetzlich fixierte handelsrechtliche Vollmacht zu verstehen. Als Generalvollmacht bezeichnet man im Wirtschaftsleben eine umfassende, über die Prokura noch hinausgehende Vollmacht, deren Träger üblicherweise zwischen Vorstand und Prokuristen stehen.75 Die früher streitige Frage, ob die Verleihung der Prokura für sich allein ausreicht, die Eigenschaft eines leitenden Angestellten zu begründen (sog Titularprokuristen), wurde durch die Judikatur des BAG76 und nunmehr durch den Gesetzgeber negativ entschieden. In den Fällen der Nr 2 ist es nach der jetzt geltenden Gesetzesfassung daher erforderlich, dass die Prokura auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.77 Dagegen muss keine Vorgesetztenstellung im Sinne der Nr 1 vorliegen.78 5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Aufgaben. Gemäß § 5 28 Abs 3 Nr 3 BetrVG konnte bis 1988 schließlich leitender Angestellter sein, wer im wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnahm, die ihm regelmäßig wegen deren Be-

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69 Vgl BAGE 26, 36 III 2d; UHH/Henssler § 3 Rn 78. 70 BAGE 26, 345 III 2d. 71 BAGE 26, 36 III 2d. 72 BAGE 26, 36, III 3a; BAG AP Nr 28 zu § 5 BetrVG 1972 = DB 1982, 1990; HH/Henssler § 3 Rn 84. 73 GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 153 ff.; Fitting § 5 Rn 374 ff., jeweils mwN. 74 BAG DB 1982, 1990; vgl ferner LAG München NZA-RR 2000, 425; Hess. LAG NZA-RR 2001 426; LAG Düsseldorf NZA-RR 2001, 308. 75 Vgl BAGE 26, 36 III 3a. 76 BAGE 26, 36 III 3a; 32, 381 II 3b. 77 Daher ist die Entscheidung BAGE 58, 183 = BB 1988, 2030 überholt. Vgl BAG BB 1995, 1645 = DB 1995, 1333. 78 BAGE 26, 36 III 3a.

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deutung für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden waren. Die Vorschrift, die das Ergebnis komplizierter Beratungen bei der Vorbereitung des BetrVG 1972 war, hatte wegen ihrer Unschärfe und Weite von vornherein Auslegungsschwierigkeiten bereitet. Nach der im Grundsatzbeschluss des BAG vom 29.1.198079 präzisierten und korrigierten Rechtslage forderte der Tatbestand, dass der Angestellte unternehmerische Teilaufgaben wahrnahm und dabei einen erheblichen Entscheidungsspielraum besaß. Die Neufassung des Gesetzes hält an den drei wesentlichen Tatbestandsmerkmalen fest und präzisiert sie. a) In erster Linie kommt es darauf an, ob der Angestellte Aufgaben wahrnimmt, die 29 für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind. Es muss sich also um Aufgaben handeln, die funktionsmäßig in Bezug auf das Unternehmen bedeutsam sind und nicht nur die rein arbeitstechnische, vorprogrammierte Durchführung unternehmerischer Entscheidungen betreffen. Es muss eine unternehmerische Tätigkeit an Stelle des Unternehmers vorliegen. Das verlangt, dass der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass er selbst die maßgeblichen Entscheidungen trifft und durchsetzt oder dass er die Position eines unmittelbaren Vorgesetzten gegenüber anderen Arbeitnehmern bekleidet, also eine so genannte Linienfunktion wahrnimmt. Auch Angestellte in Stabsfunktionen, die unternehmerische Entscheidungen vorbereiten und kraft ihres Sachverstands und ihrer Erfahrungen dafür Voraussetzungen schaffen, denen sich die eigentliche Unternehmensleitung nicht ohne Weiteres widersetzen kann, können zu den leitenden Angestellten zählen. Die unternehmerischen Aufgaben müssen im Hinblick auf die Gesamtheit des Unternehmens erheblich sein, das heißt einen beachtlichen Teilbereich der unternehmerischen Aufgaben erfassen. Sie brauchen nicht die gesamte Tätigkeit des Angestellten auszufüllen, sofern sie ihr insgesamt das Gepräge geben.80 Nach der Rechtsprechung kann die Frage, ob ein Angestellter unternehmerische 30 Funktionen wahrnimmt, anhand folgender Abgrenzungsmerkmale geprüft werden, die sich teilweise überschneiden und nicht insgesamt bei jedem leitenden Angestellten gegeben sein müssen:81 Entscheidungsfreiheit, Entscheidungsvorbereitung, Entscheidungsvorwegnahme, Entscheidungskontrolle, Eigenverantwortung sowie die Unternehmer-/ Arbeitgeberfunktion im Hinblick auf einen Interessengegensatz des leitenden Angestellten zur Arbeitnehmerschaft und zum Betriebsrat im Rahmen einer Entscheidungsbefugnis über dessen Beteiligungsrechte. Aus der Sicht des Unternehmers (Arbeitgebers) muss es sich um den Kreis von Personen handeln, die ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen, wenn er das Unternehmen/den Betrieb nach innen (gegenüber der Arbeitnehmerschaft) und/oder nach außen ohne Gegnerschaft im eigenen Lager führen will. Hat ein Unternehmen mehrere Betriebe, ist auch zu prüfen, inwieweit unternehmerische Aufgaben von der Unternehmensleitung selbst wahrgenommen werden oder auf Angestellte des einzelnen Betriebs delegiert worden sind. Leitender Angestellter ist regelmäßig auch ein Angestellter, der zwar nicht selbst Unternehmerentscheidungen trifft, aber durch eine über die gesamte Breite der Unternehmensführung wirkende Tätigkeit die Grundlagen für solche Entscheidungen eigenverantwortlich erarbeitet (Unternehmensplanung).

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79 BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374. 80 BAGE 26, 36 = BB 1974, 553; 63, 200 = BB 1990, 1700 III 3, 4. 81 BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374; BAGE 51, 1 = DB 1986, 1131; 51, 19 = DB 1986, 1983; BAGE 26, 345 = BB 1975, 279 und BAGE 26, 358 = BB 1975, 326.

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b) Zum Begriff des leitenden Angestellten gehört es ferner, dass der Angestellte die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst. Das setzt regelmäßig einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum voraus, bedeutet aber nicht völlige Weisungsfreiheit. Auch wer an gewisse Pläne und Richtlinien der Unternehmensleitung gebunden oder durch bestimmte Sachzwänge und Vorentscheidungen festgelegt ist, kann im Wesentlichen eigenverantwortlich tätig sein. Unschädlich ist ferner, wie das Gesetz nun ausdrücklich feststellt, die Zusammenarbeit in einem Stab gleichberechtigter Mitarbeiter. Leitender Angestellter kann daher auch sein, wer die maßgeblichen Entscheidungen nicht selbst trifft, wenn er nur, zB als Leiter der Planungsabteilung eines Unternehmens, eine Schlüsselposition innehat, kraft derer er Voraussetzungen schafft, an denen die eigentliche Unternehmensführung nicht vorbeigehen kann.82 Dagegen reicht es nicht aus, wenn ein Angestellter im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgaben- und Funktionsbereichs die notwendigen Anordnungen trifft und den ihm unterstellten Arbeitnehmern hierzu Weisungen erteilt, deren ausschließlicher Zweck es ist, den arbeitstechnischen Ablauf der Produktion nach vorgegebenen Daten zu gewährleisten.83 Als Grenze nennt das BAG die vierte Leitungsebene, fügt jedoch hinzu, es komme auf die Delegationsbereitschaft des Unternehmens, das heißt auf den Einzelfall, an.84 Das ursprünglich als weiteres Kriterium für den allgemeinen Begriff des leitenden Angestellten angenommene Merkmal des Interessengegensatzes und des Gegnerbezugs hat das BAG im Beschluss vom 29.1.1980 aufgegeben. Es wurde auch bei der Neufassung des Gesetzes nicht wieder aufgegriffen. Allerdings ist es nicht vollkommen entbehrlich geworden, sondern kommt als Indiz für die in den beiden anderen Tatbestandselementen erfasste unternehmerische Funktion des leitenden Angestellten weiterhin in Betracht. Die Preisgabe des Merkmals ermöglicht es, an dem einheitlichen Begriff des leitenden Angestellten für das BetrVG und das MitbestG festzuhalten.85 c) Die unternehmerischen Aufgaben müssen dem Angestellten regelmäßig, das heißt üblicherweise und nicht nur gelegentlich oder ausnahmsweise, übertragen sein. Erforderlich ist eine typische Fallgestaltung, welche die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt.86 Schließlich muss die Erfüllung der Aufgaben besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzen. Das BAG versteht die Merkmale als eine Einheit, verlangt also nicht, dass die Qualifikation kumulativ gegeben ist. Es führt aus, die Erfahrungen liegen mehr auf praktischem Gebiet, während die Kenntnisse sowohl durch praktische Erfahrungen als auch durch eine entsprechende berufliche Bildung erworben sein können. Das Wort „besondere“ weise darauf hin, dass es sich um Erfahrungen und Kenntnisse handeln müsse, die über den üblichen Rahmen dessen, was für die Ausführung einer „normalen“ Angestelltentätigkeit verlangt wird, hinausgehen.87 Auf welche Weise der leitende Angestellte die Qualifikation erworben hat, ist unbeachtlich. Insbesondere kommt eine besonders hochwertige (zB akademische) Ausbildung nur als Indiz, nicht aber als zwingende Voraussetzung für den Erwerb von besonderen Kenntnissen im Sinne des Gesetzes in Betracht. Sie können auch durch den Besuch von Fortbildungskursen oder durch längere Berufserfahrung erworben werden.88

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BAG BB 1975, 787 = DB 1975, 1032. BAGE 26, 403 = BB 1975, 604 = NJW 1975, 1717. BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374 IV 1. BAGE 32, 381 2d. BAGE 26, 36 III 1d. BAGE 26, 36 III 1c; 27, 374 = DB 1976, 631. Vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 181.

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d) Auf eine Reihe von weiteren im Schrifttum zur Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten herangezogenen Merkmalen kommt es nach dem Gesetz und nach der Judikatur des BAG nicht an. Als unerheblich bezeichnet das Gericht vor allem die Elemente der persönlichen Rechtsstellung eines Angestellten, die Höhe seiner Bezüge oder die Tatsache, dass er nicht mehr angestelltenversicherungspflichtig ist.89 Allerdings wird die Höhe der Bezüge mittelbar berücksichtigt, weil die Auslegungsregeln des § 5 Abs 4 Nr 3 und 4 BetrVG auf das Jahresentgelt Bezug nehmen. Das Selbstverständnis der Gruppe erkennt das BAG nicht als brauchbares Abgrenzungsmerkmal an.90 Auch die Zahl der Untergebenen lässt das Gericht lediglich als Indiz gelten.91 Zudem hält das Gericht Prozentzahlen vom Anteil der gesamten Angestelltenschaft eines Unternehmens nicht für ein brauchbares Abgrenzungskriterium.92 e) Die unter a) bis c) dargestellten Tatbestandsmerkmale können nicht schema36 tisch angewandt werden, das BAG verlangt vielmehr eine Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Angestellten. Dabei kann das Zurücktreten einzelner Abgrenzungsmerkmale dadurch ausgeglichen werden, dass andere in besonders starkem Maße vorhanden sind. Allerdings gilt auch das nicht uneingeschränkt. Werden in einem Unternehmen die Leitungsfunktionen so aufgeteilt, dass auf den einzelnen Angestellten nur noch ein so schmaler Bereich unternehmerischer Aufgaben entfällt, dass diese für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens nicht mehr von maßgeblicher Bedeutung sind, kann leitender Angestellter nur sein, wem die schmalen Teilbereiche organisatorisch in einer übergeordneten Einheit unterstellt sind.93 Die Gesamtwürdigung kann sich nur auf das konkrete einzelne Unternehmen und 37 seine individuelle Organisation und Führungsstruktur beziehen. Dagegen ist es angesichts der Vielgestaltigkeit der in der Wirtschaft gebrauchten Organisationsformen ausgeschlossen, den Begriff des leitenden Angestellten für das gesamte Wirtschaftsleben oder für Teilbereiche abstrakt und einheitlich abzugrenzen. Vielmehr ist nur eine typologische Beschreibung möglich.94 Je nach Wirtschaftszweig und Unternehmen kann die Anwendung der Abgrenzungsmerkmale daher zu unterschiedlichen Ergebnissen, namentlich zu einem verschieden hohen Prozentanteil leitender Angestellter gemessen an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer führen. Daher räumt das BAG den Tatsachengerichten bei der Gesamtwertung einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, innerhalb dessen das Rechtsbeschwerdegericht lediglich überprüfen kann, ob die Bewertungsmaßstäbe richtig erkannt, eine vertretbare Gesamtwertung aller maßgeblichen Gesichtspunkte erfolgt und das wesentliche Tatsachenmaterial ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungssätze berücksichtigt worden ist.95 38

6. Einzelfälle. In der neueren Judikatur des BAG seit dem Grundsatzbeschluss vom 5.3.1974 wurden als leitende Angestellte anerkannt: der Grubenfahrsteiger im Steinkohlenbergbau,96 der Leiter einer Abteilung „Unternehmensplanung“,97 ein Sicherheitsinge-

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89 BAGE 26, 36 III 2d; 32, 381 IV 1. 90 BAGE 26, 36 III 2b, vorsichtiger später BAGE 32, 381 IV 1: „lässt sich noch nicht beurteilen“. 91 BAGE 32, 381 IV 1. 92 BAGE 26, 358 III 2f; 32, 381 IV 1. 93 BAGE 26, 36 III 3; 26, 358 III 2e. 94 BAGE 32, 381 IV 2 im Anschluss an Schirdewahn ZfA 1979, 183 ff. 95 BAGE 26, 36 IV 2; 32, 381 IV 3. 96 BAG AP Nr 3 zu § 5 BetrVG 1972, ebenso schon BAGE 16, 8 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG 1952; ablehnend dagegen betr einen Fahrsteiger BAG AP Nr 30 zu § 5 BetrVG 1972. 97 BAG AP Nr 7 zu § 5 BetrVG 1972.

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nieur, der seine Tätigkeit auf der dritten Entscheidungsebene ausübt, das Unternehmen nach außen vertritt und selbst Aufgaben der Arbeitssicherheit löst,98 der Leiter der Forschung und Entwicklung eines Unternehmens, aber auch Leiter einer Forschungsabteilung,99 der Leiter der für einen wesentlichen Teil der Produktion zuständigen Abteilung „technische Kontrolle“,100 Personalleiter, die für einen größeren Kreis von Arbeitnehmern selbständig Entscheidungen treffen,101 Leiter des Ausbildungswesens in einem Großunternehmen,102 ein Chefpilot, der die sichere und effektive Durchführung des Flugbetriebs mit etwa 255 Piloten, Copiloten und Bordingenieuren zu gewährleisten hat,103 sowie ein dem zuständigen Geschäftsführer unmittelbar nachgeordneter Hauptabteilungsleiter.104 Ob Produktionsleiter leitende Angestellte sind, hängt von den Umständen ab,105 desgleichen bei Verkaufs- und Vertriebsleitern106 sowie bei Werbeleitern.107 Für die Einordnung von angestellten Wirtschaftsprüfern in Wirtschaftsprüfungsgesellschaften trifft § 45 Abs 2 WPO eine Sonderregelung: Sie sind leitende Angestellte unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs 3 BetrVG im Übrigen erfüllt sind. Mit Blick auf den Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ergaben sich jedoch Zweifel hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung von angestellten Wirtschaftsprüfern auf der einen und angestellten Rechtsanwälten und Steuerberatern auf der anderen Seite, die keiner solchen Sonderregelung unterfallen. Das BAG interpretiert die Vorschrift daher im Wege der verfassungskonformen Auslegung so, dass nur angestellte Wirtschaftsprüfer, denen Prokura erteilt worden ist, als leitende Angestellte einzuordnen sind.108 Verneint hat das BAG die Eigenschaft des leitenden Angestellten beim Leiter einer 39 Verkaufsabteilung eines Großunternehmens,109 beim Leiter einer Abteilung mechanische Fertigung mit ca 100 Untergebenen,110 beim Leiter eines Verbrauchermarktes ohne nennenswerte eigene Entscheidungsbefugnis in personellen und kaufmännischen Angelegenheiten, obwohl der Betrieb mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet war,111 beim Leiter einer Büroabteilung „Ausgangsrechnungen, Lizenzen, Provisionen“ mit fünf Untergebenen,112 bei einem Zentraleinkaufsleiter,113 bei Verkaufsleitern mit begrenztem Entscheidungsspielraum114 sowie bei Piloten und Copiloten.115 Zur Kasuistik der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte wird auf die Kommen- 40 tare zum BetrVG 1972 verwiesen.116

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98 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 99 BAG AP Nr 12 zu § 5 BetrVG 1972. 100 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 101 BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. 102 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972. 103 BAG AP Nr 42 zu § 5 BetrVG 1972. 104 BAG AP Nr 55 zu § 5 BetrVG 1972. 105 BAG BB 1980, 1857; DB 1978, 496. 106 BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. 107 BAGE 32, 381. 108 BAG AP Nr 75 zu § 5 BetrVG 1972; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 138 f. 109 BAG AP Nr 2 zu § 5 BetrVG 1972. 110 BAG AP Nr 6 zu § 5 BetrVG 1972. 111 BAG AP Nr 5 zu § 102 BetrVG 1972. 112 BAG AP Nr 8 zu § 5 BetrVG 1972. 113 BAG AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972. 114 BAG BB 1975, 279; BAG AP Nr 1 zu § 105 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. 115 BAG AP Nr 68 zu § 611 BGB (Abhängigkeit). 116 Vgl namentlich GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 196 ff.; Richardi/Richardi § 5 Rn 278 ff., Däubler/ Kittner/Klebe/Trümmer BetrVG § 5 Rn 296 ff.

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7. Zwingendes Recht. Die gesetzliche Definition des leitenden Angestellten ist zwingendes Recht.117 Sie kann daher weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung oder durch den individuellen Arbeitsvertrag zwischen Unternehmer und Angestelltem modifiziert werden. Auch die einseitige Einordnung von Seiten des Arbeitgebers oder die Eintragung in die Wählerliste wirken nicht konstitutiv.118 Doch kommt die Vermutung des § 5 Abs 4 Nr 1 BetrVG in Betracht, wonach im Zweifel leitender Angestellter ist, wer bei der letzten Wahl den leitenden Angestellten zugeordnet war. Das Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG, das zum Verlust der Befugnis zur Wahlanfechtung wegen falscher Einordnung führt, ist im Bereich des MitbestG indes nicht anwendbar. Ein Änderungsverlangen des Betroffenen gegenüber der Eintragung in die Wählerliste nach §§ 10 der 1., 2. und 3. WO ist selbst dann nicht endgültig, wenn der Betriebswahlvorstand mit Mehrheit zustimmt: Jedes Mitglied des Betriebswahlvorstands, das nicht zugestimmt hat, kann dagegen das Arbeitsgericht anrufen.119 Gleichwohl kommt es in der Praxis häufig zu einverständlichen Regelungen über 42 die Zuordnung. Die zitierten Vorschriften der Wahlordnungen deuten darauf hin, dass auch der Gesetzgeber von ihrer Zulässigkeit ausgeht. Solange niemand dagegen klagt, erlangen sie jedenfalls eine faktische Wirkung. Normative Wirkung im Sinne eines Klageverzichts oder eines Vergleichs haben sie allenfalls, wenn sich die einverständlichen Regelungen innerhalb des vom BAG abgegrenzten Beurteilungsspielraums bewegen.120 V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) 1. Betriebsbegriff. Nach § 10 findet die Wahl der Delegierten in den einzelnen Betrieben des Unternehmens statt. In jedem Betrieb sind eigene Kandidaten aufzustellen, deren Zahl nach § 11 Abs 1 zu berechnen ist. Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12). Der Zweck der mittelbaren Wahl verlangt, den Arbeitnehmern in Großunternehmen Gelegenheit zu verschaffen, ihnen bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu berufen. Bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 spielt die Aufgliederung des Unternehmens in Betriebe dagegen nur eine verfahrenstechnische Rolle. Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG ebenso wenig wie im BetrVG näher defi44 niert. Aus der Verweisung auf den Betriebsbegriff des BetrVG in § 3 Abs 2 MitbesG ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber denselben Begriff zugrunde legt. In der Praxis können daher dieselben Abgrenzungen vorgenommen werden wie bei den Wahlen nach dem BetrVG.121 Im Anschluss an die Judikatur und das Schrifttum zu § 1 BetrVG122 wird der Betrieb als eine Summe von Mitarbeitern und Arbeitsmitteln definiert, die zu einer einheitlichen, arbeitsteiligen Organisation im Dienst des Unternehmens zusammengefasst sind. Bei kleineren, in sich nicht mehr untergliederten Unternehmen sind Betrieb und Unternehmen identisch, sodass eine begriffliche Unterscheidung nicht notwendig wäre. Bei Großunternehmen findet man dagegen regelmäßig eine interne Dezentralisierung, 43

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117 BAGE 26, 36 II 2. 118 BAGE 26, 36. 119 § 10 Abs 3 der 1., 2. und 3. WO. 120 Vgl Raiser BB 1977, 1461, 1465 f.; HH/Henssler § 3 Rn 3; GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 3; Mertens AG 1982, 149 ff.; Konzen AG 1983, 289 ff. 121 WKS/Wißmann § 3 Rn 57 ff. 122 Vgl die Nachweise bei Fitting § 1 Rn 67 ff.; Richardi/Richardi § 1 Rn 15 ff.; Däubler/Kittner/Klebe/ Trümmer § 1 Rn 40 ff.

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V. Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2)

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die selbständige Untereinheiten entstehen lässt, welche als solche die Arbeitsbedingungen und den Horizont der einzelnen Arbeitnehmer prägen. In diesem Fall ist der Betrieb ein relativ verselbständigter Teil des Unternehmens.123 In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird als das einen Betrieb 45 konstituierende Element regelmäßig die Einheit des arbeitstechnischen Zwecks im Gegensatz zum übergeordneten wirtschaftlichen Zweck des Unternehmens angesehen.124 Das gilt jedoch nicht uneingeschräkt, weil teilweise auch ein einheitlicher Betrieb angenommen wird, wenn mehrere arbeitstechnisch verschiedene Zwecke verfolgt werden.125 Zur Annahme eines einheitlichen Betriebs genügt es daher, wenn mehrere Zwecke innerhalb einer einheitlichen, auf einen arbeitstechnischen Gesamtzweck gerichteten Organisation erfolgen. In jedem Fall erfordert der Betrieb eine auf eine gewisse Dauer angelegte Einrichtung, sodass nur vorübergehend zusammengestellte Einsatz- und Montagegruppen keinen Betrieb bilden.126 Dagegen werden für längere Zeit bestehende Baustellen (zB Tunnelbau), Saisonbetriebe und Kampagnenbetriebe regelmäßig als Betriebe im Rechtssinne angesehen. Nach § 34 Abs 1 gilt die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb. Für weitere Einzelheiten ist auf die Kommentare zu § 1 BetrVG zu verweisen.127 Für die Wahlen zum Betriebsrat ist die Wahlberechtigung im gemeinsamen Betrieb 46 mehrerer Unternehmen seit der Reform von 2001 in § 1 Abs 1 Satz 2 BetrVG ausdrücklich bestimmt. Ein solcher gemeinsamer Betrieb wird gemäß § 1 Abs 2 BetrVG vermutet, wenn 1) zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder 2) die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Unternehmens wesentlich ändert. Wie der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen mitbestimmungsrechtlich zu behandeln ist, ist sehr umstritten. Die hM rechnet mitbestimmungsrechtlich mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen alle im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer allen beteiligten Unternehmen zu, so dass sie in allen beteiligten Unternehmen und nicht nur beim Vertragsarbeitgeber bei der Ermittlung der Schwellenwerte berücksichtigt werden und auch aktiv und passiv wahlberechtigt sind.128 Das BAG hat die hM in einer Entscheidung zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG für das aktive Wahlrecht bestätigt, für das passive Wahlrecht und die Schwellenwerte indessen (noch) keine Entscheidung getroffen.129 Die hM, die vor allem auf den Sinn der Mitbestimmung abstellt, überzeugt nicht.130 Die mitbestimmungsrechtliche Mehrfachzurechnung der Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen ist abzulehnen. Die mitbestimmungsrechtliche Zurechnung unternehmensfremder Arbeitnehmer ist nur ge-

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123 Vgl BAGE 26, 36, 52 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972; 27, 374, 383 = AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972; Raiser Das Unternehmen als Organisation S 128; Richardi/Richardi § 1 Rn 12. 124 BAGE 1, 175, 178; Richardi/Richardi § 1 Rn 17. 125 Nachweise bei Richardi/Richardi § 1 Rn 24 ff. 126 Vgl statt aller Richardi/Richardi § 1 Rn 40 f. 127 GemKommBetrVG/Franzen § 1 Rn 38. 128 S etwa LG Hamburg ZIP 2008, 2364 Rn 37, 38, 41; HH/Henssler § 4 Rn 119 ff.; WKS/Wißmann § 10 Rn 10; Thüsing/Forst FS Kreutz, 867; WKS/Wißmann § 3 Rn 66; Voraufl Rn 42. 129 BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11. 130 Überzeugend Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 ff.; ebenso LG Bremen BeckRS 2010, 17611; LG Hannover 14.5.2012 – 25 O 65/11 Rn 17; HH/Henssler § 5 Rn 47; Lüers/Schomaker BB 2013, 565 ff.; wohl auch MünchKommAktG/Annuß § 3 MitbestG Rn 30; diff Lambrich/Reinhard NJW 2014, 2229, 2232 (Weisungsrecht entscheidend).

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Jacobs

MitbestG § 3

Arbeitnehmer

rechtfertigt, wenn die vom Unternehmen ausgeübte Leitungsmacht gesellschaftsrechtlich vermittelt ist (vgl § 5 Abs 1); das ist im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen aber nicht der Fall.131 Die mitbestimmungsrechtliche Interessenlage im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist im Übrigen auch mit der betriebsverfassungsrechtlichen nicht vergleichbar: Während es dort um die einheitliche Leitung der Arbeitgeber im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten geht, die eine einheitliche betriebliche Mitbestimmung und die Zurechnung unternehmensfremder Arbeitnehmer rechtfertigt, zielt die unternehmerische Mitbestimmung auf eine Mitwirkung der Arbeitnehmer an unternehmensbezogenen Entscheidungsprozessen über eine Beteiligung im Aufsichtsrat derjenigen Gesellschaft, bei der die für die Arbeitnehmer wesentlichen Entscheidungen getroffen werden.132 2. Betriebsteile. In Betriebsteilen finden regelmäßig schon aus begrifflichen Gründen keine gesonderten Wahlen statt. Nach der Neufassung des § 4 Abs 1 BetrVG gelten sie jedoch ausnahmsweise als selbständige Betriebe, wenn sie in der Regel mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer haben, von denen drei wahlberechtigt sind (§ 1 Abs 1 Satz 1 BetrVG), und ferner räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen oder in Bezug auf Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind.133 Die Vorschrift ist für das MitbestG nur relevant, wenn der Betriebsteil mindestens 60 Arbeitnehmer hat, denn nach § 11 Abs 1 entfällt erst ab dieser Größe auf einen Betrieb ein Delegierter. Wird die Schwelle nicht erreicht, unterfallen die Arbeitnehmer gemäß § 11 Abs 3 der Wahl der Delegierten der Hauptniederlassung des Unternehmens. Kleinstbetriebe mit weniger als fünf wahlberechtigten oder drei wählbaren Arbeitnehmern sind nach § 3 Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zuzuordnen. 48 Nicht ausdrücklich übernommen hat das MitbestG die Neuregelung des § 3 BetrVG, wonach in zahlreichen geeigneten Fällen durch Tarifvertrag für die betriebliche Mitbestimmung andere Strukturen festgelegt werden können. Allerdings sind nach § 3 Abs 2 Satz 1 Betriebe im Sinne dieses Gesetzes solche des BetrVG, und nach § 3 Abs 5 Satz 1 BetrVG gelten die aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung nach § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten als Betriebe im Sinne des BetrVG. Das spricht dafür, im Interesse der Übereinstimmung der Wahlkörper für die Wahl der Betriebsräte und der Delegierten eine Regelung nach § 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 BetrVG in einem Unternehmen oder Konzern auch der Wahl der Delegierten zugrunde zu legen.134 47

VI. Streitigkeiten VI. Streitigkeiten 49

Die Frage, ob jemand Arbeitnehmer im Sinne der §§ 5 f. BetrVG, 3 MitbestG ist, ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Nr 1 und Nr 3 ArbGG zu entscheiden. Das Rechtsschutzinteresse ist nach dem BAG auch zu bejahen, wenn sich die Frage der Zuordnung nur abstrakt, das heißt ohne konkreten Streitfall, stellt.135 Antragsberechtigt sind der Betroffene und das Unternehmen als Arbeitgeber, ferner der Betriebsrat und der Wahlvorstand, im Fall der §§ 10 Abs 3 der 1., 2. und 3. WO auch ein einzelnes Mitglied

_____ 131 132 133 134 135

Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 848. Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 848. Zur Auslegung dieser Begriffe vgl die Kommentare zu § 4 BetrVG, zB Fitting § 4 Rn 7 ff. MünchKommAktG/Annuß § 3 MitbestG Rn 31; Mückl DB 2010, 2615; aA Fitting § 3 Rn 76. BAGE 26, 345 (349 f.) und 358 (367 f.).

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Kommanditgesellschaft

MitbestG § 4

des Wahlvorstands.136 Im Zusammenhang mit dem Wahl- oder Abberufungsverfahren ist zudem jede im Unternehmen vertretene Gewerkschaft antragsberechtigt.137 Alle Antragsberechtigten müssen am Verfahren beteiligt werden.138 Eine Entscheidung nach dem BetrVG entfaltet Bindungswirkung für das MitbestG und umgekehrt.139 Wird über die Zuordnung in einem zivil- oder arbeitsgerichtlichen Urteilsverfah- 50 ren (zB im Kündigungsschutzprozess) als Vorfrage entschieden, die nicht von der Rechtkraft des Urteils umfasst ist, ist eine Bindungswirkung für die Wahlen nach dem MitbestG zu verneinen.140

§4 Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft MitbestG § 4 Kommanditgesellschaft Jacobs/Raiser (1) 1Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat. 2Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des in § 1 Abs. 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens. 3Dies gilt entsprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser Weise fortsetzt. (2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden. Schrifttum Ahlbrecht Die GmbH & Co. KG unter dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1980; Bäumer Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf Kommanditgesellschaften, 1978; Bayreuther Die Kapitalgesellschaft & Co. KGaA, JuS 1999, 651; Dierksen/Möhrle Die kapitalistische Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZIP 1998, 1377; Duden Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 315, 325 ff.; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Großmann Die GmbH & Co KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391 ff.; Hanau/Wackenbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter 2000, 425; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZFA 2000, 241; HoffmannBecking/Herfs Struktur und Satzung der Familien-KGaA, FS Sigle, 2000, 273; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen KGaA, ZGR 1998, 334; Kunze Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzernveränderungen für die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat, 2005; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG – Eine Untersuchung zum Verhältnis von Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht. Diss Konstanz 1980; Reuter Der

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136 137 138 139 140

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GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 71. Vgl § 22 Rn 15. § 83 Abs 3 ArbGG. GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 71; HH/Henssler § 3 Rn 5 f. BAG AP Nr 14 zu § 5 BetrVG; GemKommMitbestG/Matthes § 3 Rn 73; HH/Henssler § 3 Rn 6.

Jacobs/Raiser

MitbestG § 4

Kommanditgesellschaft

Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509 ff.; Säcker Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats analog § 4 MitbestG bei einer OHG mit juristischen Personen als Gesellschaftern, DB 2003, 2535; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335 ff.; Seibt Mitbestimmungsrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung von Stiftung & Co. KG, ZIP 2011, 249; Sigle Zur Mitbestimmung bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG, FS Peltzer, 2001, 539; ders Zur Mitbestimmung bei der SE & Co. KG, FS Hommelhoff, 2012, 1123; Stenzel Mehrheitsidentität in der Mitbestimmung nach § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, DB 2009, 439; Wiesner Aktuelle Probleme der Mitbestimmung in der GmbH & Co KG, GmbHR 1981, 36; Zöllner/Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319 ff.

Raiser I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte | 1 2. Kritische Würdigung | 3 3. Praktische Bedeutung | 4 Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur der Haupt- und der Komplementärgesellschaft | 5 2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter | 11

3.

III.

IV.

Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft | 18 Rechtsfolgen 1. Mitbestimmung in der Komplementärgesellschaft | 20 2. Auswirkungen auf die KG | 21 3. Abs 2 | 25 Streitigkeiten | 30

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte. § 4 erstreckt unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen die Mitbestimmungspflicht mittelbar auch auf Kommanditgesellschaften, in denen ein nach § 1 Abs 1 mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, namentlich eine AG oder GmbH, persönlich haftender Gesellschafter ist. Er erreicht dies, indem er vorschreibt, dass die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen sind und dass diese von der Geschäftsführung in der KG nicht ausgeschlossen werden kann. Die Regelung enthält eine Ausnahme von der Grundentscheidung des Gesetzgebers, Personengesellschaften mitbestimmungsfrei zu lassen.1 Auch die KG unterliegt regelmäßig nicht der Mitbestimmung, und zwar selbst dann nicht, wenn sie kapitalistisch organisiert ist. Bei der AG bzw GmbH & Co KG wäre formal betrachtet die AG oder GmbH mitbestimmungspflichtig, sofern sie selbst in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, nicht jedoch die KG. Eine solche Lösung würde wenig befriedigen, weil beide Gesellschaften wirtschaftlich und organisatorisch in den meisten Fällen ein einheitliches Unternehmen bilden, das die Züge einer Kapitalgesellschaft trägt.2 Mit dem Wegfall eines individuellen Komplementärs, der persönlich haftet, entfällt auch der Grund für die Ausnahme der Personengesellschaften. Nicht zuletzt wäre es ohne eine § 4 entsprechende Vorschrift häufig leicht, der Mitbestimmung auszuweichen, indem ein Unternehmen in eine AG oder GmbH & Co KG umgewandelt und die Mehrzahl der Arbeitnehmer in die KG verlagert wird. 2 Aus diesen Gründen hatte sich schon die Mitbestimmungskommission dafür ausgesprochen, die AG bzw GmbH & Co KG wie die Kapitalgesellschaften zu behandeln, und zwar ohne Einschränkung.3 Das Gesetz geht nicht so weit, sondern differenziert, indem es den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen enger umschreibt, namentlich eine überwiegende Identität der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft und der 1

_____ 1 2 3

Vgl § 1 Rn 4. Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl 2015 §§ 1 III, 52 ff. BT-Drucks VI/334, V, 1.5.3. und 47.

Raiser

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 4

KG verlangt. Die Begründung zum RegE4 begnügt sich dazu mit der nichtssagenden Erklärung, nur in diesem Fall erscheine die Einbeziehung der AG bzw GmbH & Co KG in die Mitbestimmung gerechtfertigt. Im Gesetzgebungsverfahren war die Vorschrift heftig umstritten. Während die Vertreter des DGB anlässlich der Anhörungen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung bemängelten, sie sei leicht zu umgehen, und daher eine allgemeinere Fassung wünschten, verlangten die Repräsentanten der Industrie, die AG bzw GmbH & Co KG als Personengesellschaft generell aus dem Gesetz herauszunehmen oder doch die unter das Gesetz fallenden Gestaltungsformen enger zu begrenzen.5 Die Fassung des Gesetzes beruht demnach auf einem Kompromiss. Sie entspricht § 4 RegE. 2. Kritische Würdigung. Selbst wenn man den vom Gesetz gewählten Ansatz für 3 richtig hält, kann die Vorschrift rechtstechnisch und systematisch nicht befriedigen. Die gewählten Abgrenzungskriterien eignen sich nur unzulänglich dazu, körperschaftlich strukturierte Unternehmen von solchen zu unterscheiden, bei denen der personalistische Charakter überwiegt. Auch lassen sie sich leicht steuern.6 Es sind mehrere Fälle bekannt, in denen die Anwendung der Vorschrift durch eine geeignete Gestaltung der Gesellschaftsverträge vermieden wurde. Der wichtige Fall der sog Einheitsgesellschaft, bei welcher die Anteile am Komplementärunternehmen in den Händen der KG selbst liegen, ist vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst (vgl Rn 15). Auch die kapitalistische OHG, deren sämtliche Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind, fehlt, desgleichen die AG oder GmbH & Co KGaA. In diesen Fällen stellt sich die Frage einer analogen Anwendung der Vorschrift.7 Vor allem aber reicht die Vorschrift des Abs 2 nicht aus, die Wirksamkeit der im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft angesiedelten Mitbestimmung sicherzutellen, denn obgleich das Gesetz untersagt, der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der KG zu entziehen, gibt es zahlreiche Möglichkeiten, die für das Gesamtunternehmen maßgeblichen Entscheidungen durch eine geeignete Fassung der Gesellschaftsverträge in die KG zu verlagern (vgl Rn 25). In allen genannten Punkten verursacht die Vorschrift sehr schwierige Auslegungsprobleme. Der Versuch des Gesetzgebers, durch einen Kompromiss zwischen dem Prinzip der Mitbestimmung und dem das Recht der Personengesellschaften beherrschenden Grundsatz der Privatautonomie eine rechtsformspezifische Lösung zu finden, kann daher nicht als geglückt bezeichnet werden. Wenn auch Martens8 mit seiner Kritik zu weit geht, die Vorschrift enthalte einen „offensichtlich untauglichen Versuch“ einer „rechtsformadäquaten Mitbestimmungslösung“, gehört sie doch zu den problematischsten des Gesetzes, welche unverkennbar die Grenzen der gesamten Konzeption aufweist.9 3. Praktische Bedeutung. Im Gegensatz zur theoretischen und symbolischen Rele- 4 vanz hat sich die praktische Bedeutung der Vorschrift als begrenzt erwiesen. 2010 sind 24 AG & Co KG und GmbH & Co KG bekannt gewesen, die unter das MitbestG fallen.10 Auch in der Gerichtspraxis spielte die Vorschrift bisher kaum eine Rolle.

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4 BT-Drucks 7/2172, 20. 5 Vgl die Äußerungen von Hensche, Thüsing und Oetker beim Hearing am 7.11.1974, Protokoll BTAusschuss für Arbeit und Sozialordnung Nr 55, 55, 58, 60. 6 Sigle FS Peltzer, 2001, 547 f.; HH/Habersack § 4 Rn 3. 7 S unten Rn 5 ff. 8 Martens ZHR 138 (1974), 223. 9 Vgl Hölters BB 1975, 802 ff.; Zöllner ZGR 1977, 330 ff. 10 Hans Böckler Stiftung Statistiken zur Mitbestimmungslandschaft, abrufbar unter www.boeckler.de/38347.htm.

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Raiser

MitbestG § 4

Kommanditgesellschaft

II. Anwendungsbereich II. Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur der Haupt- und der Komplementärgesellschaft. § 4 Abs 1 setzt 5 zunächst voraus, dass die Komplementärgesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen betrieben wird. Hauptfall ist neben der seltenen AG & Co KG die GmbH & Co KG, während sich die anderen in § 1 genannten Gesellschaftsformen für die Kombination mit der KG nicht eignen. Andere Rechtsformen der Komplementärgesellschaft, namentlich die OHG oder die Stiftung,11 erfüllen den Tatbestand nicht, ebenso wenig die SE.12 Ob ein Unternehmen die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG hat, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag und nach §§ 161 ff. HGB. Die Voraussetzungen des § 4 sind ferner nicht gegeben, wenn die Hauptgesellschaft eine andere Rechtsform hat, die GmbH also zum Beispiel die Geschäfte einer OHG führt, obwohl diese Fälle unter dem Gesichtspunkt der Mitbestimmung durchaus ähnlich liegen können. Eine verbreitete Ansicht will jedoch die Vorschrift zu Recht auf eine AG bzw GmbH & Co OHG analog anwenden, jedenfalls sofern alle Gesellschafter in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen organisiert sind.13 Im Hinblick auf die Sonderstellung dieser Fälle in §§ 19 V, 125a, 129a, 130a, 172a, 177a HGB dürfte die Analogie begründet sein. Im Übrigen sind ggf die konzernrechtlichen Mitbestimmungsvorschriften des § 5 anzuwenden.14 Eine analoge Anwendung ist ferner geboten auf eine kapitalistische KGaA, deren 6 Komplementär eine AG oder GmbH ist. Diese Gestaltungsform wurde zur Zeit des Inkrafttretens des MitbestG überwiegend für unzulässig gehalten15 und daher vom Gesetzgeber nicht berücksichtigt. Seitdem der BGH sie im Leiturteil vom 24. Februar 199716 für zulässig erklärt hat, liegt daher eine Lücke im MitbestG vor, denn das Regelungsziel des § 4 fordert, sie nicht anders zu beurteilen als die AG bzw GmbH & Co KG.17 Daher ist, sofern die übrigen Voraussetzungen der §§ 1, 4 erfüllt sind, auch bei der Komplementärgesellschaft einer KGaA ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden, welcher die Kompetenzen des MitbestG hat, namentlich die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer einschließlich eines Arbeitsdirektors bestellt. Zugleich bleibt es dabei, dass auch die KGaA selbst aufsichtsratspflichtig ist, sofern sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei diesem Aufsichtsrat gemäß §§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2 die Befugnis genommen ist, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen.18

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11 LG Dortmund ZIP 2010, 2152 (Edeka); Seibt ZIP 2011, 249, 251. 12 Sigle FS Hommelhoff, 2012, 1123; Zur KG als Komplementärgesellschaft s gleich unten Rn 8. 13 GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rn 2; MünchKommAktG/Annuß § 4 MitbestG Rn 3; HH/Habersack § 4 Rn 7; WKS/Wißmann § 4 Rn 33; GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 31; Wiesner GmbHR 1981, 37; kritisch Ahlbrecht GmbH & Co. KG 61; aA GewKomm/Föhr § 4 Rn 3; Säcker DB 2003, 2535; HWK/Seibt § 4 MitbestG Rn 2. 14 Vgl § 5 Rn 7. 15 Nachweise bei Joost ZGR 1998, 335, 340; Raiser/Veil Rechts der Kapitalgesellschaften§ 29 Rn 2 ff. 16 BGHZ 134, 392 = BB 1997, 1220. 17 HH/Habersack § 1 Rn 40; WKS/Wißmann § 4 Rn 34; GroßKommAktG/Oetker § 4 Rn 2; Oetker ZGR 2000, 39; Joost ZGR 1998, 344; MünchKommAktG/Semler/Perlitt § 278 Rn 302; Fischer KGaA nach dem MitbestimmungsG 135 ff.; Ullrich Unternehmensmitbestimmung in der kapitalistischen KGaA, 2002, 78ff; aA OLG Celle AG 2015, 205; Bayreuther JuS 1999, 651, 656, Dirksen/Möhrle ZIP 1998, 1377, GroßKommAktG/ Assmann/Sethe Vor § 287 Rn 14, K. Schmidt FS Priester 708f, die argumentieren, dem stehen die mitbestimmungsrechtlichen Ausführungen im Urteil des BGH entgegen. Dies ist jedoch nicht der Fall. 18 Ebenso Joost aaO 344 ff.; Oetker aaO Rn 2; Fischer aaO 136 ff.; HH/Habersack § 1 Rn 40, je mwN; aA Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 445, die stattdessen dem Aufsichtsrat der KGaA die Befugnis einräumen wollen, die Wahl der Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft gemäß § 111 Abs 4 AktG von seiner Zustimmung abhängig zu machen; aA Hoffmann-Becking/Herfs FS Sigle, 2000, 273, 279; Sigle FS Peltzer, 2001, 539, 553.

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II. Anwendungsbereich

MitbestG § 4

Nicht anwendbar ist § 4 entsprechend dem Grundgedanken des § 1, wenn die Kom- 7 plementärgesellschaft unter die Montanmitbestimmung fällt oder Tendenzschutz genießt. Hat die Hauptgesellschaft Tendenzcharakter, wird die Komplementärgesellschaft, da sie deren Geschäfte führt, regelmäßig gleichfalls als Tendenzunternehmen anzusehen sein.19 Auch auf ausländische Komplementärgesellschaften ist § 4 nicht anzuwenden, da sich das Gesetz für ausländische Gesellschaften generell nicht erstreckt.20 Dies gilt de lege lata auch, wenn die Komplementärgesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat.21 Liegt der rechtliche Sitz in einem Staat, im Verhältnis zu dem nach dem deutschen internationalen Gesellschaftsrecht noch die sog Sitztheorie gilt, ist eine Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland als nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft zu behandeln.22 Liegt der Sitz in einem Mitgliedstaat der EU, richtet sich die Mitbestimmung nach der Rechtsprechung des EuGH zu Artt 49, 54 AEUV zwar nach deutschem Recht.23 Ob der deutsche Gesetzgeber durch ein Sondergesetz Scheinauslandsgesellschaften dem MitbestG unterwerfen könnte, muss aber als offene Rechtsfrage behandelt werden.24 Abs 1 Satz 2 und 3 dehnen § 4 auf die mehrstöckige AG bzw GmbH & Co KG aus, 8 also auf Unternehmen, in denen die KG ihrerseits wieder persönlich haftende Gesellschafterin einer weiteren KG ist usw. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Erweiterung die Absicht, Umgehungen abzublocken. Er bestätigt damit zugleich die im Schrifttum vorherrschende Meinung, dass eine Personengesellschaft ihrerseits Komplementärin einer anderen Personengesellschaft sein kann.25 Ist auf der anderen Seite eine AG oder GmbH persönlich haftende Gesellschafterin mehrerer Kommanditgesellschaften (sternförmige GmbH & Co KG), so werden die Arbeitnehmer aller Kommanditgesellschaften der Komplementärgesellschaft zugerechnet.26 Daneben ist auf diesen Fall regelmäßig auch § 5 anzuwenden.27 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist unerheblich, ob die AG oder GmbH der einzige 9 Komplementär ist oder ob daneben noch weitere natürliche oder juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter auftreten. Ist eine AG oder GmbH zweiter Komplementär, so sind die Arbeitnehmer der KG auch ihr zuzurechnen, so dass sie gleichfalls mitbestimmungspflichtig wird, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 4 vorliegen.28 Problematisch ist der Fall, dass neben der Komplementärgesellschaft natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter stehen. Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich auch diesen Fall unter § 4 ziehen, weil er andernfalls eine Umgehung der Vorschrift befürchtete.29 Auf der anderen Seite liegt hierin eine bemerkenswerte Inkonsequenz, denn die persönliche Haftung der Komplementäre bildet den Hauptgrund, Personengesellschaften generell von der Mitbestimmung freizustellen.30 Auch tragen gerade solche Unternehmen nach ihrem individuellen Zuschnitt oft durchaus das Gepräge einer Perso-

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19 Zur Mitbestimmung in einer Vor-GmbH & Co KG vgl Bäumer Anwendung des MitbestG auf KG 22. 20 Vgl § 1 Rn 13. 21 Vgl Einl Rn 85 ff. 22 § 1 Rn 14. 23 § 1 Rn 15. 24 § 1 Rn 17; aA WKS/Wißmann § 4 Rn 10, HH/Habersack § 4 Rn 11 sowie Voraufl. § 4 Rn 7. 25 Vgl statt aller GroßKommHGB/Ulmer § 105 Rn 94; WKS/Wißmann § 4 Rn 30 f. 26 Begründung RegE, BT-Drucks 7/2172, 20 f.; hA; vgl HH/Habersack § 4 Rn 10. 27 Ebenso HH/Habersack § 4 Rn 5; aA Bäumer Die Anwendung des MitbesG auf Kommanditgesellschaften, 1978, 71; vgl § 5 Rn 7. 28 Herrschende Lehre, vgl HH/Habersack § 4 Rn 24; WKS/Wißmann § 4 Rn 28; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 9. 29 Vgl Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 21. 30 Vgl ausführlich GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 2; ferner Henssler ZFA 2000, 241, 251.

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Raiser

MitbestG § 4

Kommanditgesellschaft

nengesellschaft, für welche die Gründe nicht oder nur eingeschränkt gelten, aus denen die AG und GmbH & Co KG mitbestimmungspflichtig gemacht wurden.31 Trotzdem ist am klaren Gesetzeswortlaut nicht zu zweifeln. Auf der anderen Seite ist kein Gesellschafter mehr genötigt, die unbeschränkte persönliche Haftung beizubehalten, nachdem der Schritt in die AG oder GmbH & Co KG einmal vollzogen ist, sondern kann ohne wesentliche Veränderung seiner Position in die Rolle eines Kommanditisten oder Gesellschafters der GmbH überwechseln.32 Unter diesen Umständen tritt die Gefahr der Umgehung so stark in den Vordergrund, dass die gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist. Aus denselben Gründen entfällt die Mitbestimmung auch dann nicht, wenn auf10 grund spezieller gesellschaftsrechtlicher Vorschriften die persönliche Haftung eines Beteiligten eintritt, zB weil ein Kommanditist seine Hafteinlage ganz oder teilweise zurückerhalten (§§ 172 ff. HGB) oder die persönliche Bürgschaft für Gesellschaftsschulden übernommen hat, oder weil die Gesellschafter der GmbH Nachschüsse schulden (§§ 26 ff. GmbHG) oder wegen des Empfangs verbotener Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen persönlich haften (§ 31 GmbHG). 11

2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter. § 4 Abs 1 setzt weiter voraus, dass die Mehrheit der Kommanditisten zugleich auch die Mehrheit in der Komplementärgesellschaft bildet. Wenngleich es zutrifft, dass nur in diesem Fall die Parallelität der Willensbildung in der KG und in der Komplementärgesellschaft sichergestellt und damit die Einheit des Unternehmens gewährleistet ist,33 welche die Ausdehnung der Mitbestimmung auf die KG rechtfertigen, befriedigt das Merkmal doch nicht, weil auch in anderen Fällen, namentlich bei einem geringeren Grad der Verflechtung, die Identität des Unternehmens und die Übereinstimmung der Willensbildung vorliegen kann. Die Mehrheit ist in erster Linie nach der Zahl der Anteile zu berechnen. Bei der KG kommt es auf den Nennbetrag, bei gleitenden Kapitalanteilen auf den Buchwert der Einlage, nicht auf die Höhe der in das Handelsregister eingetragenen Haftsumme an.34 Gewährt ein Anteil mehrere Stimmen35 oder sind umgekehrt stimmrechtslose Anteile vorhanden,36 genügt die Mehrheit der Stimmen. Nicht erforderlich ist, dass die Gesellschafter in beiden Gesellschaften jeweils gleiche Anteile oder die gleiche Stimmenzahl besitzen, wenn nur die Summe übereinstimmt. Die Mehrheit ist auch dann gegeben, wenn die Mehrheitsgruppe bei der einen Gesellschaft über die Mehrheit der Anteile, bei der anderen über die Stimmenmehrheit verfügt.37 Schwierigkeiten bereiten die Fälle, in denen eine untereinander nicht vertraglich verbundene Gruppe oder Familie von Kommanditisten nur zusammen über die Mehrheit verfügt.38 Im Übrigen stellt § 4 in der KG nur auf die Stimmen der Kommanditisten ab. Das passt nur für den gewöhnlichen Fall, dass die Komplementärgesellschaft einziger Komplementär ist. Hat die KG weitere Komplementäre, müssen diese bei der Mehrheitsberechung mitgezählt werden, da nur so die Einheit des Unternehmens hinreichend berücksichtigt wird.39

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31 Vgl Oetker vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 55, 60. 32 Vgl Duden FS Schilling 1973, 325; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 142. 33 Vgl OLG Celle BB 1979, 1578. 34 GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 20; WKS/Wißmann § 4 Rn 11ff; Bäumer aaO 44. 35 Vgl § 47 Abs 2 GmbHG, § 12 Abs 2 AktG, § 5 EGAktG. 36 Vgl § 12 Abs 1 Satz 2 AktG; BGHZ 14, 264 für die GmbH. 37 Einzelheiten bei WKS/Wißmann aaO; Bäumer aaO 46 und Ahlbrecht GmbH & Co. KG 68 ff. 38 Vgl Stenzel DB 2009, 439, WKS/Wißmann § 4 Rn 13. 39 Zöllner ZGR 1977, 331; Hölters DB 1977, 2234; HH/Habersack § 4 Rn 16; Ahlbrecht aaO 87 ff.; Kunze ZGR 1978, 338. Zu weiteren Berechnungsfragen vgl WKS/Wißmann § 4 Rn 14 ff.; Henssler ZFA 2000, 241, 251.

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II. Anwendungsbereich

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Bei mittelbaren Beteiligungen sind die Zurechnungsmaßstäbe des § 16 Abs 2 bis 4 AktG für verbundene Unternehmen entsprechend anzuwenden, denn sie sind Ausdruck allgemeiner unternehmensrechtlicher Regeln.40 Daher gelten Anteile, die einem von dem Gesellschafter abhängigen Unternehmen oder die einem anderen für Rechnung des Gesellschafters gehören, als Anteile des Gesellschafters (§ 16 Abs 4 AktG). Ferner bleiben bei der Komplementärgesellschaft eigene Anteile und solche, die einem von dieser abhängigen Unternehmen gehören, außer Betracht (§ 16 Abs 2 AktG). Entsprechendes gilt bei der Berechnung der Stimmen (§ 16 Abs 3 AktG). Bei den Kommanditisten werden Anteile an der Komplementärgesellschaft mitgezählt, die einem von dem Kommanditisten abhängigen Unternehmen gehören (hM). Die formalistische Fassung der Vorschrift bringt es mit sich, dass sie leicht zu vermeiden ist, namentlich dadurch, dass Gesellschaftsanteile an der KG oder an der Komplementärgesellschaft auf Treuhänder oder auf eine zu diesem Zweck gegründete Trägergesellschaft übertragen werden. Sofern damit noch andere legitime wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden, ist dagegen nichts einzuwenden. Es würde aber dem Zweck des Gesetzes widersprechen, Treuhandkonstruktionen und ähnliche Rechtsverhältnisse zu berücksichtigen, die nur dazu dienen, die Mitbestimmung zu unterlaufen.41 Dies wird namentlich in Fällen der fremdnützigen Treuhand der Fall sein, in denen der Treuhänder im Innenverhältnis den Weisungen des Treugebers unterliegt. Die in anderen Einzelheiten des § 4 zum Ausdruck gelangenden Anstrengungen des Gesetzgebers, Umgehungsversuche abzuwehren, und die bei Wirtschaftsgesetzen erforderliche wirtschaftliche Betrachtungsweise führen deshalb dazu, in solchen Fällen die auf den Treuhänder übertragenen Anteile dem Gesellschafter selbst zuzurechnen.42 Bei eigennütziger Treuhand kommt umgekehrt die Zurechnung zum Treuhänder in Frage.43 Nicht genügt hingegen eine rein tatsächliche oder durch andere gesellschaftsrechtliche Konstruktionen gesicherte Einheit der Unternehmensführung. Sie können jedoch als ein Indiz für ein fremdnütziges Treuhandverhältnis gelten. Dasselbe gilt für den Fall, dass Anteile auf Ehegatten und minderjährige Kinder übertragen wurden.44 Unterschiedlich beurteilt wird die Lage bei Stimmbindungsverträgen. Nach überwiegender Ansicht sind die gebundenen Stimmen jedenfalls dann als Einheit mitzuzählen, wenn sich die Bindung auf wesentliche Fragen der Unternehmensführung bezieht und langfristig gilt.45 Schwierigkeiten bereiten ferner die Fälle, in denen die Anteile an der Komplementärgesellschaft ganz oder zum Teil in den Händen der KG selbst liegen. Haben die Gesellschafter sämtliche Anteile an der Komplementärgesellschaft auf die KG übertragen (Fall der sog Einheitsgesellschaft), sind die Voraussetzungen des § 4 bei wörtlicher Auslegung wiederum nicht erfüllt.46 Wirtschaftlich betrachtet sind die beiden Gesellschaften hingegen besonders eng verknüpft. Die Einheit der Willensbildung ist noch besser sicher-

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40 Ebenso HH/Habersack § 4 Rn 14; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 59 II. 41 Vgl die Rechtsprechung zur ähnlichen Lage bei § 47 GmbHG. 42 HM; vgl OLG Celle BB 1979; LG Bremen DB 1980, 349; OLG Bremen DB 1980, 1332; WKS/Wißmann § 4 Rn 19; GewKomm/Föhr § 4 Rn 8; Klamroth BB 1977, 306; Hölters DB 1977, 2233; Kunze ZGR 1978, 336; Bäumer aaO 53 f.; Ahlbrecht aaO 83; Henssler aaO 251; HH/Habersack § 4 Rn 18 und Wiesner GmbHR 1981, 40 wollen bei fremdnütziger Treuhand die Anteile generell dem Treugeber zurechnen. 43 Bäumer aaO 54 f.; HH/Habersack § 4 Rn 18. 44 HH/Habersack Rn 15; Wiesner GmbHR 1981, 40. 45 OLG Celle AG 1980, 161; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rn 6; HH/Habersack § 4 Rn 15, WKS/ Wißmann § 4 Rn 15; gegen Zurechnung: OLG Bremen DB 1980, 1332 (Kühne & Nagel); weitergehend LG Bremen DB 1980, 349 (faktisch einheitliche Stimmausübung genügt). 46 Martens ZHR 138 (1974), 223 Fn 102.

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gestellt als in den vom Gesetz erfassten Fällen. Durchstößt man die formaljuristische Einkleidung und sieht auf die tatsächlichen Strukturen, ist auch die Identität der Gesellschafter gegeben. Aus diesen Gründen ist § 4 über den Wortlaut hinaus dahin auszulegen, dass auch die Einheitsgesellschaft der Mitbestimmung unterfällt, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind.47 Entsprechendes muss für die Fälle gelten, in denen die KG nur einen Teil der Antei16 le der Komplementärgesellschaft hält. Auch diese Anteile sind demgemäß bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit mitzuzählen, und zwar sind sie sowohl auf Seiten der KG als auch auf Seiten der Komplementärgesellschaft den Gesellschaftern zuzurechnen, die für die Feststellung der überwiegenden Gesellschafteridentität in Betracht kommen.48 Bei mehrstöckigen Kommanditgesellschaften verlangt das Gesetz nicht aus17 drücklich, dass die Gesellschaftermehrheit bei allen beteiligten Gesellschaften identisch sei. Doch wird man bei einer sinngemäßen Auslegung des Gesetzes hiervon auszugehen haben, weil andernfalls die Einheit des Unternehmens nicht gegeben ist, welche nach den Voraussetzungen des § 4 die Addition der in allen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zum Komplementärunternehmen rechtfertigt.49 Beteiligt sich die aus der X-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und den Kommanditisten A und B bestehende X-GmbH & Co KG als einzige persönlich haftende Gesellschafterin an einer weiteren Y-KG mit den Kommanditisten C und D, so können demnach deren Arbeitnehmer nicht der X-GmbH zugerechnet werden. Insoweit ist der Wortlaut des § 4 Abs 1 Satz 2 also zu weit gefasst und muss mit Hilfe einer restriktiven Interpretation auf seine wahre Bedeutung zurückgeführt werden. 18

3. Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft. Trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen ist das Unternehmen nicht nach § 4 mitbestimmungspflichtig, wenn die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern führt. Stattdessen gilt dann Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in diesem Fall kein einheitliches Unternehmen vorliegt, welches die Addition der Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zur Komplementärgesellschaft rechtfertigt. Zu berücksichtigen sind nur die Arbeitnehmer, die im eigenen Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft tätig sind.50 Der Fall kann namentlich dann eintreten, wenn eine dritte Gesellschaft auf die Komplementärgesellschaft verschmolzen wird.51 Da es in der Regel möglich sein wird, die Arbeitnehmer zwischen Kommandit- und Komplementärgesellschaft aufzuteilen, kommt es maßgeblich darauf an, wann diese einen eigenen Geschäftsbetrieb hat. 19 Das Gesetz kennzeichnet den Begriff nicht näher. Sinngemäß ist darauf abzustellen, ob trotz der Verflechtung der Gesellschaften und der überwiegenden Identität der Gesellschafter wirtschaftlich zwei verschiedene Unternehmen vorliegen oder nicht. Dies lässt sich nicht nach starren Merkmalen schematisch entscheiden, sondern erfordert eine umfassende Würdigung der gesamten Situation. Als Indizien kommen zum Beispiel ver-

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47 HM; WKS/Wißmann § 4 Rn 17; HH/Habersack § 4 Rn 17; Oetker aaO; MünchKommAktG/Annuß § 4 MitbestG Rn 11; HWK/Seibt § 4 Rn 6; Zöllner ZGR 1977, 332; GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 34; GewKomm/Föhr § 4 Rn 6; Lenze (Schrifttumsverz) 79. 48 Ebenso Kunze ZGR 1978, 335; HH/Habersack § 4 Rn 17. 49 Sehr streitig; wie hier Hoffmann GmbHR 1974, 74; Ahlbrecht aaO 103 ff.; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 13; aA WKS/Wißmann § 4 Rn 31; HH/Habersack § 4 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 10; GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 28; GewKomm/Föhr § 4 Rn 16; Bäumer aaO 125. 50 WKS/Wißmann § 4 Rn 20; HH/Habersack § 4 Rn 20; Lenze aaO 53. 51 Henssler ZFA 2001, 241, 250.

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III. Rechtsfolgen

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schiedene Unternehmensziele, unterschiedliche, nicht aufeinander abgestimmte Produktionen, die organisatorische Trennung nicht nur auf unterer Ebene, sondern auch in der Unternehmensleitung, getrennte Buchführung, gesondertes Rechnungswesen, unabhängige Finanzierung oder ein zwischen ihnen bestehender Wettbewerb in Betracht. Dagegen genügt es nicht, wenn beide Gesellschaften verschiedene Betriebe im Sinn des BetrVG führen, denn maßgeblich ist nicht die arbeitstechnische, sondern die wirtschaftlich-organisatorische Differenzierung.52 Aus demselben Grund können auch die mit der rechtlichen Selbständigkeit der beiden Gesellschaften zusammenhängenden Merkmale kein Argument zugunsten des eigenen Geschäftsbetriebs bilden. Zweifels- und Übergangsfälle, namentlich bei Betriebsaufspaltung, wird man danach zu entscheiden haben, ob bei der Betriebsgesellschaft der eigene Geschäftsbetrieb oder die Leitung der KG überwiegt. Da es nach der Formulierung des Gesetzes als die Ausnahme anzusehen ist, dass die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, sind an diesen Fall hohe Anforderungen zu stellen. Auch ergibt sich daraus eine Beweislastumkehr zu Lasten dessen, der die Freistellung von der Mitbestimmung behauptet. Arbeitnehmer, die in einem von der Komplementärgesellschaft abhängigen Unternehmen beschäftigt sind, werden nicht berücksichtigt, da sie nicht zu dem eigenen Unternehmen der Gesellschaft gehören, es sei denn, es liegt ein Fall der Konzernzurechnung zur Komplementärgesellschaft selbst und nicht zur KG nach § 5 vor.53 III. Rechtsfolgen III. Rechtsfolgen 1. Mitbestimmung in der Komplementärgesellschaft. Sind die Voraussetzungen 20 des Abs 1 gegeben, so sind die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Erreichen sie zusammen die Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, so fällt die Komplementärgesellschaft unter das MitbestG. Auch für die Größe des Aufsichtsrats und die Verteilung der Sitze unter die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (vgl §§ 7 Abs 1, 9 Abs 1 und 2 usw) kommt es auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer an. Die Arbeitnehmer der KG nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft aktiv und passiv wie deren eigene Arbeitnehmer teil.54 Bei mehrstöckiger Verflechtung sind die Arbeitnehmer aller Gesellschaften zusammenzuzählen und der obersten Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Dasselbe gilt, wenn diese zugleich Komplementärin bei mehreren Kommanditgesellschaften ist (vgl Rn 8). Hat die KG mehrere Komplementärgesellschaften, so sind ihre Arbeitnehmer allen zuzurechnen, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob auch die Arbeitnehmer der einen Komplementärgesellschaft den anderen zuzurechnen sind. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies nicht der Fall.55 Sofern bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitliches Unternehmen vorliegt, liegt eine solche Interpretation jedoch in der Konsequenz des Gesetzes und ist daher geboten. Ist die Komplementärgesellschaft ihrerseits abhängiges Unternehmen eines Konzerns, so sind die Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 5 auch dem herrschenden Unternehmen zuzuzählen.56

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52 Ebenso HH/Habersack § 4 Rn 19. 53 Einzelheiten str.; vgl WKS/Wißmann § 4 Rn 20 f; HH/Habersack § 4 Rn 20; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 7; MünchKommAktG/Annuß § 4 MitbestG Rn 14; Kunze ZGR 1978, 324. 54 Einzelheiten bei Grüter BB 1978, 1145. 55 HH/Habersack § 4 Rn 24; WKS/Wißmann § 4 Rn 28; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 5; Kunze ZGR 1978, 324; Bäumer aaO 68 f. 56 WKS/Wißmann § 4 Rn 31; aA HH/Habersack § 4 Rn 25 (Zurechnung nur, wenn ein Konzernverhältnis im Sinn des § 5 auch zwischen herrschendem Unternehmen und KG besteht, was allerdings regelmäßig der Fall sein wird).

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2. Auswirkungen auf die KG. Die Regelung des § 4 führt zunächst dazu, dass die in der Komplementärgesellschaft anfallenden Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung unterliegen. Es gelten §§ 25 ff. Gemäß § 31 wählt der in ihr zu errichtende paritätisch besetzte Aufsichtsrat die Mitglieder des Vertretungsorgans. Nach § 33 ist ein Arbeitsdirektor zu berufen. An Sachentscheidungen wirkt der Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 111 Abs 4 AktG und der dabei zutage tretenden rechtsformspezifischen Unterschiede mit.57 Auf die KG und damit auf das Gesamtunternehmen wirken sich diese Befugnisse 22 und damit die Mitbestimmung in dem Maße aus, als die Komplementärgesellschaft die Geschäfte der KG führt. Nach dem Gesetz (§§ 164, 170 HGB) ist sie dazu grundsätzlich in vollem Umfang berufen. Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen und haben nur über Maßnahmen zu entscheiden, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind sie nicht berechtigt. Für das Verhältnis mehrerer zur Geschäftsführung und Vertretung berufener Komplementäre untereinander gelten die Vorschriften der §§ 114 ff., 125 ff. HGB. Die Rechte der Komplementärgesellschaft in der KG werden von den Geschäftsfüh23 rern ausgeübt. Der mitbestimmte Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft kann dagegen unmittelbar nur deren Geschäftsführer überwachen. So gelten die Informationsrechte des Aufsichtsrats gemäß §§ 90, 111 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 MitbestG und das Kontrollrecht gemäß § 111 Abs 1 AktG nur gegenüber den Geschäftsführern der GmbH. Die Rechte erfassen aber auch deren Tätigkeit für die KG.58 Der Aufsichtsrat kann jedoch nicht selbst die Bücher der KG einsehen.59 Der Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 MitbestG kann gegenüber der KG nur wirksam werden, sofern die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft an dem Geschäftmitwirken. Eine Weisung, das Widerspruchsrecht nach § 115 Abs 1 HGB auszuüben, ist unzulässig.60 Die Aufsichtsratsmitglieder haben auch kein Recht, an der Gesellschafterversammlung der KG teilzunehmen.61 Bei der Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der KG wirkt der Aufsichtsrat gleichfalls nicht mit. Doch kann er die Feststellung durch die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft von seiner Zustimmung abhängig machen.62 Dagegen erstreckt sich der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors der Kom24 plementärgesellschaft auch auf die Arbeitnehmer der KG, da er deren Geschäfte unmittelbar wahrnimmt.63 25

3. Abs 2. Die gesetzliche Regelung kann aufgrund vertraglicher Regelungen im Gesellschaftsvertrag der KG und, wenn die Komplementärgesellschaft eine GmbH ist, auch im Gesellschaftsvertrag der GmbH verändert werden. Gemäß § 163 HGB ist es zulässig, im Innenverhältnis die Rechte des Komplementärs zugunsten der Kommanditisten weitgehend zu beschränken. Diese können sich selbst zu geschäftsführenden Gesellschaftern berufen oder es können alle für die Gesellschaft ausschlaggebenden Entschei-

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57 Vgl § 25 Rn 70 ff. 58 WKS/Wißmann § 4 Rn 44 ff.; HH/Habersack § 4 Rn 32. 59 Vgl § 111 Abs 2 AktG. 60 HH/Habersack § 4 Rn 32; MünchHdbKG/Mutter § 53 Rn 27. 61 Vgl §§ 118 Abs 2, 124 Abs 3 AktG. 62 HH/Habersack § 4 Rn 32; WKS/Wißmann § 4 Rn 46. 63 GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 65; zur Ressortverteilung im Geschäftsführungsorgan vgl § 33 Rn 16 ff.

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dungen in ihre Hände gelegt werden.64 Auch von der Vertretung der KG kann die Komplementärgesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag (§ 125 Abs 1 HGB) oder unter den Voraussetzungen des § 127 HGB ausgeschlossen werden, sofern noch ein anderer Komplementär vorhanden ist,65 während den Kommanditisten wenigstens mit Hilfe der Prokura oder Handlungsvollmacht eine Vertretung der Gesellschaft ermöglicht werden kann.66 Ist die Komplementärgesellschaft eine GmbH, können die Gesellschafter darüber hinaus alle wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen in dieser an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen.67 Werden alle diese Möglichkeiten ausgeschöpft, so ist es möglich, die durch § 4 bewirkte Mitbestimmung im Ergebnis weitgehend illusorisch zu machen. Der Gesetzgeber hat die der Vorschrift anhaftende Schwäche erkannt und in § 4 26 Abs 2 versucht, ihr entgegenzuwirken, indem er vorschrieb, dass die Komplementärgesellschaft von der Führung der Geschäfte der KG nicht ausgeschlossen werden kann. §§ 114 Abs 2 und 117 HGB sind demnach zu Lasten der Komplementärgesellschaft in den Fällen des § 4 nicht anwendbar. Auf diesem Wege gelingt es aber nur, einen kleinen Teil der Mittel zu beseitigen, mit deren Hilfe die Mitbestimmung in der AG bzw GmbH & Co KG ausgehöhlt werden kann. Alle anderen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärgesellschaft sind dagegen von dem Wortlaut des Gesetzes nicht betroffen. Die Situation nötigt zu Überlegungen, wie weit das Gesetz auch an dieser Stelle un- 27 ter den Gesichtspunkten der teleologischen Interpretation und der Verhütung von Umgehungen extensiv ausgelegt werden muss.68 Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Gesetzgeber im MitbestG grundsätzlich für rechtsformspezifische Lösungen entschieden und der das Recht der Personengesellschaften beherrschenden Vertragsfreiheit nur ausnahmsweise Grenzen gezogen hat.69 Auch ist anerkannt, dass die Mitbestimmung in der GmbH das Recht der Gesellschafter nicht beseitigt, die Geschäftsführung in allen wesentlichen Punkten selbst in die Hand zu nehmen.70 Für die KG kann dann aber nichts anderes gelten. Auf der anderen Seite widersprechen Vertragsgestaltungen offenkundig Sinn und Zweck des § 4 Abs 2, welche, ohne dass der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung formell entzogen wird, diesem Ergebnis in der tatsächlichen Wirkung gleichkommen. Sie sind deshalb als unzulässig anzusehen.71 Die Einzelheiten sind sehr umstritten. Die überwiegende Meinung folgert aus Abs 2 28 mit Recht, dass auch der Ausschluss der Vertretungsmacht gemäß § 125 Abs 1 HGB zugunsten eines zweiten Komplementärs unzulässig ist.72 Dagegen wird man den gerichtlichen Entzug von Geschäftsführung und Vertretung aus wichtigem Grund nach

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64 Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zum HGB. 65 BGHZ 51, 200. 66 Einzelheiten zB bei Baumbach/Hopt § 170 HGB Rn 3. 67 Vgl § 25 Rn 90 f. 68 Vgl zum folgenden namentlich Martens ZHR 138 (1974), 223 ff.; Hölters BB 1975, 802 f.; Schneider ZGR 1977, 349; Klamroth BB 1977, 306; Reuter AcP 179 (1979), 509, 546; Bäumer aaO 72 ff.; Ahlbrecht Die GmbH unter dem MitbestG 129 ff.; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co, KG 300 ff.; WKS/Wißmann § 4 Rn 35 ff.; HH/Habersack § 4 Rn 27 ff.; GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 52 ff., 59. 69 Vgl Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 16; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 7/4845, 2. 70 Vgl § 25 Rn 89. 71 Vgl HH/Habersack § 4 Rn 28. 72 Vgl WKS/Wißmann § 4 Rn 39; HH/Habersack § 4 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 11; MünchKommAktG/Annuß § 4 MitbestG Rn 16; aA HWK/Seibt Rn 12; differenzierend Bäumer aaO 74 ff.

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§§ 117, 127 HGB zulassen müssen.73 Ebenso steht Abs 2 dem Widerspruchsrecht weiterer Komplementäre gemäß § 115 Abs 1 HGB und den Zustimmungsrechten der Kommanditisten nach § 164 HGB nicht entgegen.74 Auf der anderen Seite ist eine mit Abs 2 nicht vereinbare Gesetzesumgehung anzunehmen, wenn neben der mitbestimmungspflichtigen Komplementärgesellschaft weitere Komplementäre bestellt werden und diese Einzelgeschäftsführungsbefugnis erhalten, die Komplementärgesellschaft hingegen nur Gesamtgeschäftsführungsbefugnis.75 Mit Abs 2 nicht vereinbar ist weiter eine Weisungsbefugnis der KG oder der Kommanditisten gegenüber der Komplementärgesellschaft in allen Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung.76 Die Weisungsrechte der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft gegenüber deren Vertretungsorgan richten sich dagegen nach § 25.77 Vorschriften des Gesellschaftsvertrags, die Abs 2 widersprechen, sind gemäß § 134 29 BGB nichtig. Wächst eine AG bzw GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des Gesetzes hinein, treten sie nach Ablauf der Übergangsfrist außer Kraft. Sie können aber nur nach den Regeln des Rechts der Personengesellschaften durch neue ersetzt werden.78 IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten 30

Ist ungewiss oder streitig, ob eine AG bzw GmbH & Co KG unter § 4 fällt oder ob bei der Komplementärgesellschaft die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 1 vorliegen, so haben die ordentlichen Gerichte im Verfahren gemäß § 98 AktG iVm § 6 Abs 2 zu entscheiden.79 Streitigkeiten, welche die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer der KG bei der Wahl zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft betreffen, sind nach § 2 Abs 1 Nr 5 ArbGG vor den Arbeitsgerichten anhängig zu machen. Für Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Sicherung der Geschäftsführungsbefugnis gemäß Abs 2 sind wiederum die ordentlichen Gerichte zuständig, und zwar beim Landgericht gemäß § 95 GVG die Kammern für Handelssachen.

§5 Konzern Konzern MitbestG § 5 Konzern Raiser (1) 1Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. 2Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in § 1 Abs. 1 Nr 1 bezeichneten Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unternehmens (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist. (2) 1Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Komman-

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73 HH/Habersack § 4 Rn 27; differenzierend nach Art des wichtigen Grundes Bäumer aaO 77 ff. 74 Ebenso GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 59; Bäumer aaO 86; HH/Habersack § 4 Rn 29. 75 Ebenso WKS/Wißmann § 4 Rn 40; HH/Habersack § 4 Rn 28; aA Hölters BB 1975, 802 f.; vgl auch Bäumer aaO 86; Quast aaO 331. 76 WKS/Wißmann § 4 Rn 41; HH/Habersack § 4 Rn 30; weitergehend GemKommMitbestG/Naendrup § 4 Rn 59; aA zT Reuter AcP 179 (1979), 548. 77 Vgl § 25 Rn 125 f. 78 Siehe § 37 Rn 5. 79 Vgl § 6 Rn 16.

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ditgesellschaft nach § 4 Abs. 1 als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzern (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters. 2 Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs. 2 sind entsprechend anzuwenden. (3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unternehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 bezeichnetes Unternehmen oder über mehrere solche Unternehmen andere Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses Gesetzes als herrschende Unternehmen. Konzern MitbestG § 5 Konzern Raiser §§ 17 und 18 Aktiengesetz lauten: § 17 AktG (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. § 18 AktG (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Schrifttum Ahrens Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; Barz Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen, FS Kaufmann, 1972, 59; Bayer Der konzernüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1988; Bernstein/Koch Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung – Grundsatzfragen zur Umgehung der Mitbestimmung im Vertragskonzern, ZHR 143 (1979), 522; Böttcher/Liekefett Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen mit mehr als zwei Muttergesellschaften, NZG 2003, 701; Brügel/Tillkorn Die konzernrechtliche Abhängigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG im Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2013, 459; Burg/Böing Mitbestimmung in Konzern-Holdinggesellschaften, Konzern 2008, 605; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 39 (1975), 444; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Ebenroth/Sura Transnationale Unternehmen und deutsches Mitbestimmungsgesetz, ZHR 144 (1980), 610; Forst Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern unter Beteiligung supranationaler Rechtsformen, Konzern 2010, 151; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 1313; Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen Holding, AG 2002, 551; ders Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2004, 449; Habersack Die Konzernmit-

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Konzern

bestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; ders Konzernrechtliche Aspekte der Mitbestimmung in der SE, Konzern 2006, 105; Hammen Unternehmerische Mitbestimmung von Arbeitnehmern ausländischer Kapitalgesellschaften? Der Konzern 2016, 7; Hanau/Wackerbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter, 2000, 425; Hellwig/Behme Gemeinschaftswidrigkeit und Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2010, 571; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, 289; ders Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 330; ders Die Zukunft der deutschen Unternehmensmitbestimmung im europäischen Rechtsrahmen, ZfA 2018, 174; Heuschmid/Ulber Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 103; Hölters Die unbewältigte Konzernproblematik des Mitbestimmungsgesetzes 1976, RdA 1979, 335; v. Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515; G. Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, FS H. Westermann, 1974, 241; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1998, 334; Kittner Grundprobleme der Arbeitnehmerbeteiligung in den Aufsichtsräten eines Konzerns, AuR 1976, 6; Klinkhammer Der „Konzern im Konzern“ als mitbestimmungsrechtliches Problem, DB 1977, 1601; Knaup Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern, Diss. Marburg 1979; Krause Die Bedeutung des Unionsrechts für die unternehmerische Mitbestimmung AG 2012, 485; Köstler Zur Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens, AuR 1982, 167; Konzen Der „Konzern im Konzern“ im Mitbestimmungsrecht, ZIP 1984, 269; Kort Der Konzernbegriff iS von § 5 MitbestG, NZG 2009, 81; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebs, FS Ballerstedt, 1975, 79; ders Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzernveränderungen für die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat, 2005; Löwisch Zwischengesellschaft als nächststehendes Unternehmen iS von § 5 Abs 3 MitbestG, ZIP 2011, 256; Loritz Mitbestimmung und Tendenzschutz im Konzern, ZfA 1985, 497; Lutter Der Anwendungsbereich des MitbestG, ZGR 1977, 195; ders Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, 251; Lutter/Großmann Mitbestimmung im Konzern, 1975; Lutter/Schneider Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 553; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, AG 1980, 289; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutschschweizerischen Unternehmensrecht, 1979; Raiser Konzernverflechtungen unter Einschluss öffentlicher Unternehmen, ZGR 1996, 465; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, FS Kropff, 1997, 243; ders Mitbestimmungsvereinbarungen im Konzern, FS Hopt, 2010, 1167; Richardi Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1977; ders Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Rieble Tendenz-SE AG 2014, 224; Richter Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung und/oder Konzernvermutung?, AG 1982, 261; Rödl Diskriminierende Mitbestimmung, JZ 2016, 980; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Seibt Unternehmensmitbestimmung in Teilkonzernspitzen- und Zwischenholdinggesellschaften, ZIP 2008, 1301; ders Unternehmensrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung von Stiftung & Co. KG und paritätischen Beteiligungsunternehmen, ZIP 2011, 249; Selzner/ Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Konzern 2003, 85; Sieling-Wendeling Zum Tendenzschutz im Konzern nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AuR 1977, 240; Schneider Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern, FS Großfeld, 1999, 1045; Semler „Konzern im Konzern“, DB 1977, 805; Sigle Die Mitbestimmung in der GmbH & Co. KG, FS Peltzer, 2001, 539; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014, 213; Werner Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; Wessing/Hölters Gemeinschaftsunternehmen und paritätische Mitbestimmung, DB 1977, 864; Wiedemann Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 498 ff.; Winter/ Marx/deDecher Zählen und Wählen der Arbeitnehmer im Ausland nach den deutschen Mitbestimmungsrecht, NZA 2015, 1111; . Zitzewitz Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Zöllner GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

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I. Vorbemerkungen

I.

II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung | 2 Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen | 4 2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen | 7 3. Abhängigkeit | 10 4. Konzern | 13 Einzelfragen 1. Tendenzkonzern | 15 2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern | 20 3. Konzern im Konzern | 22 4. Gemeinschaftsunternehmen | 25

MitbestG § 5

5.

Ausländische Tochtergesellschaften | 28 6. Ausländische Konzernspitze | 32 IV. Die Rechtsfolgen | 33 V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 1. Allgemeines | 36 2. Voraussetzungen des Abs 3 | 38 3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft | 40 4. Rechtsfolgen | 45 5. Freiwillige Regelungen | 47 VI. Andere Unternehmensverbindungen 1. Allgemeines | 48 2. Mischformen zwischen Gleichund Unterordnungskonzern | 49 VII. Streitigkeiten | 50

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt. Die Vorschrift regelt, zusammen mit § 32, die Mitbestimmung im 1 Unterordnungskonzern. Sie basiert auf dem zutreffenden und in der Literatur auch durchgehend akzeptierten Gedanken, dass angesichts der einheitlichen Leitung des Konzerns durch das herrschende Unternehmen auch die Mitbestimmung dort ausgeübt werden muss, wenn sie wirksam sein soll, und dass es dafür nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens ankommen kann, sondern des ganzen Konzerns. Der Lösungsansatz des Gesetzes ist der gleiche wie in § 4: Die Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen werden dem herrschenden Unternehmen zugerechnet. Erreicht dieses erst dadurch die Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, fällt es nunmehr unter das Gesetz. Sämtliche im Konzern beschäftigte Arbeitnehmer sind aktiv und passiv wahlberechtigt zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Ob die Konzernunternehmen daneben selbst mitbestimmungspflichtig bleiben, sagt das Gesetz nicht. Aus seinem Schweigen ist jedoch zu folgern, dass es insofern bei den allgemeinen Regeln des MitbestG, DrittelbG oder der Montanmitbestimmungsgesetze bleiben sollte. Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmer im Konzern auf mehreren Stufen ein sich unter Umständen nach verschiedenen Vorschriften richtendes Mitbestimmungsrecht haben. Die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nicht mitbestimmungspflichtig sind, können nach § 5 gleichwohl berechtigt sein, an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teilzunehmen. De lege lata ist § 5 zwingendes Recht. 2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung. Die Lösung war durch §§ 76 2 Abs 4, 77a BetrVG 1952 (jetzt § 2 DrittelbG), das MitbestEG und die Vorschriften über den Konzernbetriebsrat nach §§ 54 ff. BetrVG 1972 vorgezeichnet, die das Gesetz allerdings nur im Ansatz, nicht aber in den Einzelheiten übernommen hat. Auch die Mitbestimmungskommission hatte empfohlen, allen Arbeitnehmern eines Konzerns neben ihrer Vertretung im Aufsichtsrat des Unternehmens, dem sie unmittelbar angehören, auch ein Mitbestimmungsrecht im herrschenden Unternehmen zu gewähren.1 Gleichwohl war die

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BT-Drucks VI/334 V 1.5.5. und 29 ff.

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mehrfache Vertretung der Arbeitnehmer in der Diskussion um den Regierungsentwurf heftig umstritten. Die Sprecher der Gewerkschaften argumentierten, die Lösung entspreche der rechtlichen und tatsächlichen Situation im Konzern, da üblicherweise sowohl im herrschenden wie in den abhängigen Unternehmen wichtige die Arbeitnehmer betreffende Entscheidungen gefällt würden.2 Demgegenüber verlangten die Vertreter der Industrie die Beseitigung der Mitbestimmung in den Konzerntöchtern oder doch ihre Reduzierung auf die Drittelbeteiligung, da andernfalls mit widersprüchlichen Entscheidungen in den Aufsichtsräten des herrschenden und der abhängigen Unternehmen zu rechnen sei, die eine einheitliche Konzernführung erheblich erschweren oder sogar ausschließen.3 Diese Kritik setzte voraus, dass sich bei einer paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte die Anteilseigner nicht mehr durchsetzen können. Infolge der Rückkehr des Gesetzes zu einem Übergewicht der Anteilseignerseite4 hat sie ihre Spitze verloren. Die Gewerkschaften verlangen auch für die Zukunft eine Mitbestimmung auf allen Konzernstufen und erwägen allenfalls die Zulassung von begrenzten Modifikationen und Einschränkungen durch mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge.5 3 Die vom Gesetz intendierte Lösung stößt auf Schwierigkeiten, wenn das herrschende Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig ist, zB weil es die Rechtsform einer Personengesellschaft oder seinen Sitz im Ausland hat. Für diesen Fall schreibt Abs 3 eine Notlösung vor, wonach die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen vorzusehen ist, das die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt und der Konzernspitze am nächsten steht. Gegen diese Lösung wurde in der Kritik der Einwand erhoben, sie sei untauglich, weil sie Unternehmen treffe, die selbst unter der Leitung der Konzernspitze stehen und daher keine eigenständigen unternehmerischen Entscheidungen fällen.6 Da Konzerne aber häufig dezentralisiert geführt und wichtige Entscheidungen in die einzelnen Konzernunternehmen verlagert werden, lässt sich dies nicht allgemein sagen. Insgesamt ist die starre gesetzliche Vorschrift aber unbefriedigend geblieben und in der neuen Reformdiskussion einer der Hauptgründe, weshalb eine Freigabe für Mitbestimmungsvereinbarungen und unternehmensspezifische Lösungen gefordert wird.7 II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 4

1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen. Die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen gemäß § 5 Abs 1 setzt zunächst voraus, dass dieses in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Es kommen daher nur Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mbH und Genossenschaften in Betracht. In allen anderen Rechtsformen, namentlich in Einzelunternehmen, offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, gibt es daher keine Konzernmitbestimmung. Nur die AG bzw GmbH & Co KG wird nach Abs 2 den Kapitalgesellschaften auch hier gleichgestellt, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind. Gleichfalls von § 5 nicht erfasst werden ausländische Konzernmütter,

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2 Vgl Hensche in der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 54. 3 Schaub vor dem BT-Ausschuss, Prot Nr 55, 59; vgl auch Martens ZHR 138 (1974), 182; Bayer DB 1975, 1170; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 25, 44. 4 Vgl § 29 Rn 1. 5 § 1 Entwurf eines MitbestG des DGB vom 5.10.1982; Mitbestimmung 1983, 130; DGB Bundesvorstand, Mitbestimmungsvereinbarungen und Größe des Aufsichtsrats, DGBDiskurs Heft 23, 2009. 6 Martens ZHR 138 (1974), 186, 195 f.; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 63; stärker differenzierend Bayer DB 1975, 1169. 7 Vgl Einleitung Rn 75 ff. und § 1 Rn 63.

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II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

MitbestG § 5

da für sie das deutsche Recht nicht gilt.8 Unterliegt das herrschende Unternehmen dem MontanMitbestG oder dem MitbestEG oder ist es als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei, so kommt eine Konzernmitbestimmung nach § 5 schon deshalb nicht in Frage, weil das Gesetz nach § 1 Abs 2 und 4 auf solche Unternehmen generell nicht anzuwenden ist.9 Aus der Verweisung des Abs 1 auf §§ 17 und 18 AktG ist nicht zu folgern, dass das 5 MitbestG auch den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff uneingeschränkt übernimmt, denn die Ziele beider Gesetze unterscheiden sich. Während das Konzernrecht des AktG den Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre bezweckt, geht es im MitbestG um die Sicherung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern. Daher ist der Unternehmensbegriff aus Sinn und Zweck des MitbestG selbst abzuleiten. Es genügt, wenn die Obergesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob sie einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, ob sie auf Gewinn gerichtet ist oder ob sie die unternehmerische Leitungsmacht über mehrere Unternehmen tatsächlich ausübt.10 Daher kann auch die AG bzw GmbH & Co KG unter § 5 fallen.11 Keine Ausnahme gilt ferner für als AG oder GmbH geführte Unternehmen der öffentlichen Hand, denn wenn sich diese der Rechtsformen des Privatrechts bedient, hat sie auch dessen Beschränkungen zu beachten.12 Die Zahl der Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen ist unerheblich; es 6 kommt nur darauf an, dass im gesamten Konzern mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Sinkt die Zahl infolge der Veräußerung der Anteile an einem Konzernunternehmen unter diese Schwelle, so bleibt die Konzernmitbestimmung nach dem MitbestimmungsbeibehaltungsG gleichwohl erhalten, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter 500 (s § 1 Rn 33). Auch wenn das herrschende Unternehmen für sich allein in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer hat, richtet sich die Mitbestimmung in ihm nach § 5, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Auf der anderen Seite kommt die Konzernmitbestimmung infolge der Zurechnung der in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auch dann in Betracht, wenn es selbst keinen einzigen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt.13 2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen. Bei den abhängigen 7 Konzernunternehmen kommen im Gegensatz zum herrschenden alle Rechtsformen des Privatrechts in Frage. Gehören zum Konzern Einzelunternehmen (zum Beispiel bei atypischer stiller Beteiligung), Personengesellschaften,14 wirtschaftliche Vereine, Unternehmensstiftungen15 oder eine Europäische Gesellschaft (SE, SCE, EWiV) usw, so werden daher auch deren Arbeitnehmer mitgezählt und nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs 1, entspricht aber auch dem unzweifelhaften Sinn des Gesetzes, das die Legitimation

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8 Vgl Rn 32. 9 Bei Montankonzernen gilt das MitbestEG; Zum Problem des Tendenzkonzerns siehe unten Rn 15 ff. 10 HA; vgl OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Stuttgart BB 1989, 1005 = DB 1989, 1128; WKS/Wißmann § 5 Rn 9ff; HH/Habersack § 5 Rn 11; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 28; Hölters RdA 1979, 335; Raiser FS Kropff,1997, 247. 11 Vgl Rn 20. 12 HM; LG Köln AG 1985, 252 zu einer GmbH, deren Anteile vollständig in den Händen des Bundes lagen und die Aufgaben des Bundesministeriums für Verteidigung erfüllte; Raiser FS Kropff 246 f. 13 OLG Stuttgart BB 1989, 1005 sowie ZIP 1995, 1004 und zuvor LG Stuttgart AG 1989, 445 und BB 1993, 1541; OLG Celle BB 1993, 957; BayObLG DB 1998, 974; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89. 14 BAG NZG 2012, 754. 15 Vgl Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2003, 209 ff.

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der Konzernspitze durch alle im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer anstrebt.16 Auch im Aktienrecht ist anerkannt, dass abhängiges Unternehmen eines Konzerns jedes Unternehmen ohne Rücksicht auf die Rechtsform sein kann.17 Als abhängige Unternehmen kommen auch Unternehmen in Betracht, die keinen 8 eigenen Geschäftsbetrieb haben oder keinen Gewinn erstreben. Der Unternehmensbegriff ist insofern weit auszulegen.18 Auf die Größe und die Zahl der Arbeitnehmer kommt es nicht an. Daher sind auch abhängige Unternehmen, die selbst mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb nach § 1 mitbestimmungspflichtig sind, in die Konzernmitbestimmung gemäß § 5 einzubeziehen. Unerheblich ist ferner, ob das abhängige Unternehmen unter das Montanmitbestimmungsrecht fällt, es sei denn, die Voraussetzungen des § 3 MitbestEG sind erfüllt, so dass der ganze Konzern nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig ist. Denn andernfalls würde die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in einem zu einem Konzern gehörenden Montanunternehmen verkürzt, ohne dass im Gesetz dafür ein Anhaltspunkt zu finden ist oder sich andere Gründe anführen lassen.19 Auch die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nach §§ 1 Abs 4 Tendenzschutz genießen, sind mitzuzählen.20 Auch eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts kann nach inzwischen 9 herrschender Meinung abhängiges Unternehmen eines von einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft geführten Konzerns im Sinn des § 5 MitbestG sein.21 Die Frage ist im Fall der Berliner Landesbank, die mit Hilfe eines Vertrags „über eine stille Gesellschaft und zur Begründung der einheitlichen Leitung“ der Herrschaft der Bankgesellschaft Berlin AG unterstellt wurde, vom LAG Berlin zwar verneint worden.22 Setzt man jedoch die – umstrittene – verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Konstruktion voraus, so entspricht es dem Sinn der Konzernmitbestimmung, die Arbeitnehmer einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts einzubeziehen, denn für die Legitimation der Konzernleitung von Seiten der Arbeitnehmer kann es keinen Unterschied machen, ob sie in einem privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind. Auch dass in dem Unternehmen Beamte beschäftigt sind und sich die Mitbestimmung in ihm selbst nach dem Personalvertretungsrecht richtet, ändert daran nichts. Mittelbar spricht zugunsten der Anwendung des § 5, dass in der Deutschen Bahn AG, in der Deutschen Post AG, der Postbank AG und der Deutschen Telekom AG die infolge der Privatisierung weiterhin beschäftigten Beamten kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung aktiv und passiv mitbestimmungsberechtigt sind.23 Die gegenteilige Ansicht des LAG Berlin überzeugt daher nicht. Soweit eine Zuordnung der in der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts Beschäftigten zu den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten noch nicht vorgenommen wurde, muss sie für die Zwecke der Wahl nach § 5 MitbestG entsprechend ihrer Tätigkeit durchgeführt werden.

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16 HM.; WKS/Wißmann § 5 Rn 19; HH/Habersack § 5 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Rn 7; MünchKommAktG/Annuß § 5 MitbestG Rn 8; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 32; Habersack AG 2007, 641, 644 f. 17 Hüffer/Koch AktG § 15 Rn 14; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 59 Rn 3. 18 HM. vgl Raiser FS Kropff 249; Ein von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossener Kommanditist ist kein Unternehmen, vgl LG Dortmund ZIP 2010, 2152; Seibt ZIP 2011, 249, 252. 19 Ebenso Hoffmann BB 1974, 1277; Bayer DB 1975, 1167; WKS/Wißmann § 5 Rn 20. 20 Siehe Rn 16. 21 HH/Habersack § 5 Rn 18; WKS/Wißmann § 5 Rn 20; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 13; MünchKommAktG/Annuß § 5 MitbestG Rn 8; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 222. 22 LAG Berlin AG 1996, 140 und dazu Raiser ZGR 1996, 458, 465; Schuster, FS Bezzenberger, 2000, 762. 23 Vgl zB § 9 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14.9.1994, BGBl I, 2325.

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II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

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3. Abhängigkeit. Die Anwendung des § 5 setzt ferner voraus, dass die beteiligten 10 Unternehmen einen Konzern bilden, und zwar, wie aus dem Gebrauch der Begriffe „herrschendes“ und „abhängiges Unternehmen“ und aus der Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG folgt, einen Unterordnungskonzern.24 Die Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG besagt auch, dass der Konzernbegriff des MitbestG von dem des Aktienrechts ausgeht, weshalb zu seiner Auslegung in erster Linie die Literatur hierzu heranzuziehen ist.25 Allerdings hat sich im Schrifttum zum MitbestG mit Recht die Ansicht durchgesetzt, dass dies gewisse Randkorrekturen nicht ausschließt, soweit die besonderen Zwecke des MitbestG es erfordern.26 Der Unterordnungskonzern setzt zunächst voraus, dass das eine Unternehmen von dem anderen im Sinn des § 17 Abs 1 AktG abhängig ist. Nach der noch immer gebräuchlichen Formulierung des RG27 liegt Abhängigkeit vor, „wenn das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, das andere Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen“. Erforderlich ist eine generelle, auf der Struktur der gegenseitigen Beziehungen beruhende Möglichkeit, den Entscheidungsprozess des abhängigen Unternehmens im Ganzen, nicht nur in einzelnen Bereichen, zu beeinflussen. Die Abhängigkeit muss so weit gehen, dass sie eine einheitliche Leitung der beteiligten Unternehmen gestattet.28 Die Herrschaft muss auf einer maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen, allerdings nicht notwendig mehrheitlichen, Beteiligung des herrschenden am abhängigen Unternehmen beruhen.29 Hinzu kommen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge oder die Eingliederung (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG), die allerdings schwerlich ohne Mehrheitsbeteiligung zustande kommen. Dagegen genügen die anderen in § 292 AktG genannten Unternehmensverträge für sich allein nicht. Im sogenannten faktischen Konzern beruht die Konzernherrschaft auf der Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung. Ob Verträge mit gesellschaftsrechtlich nicht beteiligten Banken, Lieferanten und Abnehmern, die einen erheblichen vertraglich begründeten Einfluss ausüben, genügen können, ist dagegen zum Mitbestimmungsrecht noch nicht abschließend entschieden. Nachdem der BGH im Aktienkonzernrecht aber stets einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss verlangt,30 kann die Frage für das Mitbestimmungsrecht nicht anders entschieden werden. Vertragliche Beziehungen können daher nur in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Minderheitsbeteiligung eine Konzernherrschaft begründen.31 Die Verweisung des § 5 auf das AktG bezieht sich mittelbar auch auf § 17 Abs 2 AktG, 11 so dass auch im Rahmen der Konzernmitbestimmung von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet wird, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (sog Abhängigkeitsvermutung). Die Vermutung kann nach herrschender Meinung widerlegt werden, zB in Gestalt eines Entherrschungsvertrags. Im Zusammenhang mit der Montanmitbestimmung und folgerichtig auch in den Auseinandersetzungen um den Regierungsentwurf wurde die Frage aufgeworfen, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen

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24 Über die Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern vgl unten Rn 48. 25 Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner §§ 17 Rn 4 ff., 18 Rn 4 ff.; GroßKommAktG/Windbichler §§ 17 Rn 17 ff., 18 Rn 19 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 59 Rn 15 ff., je mwN. 26 OLG Düsseldorf DB 1979, 699f; OLG Zweibrücken DB 1984, 107; BayObLG DB 1998, 974, HH/ Habersack § 5 Rn 11; WKS/Wißmann § 5 Rn 10; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 28; Geßler BB 1977, 1314; Lutter/Schneider BB 1977, 555; Hölters RdA 1979, 335; Konzen ZIP 1984, 270. 27 RGZ 167, 40 (49). 28 Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner 3. Aufl § 17 AktG Rn 12. 29 Vgl die gesetzliche Vermutung nach § 17 Abs 2 AktG; ferner BGHZ 90, 395 und 135, 114. 30 BGHZ 90, 381; 135, 107, 114; BayObLG ZIP 2002, 1038; LG Dortmund ZIP 2010, 2152; Seibt ZIP 2011, 253. 31 HH/Habersack § 5 Rn 14; WKS/Wißmann § 5 Rn 27; inzwischen wohl hL.

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nicht dazu nötige, die Vermutung generell als unzutreffend oder widerlegt anzusehen.32 Nachdem das Gesetz in der endgültigen Fassung in §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat wieder anerkannt hat, besteht kein Anlass mehr, die Vermutung allein deshalb generell als widerlegt anzusehen.33 Sind mehrere Abhängigkeitsverhältnisse dergestalt hintereinander geschaltet, dass 12 das herrschende Unternehmen nicht nur über das von ihm unmittelbar abhängige einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, sondern mittelbar auch über das von diesem beherrschte dritte usw, so sind nach gesicherter Lehre auch die Enkel- und Urenkelunternehmen von der Konzernmutter abhängig im Sinn des § 17 AktG (mittelbare Abhängigkeit).34 Dass dies auch für das MitbestG gilt, folgt aus § 5 Abs 3, der expressis verbis davon spricht, dass die Konzernleitung ein Unternehmen über ein anderes beherrscht.35 4. Konzern. Ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen bilden nach §§ 18 Abs 1 AktG und 5 MitbestG einen Konzern, wenn sie unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Der in seinen Konturen vielfach umstrittene aktienrechtliche Begriff der einheitlichen Leitung kann hier nicht in seinen Einzelheiten dargestellt werden.36 Letztlich kommt es darauf an, ob der Unternehmensverbund trotz der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen und einer gewissen damit verknüpften Dezentralisierung wirtschaftlich als ein einheitliches Unternehmen anzusehen ist, das von der Konzernmutter geführt wird. Für das MitbestG vertritt die herrschende Meinung einen weiteren Begriff der einheitlichen Leitung, wonach es genügt, wenn das herrschende Unternehmen einzelne Bereiche (Sparten) der abhängigen Unternehmen leitet.37 Dem ist zuzustimmen, weil angesichts der verbreiteten Spartenorganisation nur so eine wirksame Mitbestimmung, wie sie das Gesetz bezweckt, sichergestellt ist. Doch hat sich die Frage, wann eine Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung zu bejahen ist, als das zentrale Problem des § 5 erwiesen.38 Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 AktG 14 besteht oder deren eines in das andere gemäß § 319 AktG eingegliedert ist, sind nach der unwiderleglichen Vermutung des § 18 Abs 1 Satz 2 AktG als Konzern anzusehen (Vertragskonzern). Angesichts der Rückkehr des MitbestG zum Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4) besteht kein Anlass mehr, an der Berechtigung auch dieser Vermutung zu zweifeln.39 Im Gegensatz zur Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG gilt in den Fällen des § 5 auch § 18 Abs 1 Satz 3 AktG, wonach von einem abhängigen Unternehmen – widerleglich – vermutet wird, dass es mit dem herrschenden einen Konzern bildet (sog Konzernvermutung). Denn § 5 Abs 1 und 2 verweisen 13

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32 Zum RegE Lutter, Mitbestimmung im Konzern 52; Martens ZHR 138 (1974), 184 ff.; Biedenkopf FS L. Raiser 351; Zur Montanmitbestimmung ablehnend BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952. 33 Ebenso HH/Habersack § 5 Rn 19; WKS/Wißmann § 5 Rn 28; Lutter ZGR 1977, 211; Duden ZHR 141(1977), 146; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh B nach § 117 § 5 MitbestG Rn 15; aA Werner ZGR 1976, 465 f. 34 Vgl MünchKommAktG/Bayer § 17 Rn 72 ff. mwN. 35 HM; vgl WKS/Wißmann § 5 Rn 18; HH/Habersack § 5 Rn 15. 36 Vgl Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 18 AktG Rn 13 ff.; Hüffer/Koch, AktG § 18 Rn 10; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 59 Rn 33 ff., HH/Habersack § 5 Rn 20 ff. 37 Vgl BayObLG DB 1998, 973 und ZIP 2002, 1035; OLG Stuttgart, AG 1990, 169; OLG Düsseldorf DB 1979, 699 f.; OLG Zweibrücken DB 1984, 107, WKS/Wißmann § 5 Rn 29ff; HH/Habersack § 5 Rn 23; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 38; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 20; aA MünchKommAktG/Annuß § 5 MitbestG Rn 6. 38 Siehe unten Rn 22 ff., 25. 39 Raiser BB 1976, 151; GroßKommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 19; HH/Habersack § 5 Rn 26, aA GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 43, der die Vermutung als widerleglich ansieht.

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III. Einzelfragen

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auf den ganzen Abs 1 des § 18 AktG. Die Vorschrift betrifft der sog faktischen Konzern. Der von Lutter40 erhobene Einwand, die Abhängigkeit sei bereits durch die paritätische Besetzung der Aufsichtsragt widerlegt, ist nach der Endfassung des Gesetzes nicht mehr aufrechtzuerhalten.41 Nur ausnahmsweise, zum Beispiel wenn nach § 27 Abs 1 ein Repräsentant der Arbeitnehmerseite zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird, kann die Mitbestimmung im Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens geeignet sein, die Konzernvermutung in Frage zu stellen. Immerhin lehrt die Regelung, dass das MitbestG keinen Vertragskonzern voraussetzt. III. Einzelfragen III. Einzelfragen 1. Tendenzkonzern. Probleme wirft § 5 auf, wenn zum Konzern Unternehmen gehören, die unter den Tendenzschutz fallen. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: a) Erfüllt ein abhängiges Unternehmen die Voraussetzungen des Tendenzschutzes nach § 1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn das herrschende Unternehmen keinen Tendenzschutz genießt. Doch werden seine Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen gemäß Abs 1 zugerechnet und nehmen an dessen Aufsichtsratswahlen teil.42 b) Ein nicht tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen wird nicht dadurch zum Tendenzunternehmen, dass es von einem Tendenzunternehmen beherrscht wird.43 c) Genießt das herrschende Unternehmen Tendenzschutz und ist daher selbst nicht mitbestimmungspflichtig, kommt auch die Konzernmitbestimmung nicht in Betracht, selbst wenn zum Konzern mitbestimmungspflichtige Unternehmen gehören, die aber den Konzern nicht prägen. Die Konzernmitbestimmung kann in diesem Fall jedoch insoweit relevant werden, als die Voraussetzungen des § 5 Abs 3 (Rn 36ff) oder des Konzerns im Konzern (Rn 22) erfüllt sind.44 Ist das herrschende Unternehmen mitbestimmungspflichtig, gilt auch § 5 Abs 1: Die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen zählen und wählen mit, und zwar auch dann, wenn das abhängige Unternehmen selbst tendenzgeschützt ist. d) Schwierig und weiterhin umstritten ist die im Gesetz nicht geklärte Frage, ob ein Tendenzschutz in Betracht kommt, wenn das herrschende Unternehmen als solches nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil es die Voraussetzungen des § 1 nicht erfüllt, zB weil es sich auf die Verwaltung des Konzerns beschränkt und daher selbst weniger als 200 Arbeitnehmer beschäftigt, ihm die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen aber nach § 5 Abs 1 zugerechnet werden, so dass die fehlenden Merkmale durch die Konzernzurechnung ersetzt werden, und zum Konzern auch tendenzgeschützte Unternehmen gehören (Problem des Tendenzkonzerns). Nach inzwischen wohl herrschender, im Einzelnen aber differenzierender Rechtsprechung45 und Lehre46 ist ein Tendenzschutz des

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40 Lutter Mitbestimmung im Konzern 54 ff.; vgl auch ders ZGR 1977, 211. 41 Duden ZHR 141 (1977), 146; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 521 mwN; s oben Rn 11. 42 Allgemeine Ansicht; vgl statt aller Martens AG 1980, 295 ff. 43 BAGE 27, 301 (309); BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup; hM; aA nur Birk JZ 1973, 757. 44 Ebenso OLG Hamburg BB 1980; HH/Habersack § 5 Rn 59; WKS/Wißmann § 5 Rn 69; Wiedemann BB 1978, 9; 332; aA Kunze FS Ballerstedt 91; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 18. 45 Vgl die unterschiedlichen Tatbestandswürdigungen in LG Hamburg DB 1979, 2279; OLG Hamburg NJW 1980, 1803; LG Stuttgart AG 1989, 445; OLG Stuttgart BB 1989, 1005; LG Hamburg NZA-RR 2000, 209; LG Frankfurt/O Beck RS 2010, 24169; OLG Dresden AG 2011, 88 = NZG 2011, 462; OLG Brandenburg ZIP 2013, 1623 = NZG 2013, 1265. 46 HH/Habersack § 5 Rn 60; WKS/Wißmann § 1 Rn 70; GroßKommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 38; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 19; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 1 MitbestG Rn 18; Birk JZ 1973, 757; Sieling-Wendeling AuR 1977, 241; Wiedemann BB 1978, 10; Martens AG 1980, 293; Rieble AG 2014, 228.

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gesamten Konzerns in solchen Fällen zwar prinzipiell möglich, sind die Voraussetzungen aber oft nicht erfüllt. Es kommt darauf an, ob die mitbestimmungspflichtigen oder die tendenzgeschützten Konzernunternehmen überwiegen und das Gepräge und Erscheinungsbild des Konzerns bestimmen. Dazu ist eine genaue Prüfung jedes einzelnen Falls nötig. Ins Gewicht fällt vor allem, ob die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der Tochtergesellschaften auf den tendenzgeschützten Zweck ausgerichtet ist oder nicht. In dezentral geführten Gruppen ist es wahrscheinlich, dass der Tendenzschutz einer abhängigen Gesellschaft nicht den Charakter der ganzen Gruppe prägt. 2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern. Noch immer nicht abschließend geklärt ist, unter welchen Voraussetzungen eine Kapitalgesellschaft & Co unter § 5 fällt mit der Begründung, dass die KG unter der Leitung der Kapitalgesellschaft steht. Dabei geht es nicht um die in § 5 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 geregelten Fälle, sondern um das Verhältnis zwischen § 4 und § 5, das heißt um die Frage, ob eine Zurechnung der Arbeitnehmer der KG und der von dieser abhängigen Unternehmen zu der Kapitalgesellschaft auch dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen der Zusammenrechnung nach § 4 nicht erfüllt sind. Die überwiegende Ansicht wendet § 5 generell neben § 4 an. Danach fällt jede AG bzw GmbH & Co KG ungeachtet der Einschränkungen des § 4 unter § 5, wenn die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist und unter ihrer Leitung steht, was von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der KG abhängt.47 Die entgegengesetzte Meinung sieht § 4 als lex specialis an, so dass § 5 in keinem Fall anwendbar ist.48 Eine dritte Ansicht hält § 5 neben § 4 grundsätzlich für anwendbar, schließt die Subsumtion der gesetzestypischen Kapitalgesellschaft & Co, in der sich die Komplementärin darauf beschränkt, die gewöhnlichen Geschäfte der KG zu führen (vgl §§ 116, 164 HGB), unter § 5 jedoch aus.49 Die besten Gründe sprechen zugunsten der ersten Ansicht. §§ 4 und 5 richten sich 21 auf den gleichen Zweck, die Mitbestimmung bei Kombinationen mehrerer Gesellschaften zu sichern und schließen sich deshalb nicht gegenseitig aus. § 4 ist auch nicht die engere und deshalb speziellere Vorschrift als § 5, sondern beide stellen verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen auf. Schließlich besteht auch kein Anlass, die Begriffe des Unternehmens bzw der Abhängigkeit und einheitlichen Leitung abweichend von Rn 4 bis 13 so einzuschränken, dass die AG bzw GmbH & Co KG herausfällt. Entscheidend ist deshalb, ob die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist und unter deren Leitung steht. Dies ist im Einzelfall nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der KG zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, denn da der beherrschende Einfluss nach der Judikatur des BGH gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss, kommt es auf die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung an. Gemäß § 164 HGB beschließen die Kommanditisten über alle ungewöhnlichen Geschäfte und beschränken insoweit die Leitungsmacht der Komplementärgesellschaft.

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47 HH/Habersack § 5 Rn 9; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 62 ff.; WKS/Wißmann § 5 Rn 49ff; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 9; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 5 MitbestG 36; MünchKommGmbHG/Liebscher § 13 Rn 133; Raiser FS Kropff 248; Brügel/Tillkorn GmbHR 2013, 459. 48 Beinert/Hennerkes/Binz DB 1979, 68 ff.; Hölters RdA 1979, 338; Joost ZGR 1998, 346; wohl auch Hanau/Wackerbarth FS Lutter 425, 439. 49 OLG Celle AG 2015, 205; OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334 f; Großmann BB 1976, 1392 ff.; Zöllner ZGR 1977, 332 ff.; Sigle FS Peltzer 539, 554; einschränkend auch BAG NZG 2015 754.

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3. Konzern im Konzern. In mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob neben 22 der Mitbestimmung der in einer Enkelgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem eigenen Unternehmen und in der Konzernmutter auch noch ihre Beteiligung in einer zwischen Mutter und Enkelin stehenden Tochter in Betracht kommt. Die Antwort hängt davon ab, ob auch zwischen Tochter und Enkelin ein Konzern im Sinne des § 5 iVm § 18 Abs 1 AktG bestehen kann (Problem des Konzerns im Konzern). Im aktienrechtlichen Schrifttum hält ein Teil der Autoren die Figur eines Konzerns im Konzern für „nicht denkbar“50 oder doch für unpraktikabel.51 Andere sprechen sich dafür aus, ein Konzernverhältnis der Enkelin zur Tochter jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Konzern stark dezentralisiert ist, so dass ungeachtet der Leitungsmacht der Muttergesellschaft auch die Tochter wesentliche selbständige Leitungsbefugnisse gegenüber der Enkelin besitzt und ausübt. Auch im Hinblick auf die Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG und auf die Bildung von Konzernbetriebsräten gemäß §§ 54 ff. BetrVG war die Frage umstritten.52 Inzwischen bejaht die überwiegende Meinung im Schrifttum53 und vor allem auch die Judikatur54 zu diesen Vorschriften die Möglichkeit des Konzerns im Konzern. Aus § 5 Abs 3 lässt sich zur Lösung des Problems nichts entnehmen, da die Vor- 23 schrift lediglich den Fall betrifft, in dem die Konzernspitze nicht unter das Gesetz fällt.55 Im Ergebnis ist die Möglichkeit des Konzerns im Konzern für den Geltungsbereich des § 5 MitbestG jedoch zu bejahen. Sie ist nicht begrifflich ausgeschlossen, denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stufen ausgeübt werden.56 In solchen Fällen verlangt der Zweck des Gesetzes, dass die Mitbestimmung nach § 5 überall dort eingerichtet wird, wo maßgebliche, die Arbeitnehmerschaft betreffende Entscheidungen fallen. Die wirtschaftliche Realität lehrt, dass dies auch auf Zwischenstufen eines mehrgliedrigen Konzerns der Fall sein kann. Daher ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Voraussetzungen der einheitlichen Leitung auch bei der Zwischengesellschaft vorliegen. Die grundsätzliche Möglichkeit des mitbestimmungsrechtlichen Konzerns im Kon- 24 zern verlagert das Problem allerdings auf die Tatbestandswürdigung, wann eine Tochtergesellschaft neben der Mutter einheitliche Leitungsmacht ausübt. Es fällt auf, dass die ordentlichen Gerichte den Tatbestand noch nie bejaht haben.57 Sie unterscheiden in der Regel zwischen eigenverantwortlicher und lediglich abgeleiteter Führung eines Konzern-

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50 KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 31 f. 51 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 11 f.; GroßKommAktG/Windbichler § 18 Rn 83 ff.; MünchKommAktG/Bayer § 18 Rn 40 ff. Hüffer/Koch AktG § 18 Rn 14; je mwN. 52 Zum alten Recht bejahend zum Beispiel BAG AG 1981, 227; verneinend Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 186. 53 WKS/Wißmann § 5 Rn 37ff; HH/Habersack § 5 Rn 38 ff.; MünchKommAktG/Annuß § 5 MitbestG Rn 9 f; GroßkommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 27; GewK/Föhr § 5 Rn 14; KölnKommAktG/Mertens/Cahn 2. Aufl Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 32; Romeikat Konzernmitbestimmung 91 f.; Konzen ZIP 1984, 269; Raiser FS Kropff 251 ff.; Seibt ZIP 2008, 1301; Kort NZG 2009, 82; aA noch Lutter ZGR 1977, 212; Schilling ZHR 140 (1976), 53 ff.; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 531; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 75 ff. 54 LAG Düsseldorf DB 1978, 987, 988; BAG DB 1981, 895; aus der ordentlichen Gerichtsbarkeit OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Frankfurt DB 1986, 2658; OLG Zweibrücken AG 1984, 80; LG Nürnberg-Fürth ZIP 1984, 325; LG Frankfurt ZIP 1986, 573; OLG Frankfurt ZIP 1987, 107; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89; LG München AG 1996, 186; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 456; OLG München NZG 2009, 112 (Edeka). 55 Ebenso Bayer DB 1975, 1169 gegen Lutter, Mitbestimmung im Konzern 12. 56 Siehe oben Rn 13 f. 57 Mit Ausnahme des LG Koblenz, dessen unveröffentlichter Beschluss in der Beschwerdeinstanz vom OLG Zweibrücken aaO aufgehoben wurde. Das BAG hat den Tatbestand zu der anders gelagerten Frage, ob ein Konzernbetriebsrat zu bilden war, in der Entscheidung DB 1981, 895 bejaht; Zur Kritik der restriktiven Rechtsprechung vgl Theisen AG 1998, 153, 159.

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teils als maßgeblichem Kriterium58 und kommen dann bei der Analyse der jeweils konkreten Entscheidungsstrukturen im Unternehmen zum Ergebnis, dass nur eine abgeleitete Führung vorliegt. Die Konzernvermutung nach § 18 Abs 1 Satz 3 AktG hilft nicht weiter, denn sie gilt nur für die oberste Konzerngesellschaft.59 Ein Beherrschungsvertrag zwischen der Konzernleitung und der Obergesellschaft einer neu hinzu erworbenen Unternehmensgruppe mit zahlreichen Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Konzernleitung schließt die eigenverantwortliche Leitung der neuen Tochtergesellschaften aus.60 Auch ein zentralisiertes Berichtswesen und Controlling belegt den ausschließlichen Herrschaftswillen der Konzernspitze,61 ebenso die Personalunion der Führungspersonen in Mutter- und Tochtergesellschaft oder die Konzernsteuerung mit Hilfe dafür eingesetzter zentraler Gremien.62 Im Ergebnis ist die Tendenz der Gerichte eindeutig, den mitbestimmungsrechtlichen Konzern im Konzern nur in seltenen Ausnahmen und unter ganz besonderen Umständen zu bejahen. 4. Gemeinschaftsunternehmen. Nicht weniger problematisch ist die Konzernmitbestimmung, wenn zwei oder mehrere Obergesellschaften ein Unternehmen gemeinsam leiten, das heißt der Fall des Mehrmütterkonzerns bzw des Gemeinschaftsunternehmens. Das BAG hat zunächst zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952,63 sodann aber auch zu § 5 MitbestG64 entschieden, dass das Gemeinschaftsunternehmen in einem solchen Fall mit jeder Obergesellschaft einen Konzern bilden könne, so dass seine Arbeitnehmer in allen ein Mitbestimmungsrecht haben. Seine Begründung lautet im Wesentlichen, nur so könne dem Zweck des Gesetzes Rechnung getragen werden, die Arbeitnehmer dort zu beteiligen, wo die sich auf sie auswirkenden Entscheidungen gefällt werden. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG aufzustellen ist, und mit der Fusionskontrolle nach § 23 GWB hat auch der BGH65 jedenfalls die Abhängigkeit (§ 17 AktG) von allen Müttern bejaht. Das aktien- und arbeitsrechtliche Schrifttum ist dieser Judikatur im Wesentlichen gefolgt. Zum MitbestG überwiegt die Meinung, dass bei Gemeinschaftsunternehmen die Mitbestimmung nach § 5 in allen herrschenden Unternehmen in Betracht kommt.66 Auch die Rechtsprechung geht davon aus.67 Der herrschenden Meinung ist nach Maßgabe der folgenden Präzisierungen zuzu26 stimmen:68 Übt eine der Muttergesellschaften wegen ihres höheren Stimmenanteils an der gemeinsamen Tochter oder aus anderen Gründen die Leitung de facto allein aus, so ist sie allein als das herrschende Unternehmen anzusehen, so dass die Tochter nur mit 25

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58 Grundlegend OLG Zweibrücken aaO. 59 OLG München NZG 2009, 82; OLG Hamburg ZIP 2017, 1621; HH/Habersack § 5 Rn 43. 60 OLG Zweibrücken aaO; LG und OLG Frankfurt aaO. 61 LG München AG 1996, 186. 62 LG Hamburg AG 1996, 89. 63 BAGE 22, 390 = AP Nr 20 zu § 76 BetrVG mit zust Anm Hueck. 64 BAGE 53, 287; BAG AG 1996, 367. 65 BGHZ 62, 193; 74, 3 59; 80, 69; 95, 330 ua. 66 WKS/Wißmann § 5 Rn 44; HH/Habersack § 5 Rn 47 f.; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5 Rn 28; MünchKommAktG/Annuß § 5 MitbestG Rn 11; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 5 MitbestG Rn 55; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 95; GewKomm/Föhr § 5 Rn 18 ff.; Säcker, Wahlordnungen Rn 185 f.; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 11; Knaup, Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern 266 ff.; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 177 f.; Klinkhammer, Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen 143 ff.; Raiser FS Kropff 255 f; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern 522 ff.; Duden ZHR 141 (1977), 161 ff.; Bayer ZGR 1977, 187; Steindorff ZHR 141 (1977), 463 f.; Wessing/Hölters DB 1977, 864. 67 BAGE 22, 390; 53, 287; BAG AG 1996, 367; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2375, 2378. 68 Vgl Raiser FS Kropff 255 f.

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ihr einen Konzern bildet (hM). Haben die Mütter nur ihre Beteiligungen an der gemeinsamen Tochter zusammengefasst, ohne sich auf eine gemeinsame Leitung zu verständigen, und nimmt auch keine von ihnen Leitungsmacht wahr, so besteht überhaupt kein Konzern. Selbst bei einer 50:50 prozentigen Beteiligung ohne weitere Absprachen ist die einheitliche Leitung nicht gesichert. Vielmehr ist es möglich, dass die beiden Anteilseigner ihren Einfluss unabhängig voneinander geltend machen, sich in jedem Einzelfall einigen müssen und leicht in Konflikt miteinander geraten können. Eine einheitliche Leitung kommt bei einer solchen Struktur nicht in Betracht.69 Anders liegt es, wenn zwei Muttergesellschaften mit Hilfe eines Stimmenpools, eines 27 Konsortialvertrags, geeigneter Personalverflechtungen oder anderer rechtlicher Mittel ihre Maßnahmen in Bezug auf die Tochter organisatorisch koordinieren und sie auf dieser Basis dauerhaft und planmäßig einheitlich leiten.70 Eine solche Koordination ist auch möglich, wenn die beiden Mütter nicht in gleicher Höhe beteiligt sind. Obgleich auch in solchen Fällen nicht ohne weiteres davon gesprochen werden kann, dass eine wirtschaftliche Einheit zwischen der Tochter und jeder der beteiligten Mütter besteht, welche eine Verdoppelung der Konzernmitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenseinheit aller beteiligten Gesellschaften rechtfertigen würde, kommt es für die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft darauf nicht an. Da aus ihrer Sicht die Konzernmitbestimmung dort ansetzen muss, wo die für die Tochter maßgeblichen Entscheidungen fallen, kann sie folgerichtig bei koordiniert gemeinsamer Leitung nur wirksam werden, wenn sie in allen Muttergesellschaften stattfindet. Ob der Tatbestand erfüllt ist, muss aber aufgrund einer differenzierten Würdigung des Einzelfalls festgestellt werden. Bei einer 50:50 prozentigen Beteiligung liegt sie nahe. Dass sich die Repräsentanz der Arbeitnehmer in diesem Fall vervielfältigt, ist ein unbefriedigender, aber unvermeidlicher Nebeneffekt, der in Kauf genommen werden muss. Dasselbe gilt bei mehr als zwei Muttergesellschaften.71 5. Ausländische Tochtergesellschaften. Rechtliche Schwierigkeiten bereitet die 28 Mitbestimmung der in einer ausländischen Tochtergesellschaft eines inländischen Konzerns beschäftigten Arbeitnehmer.72 Nach herkömmlicher und überwiegend auch gegenwärtig festgehaltener Auslegung des § 5 werden die Arbeitnehmer einer rechtlich selbständigen und nach fremdem Recht verfassten Konzerntochter mit Sitz im Ausland nicht berücksichtigt, und zwar rechnen sie weder bei der nach §§ 1, 5, und 7 MitbestG, § 1 DrittelbG maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (dem Schwellenwert) mit noch haben sie das aktive und passive Wahlrecht.73 Dass sich dies schon allein mit dem Territorialprinzip des nationalen Rechts begründen lässt, wird in der neueren verfassungsrechtlichen und internationalgesellschaftsrechtlichen Diskussion zwar verneint.74 Es ergibt sich aber aus der ausdrücklichen Feststellung des Gesetzgebers des MitbestG im Jahr 1976, nach der

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69 Vgl dazu den Fall BAGE 53, 287. 70 Einzelheiten bei Böttcher/Likefett NZG 2003, 703 ff. 71 HH/Habersack § 5 Rn 53. 72 Vgl zum gleichen Problem bzgl unselbstständiger ausländischer Betriebe und Zweigstellen eines inländischen Unternehmens vgl schon § 1 Rn 22 ff. 73 Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; LG Frankfurt/M DB 1982, 1312; ferner neben den Kommentaren zu § 5 Duden ZHR 141 (1977), 180, 184; Säcker, Wahlordnungen Rn 52; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 618; MünchKommBGB/Kindler IntGesR Rn 600; Klückers, Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 6 ff.; Lutter FS Zweigert 260; Götz AG 2002, 552 ff.; Henssler Gedächtnisschrift Heinze 2004, 342 ff.; ders RdA 2005, 330. 74 Vgl statt aller HH/Henssler § 3 Rn 58 ff; WKS/Wißmann § 3 Rn 32; Hammen Der Konzern 2016, 7; Heuschmid/Ulber NZG 2016, 103; Rödl JZ 2016, 980.

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ausländische Konzerntöchter nicht berücksichtigt werden.75 In vielen Fällen ließe sich eine Wahl auch nicht durchführen, weit das Recht des Sitzstaats statt eines Aufsichtsrats einen anders zusammengesetzten board vorschreibt, eine dem deutschen Recht vergleichbare paritätische Mitbestimmung ablehnt oder weil die ausländischen Arbeitnehmer dazu nicht genügend vorgebildet und organisiert sind.76 Für Arbeitnehmer, die in einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union an29 sässigen Tochtergesellschaft beschäftigt sind, war die Meinung allerdings wegen der im EU-Vertrag garantierten Arbeitnehmerfreizügigkeit und wegen des Diskriminierungsverbots von Anfang an problematisch.77 Seit etwa 2000 mehrten sich die Stimmen, welche den Ausschluss als Verstoß gegen Art 18 und 45 AEUV und ihn daher für unwirksam betrachten.78 Ein Teil der Autoren folgerte daraus, dass § 5 auf ausländische Tochtergesellschaften eines deutschen Konzerns generell nicht mehr anwendbar sei und sich der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens deshalb nur aus Vertretern der Anteilseigner zusammensetze.79 Henssler zog aus dem Befund den Schluss, den Arbeitnehmern von Konzerntöchtern in der EU stehe schon de lege lata ein aktives Mitbestimmungsrecht zu, welches sie in Form einer Briefwahl ausüben können. Die inländische Mutter hält er für verpflichtet, die organisatorischen Voraussetzungen für die Briefwahl zu schaffen. Ein passives Wahlrecht hält Henssler dagegen für ausgeschlossen, weil eine demokratisch einwandfreie Wahlbewerbung auch in der EU nicht ohne Eingriff in die Souveränität des Sitzstaats durchgeführt werden könne.80 Inzwischen hat das Urteil des EuGH in der Sache Erzberger/TUI81 aller derartigen Erwägungen und Forderungen den Boden entzogen, indem es erkannte, dass Art 18 und 45 AEUV den nationalen Gesetzgeber nicht hindern, das Mitbestimmungsrecht auf die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer zu beschränken. Seitdem ist die Diskussion darüber verstummt. 30 Nicht ausgeschlossen hat der EuGH eine entsprechende Änderung der Gesetze durch den deutschen Gesetzgeber, die allerdings gegenwärtig nicht ansteht. Doch liegt mindestens eine Lockerung der zwingenden Geltung des MitbestG nicht fern, welche abweichende Mitbestimmungsvereinbarungen möglich macht, die ausländischen Arbeitnehmern das Wahlrecht gewährt. Die Vereinbarungen könnten nach dem Vorbild der für die Durchführung der Wahlen zum SE-Aufsichtsrat geltenden Regeln82 oder nach dem Entwurf des Arbeitskreises „unternehmerische Mitbestimmung“83 ausgestaltet werden. Nach deutschem Recht kann ferner selbst de lege lata eine entsprechende Änderung der Interpretation der § 1 und 5 MitbestG nicht unzulässig sein, denn sie betrifft nicht den Wortlaut, sondern nur das Verständnis der einschlägigen Vorschriften. Sie würde den veränderten Rahmenbedingungen nach 40jähriger Geltung des Gesetzes Rechnung tragen, insbesondere der Globalisierung von Wirtschaft und Gesellschaft. 31 Hat die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU gegründete und organisierte Tochter einer deutschen Muttergesellschaft ihren Verwaltungssitz im Inland, fällt sie

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75 BT-Drucks 7/4845, 4. 76 WKS/Wißmann § 3 Rn 34 ff; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung S 171 ff. 77 Steindorff ZHR 141 (1977), 461; zum Verhältnis gegenüber der Schweiz Prager, Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutschschweizerischen Unternehmensrecht 43 ff. 78 Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung aaO; HH/Henssler § 3 Rn 43 ff., siehe im Einzelnen oben § 1 Rn 44 ff. 79 So insbes. Hellwig/Behme ZIP 2010, 571; Wansleben NZG 2014, 213. 80 UHH/Henssler 3. Aufl 2013 § 3 Rn 51 ff und dazu die Weiterentwicklung in der 4. Aufl 2018 § 3 Rn 59b. 81 EuGH NZG 2017, 949. 82 Vgl §§ 4ff SE-BeteiligungsG und die Kommentierungen dazu. 83 ZIP 2009, 885; vgl Einl Rn 82.

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IV. Die Rechtsfolgen

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nach geltendem Recht nicht allein dadurch unter das MitbestG.84 Gleichwohl werden ihre Arbeitnehmer jedoch im Zusammenhang mit der Konzernmitbestimmung der deutschen Muttergesellschaft zugerechnet.85 Dasselbe gilt, wenn die im Ausland gelegene Tochtergesellschaft eine wieder im Inland gelegene Enkelgesellschaft hat, denn diese ist gemäß § 17 Abs 1 AktG mittelbar auch von der Muttergesellschaft abhängig und gehört unter den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 AktG daher zu dem von ihr geführten Konzern. Ungeachtet der ausländischen Zwischenholding sind ihre Arbeitnehmer daher in die Konzernmitbestimmung nach § 5 Abs 1 einzubeziehen.86 Folgerichtig wird man wegen der Parallelität der Interessenlage aus der Sicht der Belegschaft auch die in einem im Inland gelegenen unselbständigen Betrieb einer ausländischen Tochtergesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen haben.87 6. Ausländische Konzernspitze. Wird die Konzernleitung von einer Oberge- 32 sellschaft mit Sitz im Ausland ausgeübt, ist die für den im Inland gelegenen Teil des Konzerns geltende Vorschrift des § 5 Abs 3 anzuwenden.88 Die Konzernmitbestimmung ist bei dem der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen einzurichten. Die Vorschrift genügt jedoch nicht, einen grenzüberschreitenden Beherrschungsvertrag zugunsten der ausländischen Mutter zu neutralisieren, welcher dieser Weisungsrechte nach § 308 AktG gewährt. Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, einem solchen Beherrschungsvertrag sei nach deutschem internationalem Korporationsrecht die Wirksamkeit zu versagen, jedenfalls sofern bei der ausländischen Mutter nicht eine der deutschen gleichwertige Mitbestimmung besteht. 89 Demgegenüber schlug Martens 90 vor, § 308 AktG in diesen Fällen restriktiv auszulegen: Verweigert der Aufsichtsrat des abhängigen deutschen Unternehmens die Zustimmung zu einem bestimmten Geschäft nach § 111 Abs 4 AktG, so soll das herrschende Unternehmen entgegen § 308 Abs 3 AktG daran gehindert sein, seinen Willen durchzusetzen. Die Lösung führt indessen nicht zum Ziel, weil das Veto des Aufsichtsrats in einem solchen Fall gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 AktG durch einen Beschluss der Anteilseignerversammlung beseitigt werden kann. 91 Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU dürfte eine solche Beschränkung des Weisungsrechts der durch einen Beherrschungsvertrag abgesicherten Konzernleitung der ausländischen Muttergesellschaft auch mit dem Diskriminierungsverbot und der Niederlassungsfreiheit nach Art 18, 49, 54 AEUV nicht vereinbar ein.92 IV. Die Rechtsfolgen IV. Die Rechtsfolgen Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer an der Konzernspitze wird nach § 5 Abs 1 und 33 2 dadurch erreicht, dass die Arbeitnehmer sämtlicher zu berücksichtigender Konzernun-

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84 HM, vgl § 1 Rn 56 ff. 85 Götz, Konzern 2004, 449, 454; HH/Habersack § 5 Rn 55; hM. 86 HA; vgl HH/Habersack § 5 Rn 55; Kindler (Fn 73) Rn 602, je mwN. 87 Ebenso Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 619; HH/Habersack § 5 Rn 55; aA; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 86; Lutter FS Zweigert 257. 88 Siehe Rn 36 ff. 89 Däubler RabelsZ 39 (1975), 473; v. Zitzewitz, Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem MitbestG 165 ff., 194; Bernstein/Koch ZHR 143 (1979), 535; Duden ZHR 141 (1977), 188 f. 90 ZHR 138 (1974), 194 f. Ebenso Kindler (Fn 73) Rn 460; Oetker aaO Rn 35; aA KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 5 MitbestG Rn 40; KölnKommAktG/Koppensteiner § 308 Rn 52. 91 HH/Habersack § 5 Rn 56; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5. 92 BAG ZIP 2007, 1520; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2376; Bayer ZGR 1977, 109; Schwark AG 2004, 173, 175; Stelzner/Sustmann Konzern 2003, 93; Habersack AG 2007 642, 647; Henssler ZfA 2005, 302 ff.; HH/ Habersack § 5 Rn 56.

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ternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind. Im Gegensatz zu § 2 DrittelbG ist es nicht erforderlich, dass ein Beherrschungsvertrag vorliegt oder dass das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist, vielmehr unterscheidet das Gesetz nicht zwischen Vertrags- und faktischem Konzern. War das herrschende Unternehmen nicht schon zuvor verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, so wird es nunmehr aufsichtsratspflichtig, sofern im Konzern insgesamt in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der Aufsichtsrat ist nach § 7 zusammenzusetzen. Ist das herrschende Unternehmen eine AG & Co KG oder eine GmbH & Co KG, so sind 34 nach Abs 2 unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 1 die Arbeitnehmer der Konzerntöchter ebenso wie die der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen.93 Die Komplementärgesellschaft kann von der Führung der Geschäfte der KG und daher von der Leitung des Konzerns nicht ausgeschlossen werden.94 Ist eine AG oder GmbH & Co KG abhängiges Unternehmen, so sind gemäß Abs 1 Satz 2 auch die Arbeitnehmer der AG bzw GmbH hinzuzuzählen. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, dass die KG und die Komplementärgesellschaft gemäß § 4 miteinander verflochten sind.95 Im Fall des Abs 2 sind diese Arbeitnehmer auch der Komplementärgesellschaft des herrschenden Unternehmens zuzurechnen (Abs 2 Satz 2). Steht dagegen umgekehrt die Komplementärgesellschaft im Konzernverbund, wird man die Arbeitnehmer der KG sinngemäß nur dann einbeziehen dürfen, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind oder wenn die Komplementärgesellschaft ihrerseits die KG im Sinne des § 17 AktG beherrscht.96 Im mehrstufigen Konzern sind die Arbeitnehmer auch der Enkel- und Urenkelunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Infolge der Zurechnung nehmen die Arbeitnehmer aller abhängigen Konzernunter35 nehmen aktiv und passiv an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil und bilden das die gewählten Arbeitnehmervertreter legitimierende Wahlvolk. Über die durch die Konzernmitbestimmung bedingten Probleme des Wahlverfahrens vgl die Erläuterungen zu §§ 10, 15, 18. V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 36

1. Allgemeines. Der vom Gesetzgeber verwirklichte Grundgedanke, dass die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen anzusetzen habe, lässt sich nicht durchführen, wenn die Konzernspitze nicht mitbestimmungspflichtig ist. Dies ist der Fall, wenn das herrschende Unternehmen in einer nicht unter § 1 Abs 1 Nr 1 fallenden Rechtsform geführt wird, also zum Beispiel als Personengesellschaft, Stiftung, einzelkaufmännisches Unternehmen oder Körperschaft bzw Anstalt des öffentlichen Rechts, ferner, wenn es seinen Sitz im Ausland hat und daher vom deutschen Recht nicht erreichbar ist, oder wenn es Tendenzschutz genießt.97 Nach den allgemeinen Regeln könnte in diesen Fällen die Mitbestimmung nur in den einzelnen Konzernunternehmen stattfinden, sofern diese die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Eine Konzernmitbestimmung wäre nur möglich, wenn eine zwischen der Konzernmutter und den Enkelunternehmen stehende Tochter eigene Leitungsbefugnisse im Sinne eines Konzerns im Konzern ausübt (vgl Rn 22). Um diesem unbefriedigenden Ergebnis zu begegnen, hat der

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93 Vgl Lutter, Mitbestimmung im Konzern 60; Einzelheiten bei HH/Habersack § 5 Rn 62 ff.; Hanau/Wackerbarth FS Lutter 425, 432 ff. 94 Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2; vgl § 4 Rn 23 ff. 95 WKS/Wißmann § 5 Rn 43; HH/Habersack § 5 Rn 34. 96 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 62; siehe oben Rn 20. 97 Vgl § 1 Rn 10 ff. sowie oben Rn 32; zum Tendenzschutz oben Rn 15 ff.

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V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

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Gesetzgeber in § 5 Abs 3 eine Ersatzlösung vorgesehen, wonach die Konzernmitbestimmung in dem der Muttergesellschaft am nächsten stehenden Unternehmen stattfindet, welches die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob dieses selbst eine Leitungsmacht besitzt und wahrnimmt. Ist dies nicht der Fall, fingiert die Vorschrift einen als selbständige Untereinheit fassbaren Teilkonzern. Die Vorschrift ist den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG (heute § 290f HGB) 37 nachgebildet, die unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen anordnen, dass Teilkonzernabschlüsse und -lageberichte aufzustellen sind. Den Ausfall der Mitbestimmung an der Konzernspitze kann sie nur unvollkommen ersetzen, da sie in dem Maße ineffektiv bleiben muss, in dem die Muttergesellschaft den Konzern selbst führt. Vielfach wird sie Mitbestimmungsorgane schaffen, welche der Konzernorganisation zuwiderlaufen und so „unabsehbare Kreuz- und Querberechtigungen zu Wahlen in mehr oder minder einflusslose Aufsichtsräte“ entstehen lassen, „ohne dass die Konzernleitung selbst erfasst werden könnte“.98 Auf der anderen Seite geht es zu weit, zu behaupten, sie laufe generell leer, denn in Mischkonzernen und in multinationalen Unternehmen ist es nicht ungewöhnlich, dass den Töchtern ein erhebliches Maß von Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird.99 Auch erweist sich die Vorschrift trotz ihrer Unvollkommenheit als eine wichtige und kaum vermeidliche Ergänzung der allgemeinen Konzernmitbestimmung nach Abs 1 und 2, weil es ohne sie allzu leicht wäre, diese zu umgehen, indem das herrschende Unternehmen in eine nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft umgewandelt oder ins Ausland verlegt wird. 2. Voraussetzungen des Abs 3. Die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 setzt 38 zunächst voraus, dass der Gesamtkonzern von einem Unternehmen geleitet wird, das nicht der Konzernmitbestimmung unterliegt, weil es nicht in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft oder, unter den Voraussetzungen des § 4, AG bzw GmbH & Co KG geführt wird.100 Es kommen alle anderen Rechtsformen in Betracht, das heißt neben den Personengesellschaften einschließlich der AG oder GmbH & Co. KG, wenn die Voraussetzungen des § 4 nicht erfüllt sind,101 und dem einzelkaufmännischen Unternehmen zum Beispiel auch Vereine, Stiftungen, Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder öffentliche Unternehmen.102 Streitig sind die Fälle der SE und der SCE, weil diese gemäß Art 10 SE-VO und Art 9 SCE-VO der AG bzw der Genossenschaft gleichstehen.103 Nach einer Meinung enthalten die Vorschriften über die SE und die SCE abschließendes Recht, nach der anderen kommt die darin enthaltene Verweisung auf das AktG und GenG zum Zug. Selbst wenn man hier am aktienrechtlichen Unternehmensbegriff festhalten würde, bliebe das Ergebnis gleich, weil dann in allen Fällen, in denen die Merkmale nicht gegeben sind, § 5 Abs 1 unmittelbar anzuwenden wäre. Notwendig ist die Teilkonzernregelung ferner, wenn die Konzernspitze ihren Sitz im 39 Ausland hat und daher nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt. Dies ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut des § 5, der nur von einem anderen als den in § 1 Abs 1 und § 4 bezeichneten Unternehmen spricht, also nur auf die Rechtsform

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98 Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13. 99 So aber Hoffmann DB 1975, 1277; vorsichtiger Martens ZHR 138 (1974), 195 f.; siehe ferner Hölters RdA 1979, 338 f.; Bayer DB 1975, 1169. 100 § 5 Abs 3 iVm § 1 Abs 1 Nr 1 und § 4. 101 Vgl Hanau/Wackerbarth FS Lutter 436 ff.; zum Fall einer Stiftung & Co. KG (Edeka) vgl LG Dortmund ZIP 2010, 2153 und dazu Seibt ZIP 2011, 249. 102 BGHNJW 1997, 1855; BAG NZA 2011, 524; OLG Düsseldorf ZIP 2014, 517. 103 Für Anwendung des Abs 3 WKS/Wißmann Rn 64; dagegen HH/Habersack Rn 66; Habersack AG 2007, 646; Forst Der Konzern 2010, 154.

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abstellt, entspricht aber dem Sinn des Gesetzes und der erklärten Absicht des Gesetzgebers.104 Ferner ist Abs 3 auch anzuwenden, wenn die Konzernspitze als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei bleibt. Nach dem Wortlaut ergreift die bei § 1 Abs 1 endende Verweisungskette des § 5 Absätze 3 und 1 zwar auch diesen Fall nicht. Da jedoch die Interessenlage dieselbe ist wie wenn das herrschende Unternehmen als Personengesellschaft geführt wird oder seinen Sitz im Ausland hat, lässt sich eine verschiedene Behandlung nicht rechtfertigen. Die Formulierung des Gesetzes ist daher insoweit als Redaktionsfehler zu würdigen.105 Anders ist die Rechtslage hingegen, wenn eine Konzernmitbestimmung nach § 1 Abs 4 MontanmitbestG oder nach dem MitbestEG einzurichten ist. In solchen Fällen bleibt für die Anwendung des § 5 Abs 3 kein Raum mehr.106 3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft. Abs 3 verlangt weiter, dass die selbst nicht mitbestimmungspflichtige Konzernmutter andere Unternehmen über ein oder mehrere mitbestimmungspflichtige Unternehmen beherrscht. Die Formulierung setzt einen drei- oder mehrstufigen Konzern voraus, in dem die einheitliche Leitung durch Unternehmen vermittelt wird, die zwischen der Konzernspitze und den übrigen Konzerngliedern stehen. Die Zwischengesellschaft braucht keine eigene Leitungsmacht auszuüben, viel-mehr genügt es, wenn die Direktiven der Konzernmutter über sie gehen107 bzw, wie Ulmer/Habersack formulieren, wenn die Zwischengesellschaft in die einheitliche Leitung der nachgeordneten Konzernunternehmen „eingeschaltet“ ist. Auf welche Weise die Herrschaft vermittelt wird, namentlich ob es auf die Kapitalverflechtung oder auf die Leitungsstruktur ankommt, bleibt dagegen offen. Dies ist unproblematisch, sofern beides zusammenfällt, die Leitungswege also der Kapitalbeteiligung folgen. Ist zum Beispiel das selbst nicht mitbestimmungspflichtige Unternehmen A mehrheitlich am Unternehmen B und dieses mehrheitlich am Unternehmen C beteiligt, und nimmt A die konzernleitenden Maßnahmen gegenüber B vor, während sie B an C weitergibt, so kann kein Zweifel auftauchen, dass die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 im Unternehmen B einzurichten ist, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Dagegen bereiten die Fälle Schwierigkeiten, in denen sich Leitungsstruktur und Kapitalverflechtung nicht decken, weil die Muttergesellschaft die Konzernleitung nicht über die Tochter ausübt, sondern entweder selbst unmittelbar gegenüber den Enkel- bzw Urenkelunternehmen oder mit Hilfe einer anderen von ihr abhängigen Zwischengesellschaft, die an den Enkeln selbst nicht beteiligt ist.108 41 Im Zusammenhang mit den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG hatte sich die Mehrheit der Autoren auf den Standpunkt gestellt, in diesem Fall komme es auf die Kapitalverflechtung, nicht aber auf die Leitungsstruktur an.109 Davon ist grundsätzlich auch

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104 Vgl Begründung zum RegE BT-Drucks 7/2172, 20; Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, 4; BAG ZIP 2007, 1522; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, 878. 105 Im Ergebnis ebenso HH/Habersack § 5 Rn 73; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 5; WKS/ Wißmann § 5 Rn 65; Romeikat aaO 145 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 5 MitbestG Rn 52; wohl auch ArbG Stuttgart NZA RR 2004, 139; aA GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 112, 114; Lutter, Mitbestimmung im Konzern 13f; Hölters RdA 1979, 339; Loritz ZfA 1985, 497, 528; Rieble AG 2014, 224. 106 HM, HH/Habersack § 5 Rn 74; WKS/Wißmann § 5 Rn 66; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 49; Romeikat aaO 148. 107 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; KG NZG 2016, 349; OLG Frankfurt/M; wohl auch BayObLG ZIP 2002, 1037; WKS/Wißmann § 5 Rn 68; MünchKommAktG/ Annuß MitbestG § 5 Rn 17; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 5 MitbestG Rn 52. 108 Vgl die Fälle bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 12 f. und Hanau/Wackerbarth FS Lutter 425, 426; ferner den Tatbestand zu OLG Stuttgart aaO. 109 Vgl GroßKommAktG/Barz 3. Aufl, § 330 Anm 8; 1. KölnKommAktG/Kronstein 1. Aufl § 330 Rn 8 je mwN.

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V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

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hinsichtlich der Mitbestimmung im Teilkonzern auszugehen.110 § 5 Abs 3 beruht auf dem Gedanken, dass die Tochtergesellschaft Konzernherrschaft über die Enkelin ausüben könnte, sofern sie nicht selbst von der Mutter beherrscht wäre, und daher auch imstande ist, die konzernleitenden Dispositionen der Mutter an die Enkelin weiterzugeben; ferner, dass die Leitungsmacht der Mutter auch gegenüber der Enkelin auf ihrer Herrschaft über die Tochter basiert. Rechtlich setzt diese Konstellation eine doppelte Abhängigkeit im Sinn des § 17 Abs 1 AktG der Enkelin von der Tochter und der Tochter von der Mutter voraus. Gemäß § 17 Abs 2 AktG ist die doppelte Abhängigkeit zu vermuten, sofern die Mutter mit Mehrheit an der Tochter und diese mehrheitlich an der Enkelin beteiligt ist. Daraus folgt, dass in diesem Fall auch eine von der Mutter unmittelbar gegenüber der Enkelin ausgeübte Konzernleitung im Sinn des § 5 Abs 3 durch die Tochter vermittelt wird, es sei denn, die Vermutung gemäß § 17 Abs 2 AktG wird in einem der beiden Abhängigkeitsverhältnisse widerlegt. Kann in einem solchen Fall die Konzernmitbestimmung gemäß Abs 1 nicht stattfinden, weil die Mutter die Voraussetzungen des § 1 nicht erfüllt, so ist sie stattdessen gemäß Abs 3 in der Tochter einzurichten. Auf die Art und Weise, wie die Mutter die Leitungsmacht ausübt, namentlich, ob sie 42 sich dazu der Tochter bedient oder nicht, kommt es in diesem Fall nicht an. Es kann also nicht verlangt werden, dass die Tochter wenigstens noch gewisse Mindestfunktionen der Konzernleitung, zum Beispiel die Weiterleitung der von der Mutter erteilten Weisungen an die Enkelin oder die Weitergabe von Berichten der Enkelin an die Mutter, erfüllt. Es genügt, wenn die Tochter lediglich als Zwischenholding dient, während die Konzernleitung in einer anderen, von der Muttergesellschaft beherrschten, aber nicht mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft konzentriert ist.111 Auf der anderen Seite setzt die Vorschrift nicht notwendig eine auf Mehrheitsbeteili- 43 gung beruhende Abhängigkeit zwischen Mutter und Tochter sowie zwischen Tochter und Enkelin voraus. Besteht keine auf Kapitalverflechtung beruhende doppelte Abhängigkeit, so muss es für die Anwendung des Abs 3 auf die Führungsstruktur des Konzerns ankommen. Dies gilt namentlich in dem von WKS/Wißmann112 angeführten Beispiel: Hält die Konzernmutter die Anteilsmehrheit an zwei Töchtern, T 1 und T 2, die untereinander nicht verflochten sind, und überlässt sie T 1 die Konzernherrschaft auch über T 2, so liegt ein mitbestimmungspflichtiger Teilkonzern gemäß Abs 3 mit T 1 an der Spitze auch dann vor, wenn die Mutter nicht mitbestimmungspflichtig ist. Da die Vermutungen der §§ 17 und 18 AktG im Verhältnis T 1 zu T 2 nicht greifen, muss der Nachweis, dass T 1 als Zwischengesellschaft im Sinn des Abs 3 fungiert, aus den konkreten Umständen des Einzelfalls abgeleitet werden. Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags zwischen mitbestimmungsfreier Mutter und T 2 schließt die Leitung über T 1 und daher die Anwendung des Abs 3 im Verhältnis zwischen T 1 und T 2 nicht schlechthin aus; es kommt auf die tatsächlichen Umstände an.113

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110 OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004, OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880; Lutter ZGR 1977, 213; HH/Habersack § 5 Rn 70; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 46f; WKS/Wißmann § 5 Rn 69. 111 Ebenso OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf ZIP 2006 2377; OLG Frankfurt ZIP 2008, 878 und 880; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 48; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 107 ff.; MünchKommAktG/Gach MitbestG § 5 Rn 38; Mayer AuR 2006, 303, Zimmer NJW 2003, 3585; aA OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart AG 1993, 473; WKS/Wißmann § 5 Rn 69;HH/Habersack § 5 Rn 70; Romeikat aaO 162 ff.; Seibt ZIP 2008, 1301. 112 WKS/Wißmann § 5 Rn 69; HH/Habersack § 5 Rn 70; ähnlich Duden ZHR 141 (1977) 157; Säcker, Wahlordnungen Rn 169. 113 Lutter ZGR 1977, 213; HH/Habersack § 5 Rn 71; aA Säcker, Wahlordnungen Rn 169; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 110; Henssler ZfA 2005, 307; vgl auch ArbG Stuttgart NZA-RR 2004 139.

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Sonderprobleme treten auf, wenn die Konzernleitung der Muttergesellschaft über mehrere Zwischengesellschaften ausgeübt wird. Besitzt die Mutter eine Mehrheit sowohl am Unternehmen A wie am Unternehmen B und steht das Unternehmen C im gemeinschaftlichen Besitz von A und B, so fragt sich, ob die Mitbestimmung nach Abs 3 in A, B oder in beiden Unternehmen einzurichten ist, wenn die Mutter selbst mitbestimmungsfrei bleibt. Obwohl das Gesetz davon spricht, dass die Konzernherrschaft über mehrere Unternehmen vermittelt wird, löst es den Fall nicht. Die angemessene Lösung folgt aus den Regeln über die Mitbestimmung im Mehrmütterkonzern,114 die hier entsprechend angewandt werden können. Sind zum Beispiel A und B in gleicher Höhe an C beteiligt und erfüllen beide die Rechtsformvoraussetzungen des § 1, während die Konzernmutter mitbestimmungsfrei bleibt, so sind beide als herrschende Unternehmen eines Teilkonzerns nach Abs 3 anzusehen, so dass die in C beschäftigten Arbeitnehmer sowohl in A als auch in B ein Mitbestimmungsrecht haben. Auf welchem Weg die Konzernmutter die Leitungsmacht tatsächlich ausübt, spielt auch in diesem Fall keine Rolle. Teilen sich Mutter und Tochter die Anteile an einer Enkelin, so ist Abs 3 auf die Tochter anzuwenden, wenn die Mutter mitbestimmungsfrei ist. Nach den gleichen Grundsätzen sind noch komplexere Unternehmensverbindungen zu würdigen.115

4. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des Abs 3 erfüllt, so ist die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen einzurichten, das der Konzernleitung am nächsten steht. Mitbestimmungsberechtigt sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen, die zu dem von der Zwischengesellschaft geführten wirklichen oder fiktiven Teilkonzern gehören, ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform. Erreicht die Zwischengesellschaft erst infolge der Zurechnung der in den unter ihr stehenden Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer mehr als 2000 Arbeitnehmer, wird sie verpflichtet, einen nach dem Gesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat einzurichten. Nicht einzubeziehen sind dagegen die Arbeitnehmer des herrschenden und aller anderen, im Aufbau des Konzerns über der mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft stehenden Unternehmen. Auch die Arbeitnehmer anderer, zum Gesamtkonzern, nicht aber zum Teilkonzern gehörender Unternehmen können nicht berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass § 5 Abs 3 nicht die Mitbestimmung aller zu dem Konzern gehörenden Arbeitnehmer garantiert. Innerhalb des Teilkonzerns findet die Konzernmitbestimmung, ebenso wie im Nor46 malfall des § 5 Abs 1 und 2 nur einmal statt, das heißt die Arbeitnehmer der weiter unten stehenden Unternehmen werden nur dem an der Spitze des Teilkonzerns stehenden Unternehmen zugerechnet, nicht aber solchen Unternehmen, die dazwischen stehen. Dagegen bleiben die Unternehmen nach den für sie selbst geltenden Vorschriften mitbestimmungspflichtig. 45

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5. Freiwillige Regelungen. mitbestimmung unterliegt, mitbestimmungsrechtlich in eine Mehrzahl von (unter Umständen fiktiven) Teilkonzernen aufgespalten werden, in denen verschiedene Mitbestimmungsformen gelten können. Es ist zum Beispiel möglich, dass im Teilkonzern A die Konzernmitbestimmung in einem Unternehmen einzurichten ist, das unmittelbar unter der Konzernspitze steht, während im Teilkonzern B erst viel weiter unten und im Teilkonzern C gar kein konzernmitbestimmungspflichtiges Unternehmen mehr auftritt. Es kann kein Zweifel herrschen, dass diese unübersichtliche Lösung wenig zweckmäßig ist. Auch diskriminiert sie Arbeitnehmer, welche in Konzernun-

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Siehe oben Rn 25. Ebenso HH/Habersack § 5 Rn 71; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 111.

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VI. Andere Unternehmensverbindungen

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ternehmen beschäftigt werden, die außerhalb der mitbestimmungsrechtlichen Hierarchie stehen. In manchen Fällen wird sich daher die Frage aufdrängen, ob die gesetzliche Regelung nicht durch eine zweckmäßigere ersetzt werden kann. Nach geltendem Recht ist dies grundsätzlich nicht möglich, da § 5 als zwingendes Recht verstanden wird. Die herrschende Lehre gestattet nur die Einrichtung einer zusätzlichen freiwilligen Mitbestimmung an der kraft Gesetzes mitbestimmungsfreien Konzernspitze.116 Immerhin fragt sich, ob angesichts der seit dem Inkrafttreten des Gesetzes veränderten Umstände nicht schon de lege lata eine flexiblere Handhabung der Vorschrift möglich ist. Eine Öffnung des Gesetzes in diesem Punkt wäre wünschenswert. VI. Andere Unternehmensverbindungen VI. Andere Unternehmensverbindungen 1. Allgemeines. Für Unternehmensverbindungen im Sinn der §§ 15–19, 291, 292 48 AktG, die nicht den Tatbestand des Unterordnungskonzerns erfüllen, enthält das Gesetz keine Sondervorschriften. Es bleibt daher bei den allgemeinen Regeln, wonach die Mitbestimmung nur in den einzelnen Unternehmen nach den für diese jeweils geltenden Vorschriften des MitbestG, der Montanmitbestimmungsgesetze, der SE bzw SCE oder des DrittelbG stattfindet. Der Einfluss, den ein verbundenes Unternehmen auf das andere ausüben kann, wird mitbestimmungsrechtlich nicht relevant, es sei denn, es liegt ein verdeckter Beherrschungsvertrag vor. Das gilt namentlich für den Gleichordnungskonzern.117 Werden zwei oder mehrere nicht voneinander und nicht von einem herrschenden Unternehmen abhängige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, die von der Identität der leitenden Organe, von einem gemeinsamen Ausschuss oder von einer zu diesem Zweck gegründeten Verwaltungsstelle ausgeübt wird, so erreicht die Mitbestimmung die Konzernleitung nach herrschender Ansicht nicht. Gleiches gilt beim Abschluss von Unternehmenspacht- oder -überlassungsverträgen, sofern sie nicht einen Unterordnungskonzern begründen. 2. Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern. Zweifelhaft ist 49 die Behandlung der Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern. Fasst eines der zu einem Gleichordnungskonzern gehörenden Unternehmen seinerseits von ihm abhängige Unternehmen unter sich zusammen, so fragt sich, ob in diesem eine Konzernmitbestimmung stattzufinden hat. § 5 Abs 1 und 2 sind auf den Fall nicht anzuwenden, da die Leitungsmacht nicht von diesem, sondern von dem Leitungsgremium des Gleichordnungskonzerns ausgeübt wird, es sei denn, die besonderen Voraussetzungen des Konzerns im Konzern sind erfüllt. Aber auch der den Fall sinngemäß am ehesten treffende Abs 3 ist nicht erfüllt, weil er nach seinem Wortlaut einen Unterordnungskonzern voraussetzt. Im Zusammenhang mit einer Reihe von nicht mitbestimmungsrechtlichen Rechtsfragen, bei denen der kombinierte Konzern ähnliche Probleme aufwirft, wird im Schrifttum zum AktG eine analoge Anwendung gewisser konzernrechtlicher Vorschriften empfohlen, weil „eine andere Auslegung zu unvernünftigen Ergebnissen führen“ würde.118 Aus gleichartigen methodischen und sachlichen Erwägungen rechtfertigt sich ein solches Verfahren angesichts der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch in Bezug auf die Konzernmitbestimmung. Demgemäß sollte die Notlösung des Abs 3 analog auch auf die der Konzernleitung am nächsten stehenden mitbestimmungs-

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116 WKS/Wißmann § 5 Rn 62; HH/Habersack § 5 Rn 76; GemKommMitbestG/Schneider § 5 Rn 119 ff.; Hanau/Wackerbarth FS Lutter 425 ff. Zum Problem der Mitbestimmungsvereinbarungen vgl § 1 Rn 49 ff. 117 § 18 Abs 2 AktG. 118 So KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 10.

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pflichtigen Unternehmen eines gemischten Gleich- und Unterordnungskonzerns angewandt werden.119 Nach den gleichen Grundsätzen sind die von Lutter120 dargestellten komplizierten Konzernstrukturen mitbestimmungsrechtlich zu erfassen. VII. Streitigkeiten VII. Streitigkeiten 50

Die Klärung der schwierigen durch § 5 aufgeworfenen Fragen gehört im Regelfall zu den Feststellungen über die Bildung, Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Sie sind daher im Verfahren nach §§ 97 ff. AktG iVm 6 Abs 2 zu klären.121 Steht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen dagegen fest und ist nur streitig, ob bestimmte Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen oder ob eine mittelbare oder unmittelbare Wahl stattzufinden hat,122 so betrifft die Frage das Wahlrecht und ist daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Arbeitsgerichte zu bringen.123 Dies gilt auch, wenn in einem Streit über das Wahlrecht als Vorfrage die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens geklärt werden muss.124

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HH/Habersack § 5 Rn 75; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 538 f. Lutter, Mitbestimmung im Konzern 66. Vgl § 6 Rn 8 ff. § 9 Abs 1 und 2. WKS/Wißmann § 5 Rn 77. Str; vgl § 6 Rn 60.

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ZWEITER TEIL neue rechte Seite!! Aufsichtsrat ERSTER ABSCHNITT Bildung und Zusammensetzung https://doi.org/10.1515/9783110693126-003

§6 Grundsatz Grundsatz MitbestG § 6 Grundsatz Raiser (1) Bei den in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bilden, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. (2) 1Die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den §§ 7 bis 24 dieses Gesetzes und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt, nach § 96 Abs. 4, den §§ 97 bis 101 Abs. 1 und 3 und den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes mit der Maßgabe, dass die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. 2Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bleiben unberührt, soweit Vorschriften dieses Gesetzes dem nicht entgegenstehen. (3) 1Auf Genossenschaften sind die §§ 100, 101 Abs. 1 und 3 und die §§ 103 und 106 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. 2Auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Genossenschaften nicht anzuwenden. §§ 96 bis 106 Aktiengesetz lauten: § 96 AktG Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und 30 Prozent aus Männern zusammen. Der Mindestanteil ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. Widerspricht die Seite der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmervertreter aufgrund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfül-

121 https://doi.org/10.1515/9783110693126-003

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lung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen. Er ist in allen Fällen auf volle Personenzahlen mathematisch auf- beziehungsweise abzurunden. Verringert sich bei Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich und widerspricht sie nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Seite nicht unwirksam. Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot ist nichtig. Ist die Wahl aus anderen Gründen für nichtig erklärt, so verstoßen zwischenzeitlich erfolgte Wahlen insoweit nicht gegen das Mindestanteilsgebot. Auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind die in Satz 1 genannten Gesetze zur Mitbestimmung anzuwenden. (3) Bei börsennotierten Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind und bei denen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteils- und Arbeitnehmervertretern besteht, müssen in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. Absatz 2 Satz 2, 4, 6 und 7gilt entsprechend. (4) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. § 97 AktG Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1Ist der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. 3Es ist darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. (2) 1Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 3Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. 4Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen. § 98 AktG Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) 1Antragsberechtigt sind 1. der Vorstand, 2. jedes Aufsichtsratsmitglied,

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3. 4.

jeder Aktionär, der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; 8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. 2 Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiss, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlussprüfer das nach § 3 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) 1Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2§ 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. § 99 AktG Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) 1Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) 1Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. 2Gegen die Entscheidung findet die Beschwerde statt. 3Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs. 1 Satz 2, und § 74 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. 4Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. 5Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 6Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) 1Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. 2 Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. 4Die Beschwerdefrist beginnt mit der Be-

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kanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) 1Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2Sie wirkt für und gegen alle. 3Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) Die Kosten können ganz oder zu Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. § 100 AktG Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 2Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. 4. in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war, es sei denn, die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25% der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. 2 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, innehat. 3Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinn der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem MontanMitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. Bei Gesellschaften, die kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen (ABl. 374 vom 31.12.1991 S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006 S.1) geändert worden ist, sind, muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen; die Mitglieder müssen in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. § 101 AktG Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. 2An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden.

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(2) 1Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. 2 Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. 3Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. 4Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. (3) 1Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. 2Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. 3Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 4Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. § 102 AktG Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. § 103 AktG Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 3Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) 1Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. 2 Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. (3) 1Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. 3Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteil zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. 4Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz, das SEBeteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. § 104 AktG Bestellung durch das Gericht (1) 1Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs

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auf diese Zahl zu ergänzen. 2Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, dass die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. 3Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen 1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss; 3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. 4 Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (2) 1Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. 2In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. 3 Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, 1. dass das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem MontanMitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, 2. dass es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) 1Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, dass das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlussfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muss, so muss auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. 4Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist.

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(6) 1Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig, die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. § 105 AktG Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) 1Nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. 2Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 3Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. 4Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. § 106 AktG Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

§ 9 Absatz 2 Genossenschaftsgesetz lautet: § 9 II GenG Vorstand; Aufsichtsrat (2) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats müssen Mitglieder der Genossenschaft und natürliche Personen sein. 2Gehören der Genossenschaft eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, können deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat berufen werden; gehörend der Genossenschaft andere juristische Personen oder Personengesellschaften an, gilt dies für deren zur Vertretung befugte Personen.

Schrifttum Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen – hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance?, ZfgG Bd 26 (1976), 33; Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315; Däubler Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44; Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Eckardt Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht (§ 103 Abs 3 AktG), NJW 1967, 1010; Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Gottschalk Der erste Aufsichtsrat bei Umwandlung einer Anstalt öffentlichen Rechts in eine mitbestimmte Aktiengesellschaft, NZG 2003, 713; Hellwig/Behme Die Legalitätspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat und das Statusverfahren (§§ 97, 98 AktG), FS Hommelhoff, 2012, 343; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Hoffmann/Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs 3 Satz 1 AktG, FS Beusch, 1993, 377; Kauffmann-Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Aufsichtsrat, AG 2010, 532; Kiem/Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Krause-Ablass/Link Fortbestand, Zu127

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sammensetzung und Kompetenzen des Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine GmbH, GmbHR 2005, 731; Krieger Der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, FS Hüffer, 2010, 521; Leßmann/Glattfeld Der Aufsichtsrat beim Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, ZIP 2013, 2390; Löbbe/ Fischbach Wechsel von Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat auf Initiative der Verwaltungsorgane der Gesellschaft, AG 2012, 580; Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, FS Beusch, 1993, 509; Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger und Stumpf, 1983, 437; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Möllers/Christ Selbstprüfungsverbot und die zweijährige Cooling-offPeriode beim Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat nach dem VorstAG, ZIP 2009, 2278, Niewiarra/Servatius Die gerichtliche Ersatzbestellung im Aufsichtsrat, FS Semler, 1993, 217; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach §§ 97 ff. AktG, ZHR 149 (1985), 575; Raiser Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1975, 1657, ZGR 1976, 105; Reichert/Schlitt Konkurrenzverbote für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241; Rellermeyer Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, ZGR 1987, 563; Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1985, 325; Roth Ehemalige Geschäftsleiter im Aufsichts- und Verwaltungsrat, ZHR 178 (2014), 138; Roussos Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats, AG 1987, 239; Säcker Die Wahlordnungen nach dem MitbestG, 1978; ders Behördenvertreter im Aufsichtsrat, FS Rebmann 1989, 781; Schürnbrand Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, NZG 2013, 481; Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Stadler/Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 50; Stein Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft, AG 1983, 49; Sünner Die Wahl von ausscheidenden Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat, AG 2010, 111; Wardenbach Niederlegung des Aufsichtsratsmandats bei Interessenkollisionen, AG 1999, 74; Wlotzke Die Mitbestimmungskonzeption der Bundesregierung, AuR 1974, 225.

I. II. III.

IV.

V.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) | 3 Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Materielles Recht | 4 2. Außergerichtliches Verfahren | 8 3. Gerichtliches Verfahren | 16 4. Sonderfälle | 19 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 1. Allgemeines | 22 2. Gesetzliche Voraussetzungen | 23 3. Satzungsbestimmungen | 27 4. Rechtsfolgen | 28 Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahl | 29 2. Stellvertreter | 30 3. Ersatzmitglieder | 31 4. Amtsperiode | 33 5. Vorzeitige Beendigung | 36

6. 7.

Abberufung | 37 Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats | 44 8. Bekanntmachung | 51 VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG) 1. Allgemeines | 52 2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan | 53 3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte | 54 4. § 105 Abs 2 AktG | 57 VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2) | 58 VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) 1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften | 59 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG | 60 IX. Streitigkeiten | 61

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

Abs 1 schreibt vor, in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen einen Aufsichtsrat zu bilden. Er schließt damit die Lücke, die sonst bei einer GmbH und daneben Raiser

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III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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bei einer Genossenschaft mit nicht mehr als 20 Mitgliedern auftreten würde, die nicht schon nach dem GmbHG bzw nach § 9 Abs 1 Satz 2 GenG aufsichtsratspflichtig ist.1 Abs 2 statuiert zunächst den Vorrang der Regeln des MitbestG über die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und Abberufung seiner Mitglieder vor den Regeln des Gesellschaftsrechts. Sodann ordnet er die Anwendung der diesbezüglichen Vorschriften des AktG – mit Ausnahme des § 101 Abs 2 AktG2 – auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen an und schafft auf diese Weise im Interesse der Einheitlichkeit der Mitbestimmung insoweit gleiches Recht. Weiter beschränkt die Vorschrift die nach § 105 Abs 1 AktG für Prokuristen geltende Inkompatibilität zwischen Zuordnung zur Unternehmensleitung und Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Die Vorschrift erklärt sich aus der Befürchtung, dass andernfalls die Zahl der in den Aufsichtsrat wählbaren leitenden Angestellten zu klein werden könnte.3 Schließlich sichert Abs 2 Satz 2 die subsidiäre Fortgeltung anderer gesetzlicher Vorschriften sowie privatautonomer Regelungen in der Satzung und gewährleistet damit eine, wenn auch eng begrenzte, rechtsformspezifische Differenzierung. Abs 3 bringt Ausnahmen für die Genossenschaften, die sich aus der Rechtsnatur dieser Unternehmensform erklären. Sämtliche Vorschriften des § 6 waren kaum Gegenstand der politischen Auseinan- 2 dersetzungen und wurden auch während der Ausschussberatungen nur noch unwesentlich verändert. Ins Gewicht fallende Änderungen hat es seit dem Erlass des Gesetzes nur bei den zitierten Vorschriften des AktG und des GenG gegeben. II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) Von den unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen sind die AG (§§ 95 ff. 3 AktG), die KGaA (§ 278 Abs 3 AktG iVm §§ 95 ff. AktG) und die Genossenschaft mit 21 und mehr Mitgliedern (§ 9 Abs 1 GenG) schon nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, während eine GmbH und eine kleine Genossenschaft eine solche Pflicht bisher nur nach § 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG) bzw nach den Montanmitbestimmungsgesetzen traf. Nur für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen in der Rechtsform der GmbH bzw der kleinen Genossenschaft wirkt Abs 1 daher konstitutiv. Mehr besagt die Vorschrift nicht. III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats4 1. Materielles Recht. Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht dem 4 zwingenden materiellen Recht, so wäre nach allgemeinen Vorschriften fraglich, ob er beschlussfähig ist bzw ob seine Beschlüsse wirksam sind. Eine schwer erträgliche Unsicherheit darüber kann ferner auch entstehen, wenn die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats zweifelhaft oder streitig ist. Für diese Fälle ordnen §§ 97 ff. AktG iVm § 6 Abs 2 ein förmliches Statusverfahren zur Änderung oder Klarstellung seiner Zusammensetzung an. Nach § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn dieses Verfahren durchgeführt wurde. Die Vorschriften dienen der Rechtssicherheit und der Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane. Sie verbieten nicht nur die Anwendung eines anderen Verfahrens zur Änderung der Zusammensetzung, sondern besa-

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Vgl Begründung zum RegE, BT-Drucks 7/2172, 20. Vgl § 8 Rn 5. Vgl Begründung zum RegE aaO. §§ 96 Abs 2 bis 99 AktG.

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gen auch, dass die Beschlüsse des – wenn auch unrichtig besetzten – Aufsichtsrats uneingeschränkt wirksam sind, solange das Verfahren nicht durchgeführt wurde (Kontinuitätsprinzip).5 Die Beschlüsse treten auch nicht mit der Konstituierung des nach der Durchführung des Statusverfahrens neuen, gesetzmäßig zusammengesetzten Aufsichtsrats außer Kraft.6 Sinkt die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer unter 2000, bleibt das Unternehmen gleichwohl bis zur Rechtskraft der im Statusverfahren erzielten Neuregelung verpflichtet, an dem nach dem MitbestG paritätisch besetzten Aufsichtsrat festzuhalten.7 Unter § 96 Abs 2 AktG fällt zunächst die falsche Zusammensetzung des Aufsichtsrats 5 infolge von Rechtsunkenntnis oder bewussten Gesetzesverstoßes. Ferner ist die Vorschrift anzuwenden, wenn sich die für die Besetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen Tatsachen geändert haben, zum Beispiel die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf in der Regel mehr als 2000 angestiegen oder umgekehrt unter diese Ziffer herabgesunken ist, so dass ein Wechsel zwischen der Anwendung des DrittelbG und des MitbestG ansteht. Zweifelhaft ist ihre Geltung dagegen, wenn nicht der Wechsel zwischen den in § 96 Abs 1 AktG genannten Aufsichtsratsmodellen in Frage kommt, sondern eine Veränderung der Zusammensetzung innerhalb desselben Modells. Für das MitbestG kommt hier namentlich die Veränderung der Größe des Aufsichtsrats gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 in Betracht. Während der Wortlaut des § 96 Abs 2 AktG auch diese Fälle deckt, sprechen seine Entstehungsgeschichte8 und seine Stellung im Gesetz eher dagegen. Entscheidend für seine Anwendung sind aber praktische Gesichtspunkte. Auch der Übergang zu einer anderen Zusammensetzung des Aufsichtsrats innerhalb desselben Modells hängt von Tatsachen, nämlich vom Wechsel der Arbeitnehmerzahl ab, der schwierig festzustellen ist und über den leicht Streit entstehen kann. Die Rechtssicherheit und die Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane fordern auch hier, in einem förmlichen Verfahren Klarheit zu schaffen, welches allen Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre Sicht der Rechtslage zur Geltung zu bringen. Da das Verfahren der §§ 97 ff. AktG gerade für diesen Zweck ausgebildet wurde, ist es geboten, es auch in den genannten Fällen anzuwenden.9 Für den Geltungsbereich des MitbestG ergibt sich seine Anwendbarkeit auch aus § 98 Abs 2 Satz 2 AktG, der Antragsrechte im gerichtlichen Klarstellungsverfahren nicht nur gewährt, wenn die Anwendung des MitbestG als solches, sondern auch dann, wenn die Anwendung einzelner seiner Vorschriften streitig ist. Dagegen findet das Überleitungsverfahren nicht statt, wenn die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 durch die Satzung geändert wurde.10 §§ 97–99 AktG sind ferner nicht anzuwenden, wenn zweifelhaft ist, ob bestimmte Arbeitnehmer nach §§ 4, 5 an der Wahl teilnehmen, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats davon aber nicht berührt wird11, oder wenn die im § 96 Abs 2 vorgeschriebene Geschlechterquote nicht erfüllt ist12

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5 Vgl Begründung zum RegE des AktG 1965, abgedruckt bei Kropf, Aktiengesetz 126; OLG Frankfurt DB 1986, 214, OLG Düsseldorf AG 1996, 87. 6 HA; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 96 Rn 4; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 96 Rn 23; Hüffer/Koch AktG § 96 Rn 28. 7 BAG ZIP 2008, 1630; OLG Düsseldorf AG 1996, 87; OLG Frankfurt/M ZIP 2011, 22; OLG München ZIP 2008, 2415; OLG Saarbrücken ZIP 2016, 1286. 8 Vgl Begründung zum RegE bei Kropff 126. 9 HL; OLG Hamburg ZIP 1988, 1192; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358; Hüffer/Koch AktG § 97 Rn 3; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 9; WKS/Wißmann § 6 Rn 11 und § 7 Rn 8 ff; HH/ Habersack § 6 Rn 14; Oetker ZHR 149 (1985), 575; aA Rosendahl AG 1985, 326; Göz ZIP 1998, 1523, 1525. 10 Vgl § 7 Rn 5. 11 Vgl § 5 Rn 51, vgl dazu und zum Folgenden auch WKS/Wißmann § 6 Rn 14. 12 WKS/Wißmann § 6 Rn. 21.

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oder wenn kein Aufsichtsratsmitglied unabhängig und sachverständig im Sinn des § 100 Abs 5 AktG ist13. Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes wird die neue Zusammensetzung 6 des Aufsichtsrats gemäß § 96 Abs 2 AktG ab dem sich aus § 37 Abs 1 und 2 AktG ergebenden Zeitpunkt wirksam.14 Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei Gesellschaftsneugründungen vgl § 1 Rn 28 f. Im Aktienrecht führt ein Verstoß gegen §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 und 98 Abs 4 7 AktG gemäß § 250 Abs 1 Nr 1 AktG dazu, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig ist. Da es sich hierbei um eine gesetzliche Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips handelt, wonach Wahlen bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind, ist die Vorschrift auch auf die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen entsprechend anzuwenden.15 Aus denselben Gründen erstreckt sich § 250 Abs 1 Nr 1 AktG auch auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.16 Die Notwendigkeit der Analogie folgt hier schon aus praktischen Erwägungen, weil es schwer erträglich wäre, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat aber nur anfechtbar wäre.17 2. Außergerichtliches Verfahren. § 97 AktG regelt das außergerichtliche Verfahren 8 zur Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Da für die Anwendung des MitbestG keine wesentlichen Besonderheiten auftreten, kann hier für die Einzelheiten auf die Literatur zum AktG verwiesen werden. Für die Anpassung der Unternehmen an das MitbestG enthalten § 37 Abs 1 und 2 Übergangsregeln, welche § 97 AktG teilweise, namentlich hinsichtlich der Fristen, modifizieren.18 Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: a) Verantwortlich für die Einleitung des Verfahrens und damit für die Prüfung, ob 9 die bisherige Zusammensetzung des Aufsichtsrats dem Gesetz entspricht, sind gemäß § 97 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG bei der AG und der Genossenschaft der Vorstand, bei der KGaA die Komplementäre (vgl § 278 Abs 3 AktG), bei der GmbH die Geschäftsführer. Obwohl es sich um eine Maßnahme der Geschäftsführung handelt, kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH die Angelegenheit nicht an sich ziehen, da die ordnungsmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß den zwingenden Vorschriften des Gesetzes eine dem Vertretungsorgan auch im öffentlichen Interesse und im Interesse der Arbeitnehmer übertragene Aufgabe darstellt. Die Verlagerung der Zuständigkeit auf die Anteilseignerversammlung würde daher dem MitbestG widersprechen. Aus denselben Gründen ist das Vertretungsorgan dabei auch an Weisungen des Aufsichtsrats oder der Anteilseignerversammlung nicht gebunden.19 Die Entscheidung ist nach den für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Regeln zu fällen. Das Vertretungsorgan ist

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13 Vgl Rn 26. 14 Vgl § 37 Rn 3. 15 Vgl zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anhang nach § 47 Rn 61; UHL/Raiser GmbHG Anhang nach § 47 Rn 69; vgl aber zur Genossenschaft Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 51 Rn 9, wonach die §§ 250ff AktG auf Beschlüsse der Generalversammlung gerade nicht anwendbar sind. 16 HA; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn §§ 97–99 Rn 58; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 111; HH/Habersack § 6 Rn 80; WKS/Wißmann § 22 Rn 10; GemKommMitbestG/Naendrup § 22 Rn 7; aA KölnKommAktG/Zöllner 2. Aufl § 250 Rn 3; GroßKommAktG/K. Schmidt § 250 Rn 6; J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen 22 ff. 17 Vgl § 22 Rn 8. 18 Vgl § 37 Rn 3. 19 HM; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn §§ 97–99 Rn 3 ff.; HH/Habersack § 6 Rn 17; WKS/Wißmann § 6 Rn 16.

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zur Einleitung des Verfahrens verpflichtet, wenn es zu der Meinung gelangt, dass der Aufsichtsrat falsch zusammengesetzt ist. Im Zweifel muss es sich sachkundig machen.20 Es handelt sich um die Durchsetzung des geltenden Rechts, für die die business judgement rule des § 93 Abs 1 Satz 2 AktG nicht gilt.21 Besteht Unklarheit über die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats oder sind Streitigkeiten zu erwarten, so kann das Vertretungsorgan, anstatt nach § 97 AktG vorzugehen, sogleich das gerichtliche Verfahren gemäß § 98 AktG einleiten.22 b) Die Bekanntmachung ist unverzüglich nach dem Entstehen der Mitbestimmungspflicht vorzunehmen, das heißt ohne schuldhaftes Zögern.23 Bei unklarer Sach- und Rechtslage handelt das Vertretungsorgan aber nicht schuldhaft, wenn es die Situation vorher in angemessenem Umfang prüft.24 Die Bekanntmachung erfolgt durch Publikation in den Gesellschaftsblättern, das heißt im Bundesanzeiger sowie in den in der Satzung genannten Blättern (§§ 25 AktG, 12 GmbHG, 6 Nr 5 GenG).25 Außerdem ist die Bekanntmachung nach dem Wortlaut des Gesetzes in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen auszuhängen. Da auf diesem Weg die Belegschaften und die Betriebsräte unterrichtet werden sollen, sind Zweifel, wo der Aushang im Einzelnen zu erfolgen hat, unter dem Gesichtspunkt zu entscheiden, dass er allen wahlberechtigten Arbeitnehmern zugänglich sein muss.26 Wenn nur die in abhängigen Unternehmen tätigen Arbeitnehmer von der Veränderung betroffen sind, ist die Bekanntmachung im herrschenden Unternehmen eines Unterordnungs- und im Parallelunternehmen eines Gleichordnungskonzerns nicht erforderlich. Die Bekanntmachung muss feststellen, dass der Vorstand die gegenwärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats für gesetzwidrig hält. Sie muss ferner die nach Ansicht des Vorstands für die rechtmäßige Zusammensetzung maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nennen und darauf hinweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften gebildet wird, sofern nicht ein nach § 98 Abs 2 AktG dazu Berechtigter innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 AktG zuständige, genau zu bezeichnende Gericht anruft. Hat das Unternehmen ein Wahlrecht nach § 7 Abs 1 Satz 2, 3 ausgeübt, so ist auch darauf hinzuweisen.27 Nicht erforderlich ist hingegen die Angabe der Zurechnungsnormen der §§ 4, 5 und der einzelnen in die Mitbestimmung nach § 5 einzubeziehenden Unternehmen.28 Gibt es Einwände gegen die vom Vorstand vorgenommene Zuordnung, muss darüber im Wahlverfahren entschieden werden.29 Auch die Verteilung der Aufsichtsratssitze zwischen Vertretern der regulären Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der Gewerkschaften ist nicht Gegenstand des Statusverfahrens.30 Erfüllt die Bekanntmachung die Anforderungen der § 97 AktG

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20 Zur Pflicht des Vorstands, bei Rechtspflichten sachkundigen Rat einzuholen, vgl BGH NZG 2007, 545 (zur Insolvenzantragspflicht); OLG Stuttgart NZG 2010, 141 (zu § 71 AktG). 21 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 27 ff., ferner Hellwig/Behme FS Hommelhoff 2012, 343. 22 HM; vgl Begründung zum RegE bei Kropff 127; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 30. 23 Zur zeitlichen Einbettung des Statusverfahrens in den Ablauf des Verschmelzungsverfahrens für den Fall, dass die aufnehmende Gesellschaft durch die Verschmelzung erstmals mitbestimmungspflichtig wird, vgl Kiem/Uhrig NZG 2001, 680. 24 HM; vgl HH/Habersack § 6 Rn 18; Hellwig/Behme aaO 358. 25 HH/Habersack § 6 Rn 19; zur GmbH vgl OLG Stuttgart ZIP 2011, 84. 26 Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 45 ff.; Hüffer/Koch AktG § 97 Rn 4. 27 HH/Habersack § 6 Rn 21; KölnKommAktG/Mertens/Cahn §§ 97–99 Rn 11; Oetker ZHR 149 (1985), 592. 28 HH/Habersack § 6 Rn 22; aA Säcker Wahlordnungen Rn 65, Oetker ZHR 149 (1985) 592 f. 29 Vgl § 22 Rn 6, 24 ff. 30 WKS/Wißmann § 6 Rn 20.

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nicht, ist sie unwirksam und muss daher wiederholt werden.31 Für den Beginn der Frist kommt es allein auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger bzw in dem für die Publikationen des Unternehmens bestimmten Blatt an, nicht jedoch auf den Zeitpunkt des Aushangs (§ 97 Abs 2 Satz 1 AktG). Innerhalb der Frist kann der Vorstand die Bekanntmachung auch widerrufen oder durch neuen Aushang korrigieren.32 c) Ruft infolge der Bekanntmachung ein nach § 98 Abs 2 AktG Antragsberechtigter 14 das Gericht an, so bestimmt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem Beschluss des Gerichts (§ 98 Abs 4 Satz 1 AktG). Gemäß § 96 Abs 2 AktG amtiert der alte Aufsichtsrat bis dahin weiter.33 Wird das Gericht dagegen nicht angerufen, muss das Unternehmen den Aufsichtsrat so zusammensetzen, wie es bekannt gemacht hat, und zwar vor dem Schluss der ersten Anteilseignerversammlung, die nach dem Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, längstens binnen einer Frist von sechs Monaten (§ 97 Abs 2 Satz 2). Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt mit diesem Zeitpunkt. Zugleich treten Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft. Es ist ein neuer Aufsichtsrat nach den nunmehr geltenden Vorschriften zu wählen. Zur Anpassung der Satzung kann die Anteilseignerversammlung innerhalb der Sechsmonatsfrist neue Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmen- (nicht Kapital-) Mehrheit beschließen (§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG). Während der Übergangsfrist muss alsbald auch das Verfahren zur Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eingeleitet werden.34 Ist das MitbestG erstmals anzuwenden, muss die Wahlbekanntmachung sogar schon unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß § 97 Abs 1 Satz 1 AktG erfolgen.35 Kann die Wahl der Arbeitnehmervertreter gleichwohl nicht bis zum Zusammentreten des neuen Aufsichtsrats durchgeführt werden, kommt eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG in Betracht.36 d) Ist bereits ein Verfahren nach §§ 98, 99 AktG anhängig, so muss der Vorrang der 15 gerichtlichen Entscheidung sichergestellt werden. § 97 Abs 3 AktG ordnet daher an, dass solange eine Bekanntmachung gemäß § 97 Abs 1 AktG nicht erfolgen kann. Sie wäre rechtlich wirkungslos. 3. Gerichtliches Verfahren a) Ein Streit oder eine Ungewissheit darüber, nach welchen gesetzlichen Vor- 16 schriften der Aufsichtsrat zu bilden ist, wird im gerichtlichen Verfahren nach §§ 98, 99 AktG geklärt. Zuständig ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, und dort gemäß §§ 71 Abs 2, 95 Abs 2 GVG die Kammer für Handelssachen. Gemäß der Ermächtigung in § 71 Abs 4 GVG hat Baden-Württemberg die Zuständigkeit auf die Landgerichte Stuttgart und Mannheim,37 Bayern auf die Landgerichte München 1 und Nürnberg,38 Hessen auf das LG Frankfurt,39 Niedersachsen auf das Landgericht Hannover,40 Nordrhein-Westfalen auf die Landgerichte Dortmund, Düssel-

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Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 49 ff.; Oetker ZHR 149 (1985) 594 f. GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 48; HH/Habersack § 6 Rn 23. Vgl Rn 4. Vgl § 2 1.–3. WahlO. §§ 92 1. WO, 114 2. und 3. WO. WKS/Wißmann § 6 Rn 25; vgl unten Rn 42. VO v. 20.11.1998, GVBl 680. VO v. 16.11.2004, GVBl 471. VO v. 16.9.2008, GVBl I 822. VO v. 22.1.1998, GVBl 66.

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dorf und Köln41 und Sachsen auf das LG Leipzig42 übertragen. Taucht die Frage, ob der Aufsichtsrat ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, in einem anderen Verfahren als Vorfrage auf, hat das Gericht nach § 96 Abs 2 AktG von der bestehenden Lage auszugehen.43 b) Antragsberechtigt sind nach § 98 Abs 2 17 – das gesetzliche Vertretungsorgan. Da es sich um einen Geschäftsführungsakt handelt, sind die für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Vorschriften anzuwenden. Der Antrag an das Gericht ist von der zur Vertretung des Unternehmens befugten Zahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans zu stellen (Nr 1); – jedes Aufsichtsratsmitglied, denn durch eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats werden deren Interessen in jedem Fall berührt (Nr 2); – jeder einzelne Anteilseigner, das heißt Aktionär, Kommanditaktionär, Gesellschafter oder Genosse (Nr 3); – der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn die Gesellschaft nur einen Betriebsrat hat, der Betriebsrat (Nr 4); – der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, dieser (Nr 5); – in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat sowie die entsprechenden Vertretungsorgane der leitenden Angestellten der Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl zum Aufsichtsrat der Gesellschaft teilnehmen (Nr 6 und 7); – mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen (Nr 8); – Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 9). Die Vorschrift kommt für das MitbestG nicht in Betracht, da es Vorschlagsrechte der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nicht kennt; – Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 10), das heißt die nach § 7 Abs 4 in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften.44 – Ist die Anwendung des MitbestG oder die Anwendung von Vorschriften des MitbestG streitig oder ungewiss, so sind ferner auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeitnehmer antragsberechtigt.45 18

c) Für das Verfahren gilt gemäß § 99 AktG das FamFG mit den in der Vorschrift selbst aufgeführten Modifikationen. Nach dem Wortlaut des § 99 Abs 2 Satz 2 AktG sind auch die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften anzuhören, denn sie sind als Antragsberechtigte am Verfahren beteiligt. Da sich im Übrigen für den Geltungsbereich des MitbestG keine Besonderheiten ergeben, ist auf die Literatur zum AktG zu verweisen. Nach Rechtskraft der Entscheidung ist der neue Aufsichtsrat binnen der Sechsmonatsfrist nach § 97 Abs 2 AktG zu bilden (§ 98 Abs 4 AktG).

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4. Sonderfälle. §§ 96–99 AktG gelten grundsätzlich auch für die Umwandlung einer unter das MitbestG fallenden Gesellschaft. Doch sind einige Besonderheiten zu beachten.

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VO v. 8.6.2010, GVBl 350. VO v. 10.12.2007, GVBl 600. Siehe unten Rn 61. Zu den Verbänden der leitenden Angestellten vgl § 7 Rn 18. § 98 Abs 2 Satz 2 AktG.

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Beim Formwechsel gilt gemäß § 203 UmwG prinzipiell der Grundsatz der Amtskontinuität. Sofern der Formwechsel nicht zum Wegfall der Mitbestimmung oder zu einer Änderung des anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts führt, wird die Amtsperiode des bisherigen Aufsichtsrats ohne Einschnitt zu Ende geführt. Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder bleiben im Amt.46 Nach dem Ablauf der Amtszeit wird neu gewählt, ohne dass ein Verfahren nach §§ 97–99 AktG erforderlich wäre. Das gilt für den Wechsel zwischen AG, KGaA und GmbH.47 Auch beim Formwechsel in eine SE oder SCE ist für das Statusverfahren kein Raum. In diesen Fällen bleibt nach Art 7 Abs 1 der Beteiligungsrichtlinie und Teil 3a des Anhangs hierzu sowie §§ 15 Abs 5, 35 Abs 1 SEBG und den für die SCE geltenden Parallelvorschriften die Mitbestimmungsregelung erhalten, welche in der Gesellschaft vor dem Formwechsel bestand. Eine abweichende Regelung aufgrund einer Mitbestimmungsvereinbarung ist nicht zulässig. Beim Wechsel einer AG, KGaA oder GmbH in eine Genossenschaft oder von dieser in eine Kapitalgesellschaft kann eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erforderlich werden, weil die Aufsichtsratsmitglieder einer Genossenschaft nach § 9 Abs 2 GenG Genossen sein müssen. Daher ist das Statusverfahren durchzuführen.48 Entfällt die Mitbestimmung infolge des Formwechsels in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform, namentlich beim Wechsel von einer GmbH in eine OHG oder KG mit Ausnahme der Fälle des § 4, so wird der Aufsichtsrat mit dem Wirksamwerden des Formwechsels aufgelöst. Die Amtszeit der Mitglieder endet. Ein Statusverfahren findet nicht statt.49 Ist umgekehrt infolge des Formwechsels erstmals ein Aufsichtsrat zu bilden, muss dessen Größe und Zusammensetzung formell und daher im Verfahren nach §§ 97 ff. AktG festgestellt werden.50 Bei der Auflösung der Gesellschaft bleibt der Aufsichtsrat bis zur Vollbeendigung nach der Liquidation im Amt.51 Bei der Verschmelzung und der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträ- 20 ger (§§ 20, 131 UmwG). Demgemäß erlischt auch das Amt der Mitglieder seines Aufsichtsrats. Sofern der aufnehmende Rechtsträger infolge der Verschmelzung oder Aufspaltung erstmals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbereich eines anderen Mitbestimmungsstatuts hineinwächst, ist das Statusverfahren durchzuführen52, desgleichen, wenn ein bisher nur in der Satzung vorgesehener fakultativer Aufsichtsrat infolge der Verschmelzung nunmehr vorgeschrieben ist53. Umwandlungsrechtliche Sondervorschriften existieren nicht. Bei der Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung gelten die Gründungsvorschriften (§§ 36 Abs 2, 135 Abs 2 UmwG).54 Ein Sonderrecht gilt bei der Abspaltung und bei der Ausgliederung, weil der Gesetzgeber in diesen Fällen die wenigstens vorübergehende Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts vorschreibt.55 Entfällt infolge der Abspaltung oder Ausgliederung bei einem übertragen-

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46 Allerdings können die Anteilseigner im Umwandlungsbeschluss für ihre Aufsichtsratsmitglieder – nicht aber für die Vertreter der Arbeitnehmer – bestimmen, dass ihr Amt endet (§ 203 Satz 2 UmwG); Einzelheiten s oben § 1 Rn 31. 47 Einzelheiten bei Krause-Ablaß/Link GmbHR 2005, 731 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth/ Peddinghaus § 97 Rn 16 ff. 48 Lutter/Decher/Hoger § 203 UmwG Rn 6 f; Semler/Stengel/Simon § 203 UmwG Rn 5; HH/ Habersack § 6 Rn 37. Entsprechendes gilt beim Formwechsel in eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts oder aus dieser in eine AG, KGaA oder GmbH, vgl Gottschalk NZG 2003, 713. 49 HH/Habersack § 6 Rn 41; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 19. 50 Zu den Einzelheiten vgl § 1 Rn 24 ff. 51 §§ 264, 268 Abs 2, 273 Abs 1 AktG, 89 GenG, 69 GmbHG. 52 Einzelheiten bei Kiem/Uhrig NZG 2001, 681; Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532. 53 Parmentier AG 2006, 476; Leßmann/Glattfeld ZIP 2013, 2390. 54 Vgl § 1 Rn 33. 55 GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 13; Däubler RdA 1995, 136; Semler/Stengel/Simon UmwG § 325 Rn 3.

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den Rechtsträger die Mitbestimmungspflicht, so finden nach § 325 Abs 1 UmwG die vor der Spaltung geltenden Vorschriften noch für einen Zeitraum von fünf Jahren Anwendung, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter ein Viertel der für das bisherige Mitbestimmungsstatut maßgeblichen Richtzahl herab. Ein Unternehmen, das vor der Abspaltung oder Ausgliederung mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigte, bleibt also solange im Geltungsbereich des MitbestG, es sei denn, es behält nur noch weniger als 500 Arbeitnehmer. Ein Übergang zur Drittelmitbestimmung findet nicht statt, auch wenn das Unternehmen nunmehr zwischen 500 und 2000 Arbeitnehmer beschäftigt und daher die Voraussetzungen des DrittelbG erfüllt.56 Endet während der Frist die Amtsperiode des Aufsichtsrats, sind Neuwahlen nach den bisherigen Vorschriften durchzuführen. Ein Statusverfahren wird erst nach dem Ablauf der Frist erforderlich. Beim aufnehmenden Rechtsträger ist wie bei der Verschmelzung oder Aufspaltung das Statusverfahren durchzuführen, wenn es dadurch erstmals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbereich eines anderen Mitbestimmungsstatuts hineinwächst. § 325 UmwG ist zwingendes Recht. Abweichende Vereinbarungen sind nicht zulässig. 21 Anders ist die Rechtslage bei der transnationalen Verschmelzung. Wird ein deutsches mitbestimmungspflichtiges Unternehmen auf eine ausländische Gesellschaft verschmolzen, so ist für das Statusverfahren schon deshalb kein Raum, weil die deutsche Gesellschaft erlischt und für die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ungeachtet der besonderen Vorschriften über die Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstandes das Recht ihres Sitzstaats gilt.57 Wird ein ausländisches Unternehmen auf eine deutsche Gesellschaft verschmolzen, so gilt § 24 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsländern (MgVG).58 § 22 MgVG fasst hier zunächst eine Verhandlungslösung ins Auge. Kommt eine solche nicht zustande, gilt gemäß § 24 Abs 1 MgVG die gesetzliche Auffangregelung, wonach sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach der höchsten Zahl der Sitze richtet, die den Arbeitnehmern vor der Verschmelzung zustand. Ist also eine Gesellschaft beteiligt, die schon vorher dem MitbestG unterstand, ist der Aufsichtsrat paritätisch zusammenzusetzen. Erreicht sie infolge der Verschmelzung die Schwelle von mehr als 2000 Arbeitnehmern, hat sie den Aufsichtsrat nunmehr nach dem MitbestG zusammenzusetzen. Das Statusverfahren ist schon nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 96 ff. AktG durchzuführen. Mittelbar wird die Lösung durch § 24 Abs 2 MgVG bestätigt, welcher die Anwendung der §§ 96 ff. AktG ausdrücklich anordnet, wenn eine aus der Verschmelzung hervorgegangene GmbH erstmals mitbestimmungspflichtig wird und daher einen Aufsichtsrat einzurichten hat. Die Beschränkung der Regelung auf diesen Fall wäre unverständlich, wenn § 96 AktG in allen anderen Fällen nicht schon ohnehin gelten würde. IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 22

1. Allgemeines. § 100 AktG stellt persönliche Voraussetzungen für die Mitglieder des Aufsichtsrats auf. Die Vorschrift gilt für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Bei den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat müssen darüber hinaus auch die Voraussetzungen des § 7 Abs 3 und 4 erfüllt sein. Nach § 6 Abs 3 Satz 1 ist auf die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften § 100 AktG nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es bei

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56 Ebenso Lutter/Sagan UmwG § 325 Rn 17. 57 Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten. 58 BGBl 2006 I Nr 65.

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IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG)

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§§ 36 ff. GenG. Im Übrigen wirft die Vorschrift keine Spezialprobleme für den Anwendungsbereich des MitbestG auf, so dass weitgehend auf das Schrifttum zum AktG verwiesen werden kann. 2. Gesetzliche Voraussetzungen. Mitglied des Aufsichtsrats kann gemäß § 100 23 Abs 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Die Volljährigkeit und damit unbeschränkte Geschäftsfähigkeit tritt seit der Änderung des § 2 BGB vom 31.7.1974 mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Wer aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann und deshalb einen Betreuer erhalten hat (§ 1896 BGB), kann nicht Aufsichtsratsmitglied sein, wenn er bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten gemäß § 1903 BGB ganz oder teilweise der Einwilligung des Betreuers bedarf. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kommt hinzu, dass sie entweder ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG erfüllen oder von Gewerkschaften vorgeschlagen sein müssen, die in dem Unternehmen vertreten sind (§ 7 Abs 3 und 4.).59 Zu den besonderen Voraussetzungen bei Genossenschaften siehe Rn 60. Weiter kann nicht Aufsichtsratsmitglied werden, wer bereits in zehn Handelsge- 24 sellschaften, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist (§ 100 Abs 2 Nr 1 AktG). Das Mandat des Aufsichtsratsvorsitzenden wird dabei doppelt gezählt. Nach neuerer, aber umstrittener Meinung sind auch Aufsichtsratsmandate in ausländischen Unternehmen mitzuzählen.60 Aufsichtsratsmandate in Genossenschaften, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts werden nicht mitgezählt, da diese Unternehmen keine Handelsgesellschaften sind. Nicht zu berücksichtigen ist ferner die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, weil sie gesetzlich nicht verpflichtet ist, einen Aufsichtsrat zu bilden.61 Auch die Mitgliedschaft in Beiräten aller Art kommt nicht in Betracht. Gemäß § 100 Abs 2 Satz 2 AktG sind auf die Höchstzahl bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter, beim Einzelkaufmann der Inhaber des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften innehat, auch wenn diese kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat bilden müssen. Nicht wählbar sind ferner die Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans – 25 nicht aber des Aufsichtsrats – eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens (§ 100 Abs 2 Nr 2 AktG). Eine solche Mitgliedschaft würde „dem natürlichen Organisationsgefälle im Konzern“ widersprechen.62 Da dieser Grund auch bei gesetzlichen Vertretern ausländischer abhängiger Unternehmen zutrifft, gilt die Vorschrift auch für diese.63 Dagegen sind die leitenden Angestellten des abhängigen Unternehmens nicht ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn sie nach § 105 Abs 1 AktG bzw § 6 Abs 2 2. Halbsatz MitbestG in den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens nicht gewählt werden könnten. Denn obwohl die für den Ausschluss der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens maßgebenden Gründe wenigstens für die in § 6 Abs 2 genannten

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59 S § 7 Rn 8 ff. 60 GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 36 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 100 Rn 16; HH/Habersack § 6 Rn 45, aA aber noch zB. KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 29; Hüffer/Koch AktG § 100 Rn 10. 61 Vgl § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG, § 52 GmbHG. 62 Ausschussbericht, Kropff 136. 63 HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 54; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 19.

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Grundsatz

Prokuristen gleichfalls gelten, findet eine solche Inkompatibilität angesichts des Gesetzeswortlauts keine hinreichende Stütze.64 Zweifelhaft ist die Wählbarkeit der Vertretungsorgane eines nur mittelbar abhängigen Unternehmens, zumal wenn sie zugleich Angestellte des herrschenden Unternehmens sind.65 § 100 Abs 2 Nr 3 AktG verbietet ferner die sog Überkreuzverflechtung, durch die verhindert werden soll, dass Vorstand und Aufsichtsrat sich gegenseitig überwachen. Die Vorschrift bezieht sich, enger als Nr 1, nur auf Kapitalgesellschaften, erfasst aber auch die Mitgliedschaft in einem freiwillig gebildeten Aufsichtsrat.66 Nach hL erstreckt sie sich nicht auf gesetzliche Vertreter ausländischer Unternehmen.67 26 In börsennotieren Gesellschaften nicht wählbar ist weiter aufgrund der 2009 in § 100 AktG eingefügten Regelung des Abs 2 Nr 4, wer in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten.68 Schließlich verlangt § 100 Abs 5 AktG von kapitalmarktorientierten Gesellschaften sowie von Kreditund Versicherungsunternehmen, dass mindestens ein Aufsichtsratsmitglied über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt. Weitere, allerdings nicht rechtsverbindliche, Inkompatibilitätsregeln enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex. Insbesondere soll nach Ziff 5.4.2. DCGK 2017 dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören.69 Die Empfehlungen des Kodex erlangen bei börsennotierten und anderen kapitalmarktorientierten Gesellschaften in der Weise Geltung, dass nach § 161 AktG begründeter Widerspruch notwendig ist, sofern ein Unternehmen sie nicht anwenden will. 27

3. Satzungsbestimmungen. Für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner kann die Satzung weitere persönliche Voraussetzungen aufstellen, sofern nicht ein Entsendungsrecht begründet ist (§ 100 Abs 4 AktG). Da eine solche Vorschrift die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht berührt, steht ihr § 6 Abs 2 nicht entgegen. Zulässig sind daher zB Satzungsbestimmungen, die eine Person ausschließen, die bereits in einem Konkurrenzunternehmen Aufsichtsratsmitglied ist.70 Der Satzungsautonomie nicht zugänglich sind dagegen die persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die das Gesetz in § 7 abschließend regelt (§ 100 Abs 3 AktG). Aus dem gleichen Grund kann auch die Wahlausschreibung keine zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen.

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4. Rechtsfolgen. Die Wahl einer Person in den Aufsichtsrat, welche die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 AktG nicht erfüllt, ist, sofern der Mangel beim Beginn der Amtszeit noch fortdauert, bei der AG und der KGaA gemäß §§ 250 Abs 1 Nr 4, 278 Abs 3 AktG nichtig, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um ein Aufsichtsratsmitglied der

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64 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 33; Martens FS Hilger/Stumpff 437, 464; HH/Habersack § 6 Rn 46. 65 Ausführlich dazu Martens FS Hilger/Stumpf 464 ff. 66 Streitig; wie hier KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 100 Rn 35; Hüffer/Koch AktG § 100 Rn 15; GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 63. 67 Differenzierend KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 37; GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 62. 68 Vgl Krieger FS Hüffer S 521; Möllers/Christ ZIP 2009, 2278; Sünner AG 2010, 111; Löbbe/Fischbach AG 2012, 580; Roth ZHR 178 (2014), 638; Spindler/Stilz/Spindler AktG § 100 Rn 30 f.; vgl auch Ziff 5.4.4.DCGK. 69 Einzelheiten im Schrifttum zu DCGK 2017. 70 GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 103 f.; Reichert/Schlitt AG 1995, 241.

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

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Anteilseigner oder der Arbeitnehmer handelt.71 Wegen der Allgemeingültigkeit der Nichtigkeitsregeln, die im AktG nur eine besondere gesetzliche Ausprägung erfahren haben, tritt aber auch bei den anderen unter das Gesetz fallenden Gesellschaftsformen dieselbe Rechtsfolge ein.72 Das Fehlen satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraussetzungen begründet nach § 251 AktG die Anfechtbarkeit. Fehlen die mitbestimmungsrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ist dagegen gleichfalls Nichtigkeit anzunehmen.73 Fallen die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 nachträglich weg, erlischt das Aufsichtsratsmandat.74 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach § 7 Abs 2 Belegschaftsmitglied des Unternehmens sein müssen, ist dies in § 24 Abs 1 ausdrücklich gesagt. Zur Quotenregelung (§ 96 Abs 2 und 3 AktG) s. die Kommentierung zu § 18a. 28a V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahl. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist in §§ 9 bis 18 ab- 29 schließend geregelt. Vorschriften des Gesellschaftsrechts kommen daneben nicht in Betracht (vgl § 101 Abs 1 AktG). Dagegen verweist § 8 für die Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat auf die gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetze sowie auf die Satzungen. Außerdem gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 aber für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen auch § 101 Abs 1 AktG. Das Zusammenwirken dieser Vorschrift mit den rechtsformspezifischen Regelungen ist bei § 8 Rn 1 ff. erörtert. Zum Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 AktG vgl § 8 Rn 5 ff. 2. Stellvertreter. Nach § 101 Abs 3 Satz 1 AktG können Stellvertreter von Aufsichts- 30 ratsmitgliedern nicht bestellt werden. Die Vorschrift gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, wegen § 6 Abs 3 nicht jedoch für Genossenschaften, für die sich auch im GenG keine entsprechende Vorschrift findet.75 Die Regelung ist zwingend. Sie gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Stattdessen kommen die sog Stimmboten in Betracht.76 3. Ersatzmitglieder. Dagegen kann gemäß §§ 101 Abs 3 Satz 2 AktG iVm 6 Abs 2 für 31 jedes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied bestellt werden.77 Nach herrschender Lehre ist es auch möglich, für mehrere Aufsichtsratsmitglieder einer Gruppe nur ein Ersatzmitglied zu bestimmen.78 In diesem Fall lebt die Ersatzmitgliedschaft für das zweite Aufsichtsratsmitglied wieder auf, wenn das Ersatzmitglied zunächst für das erste Mitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt, später aber wieder ausgeschieden war. Zulässig ist es wei-

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71 Vgl § 22 Rn 8. 72 Zur GmbH vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG Anhang zu § 47 Rn 61; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 45 Rn 78; zur Genossenschaft RGZ 170, 83; aA Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 51 Rn 9. 73 Vgl § 22 Rn 8. 74 Einzelheiten in GroßKommAktG/Hopt/Roth § 100 Rn 119. 75 Vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 11. 76 § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23. 77 Zur Zulässigkeit bei Genossenschaften, für die die Verweisung nicht gilt (§ 6 Abs 3) vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff § 36 Rn 12. 78 BGHZ 99, 211; BGH ZIP 1988, 432; NJW 1989, 904; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 182 ff.; HH/Habersack § 6 Rn 75; Damm AG 1977, 47; Bommert AG 1986, 315 ff.; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 571 ff.; Roussos AG 1987, 239, 245; Hüffer/Koch AktG § 101 Rn 14.

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Grundsatz

ter, eine Liste von Ersatzmitgliedern aufzustellen, die nach einer bestimmten Reihenfolge nachrücken, wann immer ein Aufsichtsratsmitglied wegfällt.79 Allerdings muss auf Seiten der Arbeitnehmer die Liste auf eine Gruppe beschränkt bleiben. Schließlich können für ein Aufsichtsratsmitglied auch mehrere Ersatzmitglieder bestellt werden, sofern die Reihenfolge des Nachrückens von vornherein festgelegt wird. Die Wahl und die Abberufung von Ersatzmitgliedern auf der Arbeitnehmerseite 32 sind in §§ 17, 22 Abs 1 und 23 Abs 4 besonders geregelt. Das Ersatzmitglied vertritt das Aufsichtsratsmitglied nicht, solange dieses sein Amt noch selbst versieht, sondern rückt nach, wenn es vorzeitig ausscheidet.80 Es wird gleichzeitig und in demselben Verfahren wie das Mitglied gewählt oder gemäß § 101 Abs 2 AktG entsandt.81 Wird ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied neu bestellt, so scheidet das Ersatzmitglied wieder aus. Doch kann bei der Bestellung des Ersatzmitglieds vorgesehen werden, dass es in diesem Fall in den Status der Ersatzmitgliedschaft zurücktritt.82 4. Amtsperiode. Gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 dauert die Amtsperiode der Aufsichtsratsmitglieder höchstens bis zum Ende der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet. Ob die Entlastung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich, wenn nur ein Beschluss gefasst wird.83 Spätestens zu demselben Zeitpunkt endet auch das Amt der Ersatzmitglieder (§ 102 Abs 2 AktG). Die Vorschrift gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 15 Abs 1). Bei der AG und der KGaA hat die Hauptversammlung gemäß § 120 Abs 1 AktG in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs über die Entlastung zu beschließen. Daraus folgt, dass die Amtsperiode bei den in dieser Rechtsform geführten Unternehmen regelmäßig etwa fünf Jahre oder wenig länger dauert. Ungeklärt ist jedoch die Frage, ob bzw wann das Amt endet, wenn innerhalb der achtmonatigen Frist überhaupt kein Beschluss über die Entlastung herbeigeführt wird, zB weil der Vorstand den Punkt unter Verstoß gegen § 120 AktG nicht auf die Tagesordnung gesetzt hat oder die Hauptversammlung die Entscheidung vertagt. Die Frage gewinnt bei den nach § 1 Abs 1 mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften mbH und Genossenschaften besonderes Gewicht, weil die für sie maßgebenden Gesetze keine Frist für den Entlastungsbeschluss vorsehen. Nach herrschender Lehre zu § 102 AktG dauert die Amtszeit in diesem Fall grundsätzlich fort, bis ein Beschluss über die Entlastung tatsächlich gefasst wird.84 Das kann jedoch nicht ad infinitum gelten, da § 102 AktG das Amt des Aufsichtsrats offenkundig zeitlich begrenzen wollte. Es liegt eine Gesetzeslücke vor, die sich nur auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung schließen lässt. Der BGH hat in Anlehnung an § 120 Abs 1 Satz 1 AktG eine Höchstdauer von acht Monaten nach dem Ende des 4. Geschäftsjahres angenommen.85 Die Satzung kann eine kürzere Amtsdauer festlegen, und zwar auch für die Auf34 sichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Doch darf die für diese geltende Frist nicht kürzer sein als für die Anteilseignervertreter (§ 15 Abs 1). Enthält die Satzung nichts, kann auch die Anteilseignerversammlung eine kürzere Amtsdauer festlegen oder die Frist nachträg33

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79 BGHZ aaO 214; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 90; Hüffer/Koch AktG § 101 Rn 18; HH/Habersack § 6 Rn 75; Rellermeyer aaO 565. 80 Vgl § 17 Rn 6. 81 §§ 101 Abs 3 Satz 3 AktG, 17 Abs 2 MitbestG; vgl § 17 Rn 4. 82 BGHZ 99, 211. 83 HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 102 Rn 10. 84 AG Essen MDR 1970, 336; Hüffer/Koch AktG § 102 Rn 3; HH/Habersack § 6 Rn 67. 85 BGH NZG 2002, 916; OLG München NZG 2009, 1430; HH/Habersack § 6 Rn 67.

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

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lich abkürzen, allerdings nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.86 Auf Seiten der Anteilseignervertreter kann die Satzung auch das turnusmäßige Ausscheiden vorsehen.87 Da die Amtszeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder voneinander unabhängig sind, bestehen dagegen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken. Auf Seiten der Arbeitnehmervertreter wäre es aber nicht nur unzweckmäßig und kostspielig, Wahlen für einzelne Aufsichtsratsmandate in einem kürzeren als dem vom Gesetz vorgeschriebenen Abstand durchzuführen, sondern würde die Verteilung der einer Gruppe zukommenden Sitze auf die eingereichten Wahlvorschläge nach dem Prinzip der Verhältniswahl (§ 15 Abs 1) unmöglich machen. Ein turnusmäßiger Wechsel ist daher hier nicht zuzulassen.88 Die Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amtszeit ist uneinge- 35 schränkt möglich. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner ist streitig, ob sie schon vor der Anteilseignerversammlung erfolgen kann, in der die Amtszeit endet.89 Die Wiederwahl von Arbeitnehmervertretern muss schon aus organisatorischen Gründen vor der Anteilseignerversammlung durchgeführt werden, mit der ihre Amtszeit abläuft. 5. Vorzeitige Beendigung. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat endet vorzeitig, wenn 36 die persönlichen Voraussetzungen für die Übernahme des Amtes wegfallen (vgl oben Rn 23), wenn ein Mitglied gemäß § 103 AktG oder § 23 MitbestG abberufen wird (dazu sogleich Rn 37 ff.) sowie, wenn ein Unternehmen infolge Verschmelzung, Spaltung oder Rechtsformwechsels untergeht (vgl oben Rn 19 f.). Darüber hinaus hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, sein Amt niederzulegen. Die Satzung kann darüber nähere Bestimmungen treffen, die Amtsniederlegung aber nicht völlig ausschließen.90 Nach heute herrschender Ansicht kann das Amt beim Fehlen einer Satzungsbestimmung jederzeit und ohne Begründung niedergelegt werden, nicht nur, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.91 Eine Differenzierung danach, ob das Amt entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, wie sie die ältere Lehre vornahm, wird dem Charakter des Aufsichtsratsmandats nicht gerecht. In der Tat muss man die Niederlegung des Amtes jederzeit, nur nicht zur Unzeit, gestatten, da niemand an der mit dem Amt verknüpften Verantwortung festgehalten werden kann, wenn er sie nicht mehr tragen will.92 6. Abberufung. Gemäß § 103 Abs 1, 2, 5 AktG, der nach den Verweisungen in § 6 37 Abs 2 und 3 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch auf die Genossenschaften anzuwenden ist, können die von den Anteilseignern gewählten oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Anteilseigner unter den im Gesetz ausgeführten Voraussetzungen vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Da das MitbestG diese Fälle nicht berührt, ist hierzu auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Für die Aufsichtsrats-

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86 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 102 Rn 8 f.; WKS/Wißmann § 15 Rn 149; Hüffer /Koch AktG § 102 Rn 5; HH/Habersack § 6 Rn 64. 87 GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 102 Rn 28 ff; HH/Habersack § 6 Rn 65. 88 Ebenso WKS/Wißmann § 15 Rn 148; HH/Habersack § 6 Rn 65: hL. 89 Vgl Hüffer/Koch AktG § 102 Rn 6, GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 102 Rn 43 (unter bestimmten Kautelen). 90 Hüffer/Koch AktG § 103 Rn 17; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 58. 91 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 82 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 56; MünchKommAktG/Habersack § 103 Rn 59 ff.; HH/Habersack § 6 Rn 72. 92 So neben den bereits Genannten Singhof AG 1998, 318, 321 f.; Wardenbach AG 1999, 74, 75 f.; aA zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 52 Rn 52 (bei Bestellung auf bestimmte Zeit wichtiger Grund erforderlich).

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Grundsatz

mitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer gilt § 103 AktG nicht, sondern § 23 MitbestG (§ 103 Abs 4 AktG). Alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die Arbeitnehmervertreter, sind dagegen dem ge38 richtlichen Abberufungsverfahren nach § 103 Abs 3 und 4 AktG iVm § 6 Abs 2 ausgesetzt. Auf Genossenschaften ist die Vorschrift nicht anzuwenden (§ 6 Abs 3). Die Einleitung des Abberufungsverfahrens setzt einen Beschluss des Aufsichtsrats voraus, der kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Abs 3 Satz 2) mit einfacher Mehrheit gefasst wird. Im Fall der Stimmengleichheit ist § 29 Abs 2 anzuwenden. Das betroffene Mitglied ist analog § 34 BGB selbst nicht stimmberechtigt.93 Für den Fall, dass mehrere Aufsichtsratsmitglieder aus dem gleichen Grund abberufen werden sollen, ist streitig, ob das Stimmverbot sich auf alle Betroffenen erstreckt.94 Da es auf eine individuelle Prüfung ankommt, ist hinsichtlich jedes Aufsichtsratsmitglieds ein gesonderter Beschluss nötig, an dem die anderen jeweils teilnehmen können.95 Obgleich § 103 Abs 3 AktG in § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht genannt ist, kann der Beschluss nach dem Sinn der Vorschrift nicht an einen Aufsichtsratsausschuss delegiert werden.96 Die Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder kann auch von Aktionären beantragt werden, deren Anteile zusammen zehn Prozent des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Millionen Euro erreichen (§ 103 Abs 3 Satz 3 AktG). 39 Materiell verlangt die Abberufung durch das Gericht gemäß § 103 Abs 3 AktG einen in der Person liegenden wichtigen Grund. Damit macht sich das Gesetz die im Privatrecht allgemein geltende Regel zu Eigen, wonach Dauerrechtsverhältnisse, speziell auch die Mitwirkung in Entscheidungsgremien von Unternehmen97 aus wichtigem Grund beendet werden können. Gleichwohl lässt sich die allgemeine Rechtsprechung zum Begriff des wichtigen Grundes auf den Fall nicht unbesehen übertragen, vielmehr ist speziell im Hinblick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan und auf die Bedingungen seiner Arbeitsfähigkeit zu prüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied abberufen werden muss. Dabei fallen auch die vom Gesetz gewollte pluralistische Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die darin institutionalisierten Interessengegensätze zwischen den Gruppen und die infolgedessen stets prekäre Aufgabe einer Integration zwischen ihnen ins Gewicht.98 Da jede Gruppe das Recht besitzt, „ihre“ Aufsichtsratsmitglieder unter den gesetzlichen Voraussetzungen selbst abzuberufen (vgl Rn 37), kann eine Abweichung von der in einer Gruppe mehrheitlich vertretenen Ansicht oder der Verlust des Wählervertrauens für sich allein keinen wichtigen Grund für die Abberufung durch das Gericht bilden. Aus dem gleichen Grund ist die laxe Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds, namentlich das Fehlen in den Sitzungen, für sich allein kein wichtiger Grund.99 40 Dagegen muss § 103 Abs 3 AktG als Ventil für die Fälle gelten, in denen ein Mitglied einer Gruppe infolge seines Verhaltens besonders für die andere Gruppe unzumutbar

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93 BayObLG DB 2003, 1266; Mertens/Cahn aaO § 103 Rn 29; Hüffer/Koch AktG § 103 Rn 12; MünchKommAktG/Habersack § 103 Rn 35; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 49; Spinder/Stilz/Spindler § 103 AktG Rn 29; HH/Habersack § 6 Rn 70; Stadler/Berner NZG 2003, 50; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 267. 94 Nachweise bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 AktG Rn 30; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 49. 95 Ebenso Mertens/Cahn aaO; GroßKommAktGHopt/Roth § 103 Rn 49. 96 Mertens/Cahn aaO Rn 28. 97 Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. 98 Zu den in Betracht kommenden Fällen und zur Abwägung der Interessen ausführlich GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 53 ff. mwN. 99 KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO § 103 Rn 35.

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

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geworden ist, denn für diesen Fall kennt das Gesetz keinen anderen Rechtsbehelf, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu sichern. Auf der anderen Seite geht es aber auch nicht an, das Abberufungsverfahren zum Instrument der Auseinandersetzungen zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat werden zu lassen. Denn das Gesetz verlangt, wie es bei pluralistisch zusammengesetzten Entscheidungsgremien auch sonst üblich ist, die Interessengegensätze im Aufsichtsrat selbst durch einen internen Ausgleich und ein wechselseitiges Entgegenkommen aufzulösen.100 Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung liegt daher erst dann vor, wenn die Kooperationsbasis mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied so schwer und nachhaltig gestört ist, dass eine sachliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr erwartet werden kann und aus einer Fortdauer des bestehenden Zustands Schaden für das Unternehmen erwachsen würde. So verstanden trifft auch die von Eckardt101 im Anschluss an BGHZ 39, 123 empfohlene Formel das Richtige, wonach für eine gerichtliche Abberufung nur Sachverhalte ausreichen, „die in einem krassen und gesellschaftswidrigen Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds bestehen oder dieses Mitglied für schlechthin untragbar erscheinen lassen“.102 Die meisten Fälle werden, unter diesen Gesichtspunkten beurteilt, keine besonde- 41 ren Schwierigkeiten aufwerfen. Grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds sind schon nach allgemeinen Regeln wichtige Gründe für die Abberufung.103 Eine grobe Pflichtverletzung hat das LG Frankfurt mit Recht darin gesehen, dass sich Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in einem heimlichen Schreiben an das Bundeskartellamt gegen ein angemeldetes Fusionsvorhaben aussprachen. 104 Geschäftliche, verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zu außerhalb des Unternehmens stehenden Personen, namentlich Konkurrenzunternehmen, reichen für sich allein nicht aus, da das Gesetz das Fehlen solcher Beziehungen nicht zur persönlichen Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat macht.105 Ebenso wenig genügt allein die fristlose Entlassung eines im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreters.106 Kein wichtiger Grund ist ferner die volle Ausnutzung der den Aufsichtsratsmitgliedern gewährten Informations- und Kontrollrechte. In all diesen Fällen kann sich der Tatbestand aber zum wichtigen Grund zuspitzen, wenn die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten oder die Rechte missbräuchlich bzw schikanös ausgeübt werden.107 Öffentliche Äußerungen oder die politische Einstellung kommen erst in Betracht, wenn daraus dem Unternehmen unmittelbar Schaden erwächst oder wenn die marktwirtschaftliche Ordnung als Voraussetzung für das Bestehen privater Großunternehmen als solche abgelehnt wird.108 Nach dem

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100 Mertens/Cahn aaO. 101 Eckardt NJW 1967, 1010. 102 Weniger streng dagegen LG Frankfurt NJW 1987, 505; wohl auch Hoffmann/Kirchhoff FS Beusch 377, 381 f.; Hüffer/Koch AktG § 103 Rn 10. 103 Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. 104 LG Frankfurt NJW 1987, 505; zu anderen Verstößen gegen die Schweigepflicht vgl BAG AG 2009, 832; OLG Stuttgart NZG 2007, 72. 105 BGHZ 39, 116, 123. 106 BGHZ 39, 120; vgl zu diesem Fall aber auch § 24 Abs 1 und dort Rn 2. 107 Daher kann das Einholen von Informationen hinter dem Rücken des Vorstands ein wichtiger Grund sein, OLG Zweibrücken AG 1991, 70; vgl ferner OLG Frankfurt AG 2008, 456; Lutter FS Beusch 509 ff., 521; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 244; AG München WM 1986, 974. 108 Eckardt NJW 1967, 1011. Ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Energieministers aus dem Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens liegt daher vor, wenn der Minister aktiv den Ausstieg aus der Atomenergie betreibt und dafür hohe Verluste des Unternehmens in Kauf nimmt, OLG Hamburg AG 1990, 218 = ZIP 1990, 311 und die Vorinstanz LG Hamburg ZIP 1990, 102 mit Bespr Deckner 277; ferner dazu Dreher JZ 1990, 896.

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MitbestG § 6

Grundsatz

Maßstab der Schädigung des Unternehmensinteresses sind vor allem auch die schwierigen Fälle der Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen sowie bei Vorliegen anderer dauerhafter Interessenkonflikte zu entscheiden.109 Problematisch sind ferner die Fälle des unverträglichen oder kränkenden Verhaltens eines Aufsichtsratsmitglieds, denn bei ihnen ist die Grenze zu ziehen zwischen dem, was in einem pluralistisch zusammengesetzten und, so gesehen, politischen Gremium noch hingenommen und „verarbeitet“ werden muss, und dem, was die Voraussetzungen einer sachlichen Kooperation endgültig zerstört. Der wichtige Grund muss in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds lie42 gen. Dagegen kommt es für die Beurteilung auf die Bedeutung für das Unternehmen an, als dessen Organ der Aufsichtsrat fungiert. Verschulden ist nicht erforderlich, kann aber für die Beurteilung eine Rolle spielen.110 Der Antrag ist an das Amtsgericht zu stellen, in dessen Bezirk das Unternehmen 43 seinen Sitz hat (§§ 23a Abs 2 GVG, 375 Nr 3 FamFG, 14 AktG). Es entscheidet im Verfahren nach dem FamFG. 7. Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats. § 104 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 MitbestG ermöglicht eine Ergänzung des Aufsichtsrats durch Gerichtsbeschluss in zwei Fällen, nämlich wenn die zur Beschlussfähigkeit notwendige Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist (Abs 1) oder wenn nicht alle Aufsichtsratssitze besetzt sind (Abs 2 und 3). 45 a) Im Fall des § 104 Abs 1 AktG kann der Aufsichtsrat ergänzt werden, wenn er nicht mehr die zur Beschlussfähigkeit erforderliche, das heißt die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl (§ 28) hat. Je nach Größe des Aufsichtsrats ist der Fall gegeben, wenn nicht mehr als fünf, sieben oder neun Sitze besetzt sind (§ 7 Abs 1). Nach herrschender Lehre reicht es aus, wenn ein Mitglied für längere Zeit gehindert ist, sein Mandat wahrzunehmen oder seine Stimme gemäß § 108 Abs 3 AktG wenigstens schriftlich auszuüben.111 Ergänzt wird nur die zur Herstellung der Beschlussfähigkeit erforderliche Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, ist das Vertretungsorgan verpflichtet, unverzüglich die Ergänzung des Aufsichtsrats zu beantragen, es sei denn, eine Nachwahl ist vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten. Bei der AG und der KGaA ist die Einhaltung der Pflicht durch Zwangsgelder gesichert (§§ 407 Abs 1, 408 AktG). Außerdem sind bei Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Antrag zu stellen (Abs 1 Satz 1 und 3): 1. Jedes Aufsichtsratsmitglied; 2. jeder Anteilseigner, 3. der Gesamtbetriebsrat oder, wenn das Unternehmen nur einen Betriebsrat hat, dieser sowie im herrschenden Unternehmen eines Konzerns der Konzernbetriebsrat, 4. in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat unmittelbar oder mittelbar teilnehmen, 5. die entsprechenden Vertretungsorgane der leitenden Angestellten, 6. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 7. jede der in einem der beteiligten Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (Nr 6 und 7 iVm § 7 Abs 4), 8. je ein Zehntel der wahlberechtigten regulären Arbeitnehmer oder leitenden Angestellten (§ 104 Abs 1 Satz 4 AktG). b) Im zweiten Fall ist die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats nach § 104 46 Abs 2 und 3 AktG möglich, wenn er länger als drei Monate nicht mehr die durch

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HH/Habersack § 6 Rn 71; Hüffer/Koch AktG § 103 Rn 13b; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 59 ff. Eckardt NJW 1967, 1011; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 103 Rn 36. Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 18 ff.

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V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

MitbestG § 6

Gesetz oder Satzung festgesetzte Mitgliederzahl hat, also unvollständig ist. Der Antrag kann bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen auch vor Ablauf der Dreimonatsfrist sofort nach dem Ausscheiden eines Mitglieds gestellt werden, denn nach Abs 3 Nr 2 liegt stets ein dringender Fall vor. Die Ergänzung kommt auch dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat von Anfang an unvollständig ist, zum Beispiel weil eine Wahl nicht stattgefunden hat oder nichtig ist112 oder weil die vorgeschriebene Geschlechterquote nicht erfüllt ist. Ergänzt werden können in diesem Fall sämtliche fehlenden Aufsichtsratsmitglieder.113 Antragsberechtigt sind dieselben Personen und Personengruppen wie nach Abs 1, nur dass auch der Vorstand nicht verpflichtet ist, den Antrag zu stellen. c) Das Gericht hat das fehlende Aufsichtsratsmitglied nach pflichtgemäßem Er- 47 messen auszusuchen.114 Es ist dabei jedoch nicht völlig frei, sondern hat Abs 4 zu beachten, der darauf abzielt, den Gruppenproporz im Aufsichtsrat soweit wie möglich zu erhalten. Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen hat es daher die paritätische Besetzung herbeizuführen. Fehlt ein Arbeitnehmervertreter, so ist ein solcher zu berufen. Wird der Aufsichtsrat nach Abs 1 zur Herstellung seiner Beschlussfähigkeit ergänzt und ist die Zusammensetzung gemäß dem vom Gesetz vorgeschriebenen Gruppenproporz nicht möglich, so hat das Gericht darauf zu achten, dass die Verteilung der Mandate durch die Ergänzung der vom Gesetz vorgeschriebenen Relation zwischen den Gruppen näherkommt.115 Sind zum Beispiel von insgesamt zwölf Mitgliedern des Aufsichtsrats nur noch fünf übrig, die alle von den Anteilseignern gewählt wurden, so ist ein Vertreter der Arbeitnehmer zu bestellen. Auch innerhalb der Gruppen sollen die Proporz- und Minderheitsrechte gewahrt bleiben, weshalb sich das Gericht auch an die für den vakanten Sitz nach dem Gesetz oder der Satzung geltenden persönlichen Voraussetzungen halten muss. Ist daher ein Sitz frei, der nach § 15 Abs 1 einem Vertreter der in dem Unternehmen beschäftigten leitenden Angestellten zusteht, so ist ein leitender Angestellter zu bestellen. Bei einem Mandat, für das die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften ein Vorschlagsrecht haben, soll das Gericht Vorschläge der beteiligten Gewerkschaften berücksichtigen, allerdings nur, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Berufung des Vorgeschlagenen entgegenstehen. Liegen konkurrierende Vorschläge mehrerer Gewerkschaften vor, so muss das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung grundsätzlich die Person bestellen, die voraussichtlich gewählt worden wäre, auch wenn sie nicht die Gewerkschaft vertritt, die in dem Unternehmen die größte Mitgliederzahl besitzt.116 Wird durch Delegierte gewählt, sollen unter den gleichen Voraussetzungen gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen berücksichtigt werden, in denen Delegierte zu bestellen sind. Dagegen fordert das Gesetz nicht, darüber hinaus auch noch Vorschläge der nach § 15 Abs 2 vorschlagsberechtigten Gruppen von regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu beachten, da das Verfahren andernfalls für die nur auf begrenzte Dauer erfolgende Notbestellung zu aufwändig würde. d) Zuständig ist das für den Sitz des Unternehmens zuständige Amtsgericht, das im 48 Verfahren nach dem FamFG entscheidet. Gegen die Entscheidung findet, wie das Gesetz

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112 Vgl LG Hof AG 1993, 434. 113 HH/Habersack § 6 Rn 58; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 50. 114 BayObLG ZIP 1997, 1884; OLG München ZIP 2009, 2001, OLG Hamm NZG 2013, 1099; OLG Bamberg NZG 2014, 497; OLG Frankfurt/M ZIP 2015, 172; OLG Stuttgart ZIP 2017, 671. 115 HL, vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 104 Rn 19; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 66 ff.; Niewiarra/Servatius FS Semler 217. 116 OLG Stuttgart ZIP 2017, 671; LG Wuppertal BB 1978, 1380; zum Teil aA BayObLG ZIP 1997, 1883.

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MitbestG § 6

Grundsatz

in § 104 Abs 1 Satz 5 und Abs 2 Satz 4 AktG ausdrücklich hervorhebt, die Beschwerde statt. e) Das Amt des nach § 104 AktG bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt gemäß 49 Abs 5, sobald der Mangel behoben ist, das heißt sobald das fehlende Mitglied nach §§ 8 oder 9 ff. gewählt wurde und die Wahl angenommen hat. f) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat dieselben Rechte und Pflich50 ten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 104 Abs 6 AktG hat es Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und – wenn den Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens eine Vergütung gewährt wird – auf eine solche. Notfalls hat das Gericht auf Antrag des Betroffenen Auslagen und Vergütung festzusetzen. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig, nicht jedoch eine weitere Rechtsbeschwerde. Der rechtskräftige Beschluss ist Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft (Abs 6 Satz 4). 51

8. Bekanntmachung. Nach § 106 AktG iVm § 6 Abs 2 hat das Vertretungsorgan jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen. Das gilt auch für das Nachrücken von Ersatzmitgliedern.117 Die Vorschrift wird von § 19 ergänzt und zum Teil überlagert, weshalb auf die Erläuterungen hierzu verwiesen wird. VI. Unvereinbarkeit der Zgh zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG)

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1. Allgemeines. §§ 105 AktG iVm 6 Abs 2 und 3 MitbestG bestimmen die Inkompatibilität zwischen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und der Zugehörigkeit bzw Zuordnung zum Vertretungsorgan. Das MitbestG schränkt die Vorschrift hinsichtlich der Prokuristen wesentlich ein. Denn während nach § 105 Abs 1 AktG Prokuristen generell nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden können, ist die Wählbarkeit nach § 6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz nur ausgeschlossen, wenn der Prokurist dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Die Sonderregelung gilt ausdrücklich nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, weshalb es für die Anteilseignervertreter bei den Grenzen des § 105 Abs 1 AktG verbleibt. Die Begründung zum Regierungsentwurf rechtfertigt die Beschränkung mit dem Satz, auf diese Weise würden „gleichermaßen gesellschaftsrechtliche wie auch mitbestimmungsrechtliche Gesichtspunkte angemessen“ berücksichtigt.118 Die Gesetzesverfasser waren demnach bestrebt, auf der Seite der Arbeitnehmer den Kreis der für die Wahl in den Aufsichtsrat in Betracht kommenden leitenden Angestellten, zu denen die Prokuristen regelmäßig – wenn auch nicht immer – gehören, größer zu halten, als es nach § 105 Abs 1 AktG der Fall gewesen wäre. Es sollte nur ein sehr kleiner Kreis von Personen ausgeschlossen sein, die dem Typ des Generalbevollmächtigten angenähert sind und deren Nähe zum Vertretungsorgan evident ist.119 In der Sache kann die Differenzierung schwerlich überzeugen, denn der dem § 105 zugrunde liegende Gedanke, dass Personen, die dem Vertretungsorgan zuzuordnen sind, nicht als Mitglieder des Aufsichtsrats ihre eigene Tätigkeit überwachen können, erlaubt keinen Unterschied zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.

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HH/Habersack § 6 Rn 76. BT-Drucks 7/2172, 20. Vgl Wlotzke AuR 1974, 229; Seiffert AG 1974, 130; Peltzer BB 1974, 443.

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VI. Unvereinbarkeit der Zgh zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat

MitbestG § 6

2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan. Unvereinbar sind gemäß § 105 Abs 1 AktG 53 zunächst die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Vertretungsorgan, und zwar auch als stellvertretendes Mitglied oder als Abwickler.120 Ein Mitglied des Aufsichtsrats, das in das Vertretungsorgan gewählt wird, muss daher sein Mandat niederlegen, bevor es wirksam in das Vertretungsorgan berufen werden kann, und umgekehrt.121 Die Vorschrift ist in den Fällen des § 4 sinngemäß auf weitere Komplementäre der KG anzuwenden. 3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Ausgeschlossen sind ferner Pro- 54 kuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte. Prokurist ist jeder, dem gemäß § 48 Abs 1 HGB Prokura erteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Einzel- oder Gesamtprokura bzw um eine auf das ganze Unternehmen bezogene oder auf eine Niederlassung beschränkte Prokura122 handelt oder ob im Innenverhältnis mit der Prokura gewisse Beschränkungen verknüpft sind. Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum umstritten, ob als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigt jeder Handlungsbevollmächtigte zu verstehen ist, dessen Vollmacht sich im Sinn von § 54 Abs 1 HGB auf den Betrieb eines Handelsgewerbes im Unterschied zur Art- oder Einzelhandlungsvollmacht bezieht,123 oder ob das Gesetz einen engeren Begriff des Generalbevollmächtigten voraussetzt, der nur Personen umfasst, die der Unternehmensleitung besonders nahestehen.124 Da die Inkompatibilität wegen der Unvereinbarkeit von Amtsführung und Kontrolle und wegen der Gefahr von Interessenkonflikten weit gezogen werden sollte, ist die erste Version vorzuziehen. Die Inkompatibilität erstreckt sich nicht auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte eines abhängigen Unternehmens betreffend den Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft oder eines herrschenden Unternehmens für den Aufsichtsrat des abhängigen. Dagegen sollte die Kapitalgesellschaft & Co in den Fällen des § 4 in dieser Frage als Einheit betrachtet werden. Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt nach § 6 Abs 2 ein engerer 55 Begriff. Prokuristen sind in diesem Fall nur dann nicht wählbar, wenn sie zwei weitere, sich auf ihre Stellung im Unternehmen beziehende Voraussetzungen erfüllen. Zum einen müssen sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt sein, das heißt in der vertikalen Gliederung des Unternehmens auf der zweitobersten Ebene stehen. Zum anderen kommt es darauf an, ob sie im Innenverhältnis nach ihrer Tätigkeitsbeschreibung ermächtigt sind, für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans, also für das gesamte Unternehmen, zu handeln.125 Wählbar bleiben demnach Prokuristen, deren Zuständigkeit nach ihrem Anstellungsvertrag räumlich auf einzelne Niederlassungen, Betriebe oder auch auf die nicht das ganze Unternehmen umfassende Hauptverwaltung beschränkt ist. Auch Prokuristen, die nur einem einzelnen Mitglied des Vertretungsorgans zugeordnet sind, sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen. Bei divisionaler Gliederung des Unternehmens sind auch die auf einen Geschäftsbereich beschränkten Prokuristen wählbar, bei funktionaler Glie-

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120 Vgl § 268 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2. 121 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 105 Rn 9 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 105 Rn 19 ff. 122 Vgl §§ 48 Abs 2, 50 Abs 2 HGB. 123 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 105 Rn 12; Hüffer/Koch AktG § 105 Rn 4; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 105 Rn 32. 124 So noch GroßKommAktG/Meyer-Landrut § 105 Anm 3. 125 Vgl WKS/Wißmann § 6 Rn 59 f.; HH/Habersack § 6 Rn 52; GemKommMitbestG/Naendrup § 6 Rn 66; GroßKommAktG/Oetker § 6 MitbestG Rn 15.

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MitbestG § 6

Grundsatz

derung Prokuristen, deren Tätigkeitsbereich sich auf eine Abteilung (zum Beispiel Rechtsabteilung oder Forschungsabteilung) beschränkt. Hinsichtlich der Generalhandlungsbevollmächtigten enthält das Gesetz keine 56 entsprechende Einschränkung des § 105 AktG. Der Verzicht hierauf ist nur verständlich, wenn man voraussetzt, dass der Gesetzgeber von einem Begriff des Handlungsbevollmächtigten ausgeht, der keinen größeren Personenkreis umfasst als der in § 6 Abs 2 verwendete eines Prokuristen, welcher dem Vertretungsorgan unmittelbar unterstellt und zur Vertretung des gesamten Unternehmens ermächtigt ist. Denn anderenfalls wäre der Kreis der auf der Arbeitnehmerseite nicht in den Aufsichtsrat wählbaren Prokuristen zwar enger gezogen als nach § 105 AktG, bei den Handlungsbevollmächtigten wäre dagegen ein weit größerer Kreis nicht wählbar, was dem Sinn der Vorschrift widerspricht. Im Sinn des § 6 Abs 2 MitbestG sind daher als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte nur die im Sprachgebrauch des Wirtschaftslebens sog Generalbevollmächtigten zu zählen, die nach ihrer Funktion zur Unternehmensleitung zählen und die Voraussetzungen erfüllen, welche das Gesetz für die Nichtwählbarkeit bei den Prokuristen aufstellt.126 57

4. § 105 Abs 2 AktG. Eine Ausnahme von der Inkompatibilität der Ämter macht § 105 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 und 3 für den Fall, dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder vorübergehend zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Mitgliedern des Vertretungsorgans bestellt werden. Dabei darf es sich jedoch nur um Notmaßnahmen handeln, die insgesamt ein Jahr nicht übersteigen. VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2) VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2)

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Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist in § 7, die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in §§ 9 bis 18, 23 abschließend geregelt. Für die Verweisung des § 6 Abs 2 Satz 2 auf andere gesetzliche Vorschriften bleiben daher nur die rechtsformspezifischen Regeln über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, auf die auch § 8 Bezug nimmt. Die Vorschrift lässt daneben keine eigene Regelungssubstanz erkennen, sondern erweist sich als überflüssig. Nichts anderes ergibt sich auch für die Verweisung auf die Satzungsautonomie, die gleichfalls nur in den von § 8 erfassten Fällen in Betracht kommt. VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3)

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1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften. Nach § 6 Abs 3 sind auf die Genossenschaften die §§ 100, 101 Abs 1 und 3, 103 und 106 AktG nicht anzuwenden. Der RegE begründete die Sonderregelung mit dem Satz, andernfalls würde das Wesen dieser Rechtsform verändert.127 Stattdessen gelten die einschlägigen Vorschriften des GenG.128 Tiefgreifende Abweichungen von den für die AG, KGaA und GmbH geltenden Regeln folgen daraus allerdings nicht. Trotz der Nichtanwendbarkeit des § 100 AktG können auch in Genossenschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen Mitglied des Aufsichtsrats sein.129 Nicht gelten dagegen die aktienrechtlichen Verbote der Häufung von Aufsichtsratsmandaten und der Überkreuzverflechtung. Die Bestellung der

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WKS/Wißmann § 6 Rn 60; HH/Habersack § 6 Rn 46; Peltzer BB 1974, 443. BTDrucks 7/2172, 20. Vgl W. Blomeyer ZfgG 1976, 33. Vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 15.

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IX. Streitigkeiten

MitbestG § 6

Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erfolgt nach § 36 Abs 1 GenG anstelle von § 101 Abs 1 AktG. Da § 101 Abs 3 AktG nicht anzuwenden ist, können auch stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden,130 und zwar folgerichtig auch auf der Arbeitnehmerseite. Die Regelung über die Ersatzmitgliedschaft erübrigt sich daher. Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner erfolgt nicht nach § 103 AktG, sondern nach § 36 Abs 3 GenG, bedarf jedoch gleichfalls einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Da die Aufsichtsratsmitglieder generell nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen werden, entfällt ferner die Eintragungs- und Publikationspflicht nach § 106 AktG. 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG. Gemäß § 6 Abs 3 Satz 2 ist ferner auf die 60 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den unter das Gesetz fallenden Genossenschaften § 9 Abs 2 GenG nicht anzuwenden, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats Genossen sein müssen. Die Regelung ist eine notwendige Folge aus dem Grundgedanken der Mitbestimmung und gilt daher auch schon für die Mitbestimmung nach § 1 Abs 3 DrittelbG. IX. Streitigkeiten IX. Streitigkeiten Ist das anzuwendende Mitbestimmungsstatut streitig, so entscheiden ausschließlich 61 die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach § 98 AktG. Alle anderen Gerichte haben gemäß § 96 Abs 2 AktG davon auszugehen, dass der bestehende Aufsichtsrat richtig gebildet ist, es sei denn, es steht nach §§ 97 Abs 2 Satz 2, 98 Abs 4 AktG bereits rechtswirksam fest, dass er anders zusammengesetzt werden muss. Allerdings empfiehlt es sich, während des Ablaufs eines bereits eingeleiteten unstreitigen oder streitigen Statusverfahrens einen anderen Rechtsstreit auszusetzen, in dem es auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ankommt, wenngleich dazu keine Notwendigkeit besteht (vgl § 148 ZPO).131 Die ordentlichen Gerichte sind ferner ausschließlich zuständig für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund und für die gerichtliche Notbestellung.132 In allen übrigen Fällen besteht keine ausschließliche Zuständigkeit der ordent- 62 lichen Gerichte. Namentlich können gesellschaftsrechtliche und konzernrechtliche Fragen auch in Verfahren auftreten, welche die Wahl oder die Nichtigkeit bzw Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer betreffen und deshalb in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen.133 Sie sind dann von den Arbeitsgerichten als Vorfragen mitzuentscheiden. Als Beispiele hierfür sind ua zu nennen: Streitigkeiten über die Mitbestimmungspflicht einer GmbH & Co KG nach § 4; über die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens und die Zurechnung bestimmter Arbeitnehmer zur Konzernobergesellschaft im Sinne des § 5,134 über die mitbestimmungsrechtliche Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen;135 über das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §§ 100, 105 AktG usw. Im Wahlnichtigkeitsverfahren kann das Arbeitsgericht zwar die Nichtigkeit einer Wahl auf die fehlerhafte Zusammensetzung des gegenwärti-

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130 Vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 11. 131 Vgl HH/Habersack § 6 Rn 79; WKS/Wißmann § 6 Rn 103; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 88 Rn 13 (Aussetzung kommt nicht in Betracht). 132 §§ 103 Abs 3, 104 AktG, siehe oben Rn 38, 44. 133 § 2a ArbGG; LAG Düsseldorf Beck RS 2010, 74438; vgl § 22 Rn 9, 13 ff. 134 Vgl LAG Düsseldorf DB 1978, 987. 135 Vgl LAG Hamm DB 1977, 2052.

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Raiser

MitbestG § 7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

gen Aufsichtsrats stützen. Es kann aber nicht gemäß § 98 f AktG entscheiden, wie der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist.136 Die nach dem Erlass des MitbestG von einigen Gerichten und Autoren vertretene Gegenmeinung ist mit dem Gesetz nicht vereinbar.137 Raiser/Jacobs

§7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats Zusammensetzung des Aufsichtsrats MitbestG § 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats

(1) 1Der Aufsichtsrat eines Unternehmens 1. mit in der Regel nicht mehr als 10.000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 2. mit in der Regel mehr als 10.000, jedoch nicht mehr als 20.000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 3. mit in der Regel mehr als 20.000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. 2 Bei den in Satz 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 2 oder 3 anzuwenden ist. 3 Bei den in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 3 anzuwenden ist. (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich befinden 1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften. (3) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Absatz 1 genannten, börsennotierten Unternehmens müssen im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. (4) 1Die in Absatz 2 bezeichneten Arbeitnehmer des Unternehmens müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, angerechnet. 3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein.

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136 § 250 Abs 1 Nr 1 AktG, vgl § 22 Rn 21. 137 Wie hier schon zu § 76 BetrVerfG 1952 BAGE 19, 78; 22, 390; LG Düsseldorf DB 1978, 988; ferner WKS/Wißmann § 5 Rn 77; HH/Habersack § 6 Rn 82; Säcker Wahlordnungen Rn 63 ff.; GewKomm/Föhr § 5 Rn 32; Oetker ZHR 149, 1985, 586 f.; aA noch OLG Düsseldorf DB 1978, 1358 f.; LAG Düsseldorf DB 1978, 987; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

MitbestG § 7

(5) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sein, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. § 8 Betriebsverfassungsgesetz lautet: § 8 BetrVG Wählbarkeit (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

Jacobs

§ 96 Aktiengesetz lautet: § 96 AktG Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3332) gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) 1Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das MontanMitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. 2Der Mindestanteil ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. 3Widerspricht die Seite der Anteilseigneroder Arbeitnehmervertreter auf Grund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen. 4Es ist in allen Fällen auf volle Personenzahlen mathematisch auf- beziehungsweise abzurunden. 5Verringert sich bei Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich und widerspricht sie nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Seite nicht unwirksam. 6Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot ist nichtig. 7Ist eine Wahl aus anderen Gründen für nichtig erklärt, so verstoßen zwischenzeitlich erfolgte Wahlen insoweit nicht gegen das Mindestanteilsgebot. 8Auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind die in Satz 1 genannten Gesetze zur Mitbestimmung anzuwenden.

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Jacobs

MitbestG § 7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

(3) 1Bei börsennotierten Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind und bei denen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht, müssen in dem Aufsichtsoder Verwaltungsorgan Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. 2Absatz 2 Satz 2, 4, 6 und 7 gilt entsprechend. (4) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind.

Schrifttum Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885; Aszmons/Homborg/Gerum Auswirkungen der AÜG-Novelle auf das Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2017, 130; Bachmann Zur Umsetzung einer Frauenquote im Aufsichtsrat, ZIP 2011, 1131; Bungert/Rogier Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten für die unternehmerische Mitbestimmung nach dem AÜGÄnderungsgesetz, DB 2016, 3022; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Grobe Die Geschlechterquote für Aufsichtsrat und Vorstand, AG 2015, 289; Grunsky Der Nachweis des Vertretenseins einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, AuR 1990, 105; Feudner Die im Betrieb/im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften, DB 1995, 2114; Fischer Europaweite Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, NZG 2014, 737; Hagemeier Überlegungen zur Tariffähigkeit von Vereinigungen von Führungskräften, DB 1984, 718; Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung?, NZA 2014, 814; Hohenstatt/Willemsen/Nakus Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen. Gut gemeint, aber auch gut gemacht?, ZIP 2014, 2220; Jung Herausforderung Frauenquote, DStR 2014, 960; Junker/Schmidt-Pfitzner Quoten und Zielgrößen für Frauen und (Männer) in Führungspositionen, NZG 2015, 929; Kauffmann-Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Aufsichtsrat, AG 2010, 532; Kraft Beamte und ihre Verbände in der Betriebsverfassung, FS Wiese, 1998, 219; Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006; Künzel/Schmid Sie zählen!? Unternehmensmitbestimmung – mitbestimmt von der Leiharbeit, NZA 2016, 531; Löwisch/Wegmann Zahlenmäßige Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, BB 2017, 373; Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1069; ders Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 385; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG, ZHR 149 (1985), 575; ders. Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 II 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29; ders. Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015), 707; Ohlmann-Sauer/Langemann Der Referentenentwurf zur Einführung einer „gesetzlichen Frauenquote“, NZA 2014, 1120; Ossenbühl Frauenquoten für Leitungsorgane von Privatunternehmen, NJW 2012, 417; Prütting/Weth Die Vertretung einer Gewerkschaft im Betrieb, Geheimverfahren zum Nachweis der Voraussetzungen, DB 1989, 2273; Rentschler Die Arbeitnehmerzuordnung und Wahlberechtigung im Gemeinschaftsbetrieb nach MitbestG, 2015; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, 1989; Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1985, 325; Schmid Verwählt – Die (provozierte) Nachwahl von Arbeitnehmervertretern für den Aufsichtsrat, Der Konzern 2018, 335; Schubert/Liese Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2016, 1297; Schulz/Ruf Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, 1155; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193; Teichmann/Rüb Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898; Vetter Das neue Mitbestimmungsgesetz: Probleme und Aufgaben für die Gewerkschaften, AuR 1976, 259; Zimmermann Leiharbeitnehmer bei den Eingangsschwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, BB 2015, 1205.

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I. Vorbemerkungen

I.

II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Allgemeines | 1 2. Zwingendes Recht | 2 Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Grundregel | 3 2. Nachträgliche Änderungen | 5 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1 | 6 Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Geschlecht – Geschlechterquote (§ 7 Abs 2 und 3, § 96 Abs 2 AktG) | 8

IV.

V.

VI.

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Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 4) 1. Allgemeines | 11 2. Zugehörigkeit zum Unternehmen | 12 3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen | 15 Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 5) 1. Gewerkschaftsbegriff | 18 2. Im Unternehmen vertreten | 22 3. Keine weiteren Voraussetzungen | 24 Streitigkeiten | 25

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 7 regelt die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats und 1 legt damit das Paritätsprinzip im Gesetz fest. Die Vorschrift tritt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen an die Stelle der §§ 95, 96 Abs 1 AktG. Gemäß Abs 1 setzt sich der Aufsichtsrat, abgestuft nach der Größe des Unternehmens, aus zwölf, 16 oder zwanzig Mitgliedern zusammen, die je zur Hälfte von den Anteilseignern und den Arbeitnehmern gestellt werden. Die hohe Zahl der Mandate, die viele Unternehmen zu einer Vergrößerung des Aufsichtsrats zwingt, ist mit der (infolge der Reform von 2001 überholten) Absicht des Gesetzgebers zu erklären, die Gruppen der Arbeitnehmer in einem ausgewogenen Verhältnis zu beteiligen.1 Von den der Arbeitnehmerseite zustehenden Mandaten sind nach Abs 2 bei zwölf oder 16 Aufsichtsratsmitgliedern zwei, bei zwanzig Mitgliedern drei Sitze mit Gewerkschaftsvertretern zu besetzen. Doch haben die Gewerkschaften, wie sich aus § 16 ergibt, kein Entsendungs-, sondern nur ein Vorschlagsrecht, während die Wahl auch in diesem Fall den Arbeitnehmern des Unternehmens selbst oder den Delegierten zusteht. Schon die Mitbestimmungskommission hatte eine derartige Lösung empfohlen.2 Dagegen hatten während der Vorbereitung des Gesetzes namentlich die Gewerkschaften das Recht gefordert, diese Sitze selbst zu besetzen, während die Vertreter der Industrie und der leitenden Angestellten für eine noch stärkere Reduktion des Gewerkschaftseinflusses plädierten.3 Der noch im Bundestagsplenum gestellte Antrag der CDU/CSU-Fraktion, die Gewerkschaftsbeteiligung am Aufsichtsrat von einer Muss- in eine Kannvorschrift umzuwandeln, fand keine Mehrheit.4 Ein angemessener Frauenanteil im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat war nach 5.4.1 DCGK anzustreben; der Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 29.12.2014 (BR-Drs 636/14) forderte für den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat in börsennotierten Unternehmen eine zwingende („müssen“) Quote für Frauen (und Männer) von „mindestens 30 Prozent“ (§ 7 Abs 3 des Entwurfs). Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen mit

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1 Vgl Begr zum RegE BTDrucks 7/2172 S 22. 2 BTDrucks VI/334 S 112. 3 Vgl die Äußerungen auf der Anhörung des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot. Nr 55 S 31 ff. 4 BTDrucks 7/4887 S 1 f., Stenograf. Berichte des 7. Dt. Bundestags, 160 S 18 ff.

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MitbestG § 7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

dem neu eingefügten § 96 Abs 2 AktG nachgekommen:5 Seit dem 1.5.2015 setzt sich für börsennotierte Aktiengesellschaften, auf die das MitbestG anzuwenden ist, der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. Ergänzend sieht der ebenfalls neu eingefügte § 7 Abs 36 vor, dass auch im Fall des § 96 Abs 2 S 3 AktG unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer eines in § 1 Abs 1 genannten, börsennotierten Unternehmens Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein müssen. Abs 4 stellt besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf, die neben § 100 AktG treten.7 Die Sätze 2 und 3 des Abs 4 wurden durch das VereinfachungsG 2002 eingefügt. 2

2. Zwingendes Recht. § 7 ist nach allgemeiner Ansicht zwingendes Recht, soweit das Gesetz in Abs 1 Satz 2 und 3 nicht selbst eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kraft Satzung erlaubt. Auch eine Erweiterung des Aufsichtsrats um zusätzliche Mitglieder, selbst wenn diese nur beratend tätig werden sollen, ist nicht zulässig.8 Zudem ist eine Verkleinerung des Aufsichtsrats unzulässig. Alle Bestrebungen, die Arbeitsfähigkeit und Effektivität des Gremiums durch eine Verkleinerung im Gesetz selbst zu regeln oder eine solche Verkleinerung wenigstens zuzulassen (zum Beispiel nach dem Vorbild der SE),9 sind bisher am Widerstand der Gewerkschaften gescheitert10 und führen zu einer „Flucht“ aus der AG in die SE. Auch Abs 2 bis 5 sind zwingendes Recht („müssen“).11 II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1)

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1. Grundregel. In Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 10.000 Arbeitnehmern12 setzt sich der Aufsichtsrat nach Abs 1 Nr 1 aus zwölf Mitgliedern – je sechs der Anteilseigner und der Arbeitnehmer – zusammen. Im Gegensatz zu § 95 AktG, aber im Einklang mit dem in § 1 Abs 1 gewählten Merkmal der Größendifferenzierung, ist nicht die Höhe des Grundkapitals, sondern die Belegschaftszahl maßgeblich. In den Fällen der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernunternehmen mitzuzählen. Gemäß § 14 Abs 2 S 5 AÜG13 sind Leiharbeitnehmer im Rahmen der Bestimmung der Schwellenwerte des § 7 auch im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen,14 ohne dass es auf die Einsatzzeit im Unternehmen von mehr als sechs Monaten ankommt.15 Das ergibt sich aus einem Gegenschluss zu § 14 Abs 2 Satz 6, der nur für die Frage der Anwendung eines Gesetzes, also die Berechnung der Schwellenwerte in § 1, eine Mindesteinsatzdauer der Leiharbeitnehmer von sechs Monaten vorsieht. Im gemeinsamen Betrieb

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5 Vgl. Art. 3 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.2015, BGBl. I S 642. 6 Vgl Art. 7 des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.2015 mWv 1.5.2015, BGBl. I S 642. 7 Vgl § 6 Rn 22 ff. 8 BGH DB 2012, 568. 9 Lies Art 40 Abs 3 Satz 1 SE-VO, § 17 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 SEAG. 10 Vgl Einleitung Rn 68. 11 § 1 Rn 56 ff. 12 Zum Begriff des Arbeitnehmers siehe § 3 Rn 5 ff. 13 § 14 Abs 2 Sätze 4–6 mWv 1.4.2017 angefügt durch Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 21.2.2017 BGBl. I S. 258. 14 Hierzu auch schon § 3 Rn 11 mwN. 15 ErfK/Oetker MitbestG § 7 Rn 1; Oetker NZA 2017, 29, 33; de lege ferenda zu Recht krit HH/Henssler § 3 Rn 36.

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II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1)

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mehrerer Unternehmen ist eine Mehrfachzurechnung der Arbeitnehmer abzulehnen, so dass nur solche Arbeitnehmer bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats eines Unternehmens zu berücksichtigen sind, die zu diesem in einer arbeitsvertraglichen Beziehung stehen.16 Abweichend vom Gesetz kann die Satzung eine Vergrößerung des Aufsichtsrats auf 16 oder zwanzig Mandate vorsehen. Ein gewöhnlicher Beschluss der Anteilseignerversammlung genügt dafür nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht, ebenso wenig ein Beschluss des Aufsichtsrats selbst. Auch lässt die Vorschrift keinerlei andere Abweichungen von den festgelegten Zahlen zu. Eine Erhöhung auf zum Beispiel 14 Mitglieder ist daher unzulässig.17 In Unternehmen mit in der Regel mehr als 10.000, jedoch nicht mehr als 20.000 4 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern – je acht der Anteilseigner und der Arbeitnehmer – zusammen. Er kann durch die Satzung auf zwanzig Mitglieder erweitert werden. Andere Modifikationen, namentlich eine Verkleinerung, sind auch hier nicht zulässig. Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 20.000 Arbeitnehmern muss der Aufsichtsrat ohne Möglichkeit der Abweichung stets zwanzig Mitglieder – je zehn Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter – haben. 2. Nachträgliche Änderungen. Hat sich die für die Größe und Zusammensetzung 5 des Aufsichtsrats maßgebliche Zahl der Arbeitnehmer geändert, ist das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG durchzuführen.18 Der Aufsichtsrat bleibt gemäß § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG im Amt, bis das Änderungsverfahren durchgeführt ist.19 Das gilt aufgrund des Kontinuitätsprinzips auch, wenn die Zahl der Arbeitnehmer dauerhaft unter die Schwelle der Mitbestimmungspflicht absinkt.20 Dagegen sind nach überwiegender, aber umstrittener Ansicht bei einer auf Satzungsänderung beruhenden Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats §§ 96 Abs 2, 97 ff. AktG nicht anzuwenden.21 Soll die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzungsänderung nach § 7 Abs 1 Satz 2 um vier oder acht erweitert werden, sind die neu hinzugekommenen Mandate durch Nachwahl nach Maßgabe der für beide Seiten geltenden Wahlvorschriften zu besetzen. In der Regel treten dabei keine Schwierigkeiten auf,22 insbesondere seitdem kein Gruppenproporz zwischen Arbeitern und Angestellten mehr erforderlich ist.23 Dagegen ist im gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Schrifttum stark umstritten, wie ein satzungsändernder Beschluss der Anteilseignerversammlung durchzuführen ist, durch den die Sitze im Aufsichtsrat vermindert, das heißt auf die gesetzliche Anzahl zurückgeführt werden. Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats zum vorzeitigen Ausscheiden zu zwingen,24 führt namentlich auf der Arbeitnehmerseite zu unlösbaren rechtlichen Problemen, insbesondere weil hierbei die Reihenfolge der Gewählten eingehalten werden muss. Daher ist eine Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats erforderlich. Nach hM kann diese erst zum Ende

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16 Hierzu § 3 Rn 44 mwN. 17 Vgl BayObLG AG 2005, 350. 18 Vgl die Erläuterungen bei § 6 Rn 4 ff. 19 Vgl § 6 Rn 4. 20 OLG Frankfurt NZG 2011, 353; MünchKommAktG/Habersack § 97 Rn 13. 21 HH/Henssler § 7 Rn 28; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 95 Rn 26; Hüffer AktG § 97 Rn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 61; MünchKommAktG/Habersack § 97 Rn 14; OLG Hamburg DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 589; Göz ZIP 1998, 1523, 1526; wohl auch GemKomm/Naendrup § 7 Rn 22; aA WKS/Wißmann § 7 Rn 11; Oetker ZHR 149 (1985), 585 f.; BAG DB 1990, 1142. 22 HH/Henssler § 7 Rn 29; Göz ZIP 1998, 1523, 1527; dagegen hält WKS/Wißmann § 15 Rn 151 die Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats für erforderlich. 23 Vgl § 3 Rn 1. 24 So Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 125; Nikisch Arbeitsrecht Bd 3, 612.

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der Amtsperiode des amtierenden Aufsichtsrats durchgeführt werden, weil anders die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gefährdet würde.25 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1. Wird durch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds die gesetzliche Höchstzahl, die sich aus § 7 Abs 1 ergibt, überschritten, ist die Wahl gemäß § 250 Abs 1 Ziff 3 AktG insoweit nichtig. Die Vorschrift ist auch auf die anderen dem Gesetz unterfallenden Unternehmensformen und auf die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzuwenden.26 Die Wahl ist auch dann nichtig, wenn die in der Satzung festgelegte Zahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird. Wäre die Wahl in diesem Fall lediglich nach §§ 243 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar, läge es in der Hand der Beteiligten, ob die Wahl angefochten wird. Dadurch würde die in § 7 vorgeschriebene paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in Frage gestellt. 7 Dagegen bleibt die Wahl einer geringeren Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern zunächst ohne Rechtsfolgen, wenn die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl erreicht wird.27 Folgt die Unterbesetzung aus einer Verletzung des Gesetzes oder der Satzung, kann die Wahl gemäß §§ 251 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar sein. Unter den Voraussetzungen des § 104 AktG kommt auch die gerichtliche Bestellung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds in Betracht.28 III. Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Geschlecht

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III. Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Geschlecht – Geschlechterquote (§ 7 Abs 2 und 3, § 96 Abs 2 AktG) Auf börsennotierte29 Gesellschaften, für die das MitbestG, das Montan-MitbestG oder der MitbestErG gilt, ist die Quotenregelung des § 96 Abs 2 Satz 1 AktG30 anzuwenden, nach der sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammensetzt. Die Regelung erfasst die AG und die KGaA, nicht indessen die GmbH sowie die Genossenschaft, da diese Gesellschaftsformen nicht an der Börse notiert werden können.31 Die Geschlechterquote war auf alle bis zum 31.5.2015 noch nicht abgeschlossenen Wahlen anzuwenden (Übergangsregelung in § 40 Abs 1 und 2).32 Ausgangspunkt ist grundsätzlich das Prinzip der Gesamterfüllung nach § 96 9 Abs 2 Satz 2 AktG, wonach der Mindestanteil vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen ist. Widerspricht hingegen die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter auf Grund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfüllung gegenüber

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25 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 95 Rn 26; HH/Henssler § 7 Rn 28; Hüffer AktG § 97 Rn 3, Romeikat AG 1985, 325; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 61; Göz ZIP 1998, 1523, 1527; OLG Hamburg DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591, wohl auch BAG DB 1990, 1142, das die Frage letztlich aber offen lässt; WKS/Wißmann § 15 Rn 151; aA Oetker ZHR 149 (1985), 575, 584. 26 Hierzu auch § 22 Rn 21. 27 Vgl § 28 Rn 1. 28 Vgl dazu § 6 Rn 44 ff. 29 Siehe zum Begriff Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG: Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. 30 Eingefügt mit Wirkung zum 1.5.2015 durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (BGBl. I S 642 ff.); vgl § 7 Rn 1; siehe zur vorangegangenen rechtspolitischen Diskussion und zum Gesetzeszweck HH/Henssler § 7 Rn 82 f. mwN. 31 Vgl HH/Henssler § 7 Rn 85; ErfK/Oetker § 7 Rn 2; ggf sehen jedoch § 52 Abs 2 GmbGH und § 9 Abs 4 GenG die Festlegung von Zielgrößen vor. 32 Siehe näher zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wahl NK-ArbR/Heither/von Morgen § 7 Rn 12.

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IV. Wählbarkeit

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dem Aufsichtsratsvorsitzenden, ist gemäß § 96 Abs 2 Satz 3 AktG der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen (Getrennterfüllung).33 Für die in § 1 Abs 1 genannten, börsennotierten Unternehmen sieht § 7 Abs 3 für diesen Fall der Getrennterfüllung vor, dass unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein müssen. Für die Erreichung der Quote des § 7 Abs 3 ist es unerheblich, ob es sich um unternehmensangehörige Arbeitnehmer oder Gewerkschaftsvertreter handelt.34 § 17 Abs 3 sichert § 7 Abs 3 ab und bestimmt, dass die Geschlechterquote auch beim Nachrücken eines Ersatzmitglieds einzuhalten ist.35 Werden die Vorgaben zum Geschlechteranteil des § 7 Abs 3 nicht erfüllt, greift der neu eingefügte § 18a zur Herstellung des Geschlechterverhältnisses.36 Sowohl §§ 7, 17 als auch 18a zur Wahl der Arbeitnehmervertreter umfassen ausschließlich den Fall der Getrennterfüllung nach § 96 Abs 2 Satz 3 AktG.37 § 96 Abs 2 Satz 4 AktG enthält eine Rundungsregel, die im Fall der Gesamterfüllung 10 und im Fall der Getrennterfüllung eingreift.38 Die Einhaltung der Quotenregelung ist verpflichtend, vgl. § 96 Abs 2 Satz 6 AktG.39 IV. Wählbarkeit IV. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 4) 1. Allgemeines. Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich 11 nach § 7 Abs 2 je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei bzw drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Dabei handelt es sich um persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen, die neben § 100 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG treten.40 Wer Arbeitnehmer des Unternehmens ist, richtet sich nach § 3 iVm § 5 BetrVG. Daher sind auch Teilzeitbeschäftigte, in Telearbeit oder Heimarbeit beschäftigte Mitarbeiter sowie vorübergehend, etwa zur Ausbildung im Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter wählbar. 41 Im Hinblick auf im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers überlassene Leiharbeitnehmer statuiert § 14 Abs 2 Satz 1 AÜG einen Ausschluss der passiven Wählbarkeit. Wer zwei Unternehmen angehört, kann grundsätzlich in beiden gewählt werden. In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt die Zugehörigkeit zur KG bzw zu einem Konzernunternehmen, da deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw des herrschenden Unternehmens gelten. Umstritten ist die Frage, ob es gegen Art. 18 AEUV (allgemeines Diskriminierungsverbot) und Art. 45 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit) verstößt, dass Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften bei der Aufsichtsratswahl nicht aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Der EuGH hat diese Frage im Jahr 2017 verneint.42 Die Frage, auf

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33 Siehe für Einzelheiten zum Widerspruch NK-ArbR/Heither/von Morgen § 7 Rn 19 ff. sowie HH/Henssler § 7 Rn 90 f. 34 ErfK/Oetker § 7 Rn 2; MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 6; HH/Henssler § 7 Rn 95. 35 Vgl § 17 Rn 1, 7. 36 Für Einzelheiten vgl § 18a Rn 1 ff. 37 NK-ArbR/Heither/von Morgen § 7 Rn 33; MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 6. 38 Vgl NK-ArbR/Heither/von Morgen § 7 Rn 18, 30. 39 Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot sind nichtig; ausführlich zum „Grundsatz des leeren Stuhls“ NK-ArbR/Heither/von Morgen § 7 Rn 38 ff. 40 Vgl § 6 Rn 22. 41 Einzelheiten siehe § 3 Rn 5 ff. 42 Vom EuGH gebilligt, EuGH 18.7.2017 – C 556/15 (Konrad Erzberger/TUI AG); dazu ausführl § 1 Rn 22 ff. mwN; kritisch hinsichtlich der Behandlung von Arbeitnehmer in unselbstständigen Zweigniederlassungen

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welchen Zeitpunkt für die Wählbarkeit des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat abzustellen ist, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Wahl, nicht derjenige des Amtsantritts.43 2. Zugehörigkeit zum Unternehmen. Der Arbeitnehmer muss nach Abs 4 dem Unternehmen mindestens ein Jahr angehört haben. Daraus folgt zunächst, dass er zur Zeit der Wahl dort beschäftigt sein muss. Maßgeblich ist die tatsächliche Zugehörigkeit zum Unternehmen, nicht der Abschluss des Arbeitsvertrags. Scheidet der Arbeitnehmer aus dem Unternehmen aus, endet die Wählbarkeit und damit nach § 24 Abs 1 auch die Mitgliedschaft des Gewählten im Aufsichtsrat. Das gilt nach der Rechtsprechung des BAG auch mit dem Beginn der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im sog Blockmodell, weil der Arbeitnehmer ab dieser Zeit nicht mehr im Unternehmen tätig ist und auch keine gesicherte Chance der Rückkehr mehr hat.44 Ist das Arbeitsverhältnis zwar gekündigt, hat der Arbeitnehmer jedoch Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts.45 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte Wahl gültig. Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis nach §§ 9 oder 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. Allerdings erlischt das Mandat in diesen Fällen gemäß § 24 Abs 1 zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage dagegen ab, steht nachträglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl dem Unternehmen nicht mehr angehörte und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ist daher unwirksam.46 Bis zur Klärung ist der Gewählte nach herrschender Ansicht zu § 8 BetrVG an der Ausübung des Amtes gehindert, wenn er nicht tatsächlich weiterbeschäftigt wird.47 13 Für die Berechnung der Jahresfrist kommt es anders als bei § 8 BetrVG auf den Beginn der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied an.48 Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Tätigkeit. So werden beispielsweise kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw nicht berücksichtigt, wenn das Arbeitsverhältnis fortdauert (hM). Bei längeren Unterbrechungen nimmt man an, dass der Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen wird.49 Dagegen beginnt die Frist von Neuem zu laufen, wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war.50 Auf die Jahresfrist sind nach dem im Zug des VereinfachungsG von 2002 neu eingefügten Abs 4 Satz 2 Zeiten anzurechnen, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Unternehmen angehört hat, dessen Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen. Die Vorschrift wird zunächst in den Fällen der §§ 4 und 5 beim Wechsel zwischen der KG und der Komplementärgesellschaft oder zwischen den beteiligten Konzernunternehmen relevant. Bei der Übernahme von Betrieben oder Betriebsteilen ist die Zeit anzurechnen, in welcher der Arbeitnehmer in dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil beschäftigt

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_____ UHH/Henssler § 7 Rn 35a; s dazu vorher im Kontext des § 7 OLG Zweibrücken NZG 2014, 740: Der Wortlaut des § 7 stehe dem aktiven und passiven Wahlrecht von Arbeitnehmern, die im Ausland beschäftigt seien, nicht entgegen; dagegen Fischer NZG 2014, 737, 738 f. 43 LAG Nürnberg 16.12.2006 – 7 TaBV 75/07 Rn 35 ff. 44 BAG SAE 2001, 207 mit Anm Windbichler; LAG Nürnberg 16.12.2008 – 7 TaBV 75/07. 45 HL zu § 8 BetrVG, vgl Fitting § 8 Rn 20; ebenso zum MitbestG WKS/Wißmann § 10 Rn 21, 43; HH/Henssler § 7 Rn 36; vgl statt aller BAG AP Nr 6 zu § 8 BetrVG 1972. 46 HL zu § 8 BetrVG, vgl Fitting § 8 Rn 20. 47 Ebenso WKS/Wißmann § 24 Rn 15 f.; HH/Henssler § 7 Rn 37. 48 Vgl WKS/Wißmann § 7 Rn 27, 36. 49 HH/Henssler § 7 Rn 40; enger wohl WKS/Wißmann § 7 Rn 41. 50 HH/Henssler § 7 Rn 43; GemKomm/Naendrup § 7 Rn 36.

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IV. Wählbarkeit

MitbestG § 7

war.51 Dasselbe gilt für Arbeitnehmer eines Unternehmens, das während der Jahresfrist auf das mitbestimmungspflichtige Unternehmen zum Beispiel durch Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG), Spaltung (§§ 123 ff. UmwG), Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) oder Eingliederung übergegangen ist oder in dessen Konzernverbund neu aufgenommen wurde.52 Diese Arbeitnehmer haben das aktive Wahlrecht von dem Zeitpunkt an, in dem sie dem neuen Unternehmen oder Konzern angehören. Das passive Wahlrecht würde dagegen gemäß der Grundregel des § 7 Abs 4 erst nach einem Jahr entstehen. Um diese unangemessene Konsequenz zu beseitigen, wurde das Gesetz in diesem Punkt ergänzt. Die Beschäftigungszeiten in dem bisherigen und in dem neuen Unternehmen müssen gemäß § 7 Abs 4 Satz 3 unmittelbar aneinander anschließen. Wird ein nicht zu dem Unternehmen gehörender Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl 14 nichtig.53 Nach allgemeinen Regeln entfällt die Nichtigkeit, wenn der Mangel rechtzeitig vor Amtsantritt geheilt wird. Scheidet ein in den Aufsichtsrat gewählter Arbeitnehmer nachträglich aus dem Unternehmen aus, erlischt gemäß § 24 Abs 1 sein Amt. 3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die Wählbarkeit eines dem Unter- 15 nehmen angehörenden Arbeitnehmers setzt nach Abs 4 Satz 1 ferner voraus, dass er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Altersgrenze entspricht dem allgemeinen Volljährigkeitsalter (§ 2 BGB) und weicht daher von § 100 Abs 1 AktG inhaltlich nicht ab.54 Maßgeblich ist auch in diesem Kontext der Beginn der Amtszeit.55 Wird ein jüngerer Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl nach § 22 anfechtbar, es sei denn, der Mangel entfällt, weil der Gewählte das 18. Lebensjahr vollendet hat, bevor die Anfechtung erfolgt ist.56 § 7 Abs 4 Satz 4 verweist auf die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 8 16 Abs 1 BetrVG. Gemeint ist der Fall, dass jemand infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit nicht besitzt, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. Gemäß § 45 StGB ist das der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von ein Jahr, jedoch begrenzt auf eine Zeit von fünf Jahren nach der Rechtskraft des Urteils. Auf die anderen Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG, 17 die auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gelten, ist an anderer Stelle einzugehen.57 Zusätzlich erfordert § 15 Abs 1 die Zugehörigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder zu den Gruppen der (regulären) Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten.58 Weitere materielle Wählbarkeitsvoraussetzungen kennt das Gesetz nicht. Namentlich verlangt es keine bestimmte Verteilung der Aufsichtsratssitze im herrschenden Unternehmen eines Konzerns.59 Auch ein Arbeitnehmer ohne deutsche Staatsangehörigkeit kann in den Aufsichtsrat gewählt werden.60 Die Mitgliedschaft im Betriebsrat steht einer Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nicht entgegen.61 Sachkunde bzw. fachliche Eignung als Qualifikation für Aufsichtsratsmitglieder bei Banken und Versicherun-

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51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 564.

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MünchKommAktG/Gach § 7 MitbestG Rn 21; HH/Henssler § 7 Rn 39; aA ArbG Hamburg DB 1978, 1180. Vgl die Begründung zum RegE des VereinfachungsG, BRDrucks 1069/01, S 14. ArbG Düsseldorf 16.9.2016 – 14 BV 160/15; vgl § 22 Rn 21. Vgl § 6 Rn 23. WKS/Wißmann § 7 Rn 27. Vgl zum analogen Fall des § 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG BAG AP Nr 1 zu § 24 BetrVG. § 6 Rn 22 ff. Vgl § 15 Rn 9. Vgl § 15 Rn 10. MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 10. MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 10; HH/Habersack § 7 Rn 51; aA Reuter AcP 179 (1979), 509,

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MitbestG § 7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

gen (§ 36 Abs 3 KWG, § 24 VAG) ist nur für die Anteilseignervertreter erforderlich.62 Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste sowie einen ordnungsgemäßen Wahlvorschlag (§ 15 Abs 2) voraus. Umstritten ist, ob eine Inkompatibilität zwischen der Kandidatur und der Mitgliedschaft im Wahlvorstand besteht.63 Da die Aufgaben des Wahlvorstands organisatorischer und verwaltender Natur sind und kaum die Möglichkeit einer Manipulation der Wahl besteht, ist für das MitbestG eine formelle Inkompatibilität abzulehnen. V. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 5) V. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 5) 1. Gewerkschaftsbegriff. Das Gesetz sieht ferner die Mitgliedschaft von zwei oder bei einem zwanzigköpfigen Aufsichtsrat drei Vertretern von Gewerkschaften vor. Gemäß § 16 Abs 2 Satz 1 ist die Vorschrift so zu verstehen, dass den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften Vorschlagsrechte zustehen, während die Wahl selbst von den Delegierten oder der Belegschaft unmittelbar vorgenommen wird. Das Gesetz verwendet den Begriff der Gewerkschaft, ohne ihn näher zu kennzeichnen, und verweist demnach auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff, wie er namentlich im Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht gilt.64 Es muss sich somit um privatrechtliche Vereinigungen in der Form des rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen Vereins handeln, die auf der Basis eines freiwilligen Zusammenschlusses von Arbeitnehmern organisiert sind. Auch Unterverbände können selbständige Gewerkschaften sein, wenn sie eine eigene korporative Verfassung und eigenes Vermögen haben sowie im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts selbständig handeln. Der Begriff setzt zudem voraus, dass es sich um Verbände handelt, deren Aufgabe es 19 ist, die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern kollektiv zu gestalten. Zu diesem Zweck muss die Gewerkschaft als Element ihrer Tariffähigkeit „sozial mächtig“ sein, um auf die Gegenseite „einen fühlbaren Druck“ ausüben zu können.65 Ferner müssen die Verbände gegnerfrei sein, das heißt, sie dürfen keine Mitglieder aufnehmen, die der Arbeitgeberseite zuzurechnen sind. Auch im Übrigen gehört die Unabhängigkeit von der Gegenseite zum Gewerkschaftsbegriff. Diese Unabhängigkeit setzt regelmäßig voraus, dass sich ihre Tätigkeit und ihr Mitgliederkreis nicht nur auf ein Unternehmen beschränken. In der älteren Lehre wurde schließlich überwiegend auch die Bereitschaft zum Arbeitskampf als wesentliches Begriffsmerkmal angesehen. Jedoch hat das BVerfG66 die Tariffähigkeit eines Verbands ohne Kampfwillen anerkannt.67 Erforderlich ist schließlich, dass die Gewerkschaft für das betreffende Unternehmen auch tarifzuständig ist.68 Die genannten begrifflichen Voraussetzungen werden

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62 MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 10. 63 Für Inkompatibilität MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 11; Säcker Wahlordnungen Rn 33 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Vorb § 95 Rn 6, 23; verneinend WKS/Wißmann § 10 Rn 47; HH/Henssler § 7 Rn 47; zum BetrVG BAG BB 1977, 243; Fitting § 16 Rn 22, jeweils mwN; für das Personalvertretungsrecht BVerwGE 13, 296 = AP Nr 10 zu § 10 PersVG. 64 Vgl HH/Henssler § 7 Rn 57 ff.; WKS/Wißmann § 7 Rn 47. 65 So das BAG in stRspr; vgl zuletzt BAG NZA 2019, 188; vorher ferner BVerfGE 58, 233; im arbeitsrechtlichen Schrifttum ist das Merkmal der sozialen Mächtigkeit generell und in Bezug auf das MitbestG umstritten, zu letzterem GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 21; HH/Henssler § 7 Rn 59 ff.; WKS/Wißmann § 7 Rn 48; BayObLG AG 2005, 351. 66 BVerfGE 18, 30. 67 Siehe hierzu Buchner 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 55; MünchArbR/Klumpp § 232 Rn 39; Fitting § 2 Rn 39. 68 Wie hier Feudner DB 1995, 2114; MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 14; WKS/Wißmann § 7 Rn 55; HH/Henssler § 7 Rn 75; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 16 Rn 21.

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V. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 5)

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durch das MitbestG nicht in Frage gestellt oder in ein neues Licht gerückt. Das Gesetz bietet keine Handhabe, einen eigenen Gewerkschaftsbegriff zu formulieren, der nur für seinen Geltungsbereich maßgeblich ist.69 Ob ein Verband demnach die Gewerkschaftseigenschaft hat, entscheidet im Rahmen 20 des MitbestG zunächst der Wahlvorstand. Dem Verband steht dagegen die Anrufung des Arbeitsgerichts offen, das im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG entscheidet. Entscheidet das Arbeitsgericht aus anderem Anlass über die Gewerkschaftseigenschaft, ist seine Entscheidung entsprechend § 9 TVG auch für das MitbestG verbindlich.70 Nach dem Gesetz steht aus den genannten Gründen namentlich den Verbänden der 21 leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht gemäß §§ 7, 16 Abs 2 nur zu, wenn sie als Gewerkschaften einzuordnen sind. Ob das der Fall ist, muss für jeden Verband gesondert geprüft werden.71 Das BAG erkannte den Verband oberer Angestellter der Eisen- und Stahlindustrie eV 1982 als Gewerkschaft an.72 Im Schrifttum wird ferner der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie eV als Gewerkschaft angesehen.73 Dagegen kann die Union der leitenden Angestellten als Spitzenverband nicht die Rechte einer Gewerkschaft für sich in Anspruch nehmen, da nur ein Teil der ihr angehörenden Verbände als Gewerkschaft eingeordnet werden kann. 2. Im Unternehmen vertreten. Zudem muss die Gewerkschaft im Unternehmen 22 vertreten sein. Wie schon in § 6 Abs 3 MontanmitbestG und § 2 Abs 2 BetrVG ist die gewählte Wendung untechnisch zu verstehen. Eine Gewerkschaft ist daher im Unternehmen vertreten, wenn zu ihren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört.74 Den Nachweis des Vertretenseins kann die Gewerkschaft auch durch mittelbare Beweismittel führen, zB durch eine notarielle Erklärung, ohne den Namen ihres in dem Unternehmen beschäftigten Mitglieds zu nennen.75 Auf die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Der DGB als solcher ist als Dachverband in den Unternehmen nicht vertreten und daher nicht vorschlagsberechtigt.76 Ist die Gewerkschaft im Unternehmen nicht mehr vertreten, entfällt das Aufsichtsratsmandat.77 In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt es, dass die Gewerkschaft in der KG bzw in ei- 23 nem der Konzernunternehmen vertreten ist.78 3. Keine weiteren Voraussetzungen. Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz 24 für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat nicht auf. Namentlich ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber Mitglied der Gewerkschaft oder deren Funktionär ist. Umgekehrt schließt die Zugehörigkeit zum Vorstand der Gewerkschaft oder zu einer Ta-

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69 Ebenso MünchKommAktG/Annuß § 7 MitbestG Rn 13; WKS/Wißmann § 7 Rn 50; GemKommMitbestG/Naendrup § 7 Rn 47; HH/Henssler § 7 Rn 57. 70 HH/Henssler § 7 Rn 68. 71 BAG AP Nr 24 zu Art 9 GG; AP Nr 30 zu § 2 TVG; BAG DB 1982, 2518; BVerfGE 58, 233. 72 BAG DB 1983, 1151. 73 Hoffknecht Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, 1975, 57 ff.; Hromadka Sprecherausschussgesetz § 2 Rn 62. 74 Vgl BAGE 10, 154 = AP Nr 2 zu § 16 BetrVG 1952; BAGE 70, 85 = NJW 1993, 612 mit Anm Prütting 576; Grunsky AuR 1990, 105; zu § 7 MitbestG BayObLG AG 2005, 351; WKS/Wißmann § 7 Rn 55; HH/Henssler § 7 Rn 70. 75 BAG NJW 1993, 612, bestätigt durch BVerfG NZA 1994, 891; zur Kritik an diesem „Geheimverfahren“ vgl UHH/Henssler § 7 Rn 71 ff. 76 Vgl Vetter AuR 1976, 259. 77 GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 24; aA HH/Henssler § 7 Rn 76 (§ 24 Abs 1 analog). 78 §§ 7 Abs 5, 16 Abs 2.

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MitbestG § 7

VI. Streitigkeiten

rifkommission die Wählbarkeit nicht aus.79 Das Gesetz hat die dadurch entstehende Interessenkollision bewusst in Kauf genommen.80 Ebenso wenig müssen die Vertreter der Gewerkschaft dem Unternehmen angehören oder umgekehrt nicht angehören. Auch § 7 Abs 4 ist nicht anzuwenden. Dagegen gelten die allgemeinen Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 AktG auch für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat.81 Daraus folgt, dass die Gewerkschaften nur natürliche und unbeschränkt geschäftsfähige Personen vorschlagen können, die nicht bereits in zehn anderen Unternehmen Aufsichtsratsmandate wahrnehmen und die nicht gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens bzw eines Unternehmens sind, dessen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. VI. Streitigkeiten VI. Streitigkeiten 25

Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind im Verfahren nach §§ 98 f. AktG vor den ordentlichen Gerichten zu klären.82 Dagegen sind für Streitigkeiten über die Wählbarkeit der Arbeitnehmer und über die Frage, ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, gemäß § 2a ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen zuständig. Insbesondere wird auch die Frage, ob Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften bei der Aufsichtsratswahl aktiv und passiv wahlberechtigt sind,83 gerichtlich nicht durch das Statusverfahren nach §§ 98 f. AktG geklärt. Vielmehr sind hierfür die Rechtsbehelfe einschlägig, mit denen die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder angefochten werden kann (§ 251 AktG, § 21 MitbestG und § 11 DrittelbG).84

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79 80 81 82 83 84

HH/Henssler § 7 Rn 78; WKS/Wißmann § 7 Rn 46. Hanau ZGR 1979, 537; HH/Henssler § 7 Rn 79 f.; vgl § 25 Rn 144 ff. Vgl § 6 Rn 22 ff. Vgl § 6 Rn 16 ff. Vgl hierzu auch § 1 Rn 22 ff. OLG Zweibrücken NZG 2014, 740.

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I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1)

MitbestG § 8

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ERSTER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner §8 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner MitbestG § 8 Raiser (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vorschriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung, des Gesellschaftsvertrages oder des Statuts bestellt. (2) § 101 Abs. 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. I.

Übersicht Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan | 1 2. Wahlfreiheit | 2 3. Wahlverfahren | 3

II.

Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Allgemeines | 5 2. AG und KGaA | 6 3. Andere Rechtsformen | 7

I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan. der der Anteilseigner das geltende Gesellschaftsrecht nicht ändert. 1 Wahlorgan ist bei der AG und KGaA die Hauptversammlung,1 bei der GmbH die Gesellschafterversammlung2 und bei der Genossenschaft die Generalversammlung oder die Vertreterversammlung.3 Bei der AG, der KGaA und der Genossenschaft enthalten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zwingendes Recht, weshalb die Satzung außer im Rahmen des § 43a GenG kein anderes Wahlorgan bestimmen kann. Dagegen herrscht bei der GmbH insoweit Vertragsfreiheit. Die Wahl kann zum Beispiel einem Beirat übertragen werden.4 2. Wahlfreiheit. Das Wahlorgan ist in der Auswahl der von ihr zu bestellenden Auf- 2 sichtsratsmitglieder frei. Es kann auch Arbeitnehmer wählen, die damit die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat über die Parität hinaus verstärken, da es für die gesetzliche Einteilung nur auf das formale Merkmal ankommt, ob ein Aufsichtsratsmitglied von der Anteilseigner- oder von der Arbeitnehmerseite gewählt wurde.5 An Wahlvorschläge kann sie nicht gebunden werden.6 Daraus folgt auch die Unzulässigkeit von Satzungsbestimmungen, die vorschreiben, dass nur bestimmte Personen gewählt werden dürfen. Zulässig sind dagegen in den durch die Strafvorschriften des § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 AktG gezogenen Grenzen Wahlabreden und Stimmbindungsverträge.7

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1 §§ 101 Abs 1, 285 Abs 1 AktG. 2 § 6 Abs 2 S 1 iVm § 101 Abs 1 AktG. 3 §§ 36, 43a GenG; § 101 Abs 1 AktG gilt nach § 6 Abs 3 nicht. 4 Vgl § 25 Rn 155 ff. 5 BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242 mit Anm Mertens; Raiser ZGR 1976, 105. 6 § 101 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1; zur analogen Anwendung bei der Genossenschaft vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 17. 7 Zu den Einzelheiten vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 25 ff.; Lang/Weidmüller/Holthaus/ Lehnhoff GenG § 43 Rn 46 ff.

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MitbestG § 8

Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

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3. Wahlverfahren. Das Wahlverfahren ist bei den einzelnen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen verschieden geregelt. Da § 6 Abs 2 insoweit nicht auf die Vorschriften des AktG verweist, ist auch durch das MitbestG keine Vereinheitlichung eingetreten. Bei der Aktiengesellschaft gelten §§ 124, 127, 133 bis 137 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat Vorschläge für die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder zu machen, die jedoch nicht bindend sind. An dem Beschluss wirken nur die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat mit.8 Die Vorschläge sind mit der Tagesordnung für die Hauptversammlung bekannt zu geben. Die Wahl erfolgt mit einfacher Stimmenmehrheit, wobei das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen ausgeübt wird. Doch kann die Satzung eine höhere Mehrheit vorschreiben.9 Im Übrigen nennen die genannten Vorschriften auch ausdrücklich und abschließend10 die Fälle, in denen die Satzung von den gesetzlichen Regeln abweichen oder sie ergänzen kann.11 Bei der GmbH richtet sich das Wahlverfahren in erster Linie nach dem Gesell4 schaftsvertrag,12 dessen Anwendung auch § 8 MitbestG ausdrücklich gestattet. Hilfsweise sind §§ 47 bis 51 GmbHG heranzuziehen. Bei den Genossenschaften ist die Materie in §§ 36 Abs 1, 43 bis 47 GenG geregelt. Die Vorschriften bestimmen auch, wann das Statut vom Gesetz abweichen kann. Aus dem MitbestG ergeben sich keine Besonderheiten. II. Entsendungsrechte (Abs 2) II. Entsendungsrechte (Abs 2) 5

1. Allgemeines. Nach Abs 2 bleibt § 101 Abs 2 AktG, das heißt die aktienrechtliche Spezialregelung für Entsendungsrechte13 unberührt. Dagegen erstreckt die Vorschrift deren Geltungsbereich nach ihrem Wortlaut nicht auf die anderen unter das MitbestG fallenden Rechtsformen. Auch bei den Verweisungen auf das Aktienrecht in § 6 Abs 2 Satz 1 wurde § 101 Abs 2 AktG ausgespart. Daraus folgt, dass das Gesetz die Rechtslage in diesem Punkt nicht vereinheitlicht, sondern es bei den rechtsformspezifischen Unterschieden belässt.

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2. AG und KGaA. Bei der AG und KGaA ist § 101 Abs 2 AktG anzuwenden. Die Satzung kann demnach einem bestimmten Aktionär oder dem Inhaber bestimmter Aktien, wenn sie auf den Namen lauten und vinkuliert sind, das Recht einräumen, eine oder mehrere Personen in den Aufsichtsrat zu entsenden. Dritten kann das Entsendungsrecht nicht gewährt werden. Auch genügt ein gewöhnlicher Beschluss der Hauptversammlung nicht. Alle Entsendungsrechte zusammen dürfen höchstens ein Drittel der den Aktionären zustehenden Aufsichtsratsmandate erreichen. Bei einem 12- oder 16-köpfigen Aufsichtsrat14 können also höchstens zwei Mitglieder entsandt werden, bei einem 20köpfigen Aufsichtsrat höchstens drei. Da das Gesetz die Rechtslage im Übrigen nicht ändert, ist wegen der Einzelheiten auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.

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3. Andere Rechtsformen. Bei der GmbH ist die Rechtslage schwieriger. Ist die Gesellschaft nicht aufsichtsratspflichtig, herrscht in der Frage völlige Satzungsfreiheit. § 52 Abs 1 GmbHG führt § 101 Abs 2 AktG nicht einmal unter den aktienrechtlichen Vorschrif-

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8 § 124 Abs 3 Satz 5 AktG. 9 BGHZ 76, 191 = NJW 1980, 1465. 10 § 23 Abs 5 AktG. 11 Einzelheiten in der Literatur zum AktG, vgl GroßKommAktG/Grundmann § 133 Rn 115 ff., § 134 Rn 55 ff.; Hüffer/Koch AktG § 124 Rn 7 ff. 12 § 45 Abs 2 GmbHG. 13 Abgedruckt bei § 6. 14 Vgl § 7.

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II. Entsendungsrechte (Abs 2)

MitbestG § 8

ten auf, die hilfsweise gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum sind die aktienrechtlichen Schranken des Entsendungsrechts daher generell unanwendbar. Jedem Gesellschafter oder Dritten kann ein Entsendungsrecht gewährt werden und die Zahl der Entsandten über das im Aktienrecht bestimmte Drittel der Aufsichtsratsmandate hinausgehen.15 Demgegenüber darf in mitbestimmungspflichtigen Montanunternehmen gemäß §§ 5 MontanMitbestG und 5 MitbestEG auch in der Rechtsform der GmbH die Zahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder ein Drittel der den Anteilseignern zustehenden Sitze nicht übersteigen. Überdies verlangt § 3 Abs 2 MontanMitbestG, die aktienrechtlichen Vorschriften generell auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH sinngemäß anzuwenden. Für die unter die Drittelmitbestimmung fallenden Gesellschaften mbH ordnet § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG auch die Anwendbarkeit des § 101 Abs 2 AktG an, was mit § 8 Abs 2 MitbestG offensichtlich inkonsistent ist. Die in der Literatur aus diesem Befund gezogenen Schlüsse reichen von der analogen Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auch auf die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH bis zu der Ansicht, dass die Übertragung des § 101 Abs 2 AktG auf die GmbH nach dem DrittelbG auf einem Redaktionsversehen beruht und die darin enthaltenen Beschränkungen des Entsendungsrechts für mitbestimmungspflichtige Gesellschaften mbH daher generell nicht gelten.16 Für das MitbestG sind diese Äußerungen insofern relevant, als sie auch hier Anlass 8 geben zu fragen, ob das Mitbestimmungsrecht auch ohne ausdrückliche Vorschrift die Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auf alle mitbestimmungspflichtigen Unternehmen fordert.17 Das ist jedoch nicht der Fall. Die aktienrechtlichen Schranken des Entsendungsrechts wurzeln im Schutzbedürfnis der Aktionäre, namentlich, soweit sie Aktien auf dem Kapitalmarkt erwerben und über die internen Verhältnisse der Gesellschaft wenig im Bild sind, nicht aber im Schutzbedürfnis der mitbestimmungsberechtigten Arbeitnehmer. Diese haben vielmehr auch im Rahmen des MitbestG kein legitimes Interesse daran, die Autonomie der Gesellschafter zu beschneiden, ihre Vertretung im Aufsichtsrat selbst zu regeln.18 Im Gegensatz dazu entnimmt die herrschender Lehre bei den Genossenschaften 9 aus dem Wortlaut des § 36 Abs 1 GenG ein generelles Verbot, im Statut Entsendungsrechte zu begründen.19 Eine Anwendung des § 101 Abs 2 AktG kommt daher nicht in Frage.

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15 UHL/Heermann GmbHG § 52 Rn 42; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 134. 16 Vgl UHL/Heermann GmbHG § 52 Rn 186; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 232; HH/Henssler § 1 DrittelbG Rn 28. 17 Vgl § 6 Abs 2 Satz 3. 18 HL; vgl WKS/Wißmann § 8 Rn 4; HH/Henssler § 8 Rn 6; GemKommMitbestG/Naendrup § 8 Rn 7; UHL/ Heermann GmbHG § 52 Rn 281; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 239; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 290. 19 RGZ 152, 275; Beuthien GenG § 36 Rn 2.

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Raiser

MitbestG Vor § 9

Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

ZWEITER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände MitbestG Vor § 9 Jacobs

Vorbemerkungen zu § 9 Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände Schrifttum Boewer/Gaul/Otto Das zweite Gesetz zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 5. Aufl 2012; Kay-Uwe Jacobs Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1994; Lux Die Einleitung der Arbeitnehmervertreterwahl nach dem MitbestG, BB 1977, 905; Matthes Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum MitbestG, DB 1978, 1127; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlordnungen zum MitbestG, 1978; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem MitbestG, BlStSozArbR 1976, 189; Wienke/Prinz/Huke Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, 2009; Wienke/Podewin/Prinz/Schöne Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz: Erläuterungen für die Praxis, 2008.

I. II. III.

IV.

Übersicht Wahlordnungen | 1 Wahlbekanntmachung | 3 Wahlvorstände 1. Zusammensetzung | 6 2. Bestellung | 9 3. Amtszeit | 12 4. Rechtsstellung | 13 5. Verfahren | 15 Wählerlisten 1. Eintragung in die Wählerliste | 17 2. Einspruch und Änderungsverlangen | 19

V.

VI.

Überblick über das weitere Wahlverfahren 1. Vorabstimmung über die Art der Wahl | 23 2. Wahlvorschläge | 24 3. Urwahl | 25 4. Mittelbare Wahl | 28 5. Abberufung | 30 6. Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben | 31 Veränderungen während des Wahlverfahrens | 32

I. Wahlordnungen I. Wahlordnungen 1

Das MitbestG regelt in §§ 9–18, 34 die Wahl und in § 23 die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Es enthält aber nur die Grundzüge des Wahlverfahrens, während es, wie schon die Montanmitbestimmungsgesetze und das BetrVG, die Bestimmungen über die technische Durchführung der Wahlen Rechtsverordnungen (Wahlordnungen) überlässt, die von der Bundesregierung erlassen wurden und für die § 39 eine gesetzliche Grundlage schafft. Bereits im April 1976 hatte das federführende Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung die Entwürfe für drei Wahlordnungen vorgelegt. Da es vor allem wegen der Zuordnung der Angestellten zu den leitenden oder den nicht leitenden Angestellten und wegen der Beteiligung der leitenden Angestellten an den Wahlvorständen erneut zu Differenzen zwischen den Koalitionsparteien kam, konnten die Wahlordnungen jedoch erst im Juni 1977 in Kraft treten. Kleinere Änderungen erfuhren sie durch eine Verordnung vom 9.11.1990. Infolge der Reformen des Gesetzes von 2001 und 2002 wurde dann eine vollständige Überarbeitung erforderlich. Sie berücksichtigt die Aufgabe der Trennung der beiden Arbeitnehmergruppen in Arbeiter und Angestellte, die Verkleinerung der Delegiertenversammlung, die Vereinfachung der Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten im Aufsichtsrat, die Einbeziehung der Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten in das Wahlverfahren und die Nutzung moderner Jacobs

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II. Wahlbekanntmachung

MitbestG Vor § 9

Informations- und Kommunikationstechnik bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl. Ferner konnten weitere Regelungen zur Vereinfachung der Wahl, Verkürzung der Verfahrensdauer und Vermeidung von unnötigen Kosten eingefügt werden. Sämtliche Änderungen gehen auf Vorschläge einer Expertengruppe zurück und wurden daher im Einverständnis mit den Sozialpartnern erlassen. Die Neufassungen sind am 16.5.2002 in Kraft getreten.1 Eine erneute Änderung durch Verordnung vom 10.10.2005 brachte zur weiteren Vereinfachung den Wegfall von Wahlumschlägen.2 Zuletzt wurden die Wahlordnungen durch die Verordnung zur Änderung der Wahlordnungen vom 26.8.2015 mit Wirkung zum 2.9.2015 geändert.3 Neben kleinen redaktionellen Änderungen wurden insbesondere Vorschriften über das Verfahren zur Berücksichtigung der Geschlechter eingeführt (§ 39 Nr 4 a.E. MitbestG)4 und Vorschriften bezüglich des Einsatzes von Wahlgeräten gestrichen. Die erste Wahlordnung ist für Unternehmen mit nur einem Betrieb bestimmt, 2 die zweite für Unternehmen mit mehreren Betrieben, die dritte für die Fälle der §§ 4 und 5. Die Aufteilung soll der Schwierigkeit Rechnung tragen, dass das Wahlverfahren ungeachtet der identischen Gesamtkonzeption wegen der verschiedenen Struktur der Unternehmen bei zahlreichen Einzelheiten differenzieren muss. Eine Vereinigung aller Vorschriften in einer Wahlordnung wäre daher unübersichtlich geworden. Die Wahlordnungen sind nach allgemeiner Ansicht zwingendes Recht. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist im jeweils ersten Teil der Wahlordnungen geregelt. Das erste Kapitel regelt die Einleitung der Wahl mit der Bildung des Wahlvorstandes und der Aufstellung der Wählerlisten, die Abstimmung über die Art der Wahl, die Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten sowie die Wahlvorschläge. Das zweite und dritte Kapitel enthalten die Verfahrensvorschriften der zwei möglichen Wahlarten, der unmittelbaren Wahl und der Wahl durch Delegierte. Teil Zwei der Wahlordnungen normiert die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer. II. Wahlbekanntmachung II. Wahlbekanntmachung Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer beginnt mit 3 der Bekanntmachung des Vertretungsorgans des Unternehmens, dass Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Sie ist nicht mit der Bekanntmachung nach § 97 AktG zu verwechseln, die nur erfolgt, wenn der Aufsichtsrat anders als bisher zusammengesetzt werden muss.5 Sie kann durch Aushang an einer geeigneten Stelle oder mehreren geeigneten Stellen in den Betrieben des Unternehmens, die den Wahlberechtigten zugänglich sind, sowie durch Einsatz der im Unternehmen vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik veröffentlicht werden, letzteres allerdings nur, sofern der Adressatenkreis dadurch von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann und Vorkehrungen getroffen wurden, damit nur das Unternehmen Änderungen vornehmen kann. Kopien sind den Betriebsräten, den Sprecherausschüssen sowie den in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu übersenden.6 In Konzernen ist die Bekanntmachung in jedem an der Wahl beteiligten Unternehmen erforderlich.

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BGBl I, 1682; 1708; 1741, vgl dazu Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065. BGBl I, 2927. BGBl I, 1443. Siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 39 MitbestG. Vgl § 6 Rn 8 ff. Einzelheiten in §§ 2 1., 2. und 3. WO.

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Die Wahlordnungen geben Fristen an, binnen deren die Bekanntmachung zu erfolgen hat, und die sich nach der Dauer des Wahlverfahrens richten. Hat das Unternehmen nur einen Betrieb, ist die Mitteilung spätestens 19 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder zu machen.7 In Unternehmen mit mehreren Betrieben beträgt die Frist mindestens 23 Wochen,8 in den Fällen der §§ 4 und 5 mindestens 25 Wochen.9 Die Fristen verlängern sich auf 46 bzw 50 Wochen, wenn zu dem Unternehmen bzw zu dem Konzern ein Seebetrieb (§ 34 Abs 1) gehört.10 Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes hat die Wahlbekanntmachung abweichend von den Fristen unverzüglich nach der Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 97 AktG zu erfolgen.11 In dem Schreiben ist ua die Zahl der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie die Zahl der in dem Unternehmen in der Regel beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anzugeben.12 In börsennotierten Unternehmen ist darüber hinaus der Anteil anzugeben, mit dem Frauen und Männer nach § 96 Abs 1 Satz 1 AktG im Aufsichtsrat vertreten sein müssen und ob dieser gesamt oder getrennt zu erfüllen ist.13 Damit erhält die Unternehmensleitung die Vorhand bei der Feststellung der für die Mitbestimmungspflicht (§ 1 Abs 1), für die Größe des Aufsichtsrats (§ 7 Abs 1) sowie für die Art der Wahl (§ 9) maßgeblichen Arbeitnehmerzahl. 5 Die Bekanntmachung hat nur deklaratorische Wirkung, ist aber nicht Voraussetzung für die Einleitung des Wahlverfahrens. Wird sie versäumt, kann die Wahl auf Initiative anderer Beteiligter, namentlich der Betriebsräte, eingeleitet werden.14 III. Wahlvorstände III. Wahlvorstände

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1. Zusammensetzung. Unverzüglich nach der Bekanntmachung sind die Wahlvorstände zu bilden, denen die rechtzeitige Einleitung der Wahl, ihre Durchführung sowie die Feststellung der Wahlergebnisse obliegt. In Unternehmen mit nur einem Betrieb ist nur ein Betriebswahlvorstand zu bestellen (§ 3 1. WO). Hat das Unternehmen mehrere Betriebe, tritt neben die Betriebswahlvorstände ein Unternehmenswahlvorstand (§ 3 2. WO). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind für den Gesamtbereich ein Hauptwahlvorstand und für die einzelnen Betriebe Betriebswahlvorstände zu bilden. Unternehmenswahlvorstände sind nicht erforderlich (§ 3 3. WO). In Seebetrieben wird kein Betriebswahlvorstand gebildet (§ 98 Abs 3 Satz 1 2. WO und 3. WO). 7 Sämtliche Wahlvorstände setzen sich grundsätzlich aus drei wahlberechtigten Arbeitnehmern zusammen. Der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat kann die Zahl der Mitglieder aber erhöhen, wenn die Erhöhung zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist.15 Das ist schon deshalb häufig der Fall, weil bei jeder Abstimmung mindestens zwei Mitglieder des Wahlvorstands oder ein Mitglied und ein Wahlhelfer zugegen sein müssen.16 Die Zahl kann auch nachträglich erweitert werden, wenn die Erweiterung erforderlich wird. Vorgeschrieben ist

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7 § 2 Abs 1 1. WO. 8 § 2 Abs 1 2. WO. 9 § 2 Abs 1 3. WO. 10 §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. 11 §§ 92 Abs 1 1. WO, 114 Abs 1 2. und 3. WO. 12 § 2 Abs 1 1., 2. und 3. WO. 13 § 2 Abs 1 1., 2. und 3. WO. 14 LAG Hamm DB 1977, 1269; hL; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 12. 15 §§ 5 Abs 1 1., 2. und 3. WO. 16 §§ 16 Abs 2 1. WO, 17 Abs 2 2. und 3. WO.

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III. Wahlvorstände

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stets eine ungerade Mitgliederzahl.17 Für jedes Mitglied kann ein Ersatzmitglied bestellt werden.18 Mitglieder des Betriebswahlvorstands können nur wahlberechtigte Arbeitnehmer 8 des Betriebs, Mitglieder des Unternehmenswahlvorstands nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Zum Hauptwahlvorstand sind alle wahlberechtigten Arbeitnehmer der an der Wahl teilnehmenden Unternehmen wählbar.19 Die Geschlechter sollen in ihnen entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein.20 Außerdem sollen reguläre Arbeitnehmer und leitende Angestellte angemessen vertreten sein. Befinden sich im Kreis der an der Wahl teilnehmenden Arbeitnehmer mindestens fünf wahlberechtigte leitende Angestellte, muss dem Wahlvorstand mindestens ein leitender Angestellter angehören.21 Ob das der Fall ist, hat die zur Bestellung des Wahlvorstands zuständige Stelle zu entscheiden; das ist regelmäßig der Betriebsrat. Im Zweifel sind alle Gruppen zu beteiligen. Hat ein Betrieb weniger als fünf leitende Angestellte, schadet es nicht, wenn die Gruppe gleichwohl einen Sitz im Wahlvorstand erhält.22 2. Bestellung. Die Vertreter der regulären Arbeitnehmer bestellt der zuständige 9 Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat.23 Eine Einwilligung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich, doch ist gemäß § 2 Abs 1 BetrVG seine Anhörung geboten.24 Findet eine Gruppe keinen Vertreter, fällt der Platz im Wahlvorstand einer anderen Gruppe zu.25 Lässt sich der Wahlvorstand nicht mit drei Personen besetzen, kann der Betrieb an der Wahl nicht teilnehmen.26 Besteht kein Betriebsrat, werden die Vertreter der Arbeiter und nicht leitenden Angestellten in einer Betriebsversammlung gewählt.27 Sonderregeln enthalten §§ 5 Abs 6 2. WO und 3. WO für den Fall, dass in einem Be- 10 trieb mit nicht mehr als 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern kein Betriebswahlvorstand gebildet wurde: Der Unternehmens- bzw der Hauptwahlvorstand können dann den Wahlvorstand eines anderen Betriebs mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebswahlvorstands beauftragen, der für den betroffenen Betrieb schriftliche Abstimmung anordnen kann. Die praktisch wichtigen Vorschriften erlauben eine Vereinfachung des Wahlverfahrens durch „Einsparung“ von Wahlvorständen in kleinen Betrieben. Auf Betriebe mit mehr als 45 Arbeitnehmern kann die Vorschrift nicht entsprechend angewandt werden. Wird in solchen Betrieben kein Wahlvorstand gebildet, nehmen sie an der Wahl nicht teil.28 Die Vertreter der leitenden Angestellten im Betriebswahlvorstand werden von 11 dem zuständigen Sprecherausschuss, Gesamtsprecherausschuss oder Konzernsprecherausschuss bestellt. Besteht kein Sprecherausschuss, werden sie stattdessen in einer Versammlung der leitenden Angestellten gewählt.29 Für die Wahl zum Unternehmens-

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17 §§ 5 Abs 1 Satz 3 1. WO, 4 Abs 1 Satz 3, 5 Abs 1 Satz 3 2. WO, 4 Abs 1 Satz 3, 5 Abs 1 Satz 3 3. WO. 18 §§ 5 Abs 3 1., 2. und 3. WO; Einzelheiten dazu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 44 ff. 19 §§ 5 Abs 1 Satz 3 1., 2. und 3. WO. 20 §§ 4 Satz 2 1. WO, 3 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO. 21 §§ 5 Abs 2 1. WO, 4 Abs 2, 5 Abs 2 2. und 3. WO. 22 HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 29. 23 §§ 5 Abs 4 Satz 1 1. WO, 4 Abs 4 Satz 1 und 5 Abs 4 Satz 1 2. und 3. WO. 24 HH/Henssler Vor § 9 Rn 12. 25 HA; aA Krämer NJW 1977, 2143. 26 HH/Henssler Vor § 9 Rn 12; aA WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 57; der die Regelung mit Recht für unbefriedigend hält und daher vorschlägt, hilfsweise eine Betriebsversammlung wählen zu lassen. 27 §§ 5 Abs 4 Satz 2 1., 2. und 3. WO; Einzelheiten hierzu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 28 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 9 Rn 58 f.; HH/Henssler Vor § 9 Rn 13; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände 85 ff. 28 HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 82 f. 29 §§ 5 Abs 5 1., 2. und 3. WO.

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wahlvorstand ist der Gesamtsprecherausschuss, hilfsweise der Sprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten Betriebs zuständig, für die Wahl zum Hauptwahlvorstand der Konzernsprecherausschuss und hilfsweise der Gesamtsprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten beteiligten Unternehmens. Nur wenn sich kein Sprecherausschuss findet, welcher die Aufgabe nach diesen Vorschriften übernehmen kann, findet eine Wahl in einer Versammlung der leitenden Angestellten statt.30 12

3. Amtszeit. Die Amtszeit der Mitglieder des Wahlvorstands beginnt mit der Annahme der Wahl. Sie endet mit dem Abschluss der Aufsichtsratswahl.31 Bei Nachwahlen müssen daher neue Wahlvorstände gebildet werden. Eine vorzeitige Abberufung ist nicht vorgesehen. Scheidet der Bestellte aus dem Betrieb oder Unternehmen aus, endet seine Mitgliedschaft im Wahlvorstand.32

4. Rechtsstellung. Die Mitglieder des Wahlvorstands sind ehrenamtlich tätig. Notwendige Versäumnis von Arbeitszeit berechtigt nicht dazu, das Arbeitsentgelt zu mindern.33 Ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit zwecks Teilnahme an Schulungskursen ist nur unter besonderen Umständen anzuerkennen, die vom Wahlvorstandsmitglied darzulegen sind. Bei der Bewertung der Erforderlichkeit ist zu berücksichtigen, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Vergleich zur Betriebsratswahl einfacher durchzuführen ist. Ein Anspruch auf Freistellung kommt zB in Betracht, wenn noch kein Mitglied des Wahlvorstands über die notwendige Erfahrung verfügt.34 Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG gilt für die Mitglieder eines Wahlvorstands nach dem MitbestG nicht.35 Sie genießen aber den Wahlschutz gemäß § 20. 14 Die Wahlvorstände haben ihre Bestellung, die Namen ihrer Mitglieder sowie ihre Anschrift unverzüglich den beteiligten Unternehmen, den in ihnen vertretenen Gewerkschaften sowie den anderen beteiligten Wahlvorständen mitzuteilen.36 13

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5. Verfahren. Die Wahlvorstände haben aus ihrer Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 37 Sie können sich eine schriftliche Geschäftsordnung geben, sind dazu aber nicht verpflichtet.38 Zur Unterstützung können sie wahlberechtigte Arbeitnehmer als Wahlhelfer heranziehen.39 Ihre Sitzungen sind nicht öffentlich.40 Ihre Beschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der Mitglieder.41 Über die Sitzungen sind Niederschriften mit dem in §§ 7 Abs 3 Satz 2 ff. 1. und 2. WO, 8 Abs 3 Satz 2 ff. 3. WO angegebenen Inhalt aufzunehmen. Bekanntmachungen, Aus-

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30 Einzelheiten in § 4 Abs 5 2. und 3. WO. 31 BAG DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899, 900. 32 Einzelheiten str; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 65 ff.; HH/Henssler Vor § 9 Rn 24; MünchArbR/ Wißmann § 280 Rn 11; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände 194 ff. 33 § 20 Abs 3 Satz 2; vgl § 20 Rn 17. 34 Vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 59 f.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 67; GemKommMitbestG/ Matthes § 20 Rn 42; HH/Henssler Vor § 9 Rn 27 mit im Einzelnen differierenden Abgrenzungen; zur Erforderlichkeit von Schulung bei Betriebsratswahlen BAG AP Nr 5 und 10 zu § 20 BetrVG 1972; vgl auch § 20 Rn 15. 35 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 67; Kay-Uwe Jacobs Wahlvostände 374. 36 §§ 6 1., 2. und 3. WO. 37 §§ 7 Abs 1 1., 2. und 3. WO. 38 §§ 7 Abs 2 Satz 1 1., und 3. WO. 39 §§ 7 Abs 2 Satz 2 1., und 3. WO. 40 HM entsprechend § 30 Satz 4 BetrVG. 41 §§ 7 Abs 3 Satz 1 1., 2. und 3. WO.

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IV. Wählerlisten

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schreiben und Niederschriften sind vom Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied zu unterschreiben.42 Die Unternehmen haben die Wahlvorstände zu unterstützen, ihnen namentlich den erforderlichen Geschäftsbedarf zur Verfügung zu stellen.43 Die Wahlvorstände haben für die ordnungsgemäße Durchführung des Wahlverfah- 16 rens zu sorgen.44 Dazu gehört auch die Berichtigung von Verfahrensfehlern.45 Grundsätzlich entscheidet jeder Wahlvorstand in seinem Zuständigkeitsbereich selbständig. Doch können Unternehmens- und Hauptwahlvorstand den nachgeordneten Wahlvorständen Richtlinien vorschreiben.46 Ferner haben sie wahltechnische Fragen zu regeln, die sich auf mehrere Betriebe bzw Unternehmen beziehen.47 IV. Wählerlisten IV. Wählerlisten 1. Eintragung in die Wählerliste. Die erste Amtshandlung der Wahlvorstände 17 besteht darin, die Wählerlisten aufzustellen, und zwar getrennt nach den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. Die Wahlberechtigten sollen – nicht: müssen – in alphabetischer Reihenfolge mit Familienname, Vorname und Geburtsdatum aufgeführt werden. Zuständig sind die Betriebswahlvorstände.48 Die Aufstellung kann durch Einsatz der in dem Unternehmen vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik erfolgen, wenn Vorkehrungen getroffen sind, dass nur der Betriebswahlvorstand Änderungen vornehmen kann.49 Die Unternehmen haben die notwendigen Auskünfte zu erteilen, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Gruppen Hilfe zu leisten.50 Während des Wahlverfahrens sind die Wählerlisten ständig fortzuschreiben.51 Die Fortschreibung gilt jeweils für die Zukunft. Die Eintragung in die Wählerliste legt fest, welche Arbeitnehmer das Wahlrecht 18 ausüben können und in welcher Gruppe. Gehört ein Arbeitnehmer zu zwei Betrieben, ist er in dem Betrieb in die Wählerliste aufzunehmen, in dem der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt. Nur die in die Wählerliste eingetragenen Arbeitnehmer können an den Wahlen und an den weiteren Abstimmungen im Zuge des Wahlverfahrens teilnehmen.52 Auch für die Befugnis zur Vorlage von Wahl- und Abstimmungsvorschlägen sowie für die Ermittlung der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebs oder Unternehmens ist die Eintragung maßgeblich.53 Allerdings kann die Eintragung die materielle Rechtslage nicht ändern. Wer wahlberechtigt ist, sein Wahlrecht mangels Eintragung aber nicht ausüben kann, kann die Wahl daher ggf anfechten.54 Auch für die Ermittlung

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42 §§ 7 Abs 3 Satz 4 1., 2. und 3. WO. 43 §§ 7 Abs 5 1., 2. und 3. WO. 44 Vgl LAG Stuttgart BB 1988, 1344. 45 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446; LAG Stuttgart BB 1990, 14. 46 §§ 3 Abs 2 2. und 3. WO; vgl dazu BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. 47 Einzelheiten bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 87 ff.; Säcker Wahlordnungen Rn 40 f.; Fuchs/Köstler Rn 288 ff.; MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 12; Kay-Uwe Jacobs Wahlvorstände 293 ff.; ferner BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446 zu Richtlinien des Hauptwahlvorstands über die Durchführung von Briefwahlen bei Außendienstmitarbeitern. 48 §§ 8 Abs 1 1., 2. und 3. WO. 49 §§ 8 Abs 1 Satz 3 1., 2., und 3. WO. 50 §§ 8 Abs 3 1., 2. und 3. WO. 51 §§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. 52 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO. 53 HL; vgl statt aller WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 97 f. 54 Vgl GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 93.

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der nach §§ 1, 7 maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern kommt es aus demselben Grund nicht auf die Eintragung in die Wählerliste an.55 2. Einspruch und Änderungsverlangen. Die Einzelheiten des Eintragungsverfahrens, in dem über die Zuordnung zu den leitenden Angestellten entschieden wird, sind das Ergebnis eines lange umkämpften politischen Kompromisses zwischen den Koalitionsparteien. Zunächst sollen sich die Mitglieder des Wahlvorstands um eine einstimmige Entscheidung bemühen, welche die Einteilung „in zutreffender Weise“ – das heißt gemäß der bestehenden Rechtslage, insbesondere gemäß der Judikatur des BAG56 – vornimmt.57 Kommen nur einstimmige Beschlüsse zustande, kann jeder Betroffene sowie jeder sonst Anfechtungsberechtigte58 wie bei jeder anderen Entscheidung des Wahlvorstands binnen einer Woche schriftlich Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste einlegen, über den unverzüglich zu entscheiden ist.59 Ist der Einspruch begründet, wird die Wählerliste berichtigt. Die Betriebswahlvorstände entscheiden mit einfacher Mehrheit.60 Nur für die Zuordnung zu den Gruppen verlangen einige Autoren mit Recht Einstimmigkeit, weil andernfalls der Minderheitenschutz des Änderungsverlangens unterlaufen würde.61 Weist der Wahlvorstand den Einspruch zurück, kann der Betroffene dagegen das Arbeitsgericht anrufen.62 20 Eine andere Regelung sehen die Wahlordnungen vor, wenn der Wahlvorstand nicht in allen Fällen einstimmig entschieden hat. In diesem Fall kann jeder Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich verlangen, dass seine Zuordnung zur Gruppe der regulären Arbeitnehmer oder leitenden Angestellten geändert wird (Änderungsverlangen). Verlangt ein Arbeitnehmer die Änderung, ist er entsprechend seinem Verlangen einzutragen, wenn wenigstens ein Mitglied des Wahlvorstands binnen einer Woche schriftlich zustimmt. Ein formeller Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste oder eine Anrufung des Arbeitsgerichts ist nicht erforderlich. Jedes Mitglied des Wahlvorstands, das der Änderung nicht zugestimmt hat, kann nunmehr aber seinerseits dagegen das Arbeitsgericht anrufen.63 21 Der Rechtsbehelf des Änderungsverlangens beruht auf dem Gedanken, dass die Selbsteinschätzung der Betroffenen zum Zuge kommen soll, wenn der Wahlvorstand nicht generell einstimmig entschieden hat. Die Regelung soll vor allem die leitenden Angestellten gegen Mehrheitsbeschlüsse der Vertreter der sonstigen Arbeitnehmer im Wahlvorstand schützen. Sie ist verfassungsgemäß.64 Allerdings sollte einem Arbeitnehmer, dessen Eingruppierung einstimmig beschlossen wurde, sinngemäß lediglich der Einspruch als einziger Rechtsbehelf zugestanden werden.65 19

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55 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 101 f. 56 Vgl § 3 Rn 22 ff. 57 §§ 8 Abs 2 Satz 2 1., 2. und 3. WO. 58 Vgl § 22 Rn 15 ff. 59 §§ 11 iVm 8 Abs 2 Satz 3 1. WO, 12 iVm 8 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO. 60 HA; vgl statt aller UHH/Henssler Vor § 9 Rn 51. 61 WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 126; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 3 Rn 90; MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 15; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 14f; differenzierend UHH/Henssler Vor § 9 Rn 51; aA GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 103; Säcker Wahlordnungen Rn 117. 62 Vgl §§ 3 Rn 49 f., 22 Rn 24. 63 §§ 10 1., 2. und 3. WO; vgl BAG DB 1982, 546; Einzelheiten dazu bei Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 20 ff. 64 HL, aA Säcker Wahlordnungen Rn 122–124, weil sie durch die Ermächtigung des § 39 nicht gedeckt werde. 65 So zutreffend UHH/Henssler Vor § 9 Rn 48; wohl auch GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 96; WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 123; Krämer NJW 1977, 2143; Lux BB 1977, 908; Säcker Wahlordnungen Rn 118; MünchArbR/Wißmann § 280 Rn 15; in BAG DB 1982, 546 offen gelassen.

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V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

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Die Fristen für den Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste wie für das Än- 22 derungsverlangen werden durch eine Bekanntmachung des Wahlvorstands mit dem in § 9 der Wahlordnungen angegebenen Inhalt in Gang gesetzt. Ändern sich die Eintragungsvoraussetzungen nachträglich, hat der Wahlvorstand die Wählerliste auch ohne Antrag unverzüglich zu berichtigen oder zu ergänzen.66 Die aufgestellten Wählerlisten sind an den Unternehmenswahlvorstand bzw den Hauptwahlvorstand zu übersenden.67 V. Überblick über das weitere Wahlverfahren V. Überblick über das weitere Wahlverfahren 1. Vorabstimmung über die Art der Wahl. Der jeweils oberste Wahlvorstand hat 23 eine Bekanntmachung über die Art der Wahl mit dem in §§ 12 1. WO und 13 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt zu erlassen, welche die Wahlberechtigten über die Alternative unmittelbare oder mittelbare Wahl (§ 9) sowie über die Antrags- und Beschlussvoraussetzungen informiert. Geht binnen zwei Wochen ein gültiger Antrag auf Abstimmung ein, hat ein Abstimmungsausschreiben zu erfolgen, dessen Inhalt die Wahlordnungen wiederum genau festlegen. Die Abstimmung soll binnen zwei Wochen seit dem Erlass des Ausschreibens stattfinden.68 Weiter haben die Wahlvorstände für die technische Durchführung der Abstimmung zu sorgen. Die Wahlordnungen enthalten hierzu ins Einzelne gehende Vorschriften über die Ausgestaltung der Stimmzettel, den Wahlraum, die Wahlurnen und den Wahlvorgang, welche die Klarheit der Entscheidung und vor allem das Abstimmungsgeheimnis sichern sollen.69 Ferner regeln sie die Voraussetzungen und das Verfahren der schriftlichen Stimmabgabe.70 Unverzüglich nach Abschluss des Abstimmungsvorgangs haben die Betriebswahlvorstände die Stimmen öffentlich auszuzählen und eine Abstimmungsniederschrift anzufertigen.71 Der jeweils oberste Wahlvorstand ermittelt anhand der Niederschriften das Abstimmungsergebnis und sorgt dafür, dass es in den Betrieben bekannt gemacht wird.72 2. Wahlvorschläge. Zu den weiteren Aufgaben des jeweils obersten Wahlvorstands 24 gehört es, die Verteilung der Sitze der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 festzustellen.73 Gleichzeitig mit der Bekanntmachung über die Art der Wahl sind ferner zwei weitere Bekanntmachungen zu erlassen, und zwar über die Einreichung von Wahlvorschlägen und über die Abstimmung für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten nach § 15 Abs 2 Nr 2.74 Beide Bekanntmachungen dienen wiederum dem Zweck, die Wahlberechtigten vollständig über ihre Rechte und über das Verfahren aufzuklären, und müssen daher den in den Wahlordnungen im Einzelnen aufgeführten Inhalt haben. Sie setzen die Fristen für die Einreichung der Wahl- bzw Abstimmungsvorschläge in Gang.75 Die von den leitenden Angestellten für die Vorwahl eingereichten Abstimmungsvorschläge sind zu prüfen und die Vorwahl durchzufüh-

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66 67 68 69 70 71 72 73 74 75

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§§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. §§ 11 2. und 3. WO. §§ 13 f. 1. WO, 14 f. 2. und 3. WO. §§ 15 f. 1. WO, 16 f. 2. und 3. WO. §§ 18 ff. 1. WO, 19 ff. 2. und 3. WO. §§ 20 f. 1. WO, 21 f. 2. und 3. WO. §§ 22 f. 2. WO, 23 f. 3. WO; vgl zum Ganzen auch § 9 Rn 7 ff. §§ 23 1. WO, 25 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 7 ff. §§ 24, 28 1. WO, 26, 30 2. und 3. WO. Vgl § 15 Rn 22.

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

ren.76 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind zu bezeichnen und zu prüfen. Dem Vorschlagsvertreter ist der Zeitpunkt der Einreichung schriftlich zu bestätigen. Bei mehreren gültigen Wahlvorschlägen ist deren Reihenfolge durch das Los zu ermitteln. Schließlich sind die gültigen Wahlvorschläge nach Wahlgängen, das heißt Gruppen, getrennt bekanntzugeben.77 Ist ein Wahlvorschlag ungültig oder fehlerhaft,78 hat der zuständige Wahlvorstand den Vorschlagsvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten.79 Wurde für einen Wahlgang überhaupt kein gültiger Wahlvorschlag vorgelegt, muss er das in §§ 34 1. WO, 36 2. und 3. WO geregelte Nachverfahren durchführen. Erbringt auch dieses keinen gültigen Wahlvorschlag, ist bekanntzugeben, dass der Wahlgang nicht stattfindet.80 3. Urwahl. Im Folgenden trennen die Wahlordnungen zwischen unmittelbarer und mittelbarer Wahl. Steht fest, dass eine Urwahl stattfindet, hat der oberste Wahlvorstand das eigentliche Wahlausschreiben mit dem in §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt herauszugeben. Die Wahlen selbst finden in den Betrieben unter Leitung der Betriebswahlvorstände statt. Die Vertreter der regulären Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind in gesonderten Wahlgängen zu wählen, für die nach der Farbe verschiedene Wahlzettel zu verwenden sind. Die für denselben Wahlgang bestimmten Wahlzettel müssen die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung haben.81 Die Gestaltung der Wahlzettel ist verschieden, je nachdem, ob in einem Wahlgang 26 mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund mehrerer Wahlvorschläge, 82 oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund nur eines Wahlvorschlags83 zu wählen sind oder ob nur ein Aufsichtsratsmitglied84 zu wählen ist. Die Stimmabgabe ist in der Wählerliste für jeden Wahlgang gesondert zu vermerken. Für die Einrichtung des Wahlraums und der Wahlurnen sowie für den Abstimmungsvorgang sind §§ 16 und 17 1. WO, 17 und 18 2. und 3. WO entsprechend anzuwenden.85 Briefwahl lassen die Wahlordnungen zu, wenn ein Arbeitnehmer wegen Abwe26a senheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Wahlberechtigte, die im Zeitpunkt der Wahl infolge der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, wie namentlich im Außendienst, in Telearbeit oder in Heimarbeit Beschäftigte, erhalten die Briefwahlunterlagen, ohne dass sie die Briefwahl gesondert verlangen müssen.86 Für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen, kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl beschließen, desgleichen für einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Stimmberechtigten aus den genannten Gründen zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist und die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.87 Die Arbeitnehmer von Seebetrieben stimmen immer in Briefwahl 25

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§§ 29 bis 31 1. WO, 31–33 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 25 ff. §§ 32–35 1. WO, 34–37 2. und 3. WO. §§ 33 1. WO, 35 2. und 3. WO. §§ 32 Abs 2 Satz 2 1. WO, 34 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 34 Abs 2 1. WO, 36 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 1 und 2 iVm 25 Abs 4 1. WO, 40 Abs 1 und 2. iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 2 1. WO, 40 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 41 Abs 2 1. WO, 44 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 44 Abs 2 1. WO, 48 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 3 usw 1. WO, 40 Abs 4 usw 2. und 3. WO; vgl Rn 23. §§ 45 Abs 2 1. WO, 49 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 45 Abs 3 1. WO, 49 Abs 3 2. und 3. WO.

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V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

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ab.88 Alle Vorschriften dienen der Vereinfachung und Verbilligung der Wahl. Das Verfahren der Briefwahl und die Aufgaben der Wahlvorstände im Zusammenhang damit sind im Übrigen in §§ 46 1. WO, 50 2. und 3. WO geregelt. Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe haben die Betriebswahlvorstände 27 die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gültigkeit der Stimmzettel zu prüfen und eine Wahlniederschrift anzufertigen.89 Ungültig sind Stimmzettel, in denen mehr als ein Wahlvorschlag bzw mehr Bewerber angekreuzt sind als gewählt werden müssen, aus denen sich der Wille des Wählers nicht eindeutig ergibt, die mit einem besonderen Merkmal versehen sind, die andere als die vorgeschriebenen Angaben, Zusätze oder Änderungen aufweisen oder die einem anderen, sich in demselben Wahlumschlag befindlichen Stimmzettel widersprechen.90 In Unternehmen mit nur einem Betrieb gehört auch die Ermittlung der Gewählten, die Bekanntgabe des Wahlergebnisses und die Benachrichtigung der Gewählten, des Unternehmens und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu den Aufgaben des Betriebswahlvorstands.91 In Unternehmen mit mehreren Betrieben ist dafür der Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen der Hauptwahlvorstand zuständig.92 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben, das sie für mindestens fünf Jahre aufzubewahren hat.93 In börsennotierten Unternehmen muss der Wahlvorstand außerdem die Einhaltung des Geschlechteranteils nach § 7 Abs 3 MitbestG i.V.m. § 96 Abs 4 Satz 2 AktG prüfen und die danach rechtmäßig gewählten Bewerberinnen und Bewerber feststellen.94 4. Mittelbare Wahl. Die mittelbare Wahl läuft nach demselben Muster ab wie die 28 unmittelbare Wahl, nur sind zwei Abschnitte hintereinandergeschaltet: die Wahl der Delegierten durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. In Konzernen können die Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstände der abhängigen Unternehmen unter den Voraussetzungen der §§ 51 1. WO, 55 2. und 3. WO beschließen, die Delegierten mit Mehrfachmandat auszustatten.95 Vor dem Erlass der Wahlausschreiben96 ist die Anzahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten und ihre Verteilung auf die Gruppen zu errechnen.97 Die Vorschriften über die Einreichung von Wahlvorschlägen98 und über die Durchführung der Wahl99 stimmen, abgesehen von den notwendigen technischen Modifikationen, mit den für die unmittelbare Wahl geltenden Vorschriften überein.100 Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet in einer vom obersten 29 Wahlvorstand zu leitenden Delegiertenversammlung statt, die spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten bzw der Mitteilung des Wahlergebnisses stattfinden soll.101 Zur Vorbereitung ist eine Delegiertenliste, getrennt nach Delegierten der regulä-

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88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101

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§§ 123 Abs 1 2. WO, 124 Abs 1 3. WO. §§ 39, 42, 47 1. WO, 41, 45, 51 2. und 3 3. WO. §§ 38 Abs 4, 39 Abs 3, 41 Abs 4 usw 1. WO, 40 Abs 5, 41 Abs 3, 44 Abs 4 usw 2. und 3. WO. §§ 40, 43, 48 1. WO usw. §§ 43, 47, 51 2. und 3. WO. §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO. §§ 46b ff. 1. WO, 50b ff. 2. und 3. WO. Vgl § 10 Rn 10. §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO. §§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11 Rn 4 ff. §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 3 ff. §§ 59–67 1. WO, 65–73 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 18. Vgl Rn 25 ff. §§ 68 1. WO, 74 2. und 3. WO.

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Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände

ren Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, aufzustellen und auszulegen. Hinter dem Namen jedes Delegierten ist zu vermerken, wie viele Stimmen er hat.102 Die Delegierten sind durch eine Mitteilung mit vorgeschriebenem Inhalt schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief zu laden.103 Stellt der Wahlvorstand fest, dass die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig beendet oder dass er verhindert ist (§ 14 Abs 1 und 2), ist in gleicher Weise der Ersatzdelegierte zu verständigen.104 Die Regeln über die Durchführung der Wahl entsprechen wiederum den Bestimmungen über die unmittelbare Wahl, allerdings mit dem Unterschied, dass sie Briefwahl nicht gestatten.105 30

5. Abberufung. Das im zweiten Teil der Wahlordnungen106 geregelte Abberufungsverfahren entspricht in der Grundkonzeption wie in der Durchführung spiegelbildlich dem Wahlverfahren. Die Vorschriften differenzieren im Anschluss an das Gesetz auch hier zwischen den Fällen, in denen die Abberufung von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens oder von der Delegiertenversammlung zu beschließen ist. Für die Einzelheiten des seltenen Verfahrens ist auf die Erläuterungen zu § 23107 zu verweisen.

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6. Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben. Die im dritten Teil der 2. und der 3. WO enthaltenen Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben enthalten zunächst eine Vielzahl von Abweichungen bei technischen Einzelheiten, die durch die Eigenart der Seebetriebe bedingt sind. Hervorzuheben sind drei Hauptpunkte: Zunächst wiederholen die Wahlordnungen die bereits im Gesetz (§ 34) enthaltenen Sonderregeln, wonach die Seebetriebe an der Vorabstimmung nach § 9 Abs 2 und 3 nicht teilnehmen108 und wonach sie stets unmittelbar wählen, auch wenn in dem Unternehmen im Übrigen mittelbare Wahl stattfindet.109 Zum zweiten verlängern die Wahlordnungen wegen der Länge der Übermittlungswege die für den Ablauf der Wahl geltenden Fristen. Die gesamte Wahldauer wird in Unternehmen mit mehreren Betrieben auf 46 Wochen, in Konzernen und in den Fällen des § 4 auf 50 Wochen ausgedehnt.110 Entsprechend strecken sich die übrigen Fristen. Drittens ist in Seebetrieben kein Betriebswahlvorstand zu bestellen, vielmehr nimmt der Unternehmenswahlvorstand die Aufgaben des Betriebswahlvorstands wahr.111 Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass ein Betriebswahlvorstand an Land errichtet werden müsste, da sich ein Seebetrieb nach § 34 Abs 1 aus der Gesamtheit der Seeschiffe eines Unternehmens zusammensetzt. Ein solcher Betriebswahlvorstand hätte aber keinen besseren Kontakt zu den Wählern, die sich auf Schiffen befinden, als der gleichfalls an Land gebildete Unternehmenswahlvorstand und wäre deshalb funktionslos.112

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§§ 69 Abs 2 1. WO, 75 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 71 Abs 1 1. WO, 77 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 71 Abs 3 1. WO, 77 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 72–81 1. WO, 78–87 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 30. §§ 82–91 1. WO, 88–97 2. und 3. WO. Vgl § 23 Rn 4 ff. Vgl § 34 Rn 7. § 34 Abs 5; vgl § 34 Rn 8. §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 48.

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VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens

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VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens Infolge der langen Dauer des Wahlverfahrens ist es wahrscheinlich, dass in der Zwi- 32 schenzeit Veränderungen eintreten, welche sich auf das Verfahren auswirken. In das Unternehmen eintretende Arbeitnehmer erwerben zum Zeitpunkt ihres Eintritts das aktive113 und nach einer einjährigen Unternehmenszugehörigkeit das passive Wahlrecht.114 Ausscheidende Arbeitnehmer verlieren es zum Zeitpunkt der Wirksamkeit ihres Ausscheidens.115 Die Wählerlisten sind demgemäß fortzuschreiben. Allerdings darf die Wahl durch derartige Veränderungen nicht unterbrochen oder verzögert werden. Solche Einschnitte wären formalrechtlich mit den Vorschriften der Wahlordnungen nicht vereinbar, welche die Dauer der Wahl genau festlegen. Sachlich würden sie in vielen Fällen dazu führen, dass der Aufsichtsrat von Seiten der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig besetzt werden kann. Im Gesetz und in den Wahlordnungen sind die mit dem Wechsel der Wahlberechtigten verbundenen Probleme nur zum Teil geregelt. Bei ihrer Lösung müssen beide Prinzipien aufeinander abgestimmt werden. Soweit es zu Spannungen kommt, gilt es, nach praktikablen Lösungen zu suchen, die ihnen soweit wie möglich gerecht werden. Dabei sind ungeachtet der prinzipiell zwingenden Natur der Wahlvorschriften Absprachen zwischen den Beteiligten notwendig.116 Grundsätzlich gilt, dass die hinzugekommenen Arbeitnehmer in den Stand des 33 Wahlverfahrens eintreten, den es zu dem Zeitpunkt ihrer Eintragung in die Wählerliste erreicht hat. Ausscheidende Arbeitnehmer wirken bis zu ihrer Löschung in der Wählerliste mit. Die bis dahin bereits abgeschlossenen Wahlakte werden nicht neu aufgerollt. Ist zB die Frist für den Antrag auf Abstimmung über die Art der Wahl gemäß § 9 Abs 3 oder für die Einreichung von Wahlvorschlägen bereits abgelaufen, wird sie nicht erneut in Gang gesetzt. Eine gemäß § 15 Abs 2 Nr 2 bereits durchgeführte Vorwahl der leitenden Angestellten wird nicht wiederholt. Auch ist, wenn die Zeit für die Ergänzung der Wählerlisten oder für die sonstigen Vorbereitungen der Teilnahme an der Wahl nicht mehr ausreicht, den hinzugekommenen Arbeitnehmern die Teilnahme zu versagen.117 Nach denselben Grundsätzen müssen die schwierigeren Fälle gelöst werden, in de- 34 nen ganze Betriebe oder Tochtergesellschaften hinzukommen oder ausscheiden, in denen so viele Arbeitnehmer beschäftigt sind, dass sich dadurch die Schwellen für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7, für die Alternative zwischen unmittelbarer Wahl und Delegiertenwahl nach § 9 oder für die Zusammensetzung der Delegiertenversammlung gemäß § 11 ändern. Auch insoweit bleibt es prinzipiell bei dem Grundsatz, dass die Veränderung abgeschlossene Vorgänge nicht berührt.118 Eine Ausnahme ist in den Fällen des § 7 zu machen. Ein Wechsel in der Größe des Aufsichtsrats kann erst berücksichtigt werden, wenn das Statusverfahren gemäß §§ 97 ff. AktG iVm § 6 MitbestG durchgeführt wurde.119 Ist nach diesen Bestimmungen geklärt, dass der Aufsichtsrat nunmehr mit einer höheren oder niedrigeren Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu besetzen ist, ist eine bereits eingeleitete Wahl abzubrechen und für die richtige Anzahl an Mitgliedern neu einzuleiten.120

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§§ 10 Abs 2, 18 Satz 1; vgl §§ 10 Rn 11, 18 Rn 3. § 7 Abs 3 Satz 1; vgl § 7 Rn 11 ff. §§ 7 Abs 3; 10 Abs 2 und 3; 14 Abs 1; 18 Satz 1. Zur Zulässigkeit derartiger Absprachen vgl § 1 Rn 56 ff. Ausführlich zum Ganzen WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 153 ff. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 154 ff. Vgl § 7 Rn 5. Ebenso WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 164.

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MitbestG § 9

Wahlverfahren

§9 Wahlverfahren Wahlverfahren MitbestG § 9 Jacobs Wahlverfahren (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. (2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unternehmens mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in unmittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. (3) 1Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll, bedarf es eines Antrages, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein muss. 2Die Abstimmung ist geheim. 3Ein Beschluss nach Absatz 1 oder 2 kann nur unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Schrifttum Aszmons/Homborg/Gerum Auswirkungen der AÜG-Novelle auf das Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2017, 130; Bungert/Rogier Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten für die unternehmerische Mitbestimmung nach dem AÜG-Änderungsgesetz, DB 2016, 3022; Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Hay/Grüneberg Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung?!, NZA 2014, 814; Künzel/Schmid Wählen ja, zählen nein? Leiharbeitnehmer und Unternehmsmitbestimmung, NZA 2013, 300; dies. Sie zählen!? Unternehmensmitbestimmung – mitbestimmt von der Leiharbeit, NZA 2016, 531; Löwisch/Wegmann Zahlenmäßige Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, BB 2017, 373; Oetker Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 II 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29; Philipp Wahlmännerverfahren oder Urwahl, DB 1976, 2303; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Schmid Verwählt – Die (provozierte) Nachwahl von Arbeitnehmervertretern für den Aufsichtsrat, Der Konzern 2018, 335; Schubert/Liese Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2016, 1297; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355.

I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) | 5

III. IV.

Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) | 7 Streitigkeiten | 10

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Gesetzesinhalt. Die Grundsatzvorschrift des § 9 enthält zwei für den Charakter und die Tragweite der von dem Gesetz gewährten Mitbestimmung bedeutsame Entscheidungen. Zum einen besagt sie, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, auch die Vertreter von Gewerkschaften (§ 7 Abs 2), von den Arbeitnehmern des Unternehmens gewählt werden. Die Gewerkschaften haben also, anders als nach § 7 MitJacobs

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 9

bestG, kein Entsendungs-, sondern nur ein unverbindliches Vorschlagsrecht (§ 16). Zum anderen bietet sie zwei Wahlverfahren an: die unmittelbare (Ur-)Wahl und die mittelbare Wahl durch Delegierte. Urwahl ist vorgesehen bei Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern. Bei einer höheren Zahl ist grundsätzlich das Delegiertenverfahren anzuwenden. Das Gesetz erlaubt aber, davon abzuweichen. Bei Unternehmen mit bis zu 8000 Arbeitnehmern kann das Delegiertenverfahren bzw bei Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern kann die Urwahl durchgeführt werden, wenn das die Arbeitnehmer des Unternehmens beschließen. Abs 3 regelt die Grundzüge der dazu erforderlichen Abstimmung der Arbeitnehmer. Die Verfahrensbestimmungen dazu sind in §§ 12–22 1. WO, 13–24 2. WO und 13–24 3. WO enthalten. 2. Entstehungsgeschichte. Beide in der Vorschrift enthaltenen Regelungen beru- 2 hen auf der politischen Entscheidung zwischen kontroversen Ansprüchen der beteiligten Verbände. Die Gewerkschaften verlangten von Anfang an, die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht nur vorschlagen, sondern entsenden zu können. Sie beriefen sich dafür auf die Erfahrungen mit § 7 MitbestEG, namentlich auch auf ihren rechtlichen Auftrag. Demgegenüber hatte schon die Mitbestimmungskommission empfohlen, ihnen nur ein Nominationsrecht zu gewähren, weil der Mitbestimmungsgedanke eine Legitimation aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer seitens der Belegschaft des Unternehmens verlange.1 § 9 RegE schloss sich dem mit derselben Begründung an,2 und auch während der Ausschussberatungen gelang es den Gewerkschaften nicht mehr, ihre Wünsche durchzusetzen.3 Auch die im Gesetz vorgesehene Entscheidung zwischen Urwahl und mittelbarer 3 Wahl geht auf die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission zurück. Für letztere wollten sie allerdings die Wahl einer aus allen Betriebsratsmitgliedern des Unternehmens gebildeten Wahlversammlung anvertrauen und nicht eigens dafür gewählten Delegierten.4 Im Gegensatz dazu sah § 9 RegE allein die mittelbare Wahl mit der Begründung vor, die Urwahlen nach dem BetrVG 1952 hätten gezeigt, dass in größeren Unternehmen die Willensbildung in der Belegschaft außerordentlich erschwert sei. Die Bewerber für ein Aufsichtsratsamt seien den meisten Arbeitnehmern oft unbekannt geblieben, weshalb die Wahlbeteiligung gering gewesen und es zu Zufallsergebnissen gekommen sei. Indessen geriet die Lösung während der Ausschussberatungen unter heftigen Beschuss. Es wurde eingewandt, nur die Urwahl genüge den demokratischen Prinzipien der Mitbestimmung. Das im Entwurf vorgesehene Delegiertenverfahren begünstige auf Kosten von Minderheiten einseitig die größten Arbeitnehmergruppen im Unternehmen, das heißt die im DGB zusammengefassten Gewerkschaften.5 Aus diesen Gründen wurden auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Entwurf erhoben.6 Ähnliche Einwände richteten sich auch gegen die vom DGB favorisierte Wahl in einer Versammlung sämtlicher Betriebsratsmitglieder.7 Unter dem Eindruck der Kritik entschloss sich der BT-Ausschuss für Arbeit und So- 4 zialordnung dann zu der in das Gesetz eingegangenen Lösung. Einen Antrag der CDU/

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1 BTDrucks VI/334, Teil V. A. 1.2 und Teil V. B. 24 S 106 f. 2 BTDrucks 7/2172, zweiter Teil zu § 9 S 22. 3 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, IV. 1 S 6. 4 BTDrucks VI/334, Teil V B 39 S 113. 5 Vgl Hesse, Kern, Schleyer, Rodenstock auf dem Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 33 ff.; vgl auch Philipp DB 1976, 2304 f. 6 Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 117; ders auf der Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 73. 7 Vgl Prot Nr 55, 32.

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Wahlverfahren

CSU-Fraktion, in allen Unternehmen unabhängig von der Arbeitnehmerzahl die unmittelbare Wahl zur Regelwahl zu machen, lehnte die Ausschussmehrheit ab, weil in Großunternehmen die Wahl durch Delegierte transparenter sei und auch den in kleineren und mittleren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern einen wirksamen Einfluss gewähre.8 Auch im Bundestagsplenum konnte die Fraktion der CDU/CSU mit ihrem erneut gestellten Antrag9 nicht durchdringen.10 II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) 5

Das vom Gesetz vorgesehene Verfahren zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist nach Abs 1 und 2 verschieden je nachdem, ob das Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht. Im ersten Fall findet die Wahl durch Delegierte nach §§ 10–17 statt, im zweiten Fall die unmittelbare Wahl nach § 18. Wer zu den Arbeitnehmern des Unternehmens gehört, richtet sich nach der Legaldefinition des § 3.11 Ob die Zahl von mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel erreicht wird, bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei § 1.12 Leiharbeitnehmer sind gem. § 14 Abs 2 Satz 5 AÜG13 bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzurechnen, und zwar unabhängig von § 14 Abs 2 Satz 6 AÜG und ihrer Einsatzdauer. Das ergibt sich aus einem Gegenschluss zu § 14 Abs 2 Satz 6, der nur für die Frage der Anwendung eines Gesetzes, also die Berechnung der Schwellenwerte in § 1, eine Mindesteinsatzdauer der Leiharbeitnehmer von sechs Monaten vorsieht. Mit § 14 Abs 2 Satz 5 AÜG hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BAG zu § 9 umgesetzt:14 Für eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer i.R.v. § 9 sprach nach Ansicht des BAG vor der Gesetzesänderung einerseits, dass wahlberechtigte Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs 1 Hs. 2, Abs 2 Hs. 2 auch über die Art der Wahl befinden könnten. Zweitens entspreche dieses Ergebnis auch dem Zweck des § 9, bei Wahlen in Unternehmen und Konzernen ab einer gewissen Größe Transparenz zu steigern und eine wirksamere Einflussnahme der Arbeitnehmer in kleineren und mittleren Betrieben auf die Wahl zu fördern, indem die Wahl durch Delegierte als Regelfall statuiert wird. Die von Teilen der Literatur und Instanzrechtsprechung verübte berechtigte Kritik15 an dieser Rechtsprechung ist mit § 14 Abs 2 Satz 5 AÜG hinfällig geworden. Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist eine Mehrfachzurechnung der Arbeitnehmer abzulehnen, so dass nur solche Arbeitnehmer bei § 9 zu berücksichtigten sind, die zu dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, in einer arbeitsvertraglichen Beziehung stehen.16 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die Arbeitnehmer der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Als Stichtag ist in Anlehnung an § 9 BetrVG der Tag anzusehen, an dem der Wahlvorstand die Bekanntmachung über die für das Unternehmen geltende gesetzliche Wahlart und über die Ab-

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8 BTDrucks 7/4845, A. IV. 1 S 6. 9 BTDrucks 7/4887, A. I. S 2. 10 Stenograf. Bericht des 7. Dt. Bundestag, 16021 ff. 11 Vgl § 3 Rn 5 ff.; ferner § 7 Rn 3 f. 12 Vgl § 1 Rn 18 ff.; kritisch dazu Rittner AG 1983, 104 f., der § 9 insoweit aus sich heraus auslegen will und für die Bestimmung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl auf die Unternehmensplanung für 1/2 bis 2 Jahre abstellt. Der Zeitraum erscheint indessen als zu lang. 13 Abs 2 S. 5 angef. mWv 1.4.2017 durch G v. 21.2.2017 (BGBl. I S. 258). 14 BAG NZA 2016, 559; so vorher bereits Hess. LAG ZIP 2013, 1740; ArbG Offenbach AuR 2012, 496; Hay/ Grüneberg NZA 2014, 814, 819 f.; ErfKomm/Oetker § 9 MitbestG Rn 1; zust. ebenfalls Schubert/Liese NZA 2016, 1297. 15 Näher § 3 Rn 11 mwN; Krüger EWiR 2013, 627 f.; Künzel/Schmid NZA 2013, 300 ff.; dies. NZA 2016, 531; OLG Hamburg NZA 2014, 858. 16 Hierzu § 3 Rn 46 mwN.

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III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3)

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stimmung nach §§ 12 Abs 1 und 2 1. WO, 13 Abs 1 und 2 2. und 3. WO erlässt.17 Eine Vermehrung oder Verminderung der Arbeitnehmerzahl in der Zeit zwischen der Bekanntmachung und der Wahl selbst verändert daher das laufende Wahlverfahren nicht mehr, unbeschadet des Rechts der neu hinzugekommenen Arbeitnehmer, an der Wahl selbst teilzunehmen.18 § 9 ist zwingendes Recht. Eine Abweichung von dem nach Abs 1 oder 2 vorge- 6 schriebenen Wahlverfahren ist daher nur zulässig, wenn die Arbeitnehmer des Unternehmens es im Verfahren nach Abs 3 beschließen. Ein Beschluss des Aufsichtsrats, des Vertretungsorgans oder der Betriebsräte genügt nicht. Die Art der Wahl kann nicht in der Satzung festgelegt werden. III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) Abs 3 regelt die Grundzüge des Abstimmungsverfahrens über die Art der Wahl. Die 7 Vorabstimmung ist nur einzuleiten, wenn ein Antrag gestellt wird, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet ist. Im Gegensatz zu Abs 1 und 2 kommt es hier auf die Wahlberechtigung an.19 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die wahlberechtigten Arbeitnehmer der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Dagegen bleiben die in Seebetrieben beschäftigten Arbeitnehmer außer Betracht, da sie auch an der Abstimmung selbst nicht teilnehmen.20 Der Antrag ist binnen einer Frist von zwei Wochen seit der Bekanntmachung des Wahlvorstands gemäß §§ 12 1. WO, 13 2. und 3. WO schriftlich beim zuständigen Wahlvorstand einzureichen.21 Im Fall des Abs 1 kann der Antrag auch während der Amtsperiode bereits gewählter Delegierter gestellt werden. Hat er Erfolg, endet deren Amt vorzeitig.22 Ist der Antrag gültig, hat der Wahlvorstand nach näherer Maßgabe der §§ 14 1. WO, 8 15 2. und 3. WO ein Abstimmungsausschreiben zu erlassen und in den Betrieben des Unternehmens auszuhängen. Die Abstimmung soll innerhalb von zwei Wochen nach dem Erlass des Ausschreibens stattfinden.23 Sie ist geheim.24 Ihre Durchführung ist in §§ 15 ff. 1. WO, 16 ff. 2. und 3. WO im Einzelnen geregelt. Ein Beschluss kann nur gefasst werden, wenn sich mindestens die Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer an der Abstimmung beteiligt.25 Beteiligung bedeutet Abgabe eines Stimmzettels, Einsendung eines Wahlbriefs oder Gebrauch der vorgesehenen Wahlgeräte,26 so dass auch Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen mitzählen.27 Unter den Voraussetzungen der §§ 18 1. WO, 19 2. und 3. WO ist schriftliche Stimmabgabe zulässig. Die Arbeitnehmer eines Seebetriebs scheiden auch hier aus.28 Ein Beschluss bedarf nach Abs 3 Satz 3 der einfachen Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen. Bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses werden ungültige Stimmen29 nicht berücksichtigt.30

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17 MünchKommAktG/Annuß § 9 MitbestG Rn 8. 18 Ebenso WKS/Wißmann § 9 Rn 10; HH/Henssler § 9 Rn 11. 19 Vgl § 10 Rn 11 f. 20 § 34 Abs 4. 21 §§ 13 Abs 3 Satz 1 1. WO, 14 Abs 3 Satz 1 2. und 3. WO. 22 § 13 Abs 2 Nr 1; vgl § 13 Rn 7. 23 §§ 14 Abs 1 Satz 2 1. WO, 15 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO. 24 § 9 Abs 3 Satz 2; über die Erfordernisse der geheimen Wahl vgl § 10 Rn 6. 25 § 9 Abs 3 Satz 3. 26 AA HH/Henssler § 9 Rn 18, der den Einsatz von Wahlgeräten nicht mit den in Art 38, 20 GG niedergelegten Wahlgrundsätzen für vereinbar hält. 27 WKS/Wißmann § 9 Rn 60; HH/Henssler § 9 Rn 22. 28 § 34 Abs 4. 29 Vgl §§ 15 Abs 2, 16 Abs 3 1. WO, 16 Abs 3, 21 Abs 3 2. und 3. WO.

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Wahlverfahren

Die Entscheidung über die Art der Wahl kann nur einheitlich getroffen werden, auch wenn an der Wahl die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe eines Unternehmens oder in den Fällen der §§ 4 und 5 mehrerer Unternehmen teilnehmen.31 Das Gesetz lässt nicht zu, dass die Arbeitnehmer eines Betriebs in unmittelbarer, die eines anderen Betriebs desselben Unternehmens in mittelbarer Wahl wählen.32 Eine Ausnahme bilden lediglich Seebetriebe, die immer unmittelbar wählen.33 Daher sind auch die Quoten nach Abs 3 Satz 3 auf sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens, nicht nur eines Betriebs, in den Fällen der §§ 4 und 5 auf die Arbeitnehmer sämtlicher beteiligten Unternehmen zu beziehen.34 Dagegen ist es zulässig, dass die Arbeitnehmer eines Unternehmens, das gemäß § 5 an der Konzernmitbestimmung teilnimmt, den Aufsichtsrat der Konzernmutter in mittelbarer und den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens in unmittelbarer Wahl bestellen oder umgekehrt. IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten

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Streitigkeiten, die mit der Anwendung des § 9 zusammenhängen, betreffen die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und sind daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen im Beschlussverfahren auszutragen. Sie können auch unabhängig von einer Anfechtung der Wahl geltend gemacht werden.35

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30 Vgl §§ 21 1. WO, 22 2. und 3. WO; WKS/Wißmann § 9 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 9 MitbestG Rn 17; hM; aA GemKommMitbestG/Westerath § 9 Rn 25. 31 Vgl GroßKommAktG/Oetker § 9 MitbestG Rn 14. 32 WKS/Wißmann § 9 Rn 74. 33 § 34 Abs 5. 34 §§ 22 f. 2. und 3. WO. 35 Vgl § 22 Rn 24; vgl BAG DB 1982, 546.

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Wahl der Delegierten

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DRITTER UNTERABSCHNITT Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte § 10 Wahl der Delegierten Wahl der Delegierten Wahl der Delegierten MitbestG § 10 Jacobs (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. (2) 1Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. (3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) 1Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. 2 § 11 Abs. 2 ist anzuwenden. § 7 Satz 2 und § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung von 2001 lauten: § 7 Satz 2 BetrVG 2 Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind.

§ 8 BetrVG Wählbarkeit (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger/Stumpf, 1983, 437. S. auch die Kommentierungen zu §§ 7, 8 BetrVG.

I.

II.

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Übersicht Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zwingendes Recht | 3 Wahlgrundsätze (Abs 1) 1. Wahl getrennt nach Betrieben | 4

2. 3. 4. 5.

Geheime Wahl | 6 Verhältniswahl | 7 Wahlfreiheit und Wahlgleichheit | 9 Delegierte mit Mehrfachmandat | 10

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MitbestG § 10

III.

Wahl der Delegierten

Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) 1. Wahlrecht | 11 2. Wählbarkeit | 13

IV. V. VI.

Wegfall der Wahl (Abs 4) | 17 Wahlvorgang | 18 Streitigkeiten | 19

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Gesetzesinhalt. § 10 regelt die Grundsätze für die Wahl der Delegierten. Nach Abs 1 ist getrennt nach Betrieben zu wählen. Weiter besagt Abs 1, dass die Wahl geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt. Abs 2 und 3 regeln das aktive und passive Wahlrecht in Parallele zu §§ 7, 8 BetrVG. Abs 4 enthält eine § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachgebildete Sondervorschrift für den Fall, dass für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird. Da sich in dem Fall eine Wahl erübrigt, gelten vorbehaltlich des § 11 Abs 2 die in dem Wahlvorschlag aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 10 wurde durch das Änderungsgesetz von 2001 wesentlich umgestaltet; namentlich ist die Gruppenwahl getrennt nach Delegierten der Angestellten und der Arbeiter weggefallen. Einzelheiten über die Durchführung der Wahl sind §§ 50–67 1. WO, 54–73 2. und 3. WO zu entnehmen.

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2. Entstehungsgeschichte. In ihrer ursprünglichen Fassung entsprach die Vorschrift mit Ausnahme der Bestimmungen über die Gruppenwahl und redaktionellen Änderungen dem Regierungsentwurf. § 10 RegE hatte generell und zwingend die gemeinsame Wahl der Delegierten in den Betrieben vorgeschrieben. Während der Ausschussberatungen war dagegen eingewandt worden, die Regelung bevorzuge die jeweils stärkste Gruppe im Betrieb auf Kosten der Minderheiten und sei deshalb mit dem demokratischen Anspruch des MitbestG nicht vereinbar.1 Unter dem Eindruck der Kritik hatte der Ausschuss einstimmig beschlossen, die Gruppenwahl als das vom Gesetz vorgesehene Regelverfahren einzuführen. Das Änderungsgesetz von 2001 ist demgegenüber nach der Preisgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wieder zu der ursprünglich geplanten Form der gemeinsamen Wahl zurückgekehrt.

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3. Zwingendes Recht. § 10 ist zwingendes Recht. Das Wahlverfahren kann daher weder durch die Satzung des Unternehmens noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abweichend vom Gesetz und von den Wahlordnungen ausgestaltet werden. II. Wahlgrundsätze (Abs 1) II. Wahlgrundsätze (Abs 1)

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1. Wahl getrennt nach Betrieben. Nach Abs 1 sind in jedem Betrieb des Unternehmens, in dem mindestens 45 Arbeitnehmer beschäftigt sind,2 gesondert Delegierte zu bestellen. Daraus folgt auch, dass in jedem Betrieb eigene Kandidaten aufzustellen sind, deren Zahl nach § 11 Abs 1 zu berechnen ist. Innerhalb der einzelnen Betriebe ist gemäß § 11 Abs 2 und 3 der Proporz zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu beachten. Erreicht eine Gruppe nicht die nach § 11 Abs 2 und 3 erforderliche Stärke, ist sie der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen.3 Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12 Abs 1 Satz 1).

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1 Vgl die Äußerungen von Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf der Anhörung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. 2 Vgl § 11 Rn 14. 3 § 11 Abs 3; vgl unten § 11 Rn 13.

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II. Wahlgrundsätze (Abs 1)

MitbestG § 10

Die Aufgliederung des Wahlkörpers nach den Betrieben gilt auch für die Fälle der §§ 4 und 5, in denen die Delegierten ebenfalls getrennt nach Betrieben und nicht nach den beteiligten Unternehmen gewählt werden. Die Anknüpfung der Delegiertenwahl an die Betriebe fällt auf, weil die Mitbestimmung im Aufsichtsrat das Unternehmen betrifft und das MitbestG sich daher regelmäßig darauf bezieht. Auch die unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 erfolgt in den Betrieben, indessen nur aus verfahrenstechnischen Gründen. Demgegenüber verlangt aber der Zweck der mittelbaren Wahl die Bindung an die Betriebe, weil die Arbeitnehmer in Großunternehmen die Gelegenheit haben sollen, ihnen bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu berufen. Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG ebenso wenig wie im BetrVG näher definiert. 5 Aus der Verweisung auf den durch das BetrVG-Reformgesetz vom 28.7.2001 neu eingefügten § 3 Abs 2 ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber denselben Begriff zugrunde gelegt hat. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, für das MitbestG einen anders gefassten Begriff einzuführen. In der Praxis sind dieselben Abgrenzungen zugrunde zu legen wie bei den Wahlen nach dem BetrVG.4 Auf die Einzelheiten ist an anderer Stelle einzugehen.5 2. Geheime Wahl. Das Gesetz verlangt eine geheime Wahl. Ausgeschlossen sind 6 daher die öffentliche Abstimmung durch Handaufheben oder Zuruf in einer Betriebsversammlung. Die Wahl muss schriftlich durch Abgabe von Stimmzetteln durchgeführt werden. Sie dürfen nicht, etwa durch verschiedene Farben, äußerlich unterscheidbar sein. Auch ist dafür zu sorgen, dass für das Ankreuzen der Wahlzettel unbeobachtete Schreibgelegenheiten vorhanden sind. Mit dem Auszählen der Stimmen darf erst begonnen werden, wenn die Wahlzeit abgelaufen ist. Schließlich ist jeder nachträgliche Versuch, die Wahlentscheidung auszuforschen, unzulässig, und zwar auch im Zuge einer gerichtlichen Nachprüfung der Wahl.6 Da die Rechtslage insoweit mit derjenigen für die Wahlen zum Betriebsrat übereinstimmt, kann für die weiteren Einzelheiten auf die Erläuterungen zu § 14 BetrVG verwiesen werden.7 Zahlreiche Vorschriften der Wahlordnungen dienen der Sicherung des Wahlgeheimnisses.8 3. Verhältniswahl. Anzuwenden sind die Grundsätze der Verhältniswahl. Eine 7 Mehrheitswahl sieht das Gesetz bei der Bestellung der Delegierten nicht vor. Wird nur ein Wahlvorschlag eingereicht, gilt die Sonderregelung des Abs 4.9 Verhältniswahl bedeutet nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Wahlvorschläge in Form von Vorschlagslisten eingereicht werden (Listenwahl).10 Nach § 12 Abs 2 sollen sie mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Die Wähler haben die Listen als solche zu wählen, sind also an die darin angegebenen Kandidaten und die Reihenfolge gebunden, ohne die Liste ändern, zB einen Namen herausstreichen oder ergänzen oder ihre Stimmen kumulieren zu können.11 Das Wahlergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt, welches bewirkt, dass sich die Gesamtzahl der zu vergebenen Sitze auf die mit Wahlvorschlägen hervorge-

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4 WKS/Wißmann § 10 Rn 6; HH/Henssler § 10 Rn 5; Fitting § 1 Rn 58 ff.; GemKommBetrVG/Franzen § 1 Rn 26 ff. 5 § 3 Rn 43 ff. 6 BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG 1952. 7 Vgl zB Fitting § 14 Rn 9 ff.; GemKommBetrVG/Jacobs § 14 Rn 11 ff. 8 ZB §§ 16, 59 Abs 1 Satz 2, 64 Abs 1 1. WO. 9 Vgl Rn 17. 10 Vgl §§ 54 Abs 2 Satz 1 1. WO, 60 Abs 2 Satz 2. und 3. WO. 11 §§ 59 1. WO, 65 2. WO und 3. WO.

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MitbestG § 10

Wahl der Delegierten

tretenen Gruppen nach ihrem Anteil an der Gesamtheit der abgegebenen Stimmen berechnet. Die auf die einzelnen Vorschlagslisten entfallenen Stimmen werden der Reihe nach durch eins, zwei, drei, vier usw geteilt. Unter den gefundenen Teilzahlen werden so viele Höchstzahlen ausgesondert und nach der Höhe geordnet, wie Delegierte zu bestellen sind. Jede Vorschlagsliste enthält so viele Delegierte, wie Höchstzahlen auf sie entfallen. Wird die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl von zwei Vorschlagslisten zugleich erreicht, entscheidet das Los, auf welche Liste der Sitz entfällt. Enthält eine Vorschlagsliste weniger Bewerber als Höchstzahlen auf sie entfallen, gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden Höchstzahlen der anderen Wahllisten über.12 8 Beispiel: Zu einem Betrieb gehören 900 Arbeitnehmer, die gemäß § 11 Abs 1 zehn Delegierte zu stellen haben. Wenn drei Listen an der Wahl teilgenommen haben, auf die 360, 300 und 240 Stimmen entfallen, ist die Verteilung der Sitze wie folgt zu errechnen: A 360:1 = 360 360:2 = 180 360:3 = 120 360:4 = 90 360:5 = 72

B 300:1 = 300 300:2 = 150 300:3 = 100 300:4 = 75

C 240:1 = 240 240:2 = 120 240:3 = 80 240:4 = 60

Gewählt sind von Liste A die ersten vier und von Liste B und C jeweils die ersten drei Bewerber. Waren auf Liste A nur drei Kandidaten genannt, fällt der dadurch freigewordene Sitz auf den vierten Bewerber der Liste B, der die nächste Höchstzahl hat. 9

4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit. Weitere Wahlgrundsätze nennt § 10 nicht, doch ergibt sich die Garantie der Wahlfreiheit aus § 20 Abs 1 und 2.13 Nach allgemeinen Wahlregeln gilt ferner – ohne dass es in § 10 erwähnt ist – das Prinzip der Wahlgleichheit, welches verlangt, dass jedem Arbeitnehmer die gleiche Stimme zukommt.14

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5. Delegierte mit Mehrfachmandat. §§ 50 f. 1. WO, 54 f. 2. und 3. WO bestimmen, dass dieselben Delegierten zugleich für die Aufsichtsratswahlen in mehreren Unternehmen bestellt werden können (Delegierte mit Mehrfachmandat).15 Dafür besteht bei der Konzernmitbestimmung nach § 5 ein Bedürfnis, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowohl im herrschenden als auch in einem abhängigen Unternehmen zu berufen sind und in beiden Unternehmen mittelbare Wahl stattfindet. Lässt man den Konzern im Konzern16 oder Mitbestimmung in mehreren Müttern17 zu, kann unter denselben Voraussetzungen die Teilnahme der Delegierten an der Aufsichtsratswahl sogar in drei oder mehr Unternehmen in Betracht kommen.18 In solchen Fällen wäre es ein unrationeller und sachlich nicht gerechtfertigter Formalismus, für alle genannten Wahlen gesonderte Delegierte aufzustellen. Die Koppelung der Mandate ist allerdings nur zulässig, wenn die Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder in einem zeitlichen Abstand von höchstens ursprünglich sechs, seit dem VereinfachungsG von 2002 zwölf

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12 §§ 61 Abs 2 1. WO, 67 Abs 2 2. WO und 3. WO. 13 Vgl § 20 Rn 2 ff. 14 Vgl dazu Richardi/Thüsing § 14 Rn 18. 15 Vgl Wlotzke ZGR 1977, 355, 376; HH/Henssler § 10 Rn 14; GroßkommAktG/Oetker § 10 MitbestG Rn 15; kritisch dazu Fuchs/Köstler Rn 477. 16 Vgl § 5 Rn 22. 17 Vgl § 5 Rn 25 f. 18 Vgl § 55 Abs 2 3. WO.

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III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

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Monaten beginnt.19 Bei längerer Distanz wäre es nämlich nicht mehr vertretbar, die in der Zwischenzeit eintretenden Veränderungen in der Belegschaft außer Acht zu lassen.20 Verfahrenstechnisch ist ein Beschluss des Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstands des abhängigen Unternehmens erforderlich, der nur vor Erlass des Wahlausschreibens für die Wahl der Delegierten gefasst werden kann.21 Er ist im Wahlausschreiben für die Wahl der Delegierten anzugeben.22 Die der zeitlichen Reihenfolge nach zweite Wahl von Delegierten findet in einem solchen Fall nicht mehr statt.23 III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) 1. Wahlrecht. Nach Abs 2 sind für die Wahl von Delegierten alle Arbeitnehmer des 11 Unternehmens wahlberechtigt, welche das 18. Lebensjahr vollendet haben24. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach § 3. Dem Unternehmen gehören alle Arbeitnehmer an, die in ihm zum Zeitpunkt der Wahl beschäftigt sind.25 Leiharbeitnehmer sind wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb beschäftigt sind (Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm § 7 Satz 2 BetrVG). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die in der KG bzw in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer wahlberechtigt. Weitere im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung ist die Zugehörigkeit zu dem Betrieb, in dem die Wahl stattfindet, denn ohne eine solche Zuordnung kann der Arbeitnehmer in dem Betrieb nicht wählen. Zu dem Betrieb gehören die Arbeitnehmer, die ihre Arbeit im Rahmen der betrieblichen Organisation leisten, und zwar auch, wenn sie – wie Handelsreisende, im Außendienst tätige Monteure oder Kraftfahrer, in Telearbeit oder Heimarbeit Beschäftigte – ihre Aufgabe in räumlicher Distanz erfüllen (Fälle der sog Betriebsausstrahlung).26 Wegen des Prinzips der Wahlgleichheit27 kommt ein mehrfaches Wahlrecht auch dann nicht in Frage, wenn ein Arbeitnehmer zu mehreren Betrieben gehört. Daraus folgt, dass für die Durchführung der Wahl alle wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens einem bestimmten Betrieb zuzuordnen sind, in dem sie ihr Wahlrecht ausüben können.28 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine Zurechnung zum jeweils anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung besteht, im Übrigen nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen wahlberechtigt, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind; die gegenteilige Auffassung des BAG zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG29 überzeugt nicht.30 Auch ein gekündigter Arbeitnehmer ist wahlberechtigt, solange die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist oder der Arbeitnehmer aus anderen Gründen tatsächlich weiterbeschäftigt wird.31 Das Wahlrecht ist ferner nicht

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19 §§ 51 Satz 1 1. WO, 55 Satz 1 2. WO und 55 Abs 1 Satz 1 3. WO. 20 Vgl WKS/Wißmann § 10 Rn 15 f. 21 §§ 51 1. WO, 55 2. WO und 55 Abs 1 3. WO. 22 §§ 53 Abs 1 Nr 3 1. WO, 59 Abs 1 Nr 3 2. und 3. WO. 23 §§ 50 Abs 1 1. WO, 54 Abs 1 2. und 3. WO. 24 Zur Nichtberücksichtigung der in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigen Arbeitnehmer vom Wahlrecht näher § 1 Rn 22 ff. m.w.N. 25 Einzelheiten bei § 7 Rn 11 ff. 26 Vgl § 18 Abs 2 1. WO, 19 Abs 2 2. und 3. WO; zu Einzelheiten vgl die Kommentare zu § 7 BetrVG: Fitting § 7 Rn 16 ff.; Richardi/Thüsing § 7 Rn 5 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 7 Rn 16 ff. 27 S Rn 9. 28 Vgl oben Vor § 9 Rn 18; ebenso WKS/Wißmann § 10 Rn 24; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 10 Rn 107; HH/Henssler § 10 Rn 21. 29 BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11; iE ebenso HWK/ Seibt § 10 MitbestG Rn 22 iVm § 3 Rn 1 iVm § 2 DrittelbG Rn 2. 30 S § 3 Rn 46; wie hier ErfKomm/Oetker § 18 MitbestG Rn 3. 31 HA; vgl HH/Henssler § 10 Rn 22; Einzelheiten bei Fitting § 7 Rn 33 f.; GemKommBetrVG/Raab § 7 Rn 39 ff.

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Wahl der Delegierten

dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer zugleich Mitglied des Vertretungsorgans in einem abhängigen Unternehmen ist.32 Das Wahlalter beginnt mit Vollendung des 18. Lebensjahres. Das entspricht § 7 12 Satz 1 BetrVG, stimmt aber auch mit dem Eintritt der allgemeinen Volljährigkeit (§ 2 BGB) überein. Maßgeblich ist der Wahltag, bei mehreren Tagen der letzte Wahltag.33 Im Gesetz nicht geregelt ist der Fall der Betreuung gemäß § 1896 BGB. Wenn die Betreuung die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses umfasst, ist das Wahlrecht ausgeschlossen.34 Weitere Voraussetzungen des Wahlrechts stellt das Gesetz nicht auf, weshalb es namentlich weder auf die Dauer der Zugehörigkeit zum Unternehmen oder zum Betrieb35 noch auf die deutsche Staatsangehörigkeit ankommt. Formell setzt das Wahlrecht die Eintragung in die Wählerliste voraus.36 13

2. Wählbarkeit. Die Wählbarkeit steht nach Abs 3 allen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens zu, welche die weiteren Voraussetzungen des § 8 BetrVG erfüllen. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach § 3.37 Es kommt darauf an, dass ein Arbeitnehmer sechs Monate dem Betrieb angehört oder als in Heimarbeit Beschäftigter in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet hat. Auf die Frist werden Zeiten angerechnet, in denen er unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns angehört hat. Dagegen übernimmt § 10 Abs 3 den im VereinfachungsG von 2002 für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eingefügten § 7 Abs 3 Satz 2 nicht, wonach auf die Frist auch Zeiten der Zugehörigkeit zu einem anderen Unternehmen angerechnet werden, das inzwischen zB infolge Verschmelzung auf das Unternehmen übergegangen ist, in dem gewählt wird.38 Folgerichtig ist jedoch, die Vorschrift auch bei der Delegiertenwahl analog anzuwenden. Nicht wählbar ist, wer infolge Richterspruchs die Wählbarkeit oder die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, nicht besitzt. Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, sind abweichend von den skizzierten Grundsätzen die Arbeitnehmer wählbar, welche bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäftigt sind.39 Zunächst ist es erforderlich, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl in dem Betrieb 14 beschäftigt ist, in dem er kandidiert. Die Richtigkeit dieser von der hM zu § 8 BetrVG vertretenen Auffassung ergibt sich für das MitbestG auch aus § 14 Abs 1 Nr 2, wonach die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig erlischt, wenn seine Beschäftigung in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, endet. Gehört er zwei oder mehreren Betrieben an, kann er anders als bei der Wahl zum Betriebsrat gemäß § 8 BetrVG gleichwohl nur in einem Betrieb kandidieren, da bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats jeder Delegierte – außer im Fall des § 11 Abs 1 Satz 2 – nur eine Stimme hat, er daher auch nur einen Betrieb repräsentieren kann. Es kommt auf die tatsächliche Zugehörigkeit zum Betrieb, nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages an. Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Ar-

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32 Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger/ Stumpf, 1983, 454 f. 33 HL zu § 7 BetrVG; ebenso WKS/Wißmann § 10 Rn 27. 34 Nach der Neufassung des § 1896 BGB ist es ausgeschlossen, das Wahlrecht in allen Fällen einer Betreuung wegfallen zu lassen. Die hM zu § 7 BetrVG wendet § 13 Nr 2 BundeswahlG entsprechend an, der aber nur sagt, dass das Wahlrecht ausgeschlossen ist, wenn die Betreuung alle Angelegenheiten umfasst; vgl Richardi/Thüsing § 7 Rn 17. 35 MünchArbR/Uffmann § 374 Rn 42. 36 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vor § 9 Rn 17 ff. 37 S § 3 Rn 5 ff. 38 Vgl § 7 Rn 13. 39 § 8 BetrVG.

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III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

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beitnehmer aber Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts.40 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte Wahl zum Delegierten gültig. Das gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis nach § 9 bzw § 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. In diesem Fall endet das Amt gemäß § 14 Abs 2 Nr 3 allerdings in dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis erlischt. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage ab, steht nachträglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl nicht dem Betrieb angehörte und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ist unwirksam.41 Die nach § 8 BetrVG maßgebliche Frist von sechs Monaten beginnt mit der Auf- 15 nahme der Arbeit und der Zugehörigkeit zum Betrieb. Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Tätigkeit. Kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw werden nicht berücksichtigt, wenn das Arbeitsverhältnis fortdauert. Bei längeren Unterbrechungen ist der Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen.42 Dagegen beginnt die Frist von neuem zu laufen, wenn auch das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war.43 Auf die Sechsmonatsfrist sind nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes Zeiten anzurechnen, welche der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Aufnahme in den Betrieb, in dem gewählt wird, in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns beschäftigt war. Da § 8 BetrVG hierbei nur auf § 18 Abs 1 AktG, nicht jedoch auf § 18 Abs 2 AktG verweist, kommt nur die Tätigkeit in einem anderen Unternehmen eines Unterordnungskonzerns in Betracht, nicht jedoch eines Gleichordnungskonzerns. Durch die Vorschrift ist ein Wechsel zwischen Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach § 5 bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mitwirken, gedeckt. In den Fällen des § 4 ist sinngemäß anzunehmen, dass auch die Tätigkeit in der KG die für die Wählbarkeit in der Komplementärgesellschaft erforderliche Frist wahrt und umgekehrt.44 Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, entfällt nach § 8 Abs 2 BetrVG die Sechsmonatsfrist. Wählbar sind in diesem Fall alle Arbeitnehmer, die bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen. Nicht wählbar ist ferner, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit 16 verloren hat, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.45 Gemäß § 45 Abs 1 StGB ist das stets der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von einem Jahr, allerdings begrenzt auf eine Frist von fünf Jahren nach Rechtskraft des Urteils. Eine weitere Wählbarkeitsvoraussetzung folgt aus dem gesetzlichen Minderheitenschutz, denn zum Delegierten der regulären Arbeitnehmer kann nach § 11 Abs 2 nur ein regulärer Arbeitnehmer und zum Delegierten der leitenden Angestellten nur ein leitender Angestellter berufen werden. Andere Schranken bestehen nicht. Namentlich sind auch ausländische Arbeitnehmer wählbar, ebenso die Mitglieder des Wahlvorstands.46 Kein Hinderungsgrund ist es ferner, wenn eine Person in den Fällen des § 5 die Funktion des Delegierten sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen wahrnimmt oder für beide Ämter kandidiert, vielmehr lassen die Wahlordnungen derar-

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40 HL zu § 8 BetrVG; vgl statt aller Fitting § 8 Rn 20 ff.; ebenso zum MitbestG HH/Henssler § 10 Rn 26; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 83; aA WKS/Wißmann § 10 Rn 45. 41 HL zu § 8 BetrVG; für das MitbestG ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 83. 42 Vgl statt aller Fitting § 8 Rn 44 ff.; GemKommBetrVG/Raab § 8 Rn 36 ff. 43 Vgl für mögliche Ausnahmen Fitting § 8 Rn 39 ff. 44 Ebenso WKS/Wißmann § 10 Rn 42. 45 Abs 3 iVm § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. 46 MünchKommAktG/Annuß § 10 MitbestG Rn 9; WKS/Wißmann § 10 Rn 47; GemKommMitbestG/ Matthes § 10 Rn 87; GewKomm/Lichtenstein § 10 Rn 25; aA Säcker Wahlordnungen Rn 33 ff.

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Wahl der Delegierten

tige Mehrfachmandate ausdrücklich zu.47 Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste voraus.48 IV. Wegfall der Wahl (Abs 4) IV. Wegfall der Wahl (Abs 4) 17

Nach der Sondervorschrift des Abs 4 wird eine Wahl nicht durchgeführt, wenn für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Stattdessen gelten die in dem Wahlgang aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt (sog Friedenswahl). Die Vorschrift, die § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachgebildet ist, soll angesichts des Umstands, dass bei der Durchführung der Wahl regelmäßig kein anderes Ergebnis zu erwarten wäre, den damit verbundenen Aufwand vermeiden.49 Sie ist angesichts der gemeinsamen Wahl nur anzuwenden, wenn weder bei den regulären Arbeitnehmern noch bei den leitenden Angestellten mehr als ein Wahlvorschlag gemacht wird. Auch darf der Verzicht auf die Wahl nicht dazu führen, dass der durch § 11 Abs 2 sichergestellte Gruppenproporz verändert wird. Deshalb können gemäß Abs 4 Satz 2 nur so viele auf der Liste benannte Personen zu Delegierten einer Gruppe bestellt werden, wie bei Durchführung der Wahl zu wählen gewesen wären. V. Wahlvorgang V. Wahlvorgang

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Der technische Ablauf der Delegiertenwahl ist in §§ 52–67 1. WO, 56–73 2. und 3. WO im Einzelnen geregelt. Zunächst ist die Zahl der Delegierten für jeden Betrieb zu berechnen und das Ergebnis den Betriebswahlvorständen mitzuteilen.50 Diese haben Wahlausschreiben mit dem in §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt herauszugeben, sie in den Betrieben bis zum Abschluss der Wahl bekannt zu machen und sie dem Unternehmen sowie den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu übersenden.51 Binnen zwei Wochen sind die Wahlvorschläge einzureichen.52 Die Wahl der Delegierten erfolgt in getrennten Wahlgängen für die Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. 53 Eine räumliche oder zeitliche Abtrennung ist nicht erforderlich. Es genügt die verschiedene Kennzeichnung der Wahlzettel.54 Briefwahl ist zulässig, wenn ein Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. 55 Für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand die Briefwahl generell beschließen, desgleichen für einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Wahlberechtigten infolge von Außendienst, Telearbeit, Heimarbeit uä nicht im Betrieb anwesend und daher zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist, wenn die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.56 Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Betriebswahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermit-

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47 Vgl Rn 10. 48 §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vor § 9 Rn 18. 49 Grundsätzliche und verfassungsrechtliche Einwände dagegen bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B Rn 7; Philipp DB 1976, 2305 f.; ders BB 1977, 549 ff. 50 §§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11. 51 § 53 Abs 1 iVm §§ 24 Abs 3 und 4 1. WO, 59 Abs 1 iVm §§ 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. 52 §§ 54 Abs 1 Satz 2 1. WO, 60 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 4 ff. 53 §§ 53 Abs 2, 58 Abs 2 1. WO, 59 Abs 2, 64 Abs 2 2. und 3. WO. 54 WKS/Wißmann § 10 Rn 51. 55 §§ 63 1. WO, 69 2. und 3. WO. 56 §§ 63 Abs 3 iVm Abs 2 1. WO, 69 Abs 3 iVm Abs 2 2. und 3. WO.

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Errechnung der Zahl der Delegierten

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teln.57 Ferner ist eine Wahlniederschrift mit dem in §§ 65 1. WO, 71 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt anzufertigen und in Unternehmen mit mehreren Betrieben dem Unternehmenswahlvorstand, in den Fällen der §§ 4 und 5 dem Hauptwahlvorstand zu übermitteln. Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten sind im Betrieb für die Dauer von zwei Wochen bekanntzugeben; die Gewählten sind schriftlich zu benachrichtigen.58 VI. Streitigkeiten Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 10 betreffen die Wahl der Arbeitnehmerver- 19 treter im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen. 59 In dringenden Fällen kommt eine einstweilige Verfügung nach § 85 Abs 2 ArbGG in Betracht. Darüber hinaus können Verstöße gegen § 10 die Anfechtbarkeit der Wahl der Delegierten oder der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründen.60

§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten Errechnung der Zahl der Delegierten Errechnung der Zahl der Delegierten MitbestG § 11 Jacobs

(1) 1In jedem Betrieb entfällt auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. 2Ergibt die Errechnung nach Satz 1 in einem Betrieb mehr als 1. 25 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf die Hälfte; diese Delegierten erhalten je zwei Stimmen; 2. 50 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Drittel; diese Delegierten erhalten je drei Stimmen; 3. 75 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Viertel; diese Delegierten erhalten je vier Stimmen. 4. 100 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Fünftel; diese Delegierten erhalten je fünf Stimmen; 5. 125 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Sechstel; diese Delegierten erhalten je sechs Stimmen; 6. 150 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Siebtel; diese Delegierten erhalten je sieben Stimmen. 3 Bei der Errechnung der Zahl der Delegierten werden Teilzahlen voll gezählt, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen. (2) 1Unter den Delegierten müssen in jedem Betrieb die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein. 2Sind in einem Betrieb mindestens neun Delegierte zu wählen, so entfällt auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten mindestens je ein Delegierter; dies gilt nicht, soweit in dem Betrieb nicht mehr als fünf in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Arbeitnehmer oder leitende Angestellte wahlberechtigt sind. 3Soweit auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten lediglich nach Satz zwei Delegierte entfallen, vermehrt sich die nach Absatz 1 errechnete Zahl der Delegierten des Betriebs entsprechend.

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§§ 60 f. 1. WO, 66 f. 2. und 3. WO. §§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. Vgl § 22 Rn 24. Vgl die Erläuterungen zu §§ 21 und 22.

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MitbestG § 11

Errechnung der Zahl der Delegierten

(3) 1Soweit nach Absatz 2 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten eines Betriebs nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des Betriebs der Hauptniederlassung des Unternehmens. 2Soweit nach Absatz 2 und nach Satz 1 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten des Betriebs der Hauptniederlassung nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs des Unternehmens. (4) Entfällt auf einen Betrieb oder auf ein Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, kein Delegierter, so ist Absatz 3 entsprechend anzuwenden. (5) Die Eigenschaft eines Delegierten als Delegierter der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 bleibt bei einem Wechsel der Eigenschaft als Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 erhalten. Schrifttum Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018.

I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zwingendes Recht | 3 Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2) 1. Grundregel | 4 2. Gruppenproporz | 5 3. Reduktionsverfahren | 6 4. Zuständiger Wahlvorstand | 8

III.

IV. V.

Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4) 1. Abs 2 Satz 2 und 3 | 10 2. Abs 3 | 13 3. Abs 4 | 14 4. Zuständiger Wahlvorstand | 15 Wechsel der Gruppenzugehörigkeit (Abs 5) | 16 Streitigkeiten | 17

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Gesetzesinhalt. Die Vorschrift behandelt vier sachlich verschiedene Punkte, die im Zusammenhang mit der Wahl der Delegierten stehen. Abs 1 gibt an, wie deren Zahl zu berechnen ist. Grundsätzlich entfällt ursprünglich auf je 60, seit dem VereinfachungsG von 2002 auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer eines Betriebs ein Delegierter. In großen Betrieben, auf die bei der Berechnungsweise mehr als 25 (bisher 30) Delegierte entfallen würden, vermindert sich die Wahl stufenweise nach dem in Abs 1 Satz 2 geregelten Reduktionsverfahren. Das Gesetz will mit der Vorschrift verhindern, dass allzu große und aufwendige Delegiertenversammlungen zu bilden sind. Ist ein Betrieb so klein, dass auf ihn überhaupt kein Delegierter entfällt, sind seine Arbeitnehmer nach Abs 4 iVm Abs 3 dem Betrieb der Hauptniederlassung, hilfsweise dem größten Betrieb des Unternehmens zuzurechnen. Abs 2 regelt sodann die Verteilung der Delegierten zwischen den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. Grundsätzlich hat jede Gruppe Anspruch auf eine ihrem Anteil an der Gesamtzahl der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer entsprechende Zahl von Sitzen. Würde eine Gruppe nach diesem Maßstab keinen Delegierten stellen, gewährt ihr § 11 Abs 2 Satz 3 und 4 sowie Abs 3 einen mehrschichtigen und im Einzelnen kompliziert ausgestalteten Minderheitenschutz, der darauf hinausläuft, dass sie entweder einen zusätzlichen Sitz in der Delegiertenversammlung erhält oder ihr Stimmengewicht bei der Wahl der DeleJacobs

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II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2)

MitbestG § 11

gierten im Betrieb der Hauptniederlassung, hilfsweise des größten Betriebs des Unternehmens zur Geltung bringen kann. Abs 5 bestimmt schließlich, dass ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit das Amt des Delegierten nicht beendet. Die Ausführungsvorschriften zu § 11 sind in §§ 52 1. WO, 56 ff. 2. und 3. WO zu finden. 2. Entstehungsgeschichte. Die ursprüngliche Fassung des § 11 enthielt neben den 2 anderen Schlüsselzahlen für das Reduktionsverfahren die für die Aufteilung der Delegierten auf die Gruppen der Arbeiter und der Angestellten erforderlichen Vorschriften. Sie entsprach im Ansatz § 6 Abs 4 und 5 MitbestEG, war gegenüber ihrem Vorbild jedoch schon im Regierungsentwurf in wesentlichen Einzelheiten umgestaltet worden. Weitere Änderungen hatte der BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung vorgenommen.1 Die gegenwärtige Fassung geht, soweit sie die Abschaffung der getrennten Wahl von Delegierten der Arbeiter und der Angestellten betrifft, auf das ÄnderungsG von 2001 zurück, bezüglich der Änderung der Schlüsselzahlen des Reduktionsverfahrens auf das VereinfachungsG von 2002. 3. Zwingendes Recht. § 11 ist zwingendes Recht und kann daher weder durch Tarif- 3 verträge oder Betriebsvereinbarungen noch durch Beschlüsse der Unternehmensorgane abbedungen oder geändert werden.2 II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2) II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2) 1. Grundregel. Nach der Grundregel des Abs 1 entfällt in jedem Betrieb auf je 90 4 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. Es kommt auf die Anzahl der in die Wählerliste eingetragenen tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer an, nicht auf die in der Regel in dem Betrieb Beschäftigten. Sind nach Abs 3 oder 4 dem Betrieb für die Wahl auch Arbeitnehmer anderer Betriebe des Unternehmens zuzurechnen, zählen sie auch bei der Berechnung der Zahl der Delegierten mit. In diesem Fall muss eine bereits festgestellte Delegiertenzahl uU nachträglich korrigiert werden.3 Teilzahlen sind nach Satz 3 zu berücksichtigen, wenn sie sich auf mindestens die Hälfte der vollen Zahl belaufen, das heißt ab 45 zusätzlichen Arbeitnehmern. Andernfalls sind sie bei der Berechnung der Delegiertenzahl nicht zu berücksichtigen. Beträgt die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebs demnach zwischen 1800 und 1844, sind 20 Delegierte zu berufen. Ab 1845 wahlberechtigten Arbeitnehmern beträgt die Zahl 21 Delegierte. Hat ein Betrieb weniger als 45 Arbeitnehmer, stellt er keine eigenen Delegierten auf, vielmehr werden seine Arbeitnehmer gemäß Abs 4 iVm Abs 3 der Hauptniederlassung, hilfsweise dem größten Betrieb des Unternehmens zugeschlagen. In Betrieben mit zwischen 45 und 90 Arbeitnehmern ist ein Delegierter zu bestellen. Auf die Zahl und das Verhältnis von Arbeitern und Angestellten kommt es bei der Berechnung nicht mehr an, ebenso wenig auf die Zahl und den Anteil der leitenden Angestellten. Jedoch kann sich die nach Abs 1 berechnete Zahl der Delegierten infolge des Minderheitenschutzes nach Abs 2 um einen vermehren.4 Die Größe der Delegiertenversammlung legt das Gesetz nicht fest, vielmehr umfasst sie vorbehaltlich der Reduzierung nach Abs 1 Satz 2 so viele Personen, wie sich aus der Berechnung nach dem Schlüssel ergeben.

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Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A. IV. 3. S 7; B zu § 11 S 12. HL, vgl WKS/Wißmann § 11 Rn 3; HH/Henssler § 11 Rn 9. §§ 57 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO. Vgl Rn 9 ff.

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Errechnung der Zahl der Delegierten

2. Gruppenproporz. Steht die Gesamtzahl der Delegierten eines Betriebs fest, ist als nächstes die Verteilung der Sitze zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten zu errechnen. Nach Abs 2 Satz 1 müssen die beiden Gruppen gemäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Entsprechend Abs 1 ist auch hier von der Zahl der in dem Betrieb beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer auszugehen, nicht von der Gesamtzahl:5 Nur die vom Gesetzeswortlaut abweichende Interpretation entspricht dem inneren Zusammenhang. Der Gruppenproporz ist nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren6 zu berechnen.7 Würde nach der Berechnung auf eine Gruppe kein Delegierter entfallen, kommt der Minderheitenschutz gemäß Abs 3 zum Zug.8

3. Reduktionsverfahren. Um zu verhindern, dass die Zahl der Delegierten in Großunternehmen zu hoch wird, schreibt Abs 1 Satz 2 für große Betriebe vor, die Zahl der Delegierten zu reduzieren. Die Reduktion wird nicht durch eine Erhöhung der Schlüsselzahl erreicht, sondern dadurch, dass die Zahl der nach dem gesetzlichen Schlüssel errechneten Delegierten sich je nach Größe halbiert, in drei, vier usw bis zu sieben Teile teilt. Zum Ausgleich erhalten die restlichen Delegierten je zwei, drei usw bis zu sieben Stimmen. Ist die Zahl der den Arbeitnehmern eines Betriebs zukommenden Delegierten er7 rechnet, sind weiter die Delegierten zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten nach ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aufzuteilen (Abs 2 Satz 1). Auch hier ist das d’Hondt’sche Höchstzahlverfahren anzuwenden. Entfällt danach auf die leitenden Angestellten kein Sitz, kommt der Minderheitenschutz in Betracht.9 Das Gleiche gilt, wenn zuvor ein Reduktionsverfahren stattgefunden hat und die leitenden Angestellten aus diesem Grund keinen Delegierten mehr beanspruchen können.

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4. Zuständiger Wahlvorstand. Die Berechnung der Zahl der Delegierten und ihrer Verteilung zwischen den Gruppen ist in Unternehmen mit nur einem Betrieb Aufgabe des Betriebswahlvorstands,10 in Unternehmen mit mehreren Betrieben des Unternehmenswahlvorstands und in Konzernen des Hauptwahlvorstands, jeweils im Zusammenwirken mit den Betriebswahlvorständen.11 III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4) III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4)

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Die Zuteilung der Delegierten ausschließlich nach dem Gruppenproporz gemäß Abs 2 Satz 1 würde dazu führen, dass auf die leitenden Angestellten häufig kein Delegierter entfällt. Das Ergebnis gleicht das Gesetz durch den Minderheitenschutz nach Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 aus. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden:

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1. Abs 2 Satz 2 und 3. In Betrieben, in denen insgesamt mindestens neun Delegierte zu bestellen sind, also ab 765 wahlberechtigten Arbeitnehmern, steht nach Abs 2 Satz 2 ungeachtet der berechneten Verhältniszahl den leitenden Angestellten mindestens

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HM; WKS/Wißmann § 11 Rn 14 f. Dazu § 10 Rn 7 f. Vgl §§ 52 Abs 3 1. WO, 56 Abs 3 2. und 3. WO. Vgl Rn 9 ff. Vgl Rn 9 ff. Siehe § 52 1. WO. §§ 56 Abs 1, 58 2. und 3. WO.

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III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4)

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ein Delegierter zu. Ergibt sich das Ergebnis ohnehin aus der Verteilungsrechnung, ist keine Sondervorschrift nötig. Hat die Gruppe nach dem Gruppenproporz kein Anrecht auf einen Sitz, soll das Ergebnis erzielt werden, ohne dass sich die Zahl der den regulären Arbeitnehmern zukommenden Sitze vermindert. Daher bestimmt Abs 2 Satz 3, dass sich in diesem Fall die Gesamtzahl der von dem Betrieb zu bestellenden Delegierten über die nach Abs 1 errechnete Summe hinaus um den erforderlichen zusätzlichen Sitz vermehrt. Das Gesetz formuliert die Regel generell. Praktisch kann sie nach der Preisgabe der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aber nur noch zugunsten der leitenden Angestellten relevant werden. Sie gilt nicht, wenn deren Gruppe nicht mehr als fünf wahlberechtigte Mitglieder umfasst (Abs 2 Satz 2 zweiter Halbsatz). Der Minderheitenschutz bleibt aufrechterhalten, auch wenn sich infolge des Reduk- 11 tionsverfahrens gemäß Abs 1 Satz 2 die Zahl der Delegierten verringert. In diesem Fall ist streitig, ob der zusätzliche Delegierte gleichfalls die erhöhte Stimmenzahl besitzt.12 Beispiel: In einem Betrieb mit 9000 Arbeitnehmern sind regulär 100, aufgrund des 12 Reduktionsverfahrens aber nur 20 Delegierte zu wählen, die je fünf Stimmen haben. Befinden sich unter ihnen 180 leitende Angestellte, steht ihnen nach der d’Hondt’schen Höchstzahlenrechnung kein Sitz zu. Doch haben sie Anspruch auf einen zusätzlichen Sitz gemäß Abs 2 Satz 2. Soll der zusätzliche Delegierte nunmehr auch fünf Stimmen haben wie die anderen Delegierten? Die gerechteste Lösung geht dahin, die Stimmenzahl des zusätzlichen Delegierten von der Zahl der Sitze abhängig zu machen, welche die leitenden Angestellten beanspruchen könnten, wenn das Reduktionsverfahren nicht anzuwenden wäre. In diesem Fall würden von den insgesamt 100 Delegierten nach dem Gruppenproporz auf die leitenden Angestellten zwei Delegierte entfallen. Dem zusätzlichen Delegierten sollten daher zwei Stimmen zugesprochen werden. Demgegenüber hat nach Matthes13 der zusätzliche Delegierte stets nur eine Stimme.14 2. Abs 3. Entfällt auch nach der Regelung des Abs 2 auf die leitenden Angestellten 13 kein Delegierter, weil in dem Betrieb weniger als neun Delegierte zu bestellen sind oder weil der Betrieb nicht mehr als fünf leitende Angestellte hat, bleibt deren Stimme nach dem in Abs 3 auf die Spitze getriebenen Minderheitenschutz gleichwohl nicht unbeachtet. Vielmehr sind sie nunmehr für die Wahl der Delegierten dem Betrieb der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen. Das gilt jedoch nur, wenn sie im Inland ist, da das Gesetz auf Auslandssachverhalte generell nicht anwendbar ist. Die betreffenden leitenden Angestellten sind also bei der Bestimmung der Zahl der Delegierten und des Gruppenproporzes, bei der Ausübung von Vorschlagsrechten und des Wahlrechts selbst sowie bei allen übrigen im Zusammenhang mit der Wahl bestehenden Rechten und Befugnissen wie die Arbeitnehmer des Betriebs zu behandeln.15 Würde trotz der Zurechnung der Arbeitnehmer zum Betrieb der Hauptniederlassung ihre Gruppe auch dort nicht mindestens einen Delegierten zu stellen haben, tritt an die Stelle des Betriebs hilfsweise der größte Betrieb des herrschenden Unternehmens (Abs 3 Satz 2). Die Zuordnung ist zwingend, das heißt die betroffenen Arbeitnehmer haben nicht die Freiheit, darauf zu verzichten oder den Betrieb zu wählen, dem sie zugeordnet werden wollen.16

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12 Bejahend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rn 25; Lux MitbestG 123; Krämer NJW 1977, 2144; MünchKommAktG/Annuß § 11 MitbestG Rn 5. 13 GemKommMitbestG/Matthes § 11 Rn 32 f. 14 Wie im Text GroßkommAktG/Oetker § 11 MitbestG Rn 19; WKS/Wißmann § 11 Rn 25; HH/Henssler § 11 Rn 23. 15 Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 11 Rn 26 f. 16 WKS/Wißmann § 11 Rn 36.

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Errechnung der Zahl der Delegierten

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3. Abs 4. Der Minderheitenschutz des Abs 3 gilt gemäß Abs 4 ferner für den wichtigeren Fall, dass ein Betrieb oder, im Fall des § 5, ein abhängiges Konzernunternehmen insgesamt nicht die Größe erreicht, die erforderlich ist, wenigstens einen Delegierten zu stellen. Das Gesetz lässt offen, ob die dafür notwendige Mindestzahl gemäß Abs 1 Satz 1 erst bei 90 oder nach Abs 1 Satz 3 schon ab 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Die besseren Gründe sprechen für die kleinere Zahl, da sie auch sonst für die Zahl der Delegierten den Ausschlag gibt.17 Abs 4 ist daher auf Betriebe bzw Konzernunternehmen mit bis zu 44 Arbeitnehmern anzuwenden. Hat im Fall des § 5 ein abhängiges Unternehmen nicht mehr als 44 Arbeitnehmer, wählen sie im Betrieb der Hauptniederlassung des herrschenden Unternehmens, hilfsweise im größten Betrieb des herrschenden Unternehmens mit.18 Nicht geregelt ist der Fall, dass die Hauptniederlassung oder der größte Betrieb des herrschenden Unternehmens selbst bei Zurechnung der Arbeitnehmer des betreffenden Betriebs der Tochtergesellschaft nicht die für die Bestellung wenigstens eines Delegierten erforderliche Größe erreicht. Sinngemäß braucht auch in diesem Fall das Stimmrecht der betroffenen Arbeitnehmer nicht wegzufallen, vielmehr sind sie dem größten Betrieb des Konzerns zuzuordnen.19 Gleichfalls offen lässt das Gesetz den Parallelfall, dass in einem Betrieb einer Tochtergesellschaft zwar die zur Bestellung von Delegierten erforderliche Zahl der regulären Arbeitnehmer erreicht wird, nicht jedoch die Zahl von leitenden Angestellten, die mindestens erforderlich ist, um ihnen einen Sitz zu garantieren. Auch hier führt eine sinngemäße Auslegung des Gesetzes dazu, die betroffenen leitenden Angestellten nicht einfach unberücksichtigt zu lassen, sondern sie der Hauptverwaltung bzw dem größten Betrieb des herrschenden Unternehmens und hilfsweise dem größten zu dem Konzern gehörenden Betrieb zuzuordnen.20 Allerdings kann diese Regel dazu führen, dass die regulären Arbeitnehmer kleiner Betriebe zwar der Hauptverwaltung des Unternehmens zugeordnet werden, die leitenden Angestellten jedoch dem größten Betrieb des Unternehmens.21 Entsprechendes gilt für die Fälle des § 4.

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4. Zuständiger Wahlvorstand. Die Durchführung und Sicherung des Minderheitenschutzes gemäß Abs 2 bis 4 obliegt in Unternehmen mit nur einem Betrieb dem Betriebswahlvorstand,22 in Unternehmen mit mehreren Betrieben dem Unternehmenswahlvorstand und in Konzernen dem Hauptwahlvorstand im Zusammenwirken mit den Betriebswahlvorständen der beteiligten Betriebe.23 IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit (Abs 5) IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit (Abs 5)

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Nach Abs 5 verliert der zum Delegierten gewählte Arbeitnehmer nicht sein Amt, wenn er nachträglich die Gruppe wechselt, also zB aus einem einfachen Angestellten ein leitender Angestellter wird. Die Vorschrift, der § 24 Abs 2 für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer entspricht, beruht auf dem Gedanken, dass der von einer Gruppe gewählte Arbeitnehmer seine Legitimation als deren Delegierter nicht dadurch verliert, dass er während seiner Amtszeit in eine andere Gruppe überwechselt.24

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Ebenso WKS/Wißmann § 11 Rn 27; HH/Henssler § 11 Rn 31. Wlotzke ZGR 1977, 378. WKS/Wißmann § 11 Rn 44. WKS/Wißmann § 11 Rn 45. WKS/Wißmann § 11 Rn 32. § 52 Abs 1 1. WO. §§ 56 Abs 1 2. und 3. WO. Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, zweiter Teil zu § 11 S 23.

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Wahlvorschläge für Delegierte

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Dagegen verliert ein Delegierter, der aus dem Betrieb oder Unternehmen ausscheidet, sein Mandat.25 Auf Ersatzdelegierte ist die Vorschrift entsprechend anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zuordnung zu den leitenden Angestellten oder den regulären Arbeitnehmern ist derjenige der Feststellung des Wahlergebnisses.26 V. Streitigkeiten Streitigkeiten über die in § 11 geregelten Punkte betreffen die Wahl der Aufsichts- 17 ratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher nach §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im Beschlussverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen auszutragen. Beruht die Wahl von Delegierten oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auf einem Verstoß gegen § 11, kommt daneben nach Maßgabe der §§ 21, 22 auch die Anfechtung der Wahl in Betracht.

§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte Wahlvorschläge für Delegierte MitbestG § 12 Wahlvorschläge für Delegierte Jacobs (1) 1Zur Wahl der Delegierten können die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs Wahlvorschläge machen. 2Jeder Wahlvorschlag muss von einem Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten des Betriebes unterzeichnet sein. (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Schrifttum Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Hanau Die Verfassungsmäßigkeit der Quoren für Wahlvorschläge im Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Friauf 1996, 621; Löwisch Verfassungswidrigkeit der Quoren für die Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Zöllner Bd 2, 1998, 487; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19, 43 ff.; Säcker Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Unterschriftenquorums in § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG, RdA 2005, 113; Spindler Sind die Quoren für Wahlvorschläge im MitbestG verfassungswidrig? AG 1993, 25; Stück Aktuelle Rechtsfragen der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, DB 2004, 2582.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Wahlvorschläge 1. Vorschlagsberechtigte | 3

III.

2. Verfahren | 4 Streitigkeiten | 7

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt das Zustandekommen der Wahlvorschläge für die Bestellung 1 der Delegierten. Sie ordnet in Abs 1 an, dass das Vorschlagsrecht nur den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebs zusteht, schließt also namentlich Betriebsräte und Gewerkschaften aus. In der ursprünglichen Fassung war weiter vorgesehen, dass die Wahl-

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25 § 14 Abs 1 Nr 2 und 3. 26 MünchKommAktG/Annuß § 11 MitbestG Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 11 MitbestG Rn 12; aA GemKommMitbestG/Matthes § 11 Rn 58 (Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlags).

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Wahlvorschläge für Delegierte

vorschläge getrennt nach den Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten aufzustellen sind. Im Änderungsgesetz von 2001 wurde die Unterscheidung nach Arbeitern und Angestellten aufgegeben und nur diejenige zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten beibehalten. Schließlich legt sie das Quorum der vorschlagsberechtigten Mitglieder jeder Gruppe fest. Die bis 2005 geltende Fassung des Gesetzes sah dafür ein Zehntel der Gesamtzahl oder 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer jeder Gruppe vor. Ein schon im Gesetzgebungsverfahren von der Fraktion der CDU/CSU gestellter Antrag, das Quorum auf ein Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten Arbeiter, nicht leitenden oder leitenden Angestellten herabzusetzen, fand im beratenden Ausschuss1 und sodann im BT-Plenum keine Mehrheit.2 Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken, die der Abgeordnete Erhard (CDU/CSU) in diesem Zusammenhang gegen die Höhe des Quorums geäußert hatte,3 fanden keine Resonanz.4 Sie erhielten allerdings 1993 nach den Urteilen des BVerfG zum Personalvertretungsrecht5 neuen Auftrieb.6 Schließlich erklärte das BVerfG die Höhe des Quorums im Beschluss vom 12.10.2004 für verfassungswidrig.7 Das Gericht führte aus, das vorgeschriebene Quorum verstoße gegen die nach Art 3 Abs 1 GG gewährleistete Chancengleichheit bei der Wahl der Delegierten, denn in mittelgroßen Betrieben verlange es für einen Wahlvorschlag nahezu ebenso viele Unterschriften wie für die Wahl eines Delegierten selbst und benachteilige daher kleine Gruppen von Arbeitnehmern. Das mit dem Quorum verfolgte Ziel, eine Zersplitterung der Stimmen zu vermeiden,8 sei nur gerechtfertigt, wenn zwischen der Zahl der für einen Wahlvorschlag notwendigen Unterschriften und der für die Wahl selbst erforderlichen Stimmen ein deutlicher Abstand bestehe. Aufgrund des Urteils setzte der Gesetzgeber9 das Quorum auf die jetzt geltende Zahl von einem Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten Arbeitnehmer herab. Gegen diese Höhe bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken mehr.10 Abs 1 ist zwingendes Recht. Nach der Sollvorschrift des Abs 2 soll jeder Wahlvor2 schlag doppelt so viele Namen enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Ausführungsregeln sind in §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO enthalten. II. Wahlvorschläge II. Wahlvorschläge 3

1. Vorschlagsberechtigte. Die Wahlvorschläge können nach Abs 1 nur von den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebs einschließlich der auf dem Wahlvorschlag genannten Arbeitnehmer gemacht werden. Wahlberechtigt sind unter den Voraussetzungen von § 10 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm § 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitneh-

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1 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 3 S 7. 2 Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff. 3 Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff.; im Wortlaut abgedruckt auch bei Hanau FS Friauf 630. 4 Vgl die Entgegnung des Abgeordneten Dr. Schöfberger (SPD) Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff.; Hanau FS Friauf 632. 5 BVerfGE 60, 162; 67, 369. 6 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 13 MitbestG Rn 4; Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 856 ff. 7 BVerfG AP Nr 2 zu § 12 MitbestG; die Entscheidung gilt nach Hess. LAG 5.8.2010 – 9 TaBV 26/10 nicht für das Quorum in § 6 DrittelbG. 8 So BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG = EWiR 1999, 179; Vorinstanz LAG Berlin, Beschluss vom 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96); ausführlich zum Problem Hanau FS Friauf 634 ff.; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f. 9 BGBl I, 1530, 1533. 10 Säcker RdA 2005, 113, 115; ErfKomm/Oetker § 18 MitbestG Rn 3; HH/Henssler § 12 Rn 10 f.; WKS/ Wißmann § 12 Rn 11.

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II. Wahlvorschläge

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mer.11 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine Zurechnung zum jeweils anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung besteht, im Übrigen nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen wahlberechtigt, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind.12 In den Zurechnungsfällen des § 11 Abs 3 und 4 sind auch die betreffenden Arbeitnehmer in dem Betrieb vorschlagsberechtigt, in dem sie wählen, nicht in dem, zu dem sie gehören. Im Übrigen steht den Arbeitnehmern anderer Betriebe des Unternehmens kein Vorschlagsrecht zu, ebenso wenig den Gewerkschaften, Betriebsräten und Unternehmensorganen. Dagegen sind die Mitglieder des Wahlvorstands nach hM zu Recht nicht ausgeschlossen.13 Weiter sind die Wahlvorschläge getrennt nach regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten einzureichen. Dabei können die Wahlvorschläge für reguläre Arbeitnehmer nur von solchen und diejenigen für die leitenden Angestellten nur von leitenden Angestellten gemacht werden. Das Quorum beträgt wie schon nach §§ 76 Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952, 10 Abs 1 MitbestEG in beiden Gruppen 5% der Wahlberechtigten14 oder 50 Arbeitnehmer einer Gruppe 2. Verfahren. Die Vorschläge sind schriftlich und von der erforderlichen Mindest- 4 zahl von Antragsberechtigten unterschrieben beim Betriebswahlvorstand einzureichen. Die Antragsfrist beträgt zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens.15 Stellvertretung ist unzulässig, denn sie verstößt gegen den Grundsatz der Wahlunmittelbarkeit.16 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen.17 Außerdem ist die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, einzuholen und beizufügen.18 Jeder Wahlberechtigte kann nur einen Wahlvorschlag wirksam unterzeichnen. 5 Hat er mehrere Vorschlagslisten unterschrieben, hat er auf Aufforderung des Wahlvorstands binnen drei Arbeitstagen zu erklären, welche Unterschrift gelten soll. Andernfalls wird sein Name für den zuerst eingereichten Vorschlag gezählt.19 Wahlvorschläge, die den genannten Formalitäten nicht genügen, sind nach Maßgabe der §§ 56 1. WO, 62 2. und 3. WO ungültig. Wird kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, hat der Wahlvorstand diesen Umstand wie das Wahlausschreiben bekannt zu machen und eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann noch kein gültiger Vorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.20 Die betreffende Gruppe oder Untergruppe verliert die ihr zustehenden Sitze in der Delegiertenversammlung, ohne dass sie auf eine andere Gruppe oder Untergruppe übergehen.21 Die gültigen Wahlvorschläge sind in dem Betrieb in gleicher Weise wie das Wahlausschreiben bekannt zu machen.22

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11 S § 3 Rn 11, § 10 Rn 11. 12 S § 3 Rn 46, § 10 Rn 11. 13 HH/Henssler § 12 Rn 7; WKS/Wißmann § 12 Rn 7; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 10; entspr zu § 14 BetrVG BAG DB 1978, 449; aA KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B Rn 2. 14 Vgl § 10 Rn 11 f. 15 §§ 54 Abs 1 Satz 2 1. WO, 60 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO. 16 WKS/Wißmann § 12 Rn 20; HH/Henssler § 12 Rn 29; aA GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 29. 17 §§ 54 Abs 2 Satz 1 1. WO, 60 Abs 2 Satz 1 2. und 3. WO. 18 §§ 54 Abs 2 Satz 2 1. WO, 60 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. 19 §§ 54 Abs 4 1. WO, 60 Abs 4 2. und 3. WO. 20 §§ 57 Abs 2 1. WO, 63 Abs 2 2. und 3. WO. 21 Ebenso WKS/Wißmann § 12 Rn 55; HH/Henssler § 12 Rn 53. 22 §§ 58 Abs 2 Satz 1 1. WO, 64 Abs 2 Satz 1 2. WO und 3. WO.

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MitbestG § 13

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Amtszeit der Delegierten

Vorgeschlagen werden können nur Bewerber, welche die Wählbarkeitsvoraussetzungen23 in der betreffenden Gruppe erfüllen. Enthält ein Wahlvorschlag einen nicht wählbaren Kandidaten, kann ihn der Wahlvorstand streichen, wenn die Vorschlagsliste im Übrigen wirksam ist und bleibt.24 Jeder Kandidat kann nur auf einer Wahlliste kandidieren. Ist sein Name mit seiner schriftlichen Zustimmung auf mehreren Wahlvorschlägen zu finden, hat er sich binnen drei Arbeitstagen gegenüber dem Wahlvorstand zu erklären, welche Kandidatur er wahrnehmen will. Versäumt er die Erklärungsfrist, ist sein Name von allen Wahlvorschlägen zu streichen.25 Gemäß Abs 2 soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Delegierte zu bestellen sind. Die Vorschrift soll bewirken, dass im Falle des Ausscheidens von Delegierten genügend Ersatzdelegierte vorhanden sind.26 Es handelt sich aber um eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung den Vorschlag nicht ungültig macht.27 III. Streitigkeiten III. Streitigkeiten

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Streitigkeiten über die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Wahlvorschlägen nach § 12 betreffen die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG sind daher die Gerichte für Arbeitssachen zuständig, die nach § 80 Abs 1 ArbGG im Beschlussverfahren entscheiden. Findet eine Wahl ohne gültigen Wahlvorschlag statt, ist sie nach hM nicht nur anfechtbar, sondern nichtig.28 Andere Verstöße gegen § 12 und die dazugehörenden Vorschriften der Wahlordnungen können, soweit nicht nur gegen die Sollvorschrift des Abs 2 oder Ordnungsvorschriften verstoßen wurde, die Anfechtbarkeit der Wahl begründen.29

§ 13 Amtszeit der Delegierten Amtszeit der Delegierten MitbestG § 13 Amtszeit der Delegierten Jacobs (1) 1Die Delegierten werden für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. 2Sie nehmen die ihnen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zustehenden Aufgaben und Befugnisse bis zur Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahr. (2) In den Fällen des § 9 Abs. 1 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn 1. die wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 die unmittelbare Wahl beschließen; 2. das Unternehmen nicht mehr die Voraussetzungen für die Anwendung des § 9 Abs. 1 erfüllt, es sei denn, die wahlberechtigten Arbeitnehmer beschließen, dass die Amtszeit bis zu dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt fortdauern soll; § 9 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. (3) In den Fällen des § 9 Abs. 2 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen; § 9 Abs. 3 ist anzuwenden.

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23 Vgl § 10 Rn 13. 24 WKS/Wißmann § 12 Rn 33; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 43; LAG Düsseldorf ZIP 2011, 1280 Rn 13 ff. 25 §§ 54 Abs 5 1. WO, 60 Abs 5 2. und 3. WO. 26 Vgl § 14 Abs 2. 27 Ebenso WKS/Wißmann § 12 Rn 16. 28 Vgl § 21 Rn 13. 29 Vgl § 21 Rn 3.

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 13

(4) Abweichend von Abs. 1 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn nach Eintreten aller Ersatzdelegierten des Wahlvorschlags, dem die zu ersetzenden Delegierten angehören, die Gesamtzahl der Delegierten des Betriebs unter die im Zeitpunkt ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl der auf den Betrieb entfallenden Delegierten gesunken ist. MitbestG § 13 Jacobs Amtszeit der Delegierten Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem MitbestG 1976, BB 1978, 1524.

I. II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) 1. Regelmäßige Amtsperiode | 3 2. Beginn der Amtszeit | 4 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierten (Abs 2 und 3) 1. Abs 2 Nr 1 | 7

2. 3. 4. 5.

IV. V.

Abs 2 Nr 2 | 8 Abs 3 | 9 Sonstige Beendigungsgründe | 10 Erhöhung der Arbeitnehmerzahl über 8000 | 11 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs (Abs 4) | 12 Streitigkeiten | 15

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen § 13 betrifft die Wahlperiode der Delegierten und besagt zunächst, dass sie für alle 1 Delegierten eines Unternehmens, in den Fällen des § 4 auch der KG, in den Fällen des § 5 sämtlicher an der Konzernmitbestimmung teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich gleich lang ist. Sie orientiert sich an der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, deckt sich aber nicht mit ihr. Die Regelung bezweckt, dass die Delegierten auch nach der Bestellung des Aufsichtsrats für Nachwahlen oder Abberufungen (§ 23), die möglicherweise erforderlich werden, noch zur Verfügung stehen. Zur turnusgemäßen Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wird aber eine neue Delegiertenversammlung gewählt.1 Die Delegiertenversammlung wird dadurch zu einem eigenen, dauerhaften Organ der Unternehmensverfassung.2 Abs 2 bis 4 regeln die Gründe einer vorzeitigen Beendigung der Amtsperiode, und zwar Abs 2 und 3 für die gesamte Delegiertenversammlung, Abs 4 für die Delegierten eines Betriebs. Die Vorschriften werden ergänzt durch die in § 14 geregelten Gründe für die vorzeitige Beendigung des Amts eines einzelnen Delegierten. Die Vorschrift geht auf den Regierungsentwurf zurück, der die Amtsperiode der De- 2 legierten mit der Amtsperiode des Betriebsrats koppeln wollte. Da sich der Gedanke nach der Einführung der unmittelbaren Wahl in den Fällen des § 9 Abs 1 und 2 nicht mehr durchführen ließ, ging der Koalitionskompromiss vom Dezember 1975 stattdessen zur Anlehnung an die Amtsperiode des Aufsichtsrats über.3 Die Vorschrift wurde seit 1976 nur insoweit geändert, als der ursprüngliche Begriff Wahlmänner durch Delegierten ersetzt wurde. Sie ist zwingendes Recht.

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WKS/Wißmann § 13 Rn 2. GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 6; Hoechel Wahlmännermodell 160 ff., 170. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 14 S 12 f.

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Amtszeit der Delegierten

II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) 1. Regelmäßige Amtsperiode. Nach Abs 1 Satz 1 werden die Delegierten für eine 3 Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. Deren Amtsperiode beträgt gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1 regelmäßig fünf Jahre, wenn die Satzung keine kürzere Frist festlegt.4 Da die Delegierten die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen sollen, kann ihre Amtszeit sich nicht genau mit deren Amtsperiode decken. Sie braucht auch nicht genau gleich lang zu sein, weil die Fristen für die Neuwahl in beiden Fällen nicht starr sind.5 2. Beginn der Amtszeit. Die Amtsperiode der Delegierten beginnt nicht schon mit ihrer Wahl, sondern erst mit der Einleitung der Aufsichtsratswahl, das heißt mit der Einberufung der Delegiertenversammlung, in der die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt werden sollen.6 Sie endet gemäß Abs 1 Satz 2 dementsprechend mit der Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, das heißt mit der Einberufung der für die Neuwahl ihrerseits neu gewählten Delegierten zur Delegiertenversammlung oder, wenn nunmehr Urwahl stattzufinden hat, mit der Bekanntgabe des Wahlausschreibens. Unerheblich ist der Beginn der Neuwahl der Delegierten, denn die frühere Delegiertenversammlung muss auch noch zur Verfügung stehen, wenn während der längere Zeit dauernden Neuwahl die Nachwahl oder Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird.7 Wurden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 9 Abs 1 oder 2 zu5 nächst in Urwahl gewählt, sind während der Amtsperiode aber die Voraussetzungen für mittelbare Wahl eingetreten, sind, wenn die Nachwahl oder die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird, zunächst die Delegierten neu zu wählen. Da die Nachwahl nur für den Rest der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt, ist auch die Wahlperiode der dafür gewählten Delegierten entsprechend befristet.8 Sind im Fall des § 5 Delegierte mit Mehrfachmandat im herrschenden und im ab6 hängigen Unternehmen bestellt worden, verschmelzen beide Mandate trotz der Verbindung in einer Person nicht und können daher zu verschiedenen Zeiten enden, zB wenn die Amtsperiode der Aufsichtsräte verschieden lang ist oder wenn einer der Gründe für die vorzeitige Beendigung nach Abs 2 bis 4 oder § 14 nur hinsichtlich eines Mandats eintritt.9

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III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtl Delegierter (Abs 2 und 3) III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter (Abs 2 und 3) 7

Vor Ablauf der regulären Wahlperiode endet die Amtszeit des Delegiertenkollegiums in drei Fällen: 1. Abs 2 Nr 1. Sie endet zunächst in Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern, in denen zuvor gemäß der gesetzlichen Vorschrift mittelbare Wahl stattgefunden hatte, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer während der Wahlperiode gemäß § 9

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4 Vgl § 6 Rn 34 ff. 5 WKS/Wißmann § 13 Rn 6, 11. 6 Arg. aus Abs 1 Satz 2; ebenso WKS/Wißmann § 13 Rn 7; HH/Henssler § 13 Rn 9; GemKommMitbestG/ Matthes § 13 Rn 3; aA GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 16; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 32; Hoechel Wahlmännermodell 158. 7 Ebenso WKS/Wißmann § 13 Rn 8; HH/Henssler § 13 Rn 13; aA GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 18. 8 WKS/Wißmann § 13 Rn 10; GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 12; HH/Henssler § 13 Rn 13. 9 Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 13 Rn 16.

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III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtl Delegierter (Abs 2 und 3)

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Abs 1 die unmittelbare Wahl beschließen.10 Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntgabe des Wahlergebnisses.11 Der Beschluss kann aber nur gefasst werden, wenn eine Nachwahl zum Aufsichtsrat ansteht.12 Er verlangt einen Antrag, der den Erfordernissen des § 9 Abs 3 genügt; die Verweisung auf die Vorschrift in Abs 2 Nr 2 und Abs 3 ist sinngemäß auch auf Abs 2 Nr 1 anzuwenden.13 2. Abs 2 Nr 2. Die Amtszeit endet außerdem, wenn die Belegschaft nach der Wahl 8 der Delegierten auf in der Regel weniger als 8000 Arbeitnehmer herabsinkt und das Unternehmen daher nunmehr zu den Unternehmen gehört, in denen kraft Gesetzes14 die unmittelbare Wahl stattfindet. In diesen Fällen können die Arbeitnehmer allerdings beschließen, dass die Amtszeit der Delegierten bis zum Ende der regulären Wahlperiode gemäß Abs 1 fortdauern soll, so dass keine vorgezogenen Neuwahlen stattfinden.15 Maßgeblicher Zeitpunkt ist jedoch erst die erste danach notwendig werdende Nachwahl eines Aufsichtsratsmitglieds.16 Der Beschluss ist im Verfahren nach § 9 Abs 3 zu treffen. Er bedarf demnach eines von wenigstens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichneten Antrags. Die Abstimmung ist geheim. Die Beschlussfähigkeit setzt eine Beteiligung von wenigstens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer voraus. Erforderlich ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.17 3. Abs 3. Die Amtszeit endet schließlich in Unternehmen mit weniger als 8000 Ar- 9 beitnehmern, wenn die Arbeitnehmer sich bisher für mittelbare Wahl entschieden hatten, nunmehr aber in einem entgegengesetzten Beschluss die Rückkehr zur unmittelbaren Wahl beschließen. Der Beschluss ist im Verfahren nach § 9 Abs 3 herbeizuführen.18 4. Sonstige Beendigungsgründe. Die Amtszeit der Delegierten endet ferner, ohne 10 dass § 13 es erwähnt, wenn das Unternehmen den Anwendungsbereich des Gesetzes verlässt, sein Aufsichtsrat also künftig nach anderen Vorschriften zusammenzusetzen und zu wählen ist. In den Fällen ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 ff. AktG iVm § 6 Abs 2 durchzuführen. Der neue Aufsichtsrat darf erst nach dem Ende des Verfahrens gebildet werden.19 Folgerichtig kann auch die Amtszeit der Delegierten erst zu diesem Zeitpunkt enden. Weitere Fälle ergeben sich aus den gesellschafts- und umwandlungsrechtlichen Vorschriften. In Betracht kommen die Beendigung des Unternehmens,20 sein Erlöschen infolge der Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen oder durch Aufspaltung sowie die Umwandlung in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform.21 Schließlich führt auch die erfolgreiche Wahlanfechtung dazu, dass die Delegierten ihr Amt nicht mehr ausüben können.22

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§ 13 Abs 2 Nr 1. HM; vgl HH/Henssler § 13 Rn 27. HM; WKS/Wißmann § 13 Rn 24. HH/Henssler § 13 Rn 25. § 9 Abs 1. § 13 Abs 2 Nr 2. AA GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 24. Einzelheiten bei § 9 Rn 7 f. § 13 Abs 3. § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 8 ff. Vgl §§ 262 ff. AktG. §§ 22, 123 Abs 1, 131, 191 UmwG. Vgl § 21 Rn 10.

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Amtszeit der Delegierten

5. Erhöhung der Arbeitnehmerzahl über 8000. Erhöht sich die Zahl der Arbeitnehmer auf über 8000, müssen nach § 9 Abs 1 während der Amtsperiode des Aufsichtsrats Delegierte gewählt werden, es sei denn, es waren schon vorher Delegierte bestellt oder die Arbeitnehmer beschließen, bei der Urwahl zu bleiben.23 IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs (Abs 4) IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs (Abs 4)

Im Sonderfall des Abs 4 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn ein aus dem Kollegium ausscheidender Delegierter nicht mehr ersetzt werden kann, weil nach dem Eintreten aller Ersatzdelegierten die Liste erschöpft ist, zu der er gehörte, und die auf den Betrieb entfallenden Delegierten deshalb nicht mehr die nach § 11 vorgeschriebene Zahl erreichen. Im Gegensatz zu § 25 Abs 2 Satz 2 BetrVG können nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes Ersatzdelegierte von anderen Listen nicht nachrücken. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sollstärke der Delegiertenversammlung ist der Zeitpunkt der Wahl; eine nachträglich eintretende Verkleinerung oder Vergrößerung des Betriebs wird nicht berücksichtigt.24 § 13 Abs 4, der § 13 Abs 2 Nr 2 BetrVG nachgebildet ist, beruht auf den vom Gesetzge13 ber bei der Zusammensetzung des Delegiertenkollegiums besonders ernst genommenen Prinzipien der Verhältniswahl und des Minderheitenschutzes. Er führt aber zu der unbefriedigenden und wohl auch unbedachten Konsequenz, dass die Delegierten und Ersatzdelegierten einer Liste, das heißt auch eine Minderheit der Delegierten eines Betriebs, durch gemeinsame Amtsniederlegung gemäß § 14 Abs 1 Nr 1 die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit sämtlicher Delegierter des Betriebs erzwingen können. Um einen solchen Missbrauch der Vorschrift zu verhindern, ist sie während einer laufenden Aufsichtsratswahl nicht anwendbar.25 Eine Neuwahl sieht das Gesetz zwar nicht vor, sie entspricht aber dem Willen des Gesetzgebers, wie sich aus der Fassung des § 13 Abs 2 RegE26 ergibt.27 Es ist zu erwägen, die Neuwahl erst durchzuführen, wenn die Ersetzung oder die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer ansteht.28 Das Amt der Delegierten eines Betriebs endet ferner, wenn der Betrieb auf14 gelöst, stillgelegt oder an ein Unternehmen veräußert wird, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat nicht teilnehmen, ferner, wenn zwei Betriebe zusammengelegt werden.29 Auch die Wahlanfechtung kann zur Beendigung der Amtszeit führen.30 V. Streitigkeiten 12

V. Streitigkeiten 15

Streitigkeiten über die Amtszeit der Delegierten und über die in § 13 genannten Abstimmungen betreffen das Wahlverfahren und gehören daher nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Gerichte für Arbeitssachen, die gemäß § 80 ArbGG im Beschlussverfahren ent-

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23 WKS/Wißmann § 13 Rn 15; HH/Henssler § 13 Rn 35. 24 Ebenso WKS/Wißmann § 13 Rn 33. 25 WKS/Wißmann § 13 Rn 36; HH/Henssler § 13 Rn 48. 26 BTDrucks 7/2172, § 13 S 7 f. 27 HM, WKS/Wißmann § 13 Rn 39 ff.; HH/Henssler § 13 Rn 46; GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 31; GroßKommAktG/Oetker § 13 MitbestG Rn 6. 28 WKS/Wißmann § 13 Rn 40; ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 90; GemKommMitbestG/ Matthes § 13 Rn 37; HH/Henssler § 13 Rn 46 ff. 29 Einzelheiten bei HH/Henssler § 13 Rn 53 ff.; ferner GroßKommAktG/Oetker § 13 MitbestG Rn 9; aA bei Zusammenlegung von Betrieben GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 34. 30 § 21 Rn 10.

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I. Vorbemerkungen

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scheiden. In dringenden Fällen kommt auch eine einstweilige Verfügung in Betracht.31 Antragsberechtigt sind die betroffenen Delegierten und die in §§ 21, 22 genannten Anfechtungsberechtigten, nicht jedoch das Delegiertenkollegium selbst, weil ihm die dazu erforderliche Eigenständigkeit fehlt.32 Ferner können Verstöße gegen § 13, zB die Teilnahme an der Aufsichtsratswahl von Delegierten, deren Amtszeit vorzeitig beendet wurde, ihre Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründen.33

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§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten Jacobs

(1) Die Amtszeit eines Delegierten endet vor dem in § 13 bezeichneten Zeitpunkt 1. durch Niederlegung des Amtes, 2. durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, 3. durch Verlust der Wählbarkeit. (2) 1Endet die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig oder ist er verhindert, so tritt an seine Stelle ein Ersatzdelegierter. 2Die Ersatzdelegierten werden der Reihe nach aus den nicht gewählten Arbeitnehmern derjenigen Wahlvorschläge entnommen, denen die zu ersetzenden Delegierten angehören.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Beendigung der Amtszeit (Abs 1) 1. Amtsniederlegung | 2 2. Ende der Beschäftigung im Betrieb | 3

III.

IV.

3. Verlust der Wählbarkeit | 5 Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) 1. Verhinderung | 6 2. Ersatzdelegierter | 7 Streitigkeiten | 9

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen § 14 regelt im Gegensatz zu § 13, der die Amtszeit sämtlicher Delegierter betrifft, das 1 vorzeitige Ausscheiden und die vorübergehende Verhinderung eines einzelnen Delegierten. Abs 1 nennt drei Gründe für die Beendigung des Amtes. Abs 2 regelt die Nachfolge und im Fall der Verhinderung die Vertretung durch den auf der Wahlliste, welcher der Ausscheidende oder der Verhinderte zugehörte, nächstfolgenden Ersatzdelegierten. Die Vorschrift ist §§ 6 Abs 3 Satz 2 und 3 MitbestEG und 24 Abs 1, 25 BetrVG nachgebildet und entspricht bis auf redaktionelle Änderungen dem Regierungsentwurf. Sie wurde seit 1976 nur durch die Ersetzung des Begriffs des Wahlmanns durch den des Delegierten geändert und ist wie die Mehrzahl der das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften zwingendes Recht.

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31 § 85 Abs 2 ArbGG. 32 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 106; GemKommMitbestG/Matthes § 13 Rn 40; HH/Henssler § 13 Rn 61. 33 Vgl § 22 Rn 6 ff., 25.

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Amtszeit der Delegierten

II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) 1. Amtsniederlegung. Die Amtszeit eines Delegierten endet nach Abs 1 Nr 1 zu2 nächst durch Amtsniederlegung.1 Sie ist jederzeit möglich, da niemand gezwungen werden kann, ein Amt gegen seinen Willen weiterzuführen. Sie erfolgt durch formlose, aber eindeutige und unbedingte Erklärung gegenüber dem Wahlvorstand und wird mit ihrem Zugang wirksam, wenn sie nicht für einen späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird.2 Die Erklärung gegenüber der Betriebs- oder Unternehmensleitung genügt nicht, doch können sie die Erklärung als Boten weitergeben.3 Die Erklärung kann nicht zurückgenommen oder widerrufen werden.4 2. Ende der Beschäftigung im Betrieb. Ferner endet das Amt gemäß Abs 1 Nr 2 durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist. In Betracht kommen zunächst die Fälle, in denen der Delegierte durch Tod, Fristablauf, Kündigung, Versetzung in den Ruhestand uä endgültig aus dem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen ausscheidet. Hat er Kündigungsschutzklage erhoben und stellt das Gericht fest, dass die Kündigung unwirksam war, ist die Beschäftigung in dem Betrieb nicht beendet, sondern allenfalls unterbrochen. Während des Prozesses ist der Delegierte an der Ausübung des Mandats gehindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt oder die Kündigung ist offensichtlich unwirksam.5 Einen besonderen, über den allgemeinen Wahlschutz gemäß § 20 Abs 1 hinausgehenden Kündigungsschutz genießen die Delegierten nicht.6 Da das Amt des Delegierten betriebsbezogen ist, fällt unter Nr 2 weiter die Auflösung oder Stilllegung des Betriebs, in dem er gewählt wurde, ebenso sein Ausscheiden aus dem Betrieb, zB durch Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens, es sei denn, die Versetzung verstößt gegen § 20 Abs 1.7 Eine kurze Unterbrechung, zB durch Abordnung in einen anderen Betrieb, genügt dagegen nicht. Ebenso ist der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit in demselben Betrieb unschädlich.8 Da beim Ausscheiden aus dem Betrieb auch die Wählbarkeit entfällt,9 überschneidet sich Nr 2 insoweit mit Nr 3. Wurde ein Arbeitnehmer für die Wahl gemäß § 11 Abs 3 und 4 einem anderen Be4 trieb des Unternehmens zugeordnet10 und dort zum Delegierten gewählt, wäre es sinnwidrig, wenn sein Ausscheiden aus dem Betrieb, in dem er beschäftigt ist, auch zur Beendigung des Amtes führte: Die durch Abs 1 Nr 2 geschützte Beziehung zu dem Betrieb, den er als Delegierter vertritt, besteht hier nicht. Daher dauert das Amt entgegen dem Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall fort, solange der Delegierte in dem Unternehmen beschäftigt bleibt, auch wenn er in einen anderen Betrieb versetzt wird.11 3

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1 Vgl dazu Natzel RdA 1960, 256. 2 Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 14 Rn 11 ff. 3 HH/Henssler § 14 Rn 10; GroßKommAktG/Oetker § 14 MitbestG Rn 2. 4 WKS/Wißmann § 14 Rn 11. 5 HH/Henssler § 14 Rn 14 f.; WKS/Wißmann § 14 Rn 17. 6 Vgl § 20 Rn 3 ff.; ferner zur vergleichbaren Lage bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 26 Rn 8 ff. 7 WKS/Wißmann § 14 Rn 19. 8 Vgl § 11 Abs 5. 9 Vgl § 10 Rn 14. 10 Vgl § 11 Rn 13 ff. 11 Ebenso WKS/Wißmann § 14 Rn 20; zum Teil aA GemKommMitbestG/Matthes § 14 Rn 13; MünchKommAktG/Annuß § 14 MitbestG Rn 5; HH/Henssler § 14 Rn 23: Die Versetzung in einen von der Zuordnung nicht erfassten Betrieb soll zur Beendigung der Amtszeit führen.

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III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2)

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3. Verlust der Wählbarkeit. Als dritten Beendigungsgrund nennt Abs 1 Nr 3 den 5 Verlust der Wählbarkeit. Neben den schon unter Nr 2 genannten Fällen des Ausscheidens aus dem Unternehmen oder aus dem Betrieb gehören hierher die Veräußerung des Betriebs an ein anderes Unternehmen, im Fall des § 5 an ein außerhalb des Konzerns oder der Konzernmitbestimmung stehendes Unternehmen,12 die Beförderung zum Mitglied des Vertretungsorgans,13 die Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 BGB sowie der richterliche Entzug der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden.14 III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) 1. Verhinderung. Endet die Amtszeit eines Delegierten gemäß Abs 1 vorzeitig oder 6 ist er verhindert, tritt nach Abs 2 ein Ersatzdelegierter an seine Stelle. Eine Verhinderung liegt vor, wenn der Delegierte aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen vorübergehend nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Hauptfälle sind Erholungsurlaub, Krankheit, Geschäftsreise oder sonstige dienstliche Abwesenheit uä. Auch solange ein Kündigungsschutzprozess zwischen dem Delegierten und dem Unternehmen ausgetragen wird, ist er verhindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt.15 Die Kandidatur zum Aufsichtsrat ist kein Hinderungsgrund, wohl aber, wenn der Delegierte zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde, ein Antrag auf seine Abberufung, über den die Delegiertenversammlung zu entscheiden hat.16 Die Entscheidung obliegt dem Wahlvorstand. Im Zusammenhang mit § 25 BetrVG ist umstritten, ob eine zur Vertretung durch einen Ersatzdelegierten berechtigende Verhinderung schon vorliegt, wenn der Delegierte an einer einzelnen Sitzung nicht teilnehmen kann.17 Für das MitbestG ist die Frage zu bejahen, denn die Aufgabe eines Delegierten beschränkt sich im Gegensatz zur Tätigkeit als Betriebsratsmitglied auf nur wenige im Laufe seiner Amtszeit anfallende Akte, im Wesentlichen auf die einmalige Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Gerade wenn diese Amtspflichten wahrzunehmen sind, kommt es aber wegen des Gruppenproporzes und Minderheitenschutzes nach § 11 entscheidend darauf an, dass jede Stimme in der Delegiertenversammlung ausgeübt wird. Im Sinne des MitbestG liegt eine Verhinderung deshalb auch vor, wenn ein Delegierter nur im Einzelfall kurzfristig sein Amt nicht ausüben kann.18 2. Ersatzdelegierter. Ersatzdelegierter ist nach Satz 2, wer auf der Wahlliste, zu 7 der der ausgeschiedene oder verhinderte Delegierte gehört, ihm an nächster Stelle folgt und bei der Auszählung nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Ist der Ersatzdelegierte selbst verhindert, kommt der danach folgende in Betracht. Wenn die Liste erschöpft ist und daher aus ihr kein Ersatzdelegierter mehr bestellt werden kann, ist es, anders als nach § 25 Abs 2 BetrVG, nicht möglich, auf eine andere Liste überzugreifen. Vielmehr endet gemäß § 13 Abs 4 die Amtszeit des ganzen in dem Betrieb gewählten Delegiertengremiums und es ist eine vorzeitige Neuwahl durchzuführen.19

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12 Vgl § 613a BGB; Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 14 Rn 24 ff. 13 § 3 Abs 1 Satz 2 iVm § 5 Abs 2 BetrVG. 14 Vgl § 10 Rn 16. 15 Vgl § 10 Rn 14. 16 WKS/Wißmann § 14 Rn 32 f.; hM. 17 Vgl statt aller BAG BB 1979, 888; Fitting § 25 Rn 17; Richardi/Thüsing § 25 Rn 6; GemKommBetrVG/ Oetker § 25 Rn 22. 18 WKS/Wißmann § 14 Rn 30; HH/Henssler § 14 Rn 30 hM. 19 Vgl § 13 Rn 12 f.

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Im Fall des Ausscheidens eines Delegierten tritt der Ersatzdelegierte kraft Gesetzes an seine Stelle. Ist der Delegierte verhindert, nimmt er dessen Amt mit allen Funktionen solange wahr, wie die Verhinderung dauert. Der Ersatzdelegierte übernimmt sämtliche Aufgaben, der Delegierte ist nicht berechtigt, Teile seiner Befugnisse selbst auszuüben oder an den Sitzungen der Delegiertenversammlung teilzunehmen. Der Ersatzdelegierte ist nicht Stellvertreter im Sinn des BGB und daher nicht den Weisungen des Delegierten unterworfen.20 IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten

9

Zweifel darüber, ob ein Delegierter ausgeschieden oder ein Ersatzdelegierter nachgerückt ist, beziehen sich auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3 Abs 2, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären. Der betroffene Ersatzdelegierte ist am Verfahren zu beteiligen.21 Gegebenenfalls kommt auch die Anfechtung der Aufsichtsratswahl gemäß § 22 in Betracht. Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der AN MitbestG § 15

§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Jacobs (1) 1Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die Zeit, die im Gesetz oder in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag) für die durch das Wahlorgan der Anteilseigner zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmt ist. 2Dem Aufsichtsrat muss ein leitender Angestellter angehören. (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen. 2Jeder Wahlvorschlag für 1. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 muss von einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein; 2. das Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten wird auf Grund von Abstimmungsvorschlägen durch Beschluss der wahlberechtigten leitenden Angestellten aufgestellt. 3Jeder Abstimmungsvorschlag muss von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein. 4Der Beschluss wird in geheimer Abstimmung gefasst. 5Jeder leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie für den Wahlvorschlag nach Abs. 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind. 6In den Wahlvorschlag ist die nach Abs. 3 Satz 2 vorgeschriebene Anzahl von Bewerbern in der Reihenfolge der auf sie entfallenden Stimmenzahlen aufzunehmen. (3) 1Abweichend von Abs. 1 findet Mehrheitswahl statt, soweit nur ein Wahlvorschlag gemacht wird. 2In diesem Fall muss der Wahlvorschlag doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder auf die Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und auf die leitenden Angestellten entfallen.

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20 21

Ebenso HH/Henssler § 14 Rn 32 f.; WKS/Wißmann § 14 Rn 38 ff. GemKommMitbestG/Matthes § 14 Rn 30.

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I. Vorbemerkungen

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Schrifttum Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018; Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kimpfler Zur begrenzten Aufnahme der Bewerber in den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, DB 1986, 1071; Matthes Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz 1977; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem Mitbestimmungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 189; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355. Übersicht Vorbemerkungen 1. Übersicht | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 3. Zwingendes Recht | 6 Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat 1. Gruppenproporz | 7 2. Minderheitenschutz | 8 3. Keine weiteren Verteilungsregeln | 10 Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3) 1. Geheime Wahl | 11 2. Gemeinsame Wahl | 12

I.

II.

III.

3.

Verhältnis- und Mehrheitswahl | 13 4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit | 17 IV. Wahlvorschläge (Abs 2) 1. Vorschläge der regulären Angestellten | 18 2. Vorwahl der leitenden Angestellten | 25 V. Wahlvorgang | 29 VI. Amtsdauer (Abs 1) | 31 VII. Streitigkeiten | 33

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Übersicht. § 15 regelt die Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmit- 1 glieder der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. Für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter gilt § 16. Beide Vorschriften sind abgesehen vom unterschiedlichen Wahlkörper auch auf die unmittelbare Wahl anzuwenden (§ 18). Abs 1 bindet die Amtsperiode der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Außerdem schreibt er geheime Wahl und für den Regelfall Verhältniswahl vor. Abweichend hiervon findet nach Abs 3 Mehrheitswahl statt, wenn – sei es für die Vertreter der regulären Arbeitnehmer, sei es für die leitenden Angestellten – nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Im diesem Fall muss der Wahlvorschlag nach Abs 3 Satz 2 doppelt so viele Namen enthalten, wie Bewerber zu wählen sind. Schließlich verlangt der durch das Änderungsgesetz von 2001 eingefügte Abs 1 Satz 2, dass dem Aufsichtsrat ein leitender Angestellter angehört. Die Vorschrift ist an die Stelle der früheren Absätze 2 und 3 getreten, welche den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz enthielten, die aber nach dem Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten insoweit überflüssig geworden waren. Da nach dem Prinzip der Verhältniswahl auf die leitenden Angestellten selten ein Sitz entfallen würde, bleibt es zu deren Gunsten bei dem Minderheitenschutz. Der neue Abs 2, der dem früheren Abs 4 entspricht, ihn aber wesentlich umgestaltet, enthält unter Nr 1 das Quorum für die Wahlvorschläge der regulären Arbeitnehmer und ordnet unter Nr 2 für die Vorschläge der leitenden Angestellten ein besonderes Verfahren (eine Vorwahl) an. Die Wahlordnungen enthalten Ausführungsvorschriften über die Wahlvorschläge und deren Prüfung, die Vorwahl der leitenden Angestellten, die Einberufung der Delegiertenversammlung sowie die Einzelheiten des Wahlvorgangs.1

_____ 1

§§ 23–36, 68–81 1. WO, 25–38, 74–87 2. und 3. WO.

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2. Entstehungsgeschichte. Die ursprüngliche Konzeption des Wahlverfahrens ging auf den Bericht der Mitbestimmungskommission2 zurück, der bereits eine Gruppenrepräsentation, das Vorschlagsrecht einer Mindestzahl von Gruppenmitgliedern sowie die Alternative zwischen Verhältnis- und Mehrheitswahl erwogen hatte. Allerdings wichen die Einzelheiten erheblich von den Empfehlungen der Kommission ab. § 15 RegE enthielt zwar bereits den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz, sah im Übrigen aber die gemeinsame Wahl nach dem Mehrheitsprinzip vor und kannte auch die Vorwahl der leitenden Angestellten noch nicht. Er begründete seine Lösung damit, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vom Vertrauen der von der Delegiertenversammlung repräsentierten Gesamtbelegschaft getragen sein sollten.3 Während der Ausschussberatungen wurde dagegen wie schon gegen die Konzeption 3 der Delegiertenwahl4 eingewandt, die Mehrheitswahl bevorzuge die stärkste Gruppe im Unternehmen, namentlich die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer, und sei deshalb undemokratisch.5 Beeindruckt von der auch in der Öffentlichkeit vorgetragenen Kritik ging der Ausschuss auf die Verhältniswahl über. Eine wesentliche Rolle spielte dabei auch, dass auf Wunsch der FDP-Fraktion der Schutz der leitenden Angestellten verbessert werden sollte. Das dann beschlossene Gesetz gewährte den leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht für regelmäßig einen Sitz im Aufsichtsrat und sorgte dafür, dass die Wahlvorschläge von der Mehrheit der leitenden Angestellten im Unternehmen getragen werden, überließ die Wahl jedoch den Delegierten sämtlicher Angestellten. Damit bewirkte es eine doppelte Legitimation der Aufsichtsratsmitglieder sowohl von Seiten aller Angestellten als auch von der Untergruppe der leitenden Angestellten.6 Sowohl während der Ausschussberatungen7 als auch im Bundestagsplenum8 ver4 suchte die Fraktion der CDU/CSU, den Minderheitenschutz weiter zu verstärken, indem sie verlangte, das Quorum für die Wahlvorschläge auf ein Zwanzigstel oder 50 der Gruppenmitglieder herabzusetzen. Sie konnte sich gegenüber dem Einwand der Regierungsfraktionen, das führe zu einer unerwünschten Stimmenzersplitterung, aber nicht durchsetzen.9 Aus den gleichen Gründen wurden Anträge der CDU/CSU-Fraktion abgelehnt, die Absicherung der von den leitenden Angestellten vorgeschlagenen Kandidaten in ihrer Untergruppe dadurch weiter zu verstärken, dass der Wahlvorschlag auch bei der zweiten Abstimmung der absoluten Mehrheit bedarf. Die im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG zum Personalvertretungsrecht10 aufgekommenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Höhe des gesetzlichen Quorums11 hatte das BAG12 noch zurückgewiesen. Ein auf ein Zwanzigstel oder 50 der Gruppenmitglieder herabgesetztes Quorum würde angesichts der wenigen zu besetzenden Aufsichtsratsmandate einer so kleinen Minderheit keine realistische Chance bieten, einen eigenen Kandidaten durchzubringen.13

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2 BTDrucks VI/334, Teil V A 3 S 97, B IV 36 ff. S 111 ff. 3 BTDrucks 7/2172, § 24 S 24. 4 Vgl § 10 Rn 2. 5 Vgl Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf dem vom Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung veranstalteten Hearing am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. 6 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 2 S 6 f. 7 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845A IV 2 S 7. 8 BTDrucks 7/4887, 5 S 2 f. 9 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845A IV 2 S 7; BT-Prot der 32. Sitzung vom 18.3.1976, 16026 ff. 10 BVerfGE 60, 162; 67, 369. 11 Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 859 ff. 12 BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG sowie die Vorinstanz LAG Berlin Beschluss vom 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96). 13 Hanau FS Friauf 634 ff.; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f.; vgl auch schon § 12 Rn 1 zur Parallelfrage des Quorums bei den Wahlvorschlägen für die Delegiertenwahlen.

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II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat

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Das Änderungsgesetz von 2001 hob die Unterscheidung zwischen Arbeitern und 5 Angestellten auf und ersetzte die getrennte Wahl beider Gruppen durch die gemeinsame Wahl. Entsprechend entfielen auch die dazu gehörenden Minderheitsrechte. Festgehalten hat das Gesetz dagegen an der Sonderrepräsentation der leitenden Angestellten durch (mindestens) ein Aufsichtsratsmitglied. Im Vereinfachungsgesetz von 2002 wurde das Verfahren zur Errichtung des Wahlvorschlags der leitenden Angestellten vereinfacht. Anstelle des bisher vorgesehenen zweistufigen Abstimmungsverfahrens ist nur noch eine Abstimmung vorgesehen, in der jeder leitende Angestellte so viele Stimmen hat, wie für den Wahlvorschlag nach Abs 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind, also gemäß Abs 1 Satz 2, Abs 2 Nr 2 in der Regel zwei. In den Wahlvorschlag aufgenommen werden die – regelmäßig zwei – Bewerber, die in der Abstimmung die meisten Stimmen erhalten haben.14 3. Zwingendes Recht. § 15 ist zwingendes Recht und kann daher weder durch un- 6 ternehmensinterne Regelungen noch durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen modifiziert werden. II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat 1. Gruppenproporz. Gemäß § 7 Abs 2 entfallen auf die dem Unternehmen angehö- 7 renden Arbeitnehmervertreter je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Sitze. § 15 Abs 1 regelt die Verteilung der Sitze auf die Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, und zwar nach einem doppelten Schlüssel. Grundsätzlich gilt Verhältniswahl, das heißt der Gruppenproporz: Jede Gruppe hat Anrecht auf so viele Sitze, wie ihrem Anteil an der gesamten Belegschaft des Unternehmens entspricht. Es kommt auf den Anteil sämtlicher, nicht nur der wahlberechtigten Arbeitnehmer an. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntmachung über die Einreichung der Wahlvorschläge gemäß §§ 24 Abs 1, 28 Abs 1 1. WO, 26 Abs 1, 30 Abs 1 2. und 3. WO.15 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernunternehmen mitzurechnen. Der Anteil ist nach dem d’Hondt’schen Verfahren zu ermitteln.16 2. Minderheitenschutz. Der Berechnungsmodus nach dem Gruppenproporz wird 8 gemäß Abs 1 Satz 2 durch einen besonderen Minderheitenschutz modifiziert, wonach die leitenden Angestellten mindestens einen Sitz haben. Die Vorschrift wirkt sich aus, wenn – wie fast immer – nach dem Anteil der leitenden Angestellten an der Gesamtbelegschaft kein Sitz auf sie entfallen würde. Da der Minderheitenschutz, anders als bei der Bestellung der Delegierten gemäß § 11 Abs 2 Satz 3, nicht zu einer Vermehrung der Aufsichtsratssitze führt, vermindern sich die auf die regulären Arbeitnehmer entfallenden Sitze um einen. Auf sie entfallen daher je nach Unternehmensgröße, gemessen nach § 7 Abs 1 an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, drei, fünf oder sechs Sitze. Die jeder Gruppe zustehenden Aufsichtsratssitze können nach bisher hM17 nur mit 9 Mitgliedern der betreffenden Gruppe besetzt werden. Für den Sitz der leitenden Angestellten gilt das, wie sich aus Abs 1 Satz 2 ergibt, auch nach der Gesetzesänderung. Dagegen geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor, dass es ausgeschlossen sein soll, auch auf einen den regulären Arbeitnehmern zustehenden Sitz einen leitenden Angestellten

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Vgl Begr zum RegE BTDrucks 1069/01, S 10 f., 16. WKS/Wißmann § 15 Rn 23. §§ 23 Abs 2 1. WO, 25 Abs 2 2. und 3. WO; Einzelheiten bei Rn 13 ff.; § 10 Rn 7. Vgl WKS/Wißmann § 15 Rn 8; aA HH/Henssler § 13 Rn 33 ff., 40.

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zu wählen, der dann zu dem offiziellen Vertreter der leitenden Angestellten hinzukommt. Dafür kann ein legitimes Interesse sprechen, wenn zu den leitenden Angestellten eine geeignete Person gehört, welche das Vertrauen der Belegschaft genießt. Die Vorschrift über die Wahlvorschläge nach Abs 2 schließt die Benennung nicht aus, und es sind keine übergeordneten mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkte erkennbar, welche dagegen sprechen, wenn ein entsprechender Wahlvorschlag gemacht wird und er die notwendige Zahl der Stimmen erhält. Auch wenn eine Gruppe einen ihr zustehenden Sitz nicht besetzt, fällt er der anderen Gruppe zu. Für Bewerber auf den nach Abs 1 Satz 2 den leitenden Angestellten zustehenden Aufsichtsratssitz handelt es sich dagegen um eine zusätzliche Voraussetzung der Wählbarkeit,18 deren Einhaltung grundsätzlich durch das Vorverfahren nach Abs 2 Nr 2 gesichert wird. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Beginn der Amtszeit. Doch wird der Wahlvorstand einen Bewerber kaum zur Wahl zulassen können, wenn nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, zB durch die feste Zusage einer Beförderung, feststeht, dass er beim Amtsantritt zu den leitenden Angestellten gehören wird, für die er kandidiert.19 Dasselbe gilt, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass auch die regulären Arbeitnehmer nur von solchen im Aufsichtsrat vertreten werden können. Wird ein Aufsichtsratssitz mit einem Mitglied der falschen Gruppe besetzt, ist die Wahl anfechtbar.20 Ein nachträglicher Wechsel der Gruppe berührt das Mandat dagegen nicht (§ 24 Abs 2). 10

3. Keine weiteren Verteilungsregeln. Eine weitere Aufteilung der Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer sieht das MitbestG nicht vor. Namentlich kennt es keine § 76 Abs 2 Satz 4 BetrVG 1952 entsprechende Vorschrift, wonach mindestens ein Arbeitnehmervertreter eine Frau sein soll, wenn das Unternehmen mehr als zur Hälfte Frauen beschäftigt.21 Auch der von der Rechtsprechung22 entwickelte, im Urteil des BAG vom 24.11.198123 aber wieder aufgegebene Grundsatz, dass in Konzernmüttern der erste Sitz einem Arbeitnehmer des herrschenden, der zweite einem Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens zusteht, gilt für das MitbestG nicht.24 Der Gesetzgeber hat ihn trotz Kenntnis der Rechtslage nicht in das Gesetz übernommen. Auch systematisch passt er nicht in den Zusammenhang des Gesetzes, da nach § 5 die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen nicht nur bei dem herrschenden Unternehmen mitwählen, sondern als dessen Arbeitnehmer gelten, das Gesetz den Konzern also insoweit als eine Einheit versteht. Aus denselben Gründen haben auch die Arbeitnehmer der KG in den Fällen des § 4 kein rechtlich gesichertes Anrecht, im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft vertreten zu sein.25 III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3) III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3)

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1. Geheime Wahl. Nach Abs 1 wählt die Delegiertenversammlung die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in geheimer Wahl. Die dazu erforderlichen Vorkehrun-

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18 Vgl § 7 Rn 14. 19 MüchKommAktG/Annuß § 15 MitbestG Rn 4; WKS/Wißmann § 15 Rn 19; aA nur Lux Mitbestimmungsgesetz 105: Zeitpunkt der Wahl. 20 Vgl § 22 Rn 8. 21 Zur Frauenquote im Aufsichtsrat de lege ferenda s § 7 Rn 1 mwN. 22 BAG AP Nr 2, 3, 10, 13, 15, 22, 23 zu § 76 BetrVG 1952. 23 BAG DB 1982, 755. 24 HA; vgl; HH/Henssler § 15 Rn 32; Wlotzke ZGR 1977, 374; Duden ZHR 141 (1977), 151. 25 Zum Ganzen vgl auch Wlotzke ZGR 1977, 373 ff.; Duden ZHR 141 (1977), 151 f.

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III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3)

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gen sind an anderer Stelle nachzulesen.26 Sie sind zum Teil durch die Vorschriften der Wahlordnungen abgesichert.27 2. Gemeinsame Wahl. Im Gegensatz zum bis 2002 geltenden Recht findet kraft Ge- 12 setzes immer gemeinsame Wahl statt. Alle unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden daher von allen Delegierten im selben Wahlgang gewählt. Auch die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat werden nach § 16 Abs 1 stets in gemeinsamer Wahl gewählt. 3. Verhältnis- und Mehrheitswahl. Die Wahl ist gemäß Abs 1 als Verhältniswahl 13 durchzuführen. Danach sind die für die Wahl vorgeschlagenen Bewerber in Listen zusammenzufassen.28 Die Delegierten sind an die Liste gebunden und können weder die Reihenfolge ändern, noch einzelne Namen hinzufügen oder herausstreichen.29 Hat ein Delegierter mehrere Stimmen,30 erhält er ebenso viele Stimmzettel und gibt die Stimmen getrennt ab.31 Das Wahlergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt.32 Entfällt die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl zugleich auf mehrere Vorschlagslisten, entscheidet das Los. Enthält ein Wahlvorschlag weniger Bewerber als Höchstzahlen auf ihn entfallen, gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden Höchstzahlen der anderen Wahlvorschläge desselben Wahlgangs, das heißt derselben Gruppe, über.33 Beispiel: In einem Unternehmen wurden in der Gruppe der regulären Arbeitnehmer 14 20 Delegierte mit je 4 Stimmen, 10 Delegierte mit je 2 Stimmen und 40 Delegierte mit je 1 Stimme gewählt. Insgesamt haben die Delegierten 140 Stimmen. Auf die regulären Arbeitnehmer entfallen 5 Aufsichtsratssitze. Es wurden drei Vorschlagslisten A, B und C eingereicht. Bei der Auszählung entfallen von den insgesamt 140 Stimmen auf Liste A 100 Stimmen, auf Liste B 30 Stimmen und auf Liste C 10 Stimmen. Die Berechnung sieht wie folgt aus: A 80:1 = 80 80:2 = 40 80:3 = 262/3 80:4 = 20

B 20:1 = 20 20:2 = 10

C 40:1 = 40 40:2 = 20

Gewählt sind die drei ersten auf Liste A genannten Bewerber und der erste auf Liste C. Zwischen dem vierten Bewerber auf Liste A, dem ersten Bewerber auf Liste B und dem zweiten Bewerber auf Liste C muss das Los gezogen werden. Anstelle der Verhältniswahl findet gemäß Abs 3 Mehrheitswahl (Personenwahl) 15 statt, wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde. Das ist nach Abs 2 Nr 2 bei den leitenden Angestellten immer der Fall, wenn sie nur einen Aufsichtsratssitz zu besetzen haben. In diesem Fall wäre eine Verhältniswahl nicht sinnvoll, weil eine Verteilung der Sitze zwischen mehreren Listen nicht in Betracht kommt. Ist in der Gruppe der regulären Arbeitnehmer nur eine Liste eingereicht worden, ermöglicht nur der Übergang zum

_____ 26 27 28 29 30 31 32 33

213

§ 10 Rn 6. ZB §§ 72 Abs 3 Satz 2 iVm 16 Abs 1 1. WO, 78 Abs 3 Satz 2 iVm 17 2. und 3. WO. §§ 25 Abs 5 1. WO, 27 Abs 5 2. und 3. WO. §§ 72 Abs 2 und 3 1. WO, 78 Abs 2 und 3 2. und 3. WO. § 11 Abs 1 Satz 2. §§ 72 Abs 1 Satz 3 1. WO, 78 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. §§ 74 Abs 2 1. WO, 80 Abs 2 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 7 ff. §§ 74 Abs 2 1. WO, 80 Abs 2 2. und 3. WO.

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Mehrheitsprinzip überhaupt eine Wahl, da bei einem Festhalten an der Liste für die Delegierten keine Alternative mehr bestehen würde. Um sicherzustellen, dass die Auswahlmöglichkeit nicht durch die Gestaltung der Liste beseitigt werden kann, schreibt Abs 3 Satz 2 zwingend vor, dass die Liste in diesem Fall doppelt so viele Namen aufweisen muss, wie Sitze der Gruppe zu besetzen sind. Weist sie weniger Vorschläge auf, muss der Wahlvorstand die Liste als ungültig zurückweisen.34 Eine gleichwohl durchgeführte Wahl ist anfechtbar. Die Liste kann auch mehr Namen enthalten. Nur der in der Vorwahl zustande gekommene Wahlvorschlag der leitenden Angestellten muss stets zwei Namen aufweisen.35 Die Mehrheitswahl findet nur in der Gruppe statt, für die nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Bei der Mehrheitswahl haben die Wähler unter den vorgeschlagenen Bewerbern zu 16 wählen, ohne an die Reihenfolge der in dem Vorschlag aufgeführten Personen gebunden zu sein. Alle Kandidaten sind auf den Stimmzetteln aufzuführen, und zwar bei den regulären Arbeitnehmern in der Reihenfolge des Wahlvorschlags, bei den leitenden Angestellten gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 5 in der Reihenfolge der für sie in der Vorwahl abgegebenen Stimmen.36 Jedem Delegierten stehen, vorbehaltlich der Mehrfachstimmrechte nach § 11 Abs 1 Satz 2, so viele Stimmen zu, wie Sitze zu vergeben sind, das heißt zur Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten eine, zur Wahl der sonstigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer je nach Unternehmensgröße mehrere.37 Gewählt ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereinigt. Bei mehreren Sitzen ist die Reihenfolge nach der auf die Kandidaten entfallenden Zahl der Stimmen zu bestimmen. Absolute Mehrheit ist nicht erforderlich. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los.38 17

4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit. Das Gesetz erwähnt die weiteren Grundsätze der Wahlfreiheit, der Allgemeinheit der Wahl und der Wahlgleichheit nicht. Doch ergibt sich die Wahlfreiheit aus § 20 Abs 1 und 2, wonach auch die Delegierten bei der Ausübung ihres Stimmrechts nicht behindert, beschränkt oder sonst beeinflusst werden dürfen.39 Die Allgemeinheit der Wahl, das heißt das unentziehbare Recht aller Delegierten, an der Wahl teilzunehmen, folgt aus dem Zusammenhang des Gesetzes. Dasselbe gilt für die Wahlgleichheit, die allerdings durch das Reduzierungsverfahren nach § 11 Abs 1 Satz 2 modifiziert ist, das einem Delegierten bis zu sieben Stimmen gewährt. Doch ist gerade auch die Häufung der Stimmen Ausdruck des Gleichheitsprinzips, da die durch sie bevorzugten Delegierten eine entsprechend höhere Anzahl von Arbeitnehmern vertreten. IV. Wahlvorschläge (Abs 2) IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

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1. Vorschläge der regulären Angestellten. Die Wahlvorschläge für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind nach Abs 2 an die Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten gebunden. Wahlvorschläge für die den regulären Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsratssitze können nur die wahlberechtigten regulären Arbeitnehmer des Unternehmens (das können unter den Voraussetzungen von §§ 10 Abs 2 Satz MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeit-

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34 §§ 33 Abs 1 Nr 3 1. WO, 35 1 Nr 3 2. und 3. WO. 35 WKS/Wißmann § 15 Rn 33; GemKommMitbestG/Westerath § 15 Rn 64, 71; Säcker Wahlordnungen Rn 222 f. Zum neuen Recht folgt es aus Abs 2 Nr 2 Satz 4 iVm Abs 3. 36 §§ 75 Abs 2, 78 Abs 2 1. WO, 81 Abs 2, 84 Abs 2 2. und 3. WO. 37 §§ 75 Abs 3 Satz 2, 78 Abs 3 Satz 2 1. WO, 81 Abs 3 Satz 2, 84 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO. 38 §§ 77 Satz 2 1. WO, 83 Satz 2 2. und 3. WO. 39 Vgl § 20 Rn 2.

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IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

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nehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),40 Abstimmungsvorschläge für die leitenden Angestellten nur die wahlberechtigten Mitglieder ihrer Gruppe machen. Die Kandidatur zum Aufsichtsrat schließt das Vorschlagsrecht des Kandidaten nicht aus. Andere Personen sind ausgeschlossen, ebenso die Unternehmensorgane, Betriebsräte und Gewerkschaften. Auch dem Wahlvorstand und der Delegiertenversammlung steht kein Vorschlagsrecht zu, doch können deren Mitglieder sich in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer an Wahlvorschlägen beteiligen.41 Dagegen ist das Vorschlagsrecht hier im Gegensatz zu § 12 nicht an die Zugehörigkeit zu einem Betrieb gebunden, vielmehr können sich Arbeitnehmer einer Gruppe zusammentun, die verschiedenen Betrieben des Unternehmens bzw in den Fällen der §§ 4, 5 verschiedenen beteiligten Unternehmen angehören. Ein wirksamer Wahlvorschlag setzt bei den regulären Arbeitnehmern die Unterschrift von einem Fünftel oder mindestens Hundert der wahlberechtigten Gruppenangehörigen voraus (Abs 2 Nr 1).42 Bei den leitenden Angestellten kommt er in der besonders geregelten Vorwahl nach Abs 2 Nr 2 zustande.43 Die danach notwendige Zahl von Unterschriften wird vom obersten Wahlvorstand errechnet und in der Bekanntmachung über Wahlvorschläge angegeben.44 Ergeben sich bei der Berechnung des Quorums Bruchzahlen, muss die nächsthöhere volle Zahl von Unterschriften erreicht sein. Die Zahl der auf einem Wahlvorschlag aufzuführenden Bewerber ist grundsätzlich 19 weder nach unten noch nach oben begrenzt. Enthält ein Vorschlag weniger Namen als Mandate auf die Liste entfallen, kann der Wahlerfolg nicht ausgeschöpft werden, das zusätzliche Mandat fällt der Liste mit der nächsten Höchstzahl zu.45 Nur in den beiden Fällen, in denen nach Abs 2 Nr 2 Satz 5 und Abs 3 Mehrheitswahl stattfindet, das heißt wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz zu besetzen haben oder wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, muss der Vorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufführen, wie Mandate zu vergeben sind.46 Vorgeschlagen werden kann nur, wer wählbar ist.47 Auch Delegierte können kan- 20 didieren.48 Dagegen müssen die Vorgeschlagenen, anders als bei der Wahl der Delegierten,49 nicht demselben Betrieb des Unternehmens angehören. Die Vorschläge sind nur gültig, wenn ihnen die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung beigefügt sind, dass sie im Fall ihrer Wahl das Mandat annehmen werden.50 Jeder Bewerber kann nur auf einer Liste vorgeschlagen werden. Ist sein Name mit seiner Zustimmung auf mehreren Listen genannt, hat er auf Aufforderung des Wahlvorstands in Unternehmen mit einem Betrieb vor Ablauf von drei Arbeitstagen, in den anderen Fällen binnen einer Woche zu erklären, welche Bewerbung er aufrechterhält. Andernfalls ist sein Name von sämtlichen Wahlvorschlägen zu streichen.51

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40 § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. 41 Allgemeine Ansicht; vgl zB HH/Henssler § 15 Rn 37, § 12 Rn 7; aA betr Mitglieder des Wahlvorstands Säcker Wahlordnungen Rn 35. 42 Verfassungsrechtliche Bedenken bei Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner Bd 2, 847. 43 Vgl Rn 25 ff. 44 §§ 24 Abs 1 Nr 5 1. WO, 26 Abs 1 Nr 5 2. und 3. WO. 45 Vgl Rn 13. 46 Vgl Rn 15. 47 § 7 Abs 3; vgl §§ 7 Rn 11 ff., 15 Rn 9. 48 Ebenso WKS/Wißmann § 15 Rn 32. 49 Vgl § 10 Abs 3 iVm Abs 2 Satz 1. 50 §§ 25 Abs 5 Satz 2, 33 Abs 2 Nr 2 1. WO, 27 Abs 5 Satz 2, 35 Abs 2 Nr 2 2. und 3. WO. 51 §§ 25 Abs 8 1. WO, 27 Abs 8 2. und 3. WO.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der AN

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Die Wahlvorschläge sind schriftlich, das heißt mit der erforderlichen Anzahl von Unterschriften,52 beim Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren Betrieben beim Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen beim Hauptwahlvorstand einzureichen.53 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Der Vorschlag kann mit einem Kennwort, zB dem Namen der hinter ihm stehenden Gewerkschaft, versehen werden. Für jeden Vorschlag soll einer der Unterzeichnenden als Vorschlagsvertreter bezeichnet werden, der berechtigt und verpflichtet ist, dem Wahlvorstand die zur Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Wahlvorstands entgegenzunehmen. Ist niemand als Vorschlagsvertreter benannt, wird der an erster Stelle Unterzeichnende als solcher angesehen.54 Jeder Wahlberechtigte darf nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen. Hat er mehrere Vorschläge unterschrieben, wird nach §§ 25 Abs 7 1. WO, 27 Abs 7 2. und 3. WO ermittelt, welche Unterschrift gilt. In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden.55 Die Frage nach der Stellvertretung wird an anderer Stelle beantwortet.56 Die Frist für die Einreichung der Wahlvorschläge beträgt seit der Neuregelung im 22 Jahr 2002 immer sechs Wochen, berechnet ab der Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen.57 Bei Unternehmen mit Seebetrieben verlängert sie sich auf elf bzw 13 Wochen.58 Am letzten Tag kann der Fristablauf nicht früher als das Arbeitsende des überwiegenden Teils der Belegschaft festgesetzt werden.59 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind vom zuständigen Wahlvorstand zu prüfen.60 Wahlvorschläge, die nicht fristgerecht eingereicht wurden, in denen die Bewerber nicht in erkennbarer Reihenfolge aufgeführt sind, die nicht die erforderliche Mindestzahl von Antragstellern und, in den Fällen der §§ 15 Abs 3, 16 Abs 2 Satz 3, Bewerbern aufweisen, sind ungültig (unheilbare Mängel).61 Die Aufzählung ist nicht abschließend. Ungültig ist ein Wahlvorschlag vielmehr auch dann, wenn er ohne Einverständnis der Unterzeichner verändert wurde62 oder wenn kein genannter Kandidat wählbar ist.63 Liegt einer der in §§ 33 Abs 2 1. WO, 35 Abs 2 2. und 3. WO genannten Mängel vor, ist der Wahlvorschlag ungültig, wenn der zuständige Wahlvorstand ihn beanstandet hat und der Mangel nicht innerhalb von drei Arbeitstagen seit der Beanstandung beseitigt wird (heilbare Mängel). Nicht wählbare Kandidaten werden gestrichen, ohne dass die Streichung die Gültigkeit des Wahlvorschlags berührt. Dasselbe gilt, wenn ein Kandidat nachträglich die Wählbarkeit verliert, wenn genügend andere Bewerber übrig bleiben.64 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind vom Wahlvorstand nach Maßgabe der §§ 35 1. WO, 37 2. und 3. WO bekannt zu machen.

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52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64

Zur Form der Unterschriften s LAG Hamm 8.7.2005 – 10 TaBV 14/05. §§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO; zur äußeren Gestaltung vgl LAG Frankfurt NZA 1987, 572. §§ 25 Abs 6 1. WO, 27 Abs 6 2. und 3. WO. Vgl § 17 Rn 2 f. § 12 Rn 4. §§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 100 Abs 2 2. und 3. WO. LAG Frankfurt NZA 1992, 78; vgl auch BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG 1952. §§ 32 1. WO, 34 2. und 3. WO. §§ 33 Abs 1 1. WO, 35 Abs 1 2. und 3. WO. Vgl BAG AP Nr 1 zu § 14 BetrVG 1972. Einzelheiten bei WKS/Wißmann § 15 Rn 64 ff.; HH/Henssler § 12 Rn 57. WKS/Wißmann § 15 Rn 69; HH/Henssler § 15 Rn 68.

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IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

MitbestG § 15

Ist nach Fristablauf kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, hat der zuständige 23 Wahlvorstand eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann kein Wahlvorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.65 Stattdessen ist zu versuchen, den vakanten Aufsichtsratssitz durch gerichtliche Ersatzbestellung gemäß §§ 104 AktG iVm 6 Abs 266 mit einem Vertreter der betreffenden Gruppe zu besetzen.67 Nur wenn auch das nicht gelingt, zB weil sich kein Mitglied der Gruppe bereit erklärt, das Amt zu übernehmen, kann daran gedacht werden, den vakanten Sitz nunmehr der anderen Gruppen zuzuweisen. Die Zulässigkeit einer solchen Lösung hängt davon ab, ob man der Zuweisung der Aufsichtsratssitze an die Gruppen oder dem Bedürfnis nach möglichst vollständiger Besetzung des Aufsichtsrats den Vorrang einräumt. Angesichts des Paritätsprinzips und des damit verbundenen Interesses der Arbeitnehmer, nicht durch den Boykott einer Gruppe daran gehindert zu werden, die Parität zu erreichen, ist letzteres anzunehmen. Die Änderung oder Rücknahme eines Wahlvorschlags ist nur bis zur Einreichung 24 möglich. Bis zu diesem Zeitpunkt kann auch jeder einzelne Unterzeichner seine Unterschrift zurückziehen.68 2. Vorwahl der leitenden Angestellten. Eine Sonderregelung gilt gemäß Abs 2 Nr 2 25 für die Wahlvorschläge der leitenden Angestellten. Hier genügt es nicht, dass eine bestimmte Mindestanzahl einen Wahlvorschlag schriftlich einreicht. Vielmehr muss in einer Vorwahl über jeden Vorschlag von sämtlichen leitenden Angestellten abgestimmt werden. Die Vorschrift, die durch das VereinfachungsG von 2002 wesentlich umgestaltet wurde, verfolgt die Absicht, die Aufsichtsratsmitglieder der leitenden Angestellten, die gemäß Abs 1 in der Delegiertenversammlung von allen Delegierten gewählt werden, durch eine Mehrheit der leitenden Angestellten zu legitimieren. Nach der Neufassung führt die Vorwahl, wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz im Aufsichtsrat zu besetzen haben, stets zu nur einem aus zwei Namen bestehenden Wahlvorschlag. Das Verfahren wird vom obersten Wahlvorstand durchgeführt. Es dauert länger als 26 die Frist zur Einreichung der Wahlvorschläge.69 Es beginnt mit der Aufforderung des Wahlvorstands, Abstimmungsvorschläge einzureichen, die gleichzeitig mit der Bekanntmachung zur Abstimmung über die Art der Wahl ergeht.70 Sodann sind wie bei den regulären Arbeitnehmern Vorschläge einzureichen, die 27 aber – anders als bei ihnen – gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 2 nur von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein müssen.71 Vorschlagsberechtigt ist auch, wer nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG nicht wählbar ist.72 Wer in mehreren Betrieben oder Unternehmen leitender Angestellter ist, hat nur eine Stimme.73 Vorgeschlagen werden können nur leitende Angestellte, die nicht nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG ausgeschlossen sind.74 Ob Mehrfachunterzeichnungen und Mehrfachkandidaten auf verschiedenen Listen zulässig sind, ist streitig.75 Da Mehrheitswahl stattfindet,

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65 §§ 34 1. WO, 36 2. und 3. WO. 66 Vgl § 6 Rn 44 ff. 67 Ebenso WKS/Wißmann § 15 Rn 83. 68 Vgl WKS/Wißmann § 12 Rn 84; HH/Henssler § 12 Rn 56. 69 § 30 Abs 1 1. WO: 7 Wochen; § 32 Abs 1 2. WO: 8 Wochen; § 32 Abs 1 3. WO: 9 Wochen. 70 §§ 28 Abs 1 1. WO, 30 Abs 1 2. und 3. WO. 71 Einzelheiten vgl §§ 29 1. WO, 31 2. und 3. WO. 72 HH/Henssler § 15 Rn 88. 73 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rn 77. 74 Vgl § 6 Rn 52 ff. 75 Dagegen HH/Henssler § 15 Rn 82; WKS/Wißmann § 15 Rn 94; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rn 92.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der AN

steht Mehrfachunterzeichnungen und Mehrfachkandidaten jedoch kein zwingender Gesichtspunkt entgegen.76 Die Vorschläge können beliebig viele Bewerber nennen.77 Über die eingereichten Vorschläge findet sodann eine Abstimmung statt. Sie muss 28 geheim sein.78 Zu Urnenwahl, Briefwahl und dem Einsatz von Wahlgeräten gelten dieselben Vorschriften wie sonst.79 Es gilt das Mehrheitsprinzip, doch ist nicht mehr die absolute Mehrheit erforderlich, vielmehr werden die beiden Kandidaten gewählt, welche die meisten Stimmen auf sich vereinigen (Abs 2 Nr 2 Satz 5). Jeder wahlberechtigte leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie Bewerber zu benennen sind (Abs 2 Nr 2 Satz 4), im Regelfall zwei. V. Wahlvorgang V. Wahlvorgang 29

In ihren einzelnen Schritten ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Wahlordnungen geregelt. Sie findet in einer Delegiertenversammlung statt, die vom Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren Betrieben vom Unternehmenswahlvorstand und in Konzernen vom Hauptwahlvorstand geleitet wird.80 Sie soll spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten stattfinden, in Unternehmen mit mehreren Betrieben und in Konzernen spätestens vier Wochen nach dem Zeitpunkt, in welchem dem Unternehmens- bzw dem Hauptwahlvorstand die Ergebnisse der Delegiertenwahlen mitzuteilen waren.81 Der zuständige Wahlvorstand hat ferner eine nach Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten getrennte Delegiertenliste aufzustellen, gegen deren Richtigkeit bis zum Beginn der Stimmabgabe Einspruch eingelegt werden kann.82 Die Wahl selbst wird durch eine Mitteilung des Wahlvorstands an alle Delegierten eingeleitet, die schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief erfolgt. Sie muss spätestens drei Wochen vor dem Tag der Delegiertenversammlung verschickt werden und den in §§ 71 Abs 1 1. WO, 77 Abs 1 2. und 3. WO aufgeführten Inhalt haben. Die Delegiertenversammlung ist, mit Ausnahme der Stimmenauszählung, nicht öffentlich. Sie wird vom obersten Wahlvorstand geleitet, der auch eine Geschäftsordnung erlassen kann. Er entscheidet auch, ob bzw in welcher Form die Kandidaten Gelegenheit bekommen, sich vorzustellen.83 Der Vorgang der Wahl selbst richtet sich danach, ob Verhältniswahl stattfindet oder 30 nicht.84 Briefwahl ist unzulässig. Ist ein Delegierter an der Teilnahme verhindert, nimmt an seiner Stelle der Ersatzdelegierte an der Abstimmung teil.85 Die Wahl ist geheim. Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gewählten zu ermitteln und das Wahlergebnis in der Delegiertenversammlung bekanntzugeben, ferner für ihre Bekanntgabe in den Betrieben des Unternehmens zu sorgen.86 Außerdem sind eine Wahlniederschrift mit dem in §§ 79 1. WO, 85 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt anzufertigen und die Gewählten, das Unternehmen und die Gewerkschaften, die gültige Wahlvorschläge eingereicht haben,

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76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

Wie hier MünchKommAktG/Annuß § 15 MitbestG Rn 14; Matthes Wahlordnungen 64. HA; vgl statt aller HH/Henssler Rn 85. Vgl § 10 Rn 6. §§ 30 Abs 5 1. WO, 32 Abs 5 2. und 3. WO. §§ 68 Abs 1 1. WO, 74 Abs 1 2. und 3. WO. § 68 Abs 2 Satz 2 1. WO, 74 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 69 f. 1. WO, 75 f. 2. und 3. WO. WKS/Wißmann § 15 Rn 122; HH/Henssler § 15 Rn 114. §§ 72, 75, 78 1. WO, 78, 81, 84 2. und 3. WO; vgl Rn 13 ff. § 14 Abs 2. §§ 73 f., 76 f., 80 Abs 1 1. WO, 79 f., 82 f., 86 Abs 1 und 2 2. und 3. WO.

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Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat

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zu unterrichten.87 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben und von ihm mindestens fünf Jahre aufzubewahren.88 VI. Amtsdauer (Abs 1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach Abs 1 für die gleiche 31 Amtszeit gewählt wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Amtsperiode endet gemäß § 102 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 spätestens mit Beendigung der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. Sie dauert im Regelfall höchstens fünf Jahre, kann aber durch die Satzung oder die Anteilseignerversammlung verkürzt werden.89 Die Satzung kann aber nicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine andere Amtsperiode festlegen als für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Koppelung der Amtsdauer an die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften besagt nicht, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu demselben Zeitpunkt oder in demselben Jahr bestellt werden müssen wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Ist das nicht der Fall, enden die Amtsperioden zu unterschiedlichen Zeitpunkten.90 Das gilt namentlich dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner unterschiedlich lang ist oder im Turnus wechselt. Trotz der Bindung der Amtsdauer an die Satzung kann für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer weder eine unterschiedliche Amtszeit noch das turnusgemäße Ausscheiden vorgeschrieben werden, da das dem Wahlverfahren, namentlich dem Prinzip der Verhältniswahl widersprechen würde.91 Für die vorzeitige Beendigung der Amtszeit gelten § 23 sowie die aktienrechtlichen 32 Vorschriften.92 VII. Streitigkeiten Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der das Wahlverfahren betreffenden 33 Vorschriften des § 15 ergeben, fallen gemäß § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen, die im Beschlussverfahren gemäß § 80 Abs 1 ArbGG entscheiden. Dagegen unterliegen Streitigkeiten über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der ordentlichen Gerichtsbarkeit.93

§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat MitbestG § 16 Jacobs (1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 Vertreter von Gewerkschaften sind, in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die in § 15 Abs. 1 bestimmte Zeit. (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, die in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sind,

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§§ 80 Abs 2 1. WO, 86 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 81 1. WO, 87 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 34. Vgl WKS/Wißmann § 15 Rn 147 f. Vgl § 6 Rn 34. §§ 102 f. AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 36 ff. WKS/Wißmann § 15 Rn 157; BGH AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952.

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Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat

dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. 2Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so findet abweichend von Absatz 1 Mehrheitswahl statt. 3In diesem Falle muss der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind. Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat Schrifttum Decher Loyalitätskonflikte des Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat, ZIP 1990, 227; Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2013; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; Höpp Vorschlagsmonopol und Außenseiter, DB 1978, 2318; Kauffmann-Lauven/Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Aufsichtsrat, AG 2010, 532; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – Eine verfassungsrechtliche, gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Analyse, 2010; Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften“, BB 1977, 818.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Wahlverfahren 1. Wahlgrundsätze | 2

III. IV.

2. Vorschlagsrecht | 3 Amtsdauer | 5 Streitigkeiten | 6

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

§ 16 regelt die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat in den Fällen, in denen das Delegiertenverfahren stattfindet. Bei unmittelbarer Wahl gilt die Vorschrift nach der Verweisung des § 18 Satz 2 entsprechend. Die Bestimmung weicht sachlich nur in zwei Punkten von § 15 ab: Abs 1 bestimmt, dass die Gewerkschaftsvertreter stets in gemeinsamer Wahl von sämtlichen Delegierten, also nicht nach Gruppen getrennt, bestellt werden. Das entspricht der Sachlage, da sie nicht Repräsentanten einzelner Gruppen sind, sondern vom Vertrauen der ganzen Belegschaft getragen sein sollen. Abs 2 gewährt den in dem Unternehmen, in den Fällen des §§ 4 und 5 auch den in der KG bzw in den Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften das Vorschlagsmonopol. Die Vorschrift wiederholt inhaltlich zugleich die schon in § 9 zum Ausdruck kommende Entscheidung des Gesetzgebers, den Gewerkschaften nur Vorschlags- und keine Entsendungsrechte zu gewähren.1 Sie stimmt, abgesehen vom Übergang zur Verhältniswahl, der infolge der Änderung des § 15 während der Ausschussberatungen erforderlich wurde,2 inhaltlich mit dem Regierungsentwurf überein. Die Versuche des DGB, das Entsendungsrecht der Gewerkschaften auch während der Ausschussberatungen noch zu retten,3 blieben ohne Erfolg. Auf der anderen Seite konnte auch der Antrag der CDU/CSU-Fraktion, neben den Gewerkschaften auch den Betriebsräten oder jeweils 50 Arbeitnehmern des Unternehmens Vorschlagsrechte für die unternehmensexternen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einzuräumen und die Gewerkschaften auf diese Weise weiter zu schwächen,4 sich weder im Ausschuss5 noch im Plenum6 durchsetzen. Ausführungsvorschriften sind in §§ 26, 68 ff. 1. WO, 28, 74 ff. 2. und 3. WO enthalten.

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1 2 3 4 5 6

Vgl § 9 Rn 2. Vgl § 15 Rn 3. Vgl Vitt auf dem Anhörungsverfahren am 7.11.1974, Prot Nr 55, 31 f. Vgl BTDrucks 7/4887, 6 S 3 f. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, A IV 3 S 7. Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16030.

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II. Wahlverfahren

MitbestG § 16

II. Wahlverfahren II. Wahlverfahren 1. Wahlgrundsätze. Gemäß Abs 1 wählen die Delegierten die von den Gewerkschaf- 2 ten vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich nach denselben Prinzipien wie die dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmervertreter. Zum Erfordernis der geheimen Wahl ist daher an anderer Stelle nachzulesen.7 Da die Gewerkschaftsvertreter stets 2 oder 3 Sitze zu besetzen haben (§ 7 Abs 2), findet Mehrheitswahl nur statt, wenn nur eine Vorschlagsliste eingereicht wurde (Abs 2 Satz 2). In diesem Fall muss der Wahlvorschlag wie bei § 15 Abs 3 Satz 2 mindestens doppelt so viele Bewerber benennen, wie Gewerkschaftsvertreter zu wählen sind, damit die Delegierten eine echte Auswahl haben.8 Es können auch mehr Bewerber benannt werden. Eine Abweichung vom Verfahren nach § 15 besteht nur insofern, als die Gewerkschaftsvertreter stets in gemeinsamer Wahl gewählt werden, ohne dass dazu eine Vorabstimmung erforderlich ist.9 Technisch wird die Wahl in einem gesonderten Wahlgang durchgeführt.10 2. Vorschlagsrecht. Vorschlagsberechtigt sind nach Abs 2 die in dem Unterneh- 3 men, in den Fällen der §§ 4 und 5 auch die in der Komplementärgesellschaft bzw in einem abhängigen Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. Im Gegensatz zu §§ 6 Abs 3 Satz 2 MontanMitbestG, 7 Satz 2 MitbestEG sind die Gewerkschaften nicht berechtigt, die Sitze nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in dem Unternehmen unter sich zu verteilen. Ob eine Vereinigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist, bestimmt sich nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln.11 In dem Unternehmen vertreten ist jede Gewerkschaft, zu deren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört, ohne dass es darüber hinaus darauf ankommt, ob sie in der Lage ist, einen konkreten Einfluss im Unternehmen auszuüben.12 Es reicht hingegen nicht aus, wenn ein Arbeitnehmer des Unternehmens Mitglied einer Gewerkschaft ist, deren Satzungsvoraussetzungen er offensichtlich nicht erfüllt. Die gewerkschaftlichen Befugnisse sind dann nicht von der Koalitionsfreiheit nach Art 9 Abs 3 GG geschützt.13 Die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, namentlich der DGB, sind als solche nicht vorschlagsberechtigt.14 Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat nicht auf, insbesondere verlangt es nicht, dass die Vorgeschlagenen selbst Mitglieder oder Funktionäre der Gewerkschaft sind oder dass sie dem Unternehmen angehören bzw umgekehrt nicht angehören.15 Für die Form der Wahlvorschläge, die Frist, in der sie einzureichen sind, und an- 4 dere Modalitäten gelten die auch für die übrigen Vorschläge geltenden Vorschriften der Wahlordnungen.16 Jeder Wahlvorschlag muss von einem hierzu bevollmächtigten Beauftragten der Gewerkschaft unterzeichnet sein, der als Vorschlagsvertreter gilt.17 Wie

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7 S § 15 Rn 11, § 10 Rn 6. 8 Vgl § 15 Rn 15. 9 Vgl § 15 Rn 12. 10 §§ 72 Abs 1 Satz 4 iVm 25 Abs 4 1. WO, 78 Abs 1 Satz 4 iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. 11 Vgl § 7 Rn 15 f. 12 Vgl § 7 Rn 19. 13 LAG Baden-Württemberg 4.9.2008 – 21 TaBVGa 1/08. 14 Einzelheiten bei § 7 Rn 19. 15 Vgl § 7 Rn 21. 16 §§ 26 Abs 2 und 3 iVm 25 1. WO, 28 Abs 2 und 3 iVm 27 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 18 ff. 17 §§ 26 Abs 2, 3 1. WO, 28 Abs 2, 3 2. und 3. WO.

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Ersatzmitglieder

der Vorschlag zustande kommt, richtet sich nach den internen Vorschriften der Gewerkschaft über ihre Willensbildung. Keine Gewerkschaft kann mehrere miteinander konkurrierende Vorschläge einreichen.18 Dagegen ist es zulässig, dass mehrere Gewerkschaften mit einer gemeinsamen Liste auftreten.19 Die Liste muss dann von einem Vertreter jeder beteiligten Gewerkschaft unterzeichnet werden. Auf die Wahlwerbung ist an anderer Stelle einzugehen.20 III. Amtsdauer III. Amtsdauer 5

Die reguläre Amtszeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat stimmt mit der Amtszeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder überein.21 Auch die Gründe, die zum vorzeitigen Ausscheiden führen können, sind im Wesentlichen dieselben.22 Allerdings führt weder das Ausscheiden aus dem Unternehmen noch der Austritt aus der vorschlagenden Gewerkschaft kraft Gesetzes zum vorzeitigen Verlust des Amtes, da beides nicht Wählbarkeitsvoraussetzung ist (Rn 3). IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten

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Streitigkeiten im Rahmen des § 16, zum Beispiel über die Frage, ob eine Vereinigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist oder ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, stehen im Zusammenhang mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären. Verstöße gegen die in der Vorschrift genannten Wahlgrundsätze können ferner die Anfechtung der Wahl gemäß § 22 begründen. Ersatzmitglieder Ersatzmitglieder

§ 17 Ersatzmitglieder Ersatzmitglieder Ersatzmitglieder MitbestG § 17 Jacobs (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Für einen Bewerber, der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ist, kann nur ein Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und für einen leitenden Angestellten nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 nur ein leitender Angestellter als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. 3Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. (3) Im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes ist das Nachrücken eines Ersatzmitgliedes ausgeschlossen, wenn dadurch der Anteil von Frauen und Männern unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht mehr den Vorgaben des § 7 Absatz 3 entspricht; § 18a Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

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18 WKS/Wißmann § 16 Rn 4; HH/Henssler § 16 Rn 7; hM. 19 Ebenso HH/Henssler § 16 Rn 8; WKS/Wißmann § 16 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 16 MitbestG Rn 3; MünchKommAktG/Annuß § 16 MitbestG Rn 6. 20 § 20 Rn 5. 21 § 16 Abs 1 iVm § 15 Abs 1; vgl § 15 Rn 31 f., § 6 Rn 33 f. 22 §§ 15 Rn 32, 6 Rn 36 ff.

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II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2)

MitbestG § 17

Schrifttum Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44; Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem MitbestG, BB 1978, 1524; Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219, 243 f.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) 1. Wahlvorschläge | 2

III. IV.

2. Bestellung | 4 Rechtsstellung | 6 Streitigkeiten | 8

I. Vorbemerkungen Die erst während der Ausschussberatungen eingefügte Vorschrift des § 17 regelt die 1 schon nach § 101 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 zulässige Bestellung von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und präzisiert die aktienrechtlichen Vorschriften. Sie soll verhindern, dass beim vorzeitigen Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer die aufwendige Nachwahl durchgeführt oder ein Ersatzaufsichtsratsmitglied durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2, 4 AktG iVm § 6 Abs 2 ohne direkte Legitimation von Seiten der Arbeitnehmerschaft bestellt werden muss.1 Nach Abs 1 kann in jedem Wahlvorschlag für jeden Bewerber ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats benannt werden, das derselben Wählergruppe angehören muss. Im Gegensatz zum Fall des § 14 Abs 2 gibt es daher kein Nachrücken von auf einer Wahlliste folgenden Bewerbern, denn eine solche Lösung würde, vor allem bei Mehrheitswahl, oft den Wählerwillen verfälschen.2 Das Gesetz schreibt die Benennung nicht vor, sondern ermöglicht sie nur und überlässt die Entscheidung den vorschlagsberechtigten Arbeitnehmergruppen und Gewerkschaften. Eine gesonderte Wahl der Ersatzmitglieder findet nach Abs 2 nicht statt, vielmehr erstreckt sich die Wahl des Hauptmitglieds kraft Gesetzes auch auf das Ersatzmitglied. § 17 ist wie alle das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften des MitbestG zwingendes Recht. Die Satzung oder der Wahlvorstand kann daher die Bestellung von Ersatzmitgliedern weder zwingend vorschreiben noch zwingend ausschließen.3 Der neu eingefügte Abs 3 stellt klar, dass die Vorgaben des § 7 Abs 3 auch beim Nachrücken eines Ersatzmitglieds eingehalten werden müssen.4 Damit möchte der Gesetzgeber Auslegungsstreitigkeiten, wie sie im Rahmen von § 101 Abs 3 S. 2–4 AktG bestehen, vorbeugen.5 II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) 1. Wahlvorschläge. Nach Abs 1 Satz 1 sind Ersatzmitglieder in den Wahlvor- 2 schlägen zu benennen. Für jeden Bewerber kann ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Einen anderen Weg, Ersatzmitglieder zu bestellen, sieht das Gesetz nicht vor.

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1 Vgl Ausschussbericht, BTDrucks 7/4845, B zu § 16a S 13. 2 WKS/Wißmann § 17 Rn 1. 3 So schon § 101 Abs 3 AktG; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 85; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 9 f. 4 Dazu § 7 Rn 8 ff. 5 HH/Henssler § 17 Rn 3 f.

223

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MitbestG § 17

Ersatzmitglieder

Die Ersatzmitglieder müssen derselben Gruppe angehören wie der Bewerber selbst (Abs 1 Satz 2). Auch im Übrigen gelten für sie dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie für die Hauptmitglieder.6 Sie müssen erfüllt sein, wenn das Hauptmitglied sein Amt antritt, nicht erst, wenn das Ersatzmitglied nachrückt.7 Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden (Abs 1 Satz 3). Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht gewählte Bewerber nachträglich in den Aufsichtsrat gelangen können und das Wahlergebnis dadurch verfälscht wird.8 Das Gesetz schreibt die Wahl von Ersatzmitgliedern nicht zwingend vor, sondern 3 überlässt die Entscheidung den Vorschlagsberechtigten, welche die einzelnen Wahlvorschläge einreichen.9 Es ist daher auch möglich, dass im selben Wahlgang eine Vorschlagsliste mit Ersatzmitgliedern versehen ist, eine andere nicht, oder dass auf derselben Liste für einen Kandidaten ein Ersatzmitglied genannt ist, für einen anderen nicht. Bei den leitenden Angestellten müssen Ersatzmitglieder bereits in die Vorschläge für die Vorwahl gemäß § 15 Abs 2 Nr 2 aufgenommen und zusammen mit den Hauptbewerbern in der Vorwahl bestätigt werden.10 Aus der Fassung des Gesetzes folgt, dass für jedes Aufsichtsratsmitglied nur ein Ersatzmitglied bestellt werden kann.11 Dagegen schließt § 17 nicht aus, ein Ersatzmitglied für mehrere Bewerber zu benennen, wenn die Zuordnung im Übrigen eindeutig ist. Dabei sind allerdings Einschränkungen erforderlich, um Wahlmanipulationen auszuschließen. Die Kandidaten als Ersatzdelegierte auf mehreren konkurrierenden Wahllisten vorzuschlagen, ist unzulässig.12 Ist nur ein Aufsichtsratsmitglied zu wählen oder wird nur ein Wahlvorschlag eingereicht, ist es gleichfalls ausgeschlossen, für mehrere Bewerber nur einen Ersatzdelegierten aufzustellen, denn andernfalls wären Absprachen möglich, unabhängig vom Ausgang der Wahl durch Rücktritt der gewählten eine nicht gewählte Person in den Aufsichtsrat gelangen zu lassen.13 4

2. Bestellung. Für die Wahl der Ersatzmitglieder findet kein gesonderter Wahlakt statt, vielmehr sind sie nach Abs 2 kraft Gesetzes zusammen mit dem Bewerber gewählt, für den sie vorgeschlagen wurden.14 Mit der Entscheidung zugunsten eines einheitlichen Wahlverfahrens hat das Gesetz für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem MitbestG die hierzu bei § 101 Abs 3 Satz 3 AktG bestehenden Auslegungsschwierigkeiten beseitigt. Daher ist es nicht zulässig, bei der Wahl zwischen Hauptmitglied und Ersatzmitglied zu differenzieren und letzteres etwa von der Liste zu streichen. Ein so veränderter Stimmzettel ist ungültig.15 Dagegen kann die Wahl gemäß § 22 Abs 1 gesondert angefochten werden. Auch die gesonderte Abberufung lässt das Gesetz in § 23 Abs 4 ausdrücklich zu.

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6 § 101 Abs 3 Satz 4 AktG iVm § 6 Abs 2. 7 WKS/Wißmann § 17 Rn 14; HH/Henssler § 7 Rn 17; GroßKommAktG/Oetker § 17 MitbestG Rn 3; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 17 Rn 14; Werner ZGR 1977, 244. 8 WKS/Wißmann § 17 Rn 7. 9 Damm AG 1977, 45. 10 §§ 29 Abs 2 1. WO, 31 Abs 2 2. und 3. WO. 11 Ebenso Damm AG 197747; WKS/Wißmann § 17 Rn 6; GemKommMitbestG/Westerath § 17 Rn 13; HH/ Henssler § 17 Rn 9; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 § 17 MitbestG Rn 3; GroßKommAktG/Oetker § 17 MitbestG Rn 5; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 182; MünchKommAktG/Habersack § 101 Rn 82; vgl auch BGH AG 1987, 152, 155; ferner den Wortlaut der §§ 27 Abs 1 Satz 3 1. WO, 29 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. 12 §§ 27 Abs 1 Satz 5 iVm 25 Abs 8 1. WO, 29 Abs 1 Satz 5 iVm 27 Abs 1 Satz 8 2. und 3. WO. 13 WKS/Wißmann § 17 Rn 9 f.; HH/Henssler § 17 Rn 13. 14 §§ 40 Abs 4, 74 Abs 4 1. WO, 43 Abs 5, 80 Abs 4 2. und 3. WO. 15 §§ 75 Abs 4 Nr 4 1. WO, 81 Abs 4 Nr 4 2. und 3. WO.

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IV. Streitigkeiten

MitbestG § 17

Bei Mehrheitswahl erscheint der Ersatzbewerber neben dem Hauptkandidaten auf 5 dem Stimmzettel.16 Findet Listenwahl statt, nennt der Stimmzettel nur die beiden Listenführer. Die Ersatzbewerber lassen sich nur den Wahlaushängen entnehmen.17 Für das Vorauswahlverfahren der leitenden Angestellten gelten §§ 29 1. WO, 31 2. und 3. WO. III. Rechtsstellung Zur Rechtsstellung der Ersatzmitglieder besagt § 17 nichts, so dass auf § 101 Abs 3 6 AktG iVm § 6 Abs 2 zurückzugreifen ist.18 Danach vertritt das Ersatzmitglied das Hauptmitglied nicht, sondern tritt erst, wenn es vor Ablauf der Amtszeit endgültig ausscheidet, an seine Stelle. Darin unterscheidet sich seine Position von der Rechtsstellung der für vorzeitig ausscheidende, aber auch für verhinderte Delegierte auftretenden Ersatzdelegierten gemäß § 14 Abs 2 Satz 1.19 Rückt das Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat ein, übernimmt es die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Der Ausgeschiedene ist nicht mehr befugt, Einfluss auf seine Amtsführung zu nehmen oder ihm gar Weisungen zu erteilen. Vor dem Eintritt in den Aufsichtsrat erschöpft sich die Position dagegen in einer Wartestellung ohne aktuelle Funktionen. Die Amtszeit des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtsperiode, für die das weggefallene Aufsichtsratsmitglied bestellt war.20 Für die vorzeitige Abberufung gelten die allgemeinen Vorschriften.21 § 17 Abs 3 sichert das Einhalten der Geschlechterquote für das Nachrücken eines 7 Ersatzmitglieds. Bei Getrennterfüllung ist danach das Nachrücken eines Ersatzmitglieds ausgeschlossen, wenn dadurch die in § 7 Abs 3 festgelegte Geschlechterquote unterschritten wird, so dass es zu einer Nachwahl oder einer gerichtlichen Ersatzbestellung kommt (§ 7 Abs 3 Hs. 2 iVm § 18a Abs 2 S. 2). IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten Streitigkeiten über die Wahl von Ersatzmitgliedern der Arbeitnehmer sind gemäß 8 §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 2 ArbGG von den Arbeitsgerichten zu entscheiden. Dagegen gehören Streitigkeiten über die Amtszeit und die Rechtsstellung der Ersatzmitglieder vor die ordentlichen Gerichte.

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16 17 18 19 20 21

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§§ 75 Abs 2 Satz 2 1. WO, 81 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 72 Abs 2 Satz 1 1. WO, 78 Abs 2 Satz 1 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 31 f. Vgl § 14 Rn 8. § 102 Abs 2 AktG. Vgl § 6 Rn 37 ff.

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MitbestG § 18

Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

VIERTER UNTERABSCHNITT Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer MitbestG § 18 Jacobs

§ 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 1 Sind nach § 9 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl zu wählen, so sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. 3Für die Wahl sind die §§ 15 bis 17 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Delegierten die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens treten. § 7 Satz 2 BetrVG lautet: 2 Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeit überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Urwahl 1. Wahlgrundsätze | 2

2. 3.

Wahlberechtigung | 3 Ablauf des Verfahrens | 4

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

§ 18 regelt im Anschluss an § 9 die unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch die Belegschaft des Unternehmens. Inhaltlich beschränkt sich die Vorschrift darauf, die Wahlberechtigung festzulegen, verweist im Übrigen aber auf §§ 15–17. Da der Regierungsentwurf die unmittelbare Wahl noch nicht vorsah,1 wurde sie erst während der Ausschussberatungen eingefügt. Die Ausführungsbestimmungen sind in §§ 37–49 1. WO, 39–53 2. und 3. WO zu finden, die das Wahlverfahren, im Gegensatz zum Gesetz, vollständig erfassen. Die Vorschriften sind wie alle Wahlvorschriften zwingendes Recht.2 II. Urwahl II. Urwahl

2

1. Wahlgrundsätze. Die Verweisung auf §§ 15–17 besagt, dass die Wahl nach denselben Grundsätzen und Regeln durchzuführen ist wie die Wahl durch Delegierte. Einziger Unterschied ist, dass die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens selbst die sie vertretenden Aufsichtsratsmitglieder wählen, ohne dass eine Delegiertenversammlung dazwischengeschaltet ist. Die den Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsratsmandate sind nach § 15 Abs 2 unter den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten gemäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unternehmens zu verteilen, wobei der Minderheitenschutz gemäß § 15 Abs 1 Satz 2 zu berücksichtigen ist.3 Für die Wahlvorschläge gelten ohne jede Modifikation §§ 15 Abs 2 und 16

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1 2 3

Vgl § 9 Rn 3. WKS/Wißmann § 18 Rn 2; GemKommMitbestG/Westerath § 18 Rn 3; HH/Henssler § 18 Rn 3. Vgl § 15 Rn 7 ff.

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II. Urwahl

MitbestG § 18

Abs 2.4 In jedem Wahlvorschlag kann gemäß § 17 für jeden Bewerber auch ein Ersatzmitglied benannt werden, das zu derselben Gruppe gehören muss. Die Wahl wird grundsätzlich als Verhältniswahl durchgeführt.5 Stattdessen findet gemäß §§ 15 Abs 3 Satz 1, 16 Abs 2 Satz 2 Mehrheitswahl statt, wenn eine Gruppe nur ein Aufsichtsratsmandat zu besetzen hat oder wenn in einer Gruppe bzw für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde.6 2. Wahlberechtigung. Wahlberechtigt sind sämtliche Arbeitnehmer des Unterneh- 3 mens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben.7 Leiharbeitnehmer sind infolge der Verweisung auf § 7 Satz 2 BetrVG aktiv wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb beschäftigt werden.8 Im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen findet eine Zurechnung zum jeweils anderen Unternehmen, zu dem keine arbeitsvertragliche Beziehung besteht, nicht statt; die Arbeitnehmer sind nur in dem Unternehmen wahlberechtigt, mit dem sie arbeitsvertraglich verbunden sind; die gegenteilige Auffassung des BAG zu § 5 Abs 2 Satz 1 DrittelbG9 überzeugt nicht.10 Die Vorschrift entspricht der Wahlberechtigung bei der Bestellung der Delegierten gemäß § 10 Abs 2, so dass auf die Erläuterungen hierzu verwiesen werden kann.11 In den Fällen der §§ 4 und 5 nehmen auch die Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw der abhängigen Unternehmen an der Wahl teil. Formal setzt die Wahlberechtigung die Eintragung in die Wählerliste voraus.12 3. Ablauf des Verfahrens. Auch der in den Wahlordnungen geregelte formale Ab- 4 lauf der Wahl entspricht im Grundsatz wie in vielen Einzelheiten dem Vorgang der mittelbaren Wahl. Das Verfahren wird eingeleitet durch ein vom Wahlvorstand zu erlassenes Wahlausschreiben, das nach Maßgabe der §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO die für die Wähler notwendigen Informationen enthalten muss. Das Wahlausschreiben ist bis zum Abschluss der Wahl in den Betrieben des Unternehmens an geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen auszuhängen, ferner dem Unternehmen und den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften unverzüglich zu übersenden.13 Für die Wahlvorschläge gelten §§ 24 ff. 1. WO, 26 ff. 2. und 3. WO.14 Die Wahl erfolgt mittels Stimmzetteln, auf denen die Wahlvorschläge aufzuführen sind.15 Ist ein Arbeitnehmer wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert, seine Stimme persönlich abzugeben, kann er durch Wahlbrief abstimmen.16 Für Betriebsteile und Nebenbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl anordnen.17 Bei Verhältniswahl kann jeder Wähler seine Stimme nur für eine Liste abgeben.18 5 Findet dagegen Mehrheitswahl statt, weil in einem Wahlgang nur ein Platz zu besetzen

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4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18

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Vgl §§ 15 Rn 18 ff., 16 Rn 3 f. §§ 15 Abs 1 Satz, 16 Abs 1; vgl § 15 Rn 13. Vgl § 15 Rn 15 f. Zum Arbeitnehmerbegriff § 3 Rn 5 ff. § 3 Rn 11. BAGE 144, 330 = NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG 14.8.2013 – 7 ABR 46/11. S § 3 Rn 46. § 10 Rn 11; ferner § 7 Rn 8 ff. §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO. §§ 37 Satz 2 iVm 24 Abs 3 und 4 1. WO, 39 Satz 2 iVm 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. Vgl § 15 Rn 18 ff. Einzelheiten in §§ 38, 41, 44 1. WO, 40, 44, 48 2. und 3. WO. §§ 45 f. 1. WO, 49 f. 2. und 3. WO. §§ 45 Abs 3 Nr 1 1. WO, 49 Abs 3 Nr 1 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 1 Satz 1 1. WO, 40 Abs 1 Satz 1 2. und 3. WO.

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MitbestG § 18

Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

ist oder nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, wird die Stimme für einen bestimmten Kandidaten abgegeben.19 Jeder Wähler darf höchstens so viele Stimmen abgeben, wie Aufsichtsratsmandate in dem Wahlgang zu vergeben sind.20 Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermitteln.21 In Unternehmen mit mehreren Betrieben und in Konzernen zählen die Betriebswahlvorstände zwar die Stimmen aus, die Gewählten sind dagegen vom Unternehmens- bzw vom Hauptwahlvorstand zu ermitteln.22 Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten sind unverzüglich durch Aushang in den Betrieben der Unternehmen bekanntzugeben, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilgenommen haben. Der Aushang ist auch den beteiligten Unternehmen und den in ihnen vertretenen Gewerkschaften zuzuschicken. Die Gewählten sind schriftlich zu benachrichtigen.23 Ferner sind Wahlniederschriften anzufertigen.24 Die Wahlakten hat das Unternehmen mindestens fünf Jahre aufzubewahren.25

_____ 19 20 21 22 23 24 25

§§ 41 Abs 1, 44 Abs 1 1. WO, 44 Abs 1, 48 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 41 Abs 3 Satz 2, 44 Abs 3 Satz 2 1. WO, 44 Abs 3 Satz 2, 48 Abs 3 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 39 f., 42 f. 1. WO. §§ 41 ff., 45 ff. 2. und 3. WO. §§ 48 1. WO, 52 2. und 3. WO. §§ 47 1. WO, 51 2. und 3. WO. §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO.

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Nichterreichen des Geschlechteranteils

MitbestG § 18a

FÜNFTER UNTERABSCHNITT Nichterreichen des Geschlechteranteils durch die Wahl MitbestG § 18a Jacobs

§ 18a Nichterreichen des Geschlechteranteils Nichterreichen des Geschlechteranteils Nichterreichen des Geschlechteranteils (1) Ergibt im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes die Auszählung der Stimmen und ihre Verteilung auf die Bewerber, dass die Vorgaben des § 7 Absatz 3 nicht erreicht worden sind, ist folgendes Geschlechterverhältnis für die Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer herzustellen: 1. in Aufsichtsräten nach § 7 Absatz 2 Nummer 1 und 2 müssen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 jeweils mindestens eine Frau und mindestens ein Mann und unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften jeweils eine Frau und ein Mann vertreten sein; 2. in einem Aufsichtsrat nach § 7 Absatz 2 Nummer 3 müssen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 mindestens zwei Frauen und mindestens zwei Männer und unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Gewerkschaften eine Frau und ein Mann vertreten sein. (2) 1Um die Verteilung der Geschlechter nach Absatz 1 zu erreichen, ist die Wahl derjenigen Bewerber um einen Aufsichtsratssitz der Arbeitnehmer unwirksam, deren Geschlecht in dem jeweiligen Wahlgang nach der Verteilung der Stimmen auf die Bewerber mehrheitlich vertreten ist und die 1. bei einer Mehrheitswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Stimmenzahlen die niedrigsten Stimmenzahlen erhalten haben oder 2. bei einer Verhältniswahl in dem jeweiligen Wahlgang nach der Reihenfolge der auf die Bewerber entfallenden Höchstzahlen die niedrigsten Höchstzahlen erhalten haben. 2 Die durch unwirksame Wahl nach Satz 1 nicht besetzten Aufsichtsratssitze werden im Wege der gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 des Aktiengesetzes oder der Nachwahl besetzt. Schrifttum Gebhardt/Pfrang DB 2020, 114; Kraack/Steiner ZIP 2018, 49; Röder/Arnold NZA 2015, 279; Oetker ZHR 179 (2015), 707; Seibt ZIP 2015, 1193; Schulz/Ruf BB 2015, 1155

I. II.

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Übersicht Vorbemerkungen | 1 Anwendungsvoraussetzungen 1. Geltung der Geschlechterquote des § 96 Abs 2 AktG | 4 2. Prinzip der Getrennterfüllung a) Direkte Anwendung der Norm | 5 b) Analoge Anwendung der Vorschrift | 6

III. IV. V. VI.

Herstellung des Geschlechterverhältnisses | 8 Rechtsfolgen einer quotenwidrigen Wahl | 9 Leitende Angestellte und Gewerkschaftsvertreter | 11 Streitigkeiten | 12

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MitbestG § 18a

Nichterreichen des Geschlechteranteils

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen § 18a ist eine Auffangregelung für den Fall, dass bei Getrennterfüllung der Ge1 schlechterquote im Aufsichtsrat (§ 96 Abs 3 Satz 3 AktG) die Quote des § 7 Abs 3 unter den Arbeitnehmervertretern nicht eingehalten wurde. Die Norm ist zwingendes Recht und wird ergänzt durch Detailregelungen in den Wahlordnungen (vgl. §§ 46c, 78c 1. WahlO; §§ 50c, 84c 3; §§ 50c, 84c 3. WahlO). Wird die Mindestquote aufgrund späterer Veränderungen nicht mehr erfüllt, ist 2 § 18a nicht einschlägig. § 18a regelt ausschließlich die Geschlechterverteilung nach einer regulären Aufsichtsratswahl.1 Die Vorschrift wurde durch das GgTFMG2 eingeführt. Das GgTFMG zielt unter ande3 rem darauf ab, den Anteil von Frauen in Führungspositionen in der Privatwirtschaft signifikant zu erhöhen.3 Damit soll das Grundrecht aus Art 3 Abs 2 GG auch im Bereich der Führungspositionen verwirklicht werden.4 II. Anwendungsvoraussetzungen II. Anwendungsvoraussetzungen 4

1. Geltung der Geschlechterquote des § 96 Abs 2 AktG. § 18a Abs 1 verweist auf § 96 Abs 2 Satz 3 AktG und ist mithin gemäß § 96 Abs 2 Satz 1 nur auf börsennotierte Gesellschaften anwendbar, für die das MitbestG, Montan-MitbestG oder MitbestErgG gilt. Es sind nur solche Gesellschaften erfasst, deren Aufsichtsrat tatsächlich nach Maßgabe der Mitbestimmungsgesetze zusammengesetzt ist; entscheidend ist der Ist-Zustand.5 2. Prinzip der Getrennterfüllung

5

a) Direkte Anwendung der Norm. § 18a Abs 1 gilt nur für den Grundsatz der Getrennterfüllung, d.h. wenn Ateilseigner und Arbeitnehmer die Quote infolge eines Widerspruchs gemäß § 96 Abs 2 Satz 2 AktG jeweils unabhängig voneinander erfüllen müssen. Im Fall der Gesamterfüllung, bei der der Mindestanteil im Sinne des § 96 Abs 2 Satz 1 AktG vom Aufsichtsrat insgesamt erreicht werden muss, ist § 18a nicht direkt anwendbar.

6

b) Analoge Anwendung der Vorschrift. Während der Anwendungsbereich von § 18a auf Fälle der Getrennterfüllung beschränkt ist, gilt § 96 Abs 2 Satz 6 AktG für die Wahl der Anteilseignervertreter und legt fest, dass jene Wahl bei Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot nichtig ist. Findet zuerst die Wahl der Arbeitnehmervertreter statt, anschließend die Wahl der Anteilseignervertreter und wird die Quote nicht erreicht, ist die Wahl der Anteilseignervertreter gemäß § 96 Abs 2 Satz 6 nichtig. Für den Fall, dass die Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmervertreter zeitlich nach der Wahl der Anteilseignervertreter stattfindet, Gesamterfüllung gilt und die Quote nicht erreicht wird, gibt es allerdings keine Sanktionsregelung. In dem ansonsten geschlossenen Sanktionssystem besteht mithin in letzterem Fall eine Lücke.

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MünchKommAktG/Annuß § 18a Rn 2. BGBl. I 2015 S. 642. BT Drs. 18/3784, S. 1. BT Drs 18/3784, S. 2. Seibt, ZIP 2015, 1193, 1194

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IV. Rechtsfolgen einer quotenwidrigen Wahl

MitbestG § 18a

Eine analoge Anwendung des § 18a auf Fälle der Gesamterfüllung und zeitlich 7 nachfolgender Wahl der Arbeitnehmervertreter ist allerdings abzulehnen.6 Zum einen geht aus dem Gesetzentwurf7 hervor, dass die Reichweite des § 18a auf den Fall des § 96 Abs 2 Satz 3 AktG begrenzt sein soll.8 Zum anderen ist die Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmervertreter wegen der in den Wahlordnungen vorgegebenen Fristen zeitlich vorgelagert.9 Wenn die Wahl der Arbeitnehmervertreter vor den Wahlen der Anteilseignervertreter stattfindet, wird es kaum zu einer Sanktionslücke kommen10, da bei einer nachgelagerten Wahl der Anteilseignervertreter gegebenenfalls die Sanktionsnorm des § 96 Abs 2 Satz 6 greift. Jedenfalls ist der Anwendungsbereich sehr klein, sodass es sich in den meisten Fällen um ein „Scheinproblem“ handelt.11 III. Herstellung des Geschlechterverhältnisses § 18a Abs 1 Nr 1 und 2 legt das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer- und Gewerk- 8 schaftsvertretern fest. Abhängig von der Größe des Aufsichtsrats ist folgendes Geschlechterverhältnis herzustellen: Aufsichtsrats- Norm Größe

Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder Arbeitnehmer Gewerkschaft

12

§ 7 Abs 2 Nr 1

6, davon 1 Frau und 1 Mann

2, davon 1 Frau und 1 Mann

16

§ 7 Abs 2 Nr 2

8, davon 1 Frau und 1 Mann

2, davon 1 Frau und 1 Mann

20

10, davon 2 Frauen und 2 Männer IV. Rechtsfolgen einer quotenwidrigen Wahl § 7 Abs 2 Nr 3

3, davon 1 Frau und 1 Mann

IV. Rechtsfolgen einer quotenwidrigen Wahl Gemäß Abs 2 ist die Wahl derjenigen Bewerber um einen Aufsichtsratssitz der Ar- 9 beitnehmer unwirksam, deren Geschlecht (i) nach Verteilung der Stimmen auf die Bewerber mehrheitlich vertreten ist und die (ii) bei einer Mehrheitswahl im jeweiligen Wahlgang die niedrigsten Stimmenzahlen erhalten haben oder (iii) bei einer Verhältniswahl im jeweiligen Wahlgang die niedrigsten Höchstzahlen erhalten haben. Die entsprechenden Bewerber werden keine Aufsichtsratsmitglieder, sodass die jeweiligen Aufsichtsratssitze zunächst unbesetzt bleiben. Gemäß Abs 2 Satz 2 werden die durch unwirksame Wahl nach Satz 1 nicht besetzen 10 Aufsichtsratssitze im Wege der gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 AktG oder der Nachwahl besetzt. Die Unwirksamkeit führt zu einem „vorübergehend leeren Stuhl“ – es findet keine Überbrückung durch unwirksam gewählte Aufsichtsratsmitglieder statt.12 Das Gesetz trifft keine Regelung zum Verhältnis zwischen der Ersatzbestellung

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6 HWK/Seibt § 18a Rn 1; MünchKommAktG/Annuß § 18a Rn 1; WKS/Wißmann § 18a Rn 23 ff.; aA NK-ArbR/Heither/von Morgen § 18a Rn 2. 7 BT Drs. 18/3784. 8 BT Drs. 18/3784, S. 130. 9 WKS/Wißmann § 18a Rn 24. 10 WKS/Wißmann § 18a Rn 24. 11 Oetker, ZHR 179 (2015), 707, 726. 12 WKS/Wißmann § 18a Rn 20.

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MitbestG § 18a

Nichterreichen des Geschlechteranteils

oder der Nachwahl. In der Praxis wird die Ersatzbestellung aufgrund des hohen Aufwands einer Nachwahl allerdings der Regelfall sein.13 V. Leitende Angestellte 11

§ 18a Abs 1 Nr 1 und 2 stellt ausschließlich auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Sinne von § 3 Abs 1 Satz 1 Nr 1 ab; der nach § 15 Abs 1 Satz 2 dem Aufsichtsrat angehörende leitende Angestellte bleibt unberücksichtigt. Grund dafür ist, dass den leitenden Angestellten immer nur ein Aufsichtsratssitz zufällt und deshalb eine Quotierung ausscheidet.14 VI. Streitigkeiten VI. Streitigkeiten

12

Streitigkeiten sind im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu entscheiden (§§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 ArbGG). Wird die Unwirksamkeit eines Wahlakts nach Abs 2 Satz 1 verkannt, ist die Wahl nicht gemäß § 22 anzufechten, vielmehr ist die Feststellung der Unwirksamkeit nach den für nichtige Wahlen geltenden Regeln zu beantragen.15 Für die Ersatzbestellung eines Aufsichtsratsmitglieds ist die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig.16

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13 14 15 16

BT Drs. 18/3784, S. 130; NK-ArbR/Heiter/von Morgen § 18a Rn 4. BT Drs. 18/3784, S. 130; kritisch dazu HH/Henssler § 18a Rn 8 ff. WKS/Wißmann § 18a Rn 29. WKS/Wißmann § 18a Rn 29.

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Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

MitbestG § 19

SECHSTER UNTERABSCHNITT Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

§ 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats MitbestG § 19 Jacobs 1 Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet. 1. § 19 überlagert und ergänzt den gemäß § 6 Abs 2 und 3 auf alle unter das Gesetz 1 fallende Unternehmen mit Ausnahme der Genossenschaften anzuwendenden § 106 AktG, ohne ihn ganz zu ersetzen. Beide Vorschriften verlangen zusammen, die Bestellung der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats auf dreifache Weise bekanntzumachen. Zunächst ist die Veröffentlichung der Namen im Bundesanzeiger erforderlich (§ 19), daneben nach § 106 AktG auch in anderen, in der Satzung bestimmten Gesellschaftsblättern.17 Zweitens ist die Bekanntmachung gemäß §§ 106 AktG, 10 HGB zum Handelsregister einzureichen. Dabei handelt es sich nicht um eine formelle Anmeldung, vielmehr genügt es, die in den Gesellschaftsblättern veröffentlichte Bekanntmachung formlos einzureichen.18 Anzugeben sind nicht nur die Namen und Vornamen, sondern auch der ausgeübte Beruf und der Wohnort der Gewählten. Drittens verlangt § 19 die Bekanntmachung in allen Betrieben des Unternehmens sowie allen anderen Unternehmen, deren Arbeitnehmer gemäß §§ 4 und 5 an der Wahl teilgenommen haben. Die Vorschrift bezieht sich infolge ihrer allgemeinen Formulierung auf alle Aufsichtsratsmitglieder, also auch auf die Vertreter der Anteilseigner. Auch deren Bestellung ist daher in den Betrieben des Unternehmens und der an der Wahl teilnehmenden weiteren Unternehmen bekannt zu machen.19 In der ursprünglichen Fassung fügte das Gesetz hinzu, dass die Bekanntmachung durch einen zweiwöchigen Aushang zu erfolgen hat. Die Präzisierung wurde im VereinfachungsG von 2002 aufgegeben, um andere Formen der Bekanntmachung, namentlich mittels der in dem Unternehmen üblichen modernen Informations- und Kommunikationstechnik zu ermöglichen.20 Im Einzelnen kann dafür die für die Bekanntmachungen der Wahlvorstände geltende Vorschrift des § 7 Abs 4 1.–3. WO entsprechend angewandt werden. Die Bekanntmachung ist in allen Fällen der Bestellung erforderlich, auch bei einer Nachwahl, einer gerichtlichen Ersatzbestellung uä.21 Bei Ersatzmitgliedern ist nicht nur die Wahl, sondern auch der Eintritt in den Aufsichtsrat anstelle des Hauptmitglieds bekanntzumachen, da auch darin ein Akt der Bestellung liegt und die Arbeitnehmer nach dem Sinn des § 19 wissen sollen, wer sie jeweils im Aufsichtsrat vertritt. Anzugeben sind nach dem Wortlaut der Vorschrift nur die Namen der Gewählten, nicht hingegen Beruf, Gruppenzugehörigkeit oder sonstige Angaben zur Per-

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Zu dem Begriff vgl § 6 Rn 11. KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 106 Rn 8; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 106 Rn 22. HM, vgl HH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WKS/Wißmann § 19 Rn 3. Vgl die Begründung zum RegE, BRDrucks 1069/01, S 17. HH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WKS/Wißmann § 19 Rn 4.

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son.22 Die Mitteilungen nach § 19 sind nicht zu verwechseln mit den Bekanntmachungen des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand gemäß §§ 48, 80 1. WO, 52, 86 2. und 3. WO, die außerdem erfolgen müssen. 2 Adressat der gesetzlichen Vorschriften ist das Vertretungsorgan, im Fall der §§ 4 und 5 auch das Vertretungsorgan der Unternehmen, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilgenommen haben. Die Bekanntmachungen sind unverzüglich vorzunehmen. Sie haben keinen konstitutiven Charakter, so dass die Verletzung der Bekanntmachungspflicht die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nicht unwirksam macht.23 Das Registergericht kann die Mitteilung und damit mittelbar auch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger24 nach § 14 HGB erzwingen. Im Übrigen machen sich die Mitglieder des Vertretungsorgans nach den allgemeinen Vorschriften schadensersatzpflichtig, wenn sie ihre Pflichten versäumen. 3

2. Beim Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds ist nur § 106 AktG iVm § 6 Abs 2, nicht dagegen § 19 anzuwenden.25 Das Ausscheiden ist nur in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung dem Handelsregister mitzuteilen. Der Aushang in den Betrieben des Unternehmens ist nicht erforderlich. Bei Genossenschaften ist eine Bekanntmachung überhaupt nicht vorgeschrieben.

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3. Streitigkeiten über die Pflichten nach § 19 betreffen nicht die Wahl und fallen daher in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Doch setzt die Veröffentlichung im Bundesanzeiger die Frist für die Wahlanfechtung in Gang.26

§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten Wahlschutz und Wahlkosten Wahlschutz und Wahlkosten MitbestG § 20 Jacobs (1) 1Niemand darf die Wahlen nach den §§ 10, 15, 16 und 18 behindern. 2 Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. Schrifttum Buchner Behinderung oder Beeinflussung der Betriebsratswahl durch Arbeitgeber?, DB 1972, 824; Dütz/Säcker Zum Umfang der Kostenerstattungs- und Kostenvorschußpflicht des Arbeitgebers gemäß § 40 BetrVG, DB 1972 Beil. Nr 17, S 4; Vogt Behinderung und Beeinflussung von Betriebsratswahlen, BB 1987, 189. S. im Übrigen die Kommentierungen zu § 20 BetrVG.

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HH/Henssler § 19 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WKS/Wißmann § 19 Rn 4. Für die Einreichung zum Handelsregister ausdrücklich BGHZ 47, 348. KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 106 Rn 11. HH/Henssler § 19 Rn 4; WKS/Wißmann § 19 Rn 5; aA GemKommMitbestG/Westerath § 9 Rn 15. § 22 Abs 2 Satz 2.

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II. Wahlschutz

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen ____ 1 Wahlschutz 1. Allgemeines ____ 2 2. Wahlbehinderung ____ 3 3. Wahlbeeinflussung ____ 7

III.

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4. Rechtsfolgen ____ 11 Wahlkosten 1. Wahlkosten ____ 12 2. Versäumnis von Arbeitszeit ____ 17 3. Streitigkeiten ____ 19

I. Vorbemerkungen Die Vorschrift enthält zwei sachlich nicht unmittelbar zusammenhängende Rege- 1 lungen, nämlich den Schutz der nach dem Gesetz notwendigen Wahlen vor Behinderung, Beschränkung des Wahlrechts und anderer unerwünschter Einflussnahme (Abs 1 und 2) und die Pflicht des Unternehmens, die Kosten der Wahlen zu tragen (Abs 3). Sie stimmt mit dem Regierungsentwurf überein mit der einzigen Ausnahme, dass der BTAusschuss für Arbeit und Sozialordnung ihren Geltungsbereich auch auf die von ihm eingeführte unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 18) erstreckte. Inhaltlich deckt sie sich mit § 20 BetrVG, so dass die Rechtsprechung und Literatur hierzu uneingeschränkt heranzuziehen sind.1 II. Wahlschutz II. Wahlschutz 1. Allgemeines. Nach § 20 Abs 1 und 2 darf niemand die nach dem Gesetz durchzu- 2 führenden Wahlen behindern oder unerwünscht beeinflussen. Das gesetzliche Verbot richtet sich gegen jedermann, das heißt nicht nur gegen die Unternehmensorgane, sondern zB auch gegen einzelne Anteilseigner (Großaktionäre) auf der einen und Arbeitnehmer bzw Gewerkschaften und Betriebsräte auf der anderen Seite.2 Es erstreckt sich auf den gesamten Vorgang der Wahl einschließlich der vorbereitenden Akte wie der Bestellung des Wahlvorstands, dessen Tätigkeit, der Aufstellung der Wählerlisten und der Wahlvorschläge usw. Auch die Vorabstimmungen gemäß §§ 9, 13 Abs 2 und 15 Abs 2 sind in den Schutz einzubeziehen.3 Zwar handelt es sich dabei nicht um Wahlen im strengen Wortsinn, doch legen sie das Wahlverfahren im Einklang mit dem Gesetz fest und stehen daher mit den Wahlen selbst in einem unlösbaren Sachzusammenhang. Deshalb lässt sich auch aus der unvollständigen Verweisung in § 20 Abs 1, in der §§ 9 und 13 fehlen, kein Gegenschluss ziehen, zumal in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür zu finden sind, dass die Verfasser damit eine Unterscheidung zwischen mehreren in Betracht kommenden Vorabstimmungen bezweckten. Im Einklang mit der herrschenden Lehre zum BetrVG umfasst der Wahlschutz des § 20 ferner auch die Anfechtung der Wahlen nach §§ 21 und 22.4 Sinngemäß ist er auch auf das Abberufungsverfahren nach § 23 auszudehnen.5

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1 Ausführliche Kommentierung bei GemKommBetrVG/Kreutz § 20. 2 Vgl BAGE 10, 223, 226 = AP Nr 2 zu § 19 BetrVG. 3 HL; vgl WKS/Wißmann § 20 Rn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 7; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 7 f.; HH/Henssler § 20 Rn 1; zu § 20 BetrVG BayObLG BB 1980, 1638; Vogt BB 1987, 189. 4 WKS/Wißmann § 20 Rn 11; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 9; UHH/Henssler § 20 Rn 1; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3. 5 HL; MünchKommAktG/Annuß § 20 MitbestG Rn 4; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 10; HH/Henssler § 20 Rn 1; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3; aA Meilicke/Meilicke Rn 2.

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2. Wahlbehinderung. Nach § 20 Abs 1 ist es zunächst verboten, die Wahlen zu behindern. Unter den Begriff fallen alle Maßnahmen, welche den ungestörten Ablauf der Wahlvorbereitungen und der Wahlen selbst beeinträchtigen. In Betracht kommt zB jede Behinderung von Wählern, Delegierten, Bewerbern oder Mitgliedern des Wahlvorstands an der Ausübung ihrer Rechte, die dauerhafte Weigerung des Betriebsrats, den Wahlvorstand zu bestellen,6 ein Verschleppen der Wahlvorbereitungen durch den Wahlvorstand und die Weigerung des Vertretungsorgans, die für die Wählerlisten erforderlichen Angaben zu machen, oder die notwendigen Wahllokale, Urnen und Zettel bereitzustellen. Die Delegierten und Mitglieder des Wahlvorstands sind für ihre Aufgaben von der Arbeit freizustellen, es sei denn, zwingende betriebliche Erfordernisse machen eine Freistellung für das Unternehmen unzumutbar.7 Auch die Zusage bestimmter Vorteile oder die Drohung mit nachteiligen Folgen kann eine unzulässige Wahlbehinderung sein, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, den Adressaten zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen.8 Zusätzlich unterliegen die Unternehmensorgane dem Gleichbehandlungsprinzip.9 Anlässlich der Wahlen hat sich das Unternehmen neutral zu verhalten. Gewährt es einer Liste Vorteile wie etwa die Nutzung des internen Postsystems oder des Intranets für Wahlwerbung, muss es auch alle anderen Gruppierungen unterstützen.10 Dagegen enthält § 20 kein Gebot, das Wahlverfahren aktiv zu unterstützen.11 Hauptfall der Wahlbehinderung ist die in § 20 Abs 1 Satz 2 genannte Beschränkung 4 des Wahlrechts. Es ist unzulässig, einen Arbeitnehmer durch einen gezielten Reiseauftrag oder eine Versetzung daran zu hindern, an der Wahl teilzunehmen, oder ihm zu diesem Zweck zu kündigen. Der absolute Kündigungsschutz des § 15 KSchG gilt im Bereich des MitbestG allerdings nicht.12 § 20 Abs 1 bewirkt daher einen relativen Kündigungsschutz, der eingreift, wenn keine anderen überwiegenden Gründe die Kündigung rechtfertigen.13 Da die Vorschrift nach hL zu § 20 BetrVG ein gesetzliches Verbot enthält, sind entsprechende Maßnahmen gemäß § 134 BGB nichtig. Statthaft ist die Werbung für bestimmte Kandidaten, und zwar auch von Seiten der 5 Gewerkschaften oder der Verbände der leitenden Angestellten, sofern damit kein Druck oder Androhen von Nachteilen verknüpft ist. Zum zulässigen Ausmaß der Wahlwerbung, die schwierige Abgrenzungsfragen aufwirft, wird auf die umfangreiche Judikatur zu § 20 BetrVG verwiesen.14 Auch nicht im Betrieb beschäftigten Gewerkschaftsvertretern ist der Zugang zum Zweck der Werbung für einen Wahlvorschlag der Gewerkschaft nach § 16 oder für eine von der Gewerkschaft unterstützte Liste zu gestatten.15 Auch die wahrheitswidrige, diffamierende Propaganda erfüllt nicht den Tatbestand der Wahlbehinderung, da unter den Begriff nur Einschränkungen der Handlungsfreiheit, nicht aber der

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6 LAG Hessen NZA-RR 2009, 305; 29.7.2010 (9 TaBV 4/10). 7 Weiter Einzelheiten insbesondere bei WKS/Wißmann § 20 Rn 21 f. 8 BAGE 53, 385, 386 = DB 1987, 232. 9 WKS/Wißmann § 20 Rn 20; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 23; HH/Henssler § 20 Rn 5; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 7. 10 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1. 11 WKS/Wißmann § 20 Rn 15; HH/Henssler § 20 Rn 4; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 9. 12 HA; vgl WKS/Wißmann § 20 Rn 25; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 2; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 20 Rn 3; GewKomm/Kehrmann § 20 Rn 7; HH/Henssler § 20 Rn 12 ff., Fuchs/Köstler/Pütz Rn 590. 13 Zur Abgrenzung vgl BAG AuR 1977, 376; BB 1978, 660. 14 Vgl auch die Nachweise bei WKS/Wißmann § 20 Rn 16; HH/Henssler § 20 Rn 9 ff.; GroßKommAktG/ Oetker § 20 MitbestG Rn 7. 15 Str., wie hier WKS/Wißmann § 20 Rn 18; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 25; HH/Henssler § 20 Rn 10 unter Berufung auf BVerfGE 57, 220 = AP Nr 9 zu Art 140 GG; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 34; vgl zum Ganzen auch BGHZ 84, 352.

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Meinungsbildung fallen.16 Die Grenzen bestimmt Art 5 GG. Dem Verletzten steht es frei, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 ff., 1004 BGB geltend zu machen. Hat der Wahlvorstand einen Arbeitnehmer bei der Aufstellung der Wählerlisten ei- 6 ner bestimmten Gruppe zugerechnet, liegt keine Wahlbehinderung vor, wenn das zuständige Unternehmensorgan seine davon abweichende Rechtsansicht kundgibt. Unzulässig ist dagegen eine Äußerung, die mit dem Anspruch auftritt, rechtsverbindlich zu sein. Die Unternehmensorgane sind gegenüber allen an der Wahl beteiligten Arbeitnehmern und deren Organisationen, insbesondere auch gegenüber Gewerkschaften, zur Neutralität verpflichtet. Sie dürfen nicht in Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse Weisungen oder Empfehlungen zur Wahl erteilen. Dagegen wird man ihnen wegen der Bedeutung der Aufsichtsratswahl für das Unternehmen nicht versagen können, zugunsten oder zuungunsten einzelner Kandidaten Stellung zu nehmen, zumal der Aufsichtsrat auf der Seite der Anteilseigner nach § 124 Abs 3 AktG das Vorschlagsrecht ausübt.17 3. Wahlbeeinflussung. Verboten ist weiter nach Abs 2 die Beeinflussung der Wahl 7 durch Androhen oder Zufügen von Nachteilen oder durch Gewähren oder Versprechen von Vorteilen, wenn sie nicht allen Gruppierungen gleichmäßig gewährt werden.18 Aus der Formulierung des Abs 2 geht hervor, dass nicht jede Einflussnahme auf das Wahlverfahren unzulässig ist, sondern nur solche Fälle, welche die Freiheit und Unabhängigkeit der Wahl gefährden.19 Die Aufzählung ist unter diesem Gesichtspunkt allerdings nicht abschließend zu verstehen.20 Als Nachteil ist zB die Versetzung, Umgruppierung, Nichtbeförderung oder der Entzug besonderer Zuwendungen anzusehen.21 Umgekehrt kommen als Vorteile Begünstigungen aller Art zB wie Beförderungen, Lohnoder Gehaltserhöhungen sowie sonstige Zuwendungen in Betracht.22 Adressat des Verbots der Wahlbeeinflussung ist nicht nur das Vertretungsorgan des Unternehmens, dessen Aufsichtsrat zu wählen ist, sondern auch die Vertretungsorgane aller anderen Unternehmen, die in das Wahlverfahren einbezogen sind.23 Schwierigkeiten bereitet die Frage nach den Grenzen, bis zu denen die Gewerk- 8 schaften auf die Wahl Einfluss nehmen dürfen. Nach allgemeiner Ansicht sind sie an der üblichen Wahlpropaganda zugunsten der von ihnen vorgeschlagenen oder ihnen nahestehenden Bewerber nicht gehindert. Da das Gesetz ihnen Vorschlagsrechte gewährt, gehört es zur ordnungsgemäßen und nach Art 9 Abs 3 GG geschützten Betätigung des Koalitionsrechts, für die von ihnen Vorgeschlagenen zu werben.24 Im Übrigen ist zwischen der Aufstellung eigener und der Bekämpfung konkurrie- 9 render Wahlvorschläge zu unterscheiden. Für die Vertreter der Gewerkschaften im Auf-

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16 Str; LAG Köln NZA 1994, 431; wie im Text WKS/Wißmann § 20 Rn 23; GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 26; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 587; Fitting § 20 Rn 11; aA GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 5; MünchKommAktG/Annuß § 20 MitbestG Rn 5. 17 Str; wie hier GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 24; MünchKommAktG/Annuß § 20 MitbestG Rn 12, zum Teil auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 38; strenger WKS/Wißmann § 20 Rn 34; GewKomm/ Kehrmann § 20 Rn 11. 18 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 55, 68. 19 Vgl. für § 20 Abs 2 BetrVG BAG NZA 2018, 458 Rn 15 ff., demzufolge keine „allgemeine ‚Neutralitätspflicht‘“ besteht. 20 WKS/Wißmann § 20 Rn 29; HH/Henssler § 20 Rn 22 ff.; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 12. 21 LAG Hamm AuR 1989, 59. 22 Vgl BAGE 53, 386 = DB 1987, 232 (Übernahme der Wahlkosten für einen Kandidaten). 23 ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 58. 24 Vgl BVerfG AP Nr 7 zu Art 9 GG.

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sichtsrat stellen die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften selbst die Wahlvorschläge auf.25 Wie der Wahlvorschlag zustande kommt, richtet sich nach den Regeln innergewerkschaftlicher Willensbildung und Demokratie, die hier nicht auszuführen sind.26 Die übrigen Wahlvorschläge werden von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eingereicht.27 Es ist jedoch zulässig, dass auch solche Wahlvorschläge und -listen unter dem Namen einer Gewerkschaft eingeführt werden, wenn diese sie autorisiert hat. Es gehört zum Kernbereich der nach Art 9 Abs 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit, dass die Gewerkschaften auch insoweit bei den Wahlen nach dem MitbestG – wie nach dem BetrVG – als solche in Erscheinung treten.28 Den Gewerkschaften steht demgemäß auch das Recht zu, dafür zu sorgen, dass keine Nichtmitglieder in den Vorschlag aufgenommen werden. Im Übrigen ist es aber mit dem MitbestG, das Vorschlags- und Wahlrecht gerade den Arbeitnehmern des Unternehmens zuspricht, unvereinbar, dass die Gewerkschaften die Kandidaten, ihre Reihenfolge uä bestimmen. Ebenso wenig darf die Gewerkschaft Druck auf ihre Mitglieder ausüben, die Gewerkschaftsliste zu wählen, oder ihnen andernfalls den Ausschluss androhen.29 10 Kann eine Gewerkschaft vor dem skizzierten Hintergrund an der Wahl teilnehmen, muss es ihr auch gestattet sein, mit organisatorischen und propagandistischen Mitteln konkurrierende Wahlvorschläge zu bekämpfen. Dieses Recht muss jedoch gegen die durch § 20 garantierte Wahlfreiheit abgewogen werden. In diesem Licht erscheinen die vom BGH30 vorgenommenen Differenzierungen zum Wahlschutz bei Betriebsratswahlen auch für das Mitbestimmungsrecht sachgemäß: Gewerkschaftsmitglieder, die eine mit der Gewerkschaftsliste konkurrierende Liste aufstellen oder auf einer solchen Liste kandidieren, können nicht aus der Gewerkschaft ausgeschlossen oder mit dem Ausschluss bedroht werden, wenn sie sich auf den notwendigen Wettbewerb um Stimmen beschränken und nicht darüber hinaus gegen die Gewerkschaft kämpfen oder sich allgemein gewerkschaftsfeindlich äußern. Das gilt vor allem, aber nicht nur dann, wenn die Gewerkschaft den betroffenen Mitgliedern die Möglichkeit vorenthalten hat, ihre Wahlinteressen auf den von der Gewerkschaft gebildeten oder unterstützten Listen angemessen wahrzunehmen. Ein Ausschluss kommt nur in Betracht, wenn zusätzliche Gründe vorliegen, die den Schutz der Wahlfreiheit überwiegen. Ein solcher Grund kann gegeben sein, wenn das Mitglied auf der Liste einer anderen Gewerkschaft kandidiert, weil darin die offene Kritik an der Gewerkschaft als solcher und nicht nur an ihrer im Unternehmen verfolgten Politik liegt. In Betracht kommen ferner der Einsatz unlauterer Mittel im Wahlkampf gegen die Gewerkschaft oder ähnliche Begleitumstände, namentlich unrichtige Angaben und Täuschung der Wähler zum Nachteil der Gewerkschaft.31 Allerdings hat das BVerfG den Ausschluss von Mitgliedern generell zugelassen, die auf einer gewerkschaftsfremden Liste kandidieren.32

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25 § 16 Abs 2 Satz 1. 26 Vgl dazu BGHZ 45, 314. 27 Vgl §§ 12, 15 Abs 2. 28 Vgl BAG AP Nr 9 zu § 19 BetrVG 1952; BGHZ 71, 126. 29 Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei HH/Henssler § 20 Rn 24 ff.; aA WKS/Wißmann § 20 Rn 38 ff. (Vorrang der Organisationsinteressen der Gewerkschaften); vgl auch BGHZ 71, 126; BGH AP Nr 3 zu § 25 BGB = BB 1991, 1565. 30 BGHZ 45, 314; 71, 126; 87, 337; 102, 265; BGH AP Nr 3 zu § 25 BGB = BB 1991, 1565. 31 Vgl das Schrifttum zu § 20 BetrVG. 32 VerfGE 100, 214 = NZA 1999, 713 mit Anm. Sachse ArbuR 1999, 387; dazu WKS/Wißmann § 20 Rn 40 ff.; Zöllner Gewerkschaftsausschluss 17 ff.; Fitting § 20 Rn 26 ff. mwN; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 35 ff.

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III. Wahlkosten

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4. Rechtsfolgen. Die Verletzung der Schutzbestimmungen des § 20 bedeutet regel- 11 mäßig einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, der die Anfechtung der Wahl gemäß §§ 21 oder 22 rechtfertigt. In besonders schwerwiegenden Fällen kommt darüber hinaus die Nichtigkeit der Wahl in Betracht, wenn auch vom Anschein einer ordnungsmäßigen Wahl nicht mehr gesprochen werden kann.33 Über vorgeschaltete Kontrollverfahren und einstweiligen Rechtsschutz ist an anderer Stelle nachzulesen.34 Die Vorschriften des § 20 Abs 1 und 2 enthalten ferner ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB, so dass rechtsgeschäftliche Maßnahmen gegenüber den Arbeitnehmern, welche die Wahl behindern oder beeinflussen, namentlich eine unzulässige Kündigung, nichtig sind.35 Unwirksam ist auch ein nach § 20 unzulässiger Gewerkschaftsausschluss. Die Klage gegen solche Maßnahmen ist vor den ordentlichen Gerichten anhängig zu machen, da es sich um vereinsrechtliche Streitigkeiten handelt. § 20 Abs 1 und 2 sind ferner Schutzgesetze, die Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs 2 BGB begründen können.36 Dagegen gelten die Strafvorschriften des § 119 BetrVG für das MitbestG nicht.37 III. Wahlkosten III. Wahlkosten 1. Wahlkosten. Die Kosten der Wahl trägt nach Abs 3 das Unternehmen. Dazu gehö- 12 ren auch die Kosten der Wahlvorbereitung, namentlich der Geschäftsführung des Wahlvorstands und der Beschaffung der notwendigen Stimmzettel, Wahlurnen und sonstigen Unterlagen. Muss der Wahlvorstand zur Vorbereitung der Wahl Reisen unternehmen, sind die dafür notwendigen Aufwendungen zu ersetzen.38 In Judikatur und Schrifttum zu § 20 BetrVG noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, inwieweit die Mitglieder des Wahlvorstands beanspruchen können, auf Kosten des Unternehmens an Schulungskursen teilzunehmen, auf denen sie mit dem Wahlverfahren vertraut gemacht werden.39 Angesichts des komplizierten Wahlverfahrens nach dem MitbestG ist das Recht, derartige Schulungskurse auf Kosten des Unternehmens in angemessenem Umfang aufzusuchen, zu bejahen, wenn daran ein besonderes Interesse besteht.40 Zu den Wahlkosten gehören auch die Kosten der vorbereitenden Abstimmungen 13 darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfindet,41 ob in den Fällen des § 13 Abs 2 Nr 2 die Amtszeit der Delegierten fortdauern soll, sowie der Abstimmung über die Vorwahl der leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 Nr 2. Obwohl es sich dabei begrifflich nicht um Wahlen handelt und § 20 Abs 1 die §§ 9 und 13 Abs 2 Nr 2 nicht erwähnt, regeln diese Abstimmungen das Wahlverfahren und sind deshalb nach dem Sinn der Vorschrift nicht davon zu trennen.42 Dagegen fallen die reinen Vorbereitungskosten zB für die Aufstellung der Vorschlagslisten oder für die Anträge gemäß §§ 9 Abs 3 dem Un-

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33 Vgl BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; vgl § 21 Rn 13 ff., § 22 Rn 20 ff. 34 § 22 Rn 24 ff. 35 HL; WKS/Wißmann § 20 Rn 53 ff. 36 HL; LAG Hamm DB 1980, 1223; LAG Berlin AuR 1989, 28; hM; Hoffmann/Lehmann/Weinmann Rn 43; aA HH/Henssler § 20 Rn 17 und Rn 36; GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 11. 37 Rieble AG 2016, 315, 320 kritisiert den fehlenden Korruptionsschutz der Direktwahl und zweistufigen Delegiertenwahl. 38 BAGE 42, 71 = NJW 1984, 198. 39 Vgl BAG BB 1973, 847; 1973, 1354; 1974, 1071; 1985, 397; vgl ferner die Nachweise bei Fitting § 20 Rn 39; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 53, 60. 40 Vgl vor § 9 Rn 13. 41 § 9 Abs 3. 42 HM; zB MünchKommAktG/Annuß § 20 MitbestG Rn 16; aA Meilicke/Meilicke § 20 Rn 8.

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ternehmen nicht zur Last. Auch die Aufwendungen für Wahlwerbung einer Gruppe oder der Gewerkschaften sind nicht zu erstatten.43 Im Einklang mit der hL zu § 20 BetrVG hat das Unternehmen auch die Kosten einer 14 (nicht mutwilligen) Wahlanfechtung nach §§ 21 und 22 zu tragen, und zwar selbst dann, wenn sie von einer Gewerkschaft betrieben wird.44 Dagegen ist § 20 Abs 3 auf das Verfahren zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 23 nur analog anwendbar, da das Verfahren mit den Wahlen nichts zu tun hat. Die Analogie ist jedoch aus zwei Gründen gerechtfertigt: Zum einen handeln die Arbeitnehmer und ihre im Abberufungsverfahren antrags- und entscheidungsbefugten Gruppierungen wie auch bei der Wahl als Mitglieder oder Organe des Unternehmens. Zum anderen hat das Unternehmen auch die Kosten einer Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG zu tragen. Wegen der Parallelität der Fälle ist es geboten, sie gleich zu behandeln. In Übereinstimmung mit der hL zu § 20 BetrVG hat das Unternehmen nur die Kosten 15 zu übernehmen, welche zur sachgemäßen Durchführung der Wahlen erforderlich sind.45 Es kommt darauf an, ob der Betreffende die Aufwendungen bei pflichtmäßiger Beurteilung der Sachlage für notwendig halten durfte.46 Dabei ist ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen.47 Werden in einem Betrieb Delegierte bestellt, obwohl bereits feststeht, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in Urwahl zu wählen sind, muss das Unternehmen die hierdurch entstehenden Kosten nicht tragen. Namentlich bei der Teilnahme an einer von der Gewerkschaft für Mitglieder des Wahlvorstands veranstalteten Schulung ist zu prüfen, ob ein konkreter Anlass dazu bestand.48 Auch ob es erforderlich ist, im Prozess einen Rechtsanwalt zu beauftragen, hängt von den Umständen ab.49 Die Wahlkosten sind vom Unternehmen zu tragen. Im Fall des § 4 trägt sie die 16 Komplementärgesellschaft, im Fall des § 5 das herrschende Unternehmen des Konzerns. 17

2. Versäumnis von Arbeitszeit. Nach Abs 3 Satz 2 berechtigt die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder zur Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. Die genannten Aufgaben werden ehrenamtlich und unentgeltlich wahrgenommen.50 Auf der anderen Seite soll nach dem Willen des Gesetzes den Beteiligten daraus kein materieller Nachteil erwachsen. Obwohl das Gesetz das nicht ausdrücklich sagt, folgt aus der Vorschrift, dass die Wahlen und die Tätigkeit des Wahlvorstands während der Arbeitszeit stattfinden.51 Der Arbeitgeber hat seine Arbeitnehmer zu diesem Zweck von der Arbeit freizustellen.52 Zu den Wahlen gehören sämtliche im Gesetz vorgesehenen Vorbereitungsakte, namentlich die bereits genannten53 Vorabstimmungen, die Tätigkeit der Delegierten sowie die

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43 Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei WKS/Wißmann § 20 Rn 56 ff.; ferner Fitting § 20 Rn 38; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 48. 44 LAG Nürnberg 16.12.2008 – 7 TaBV 75/07 Rn 28; WKS/Wißmann § 20 Rn 62 f.; zu § 20 BetrVG LAG Düsseldorf NZA 1995, 444, ferner die Nachweise bei Fitting § 20 Rn 41 f.; HH/Henssler § 20 Rn 37; teilweise aA GemKommMitbestG/Matthes § 20 Rn 37; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 51. 45 BAGE 57, 106 = DB 1988, 862; zu Einzelheiten vgl statt aller Fitting § 20 Rn 41 f. 46 Vgl BAGE 19, 314, 318 = AP Nr 7 zu § 39 BetrVG. 47 Vgl BAG AP Nr 5 zu § 37 BetrVG 1972 mit Anm Kittner. 48 BAG AP Nr 1, 3 und 10 zu § 20 BetrVG 1972; WKS/Wißmann § 20 Rn 60 ff. mwN. 49 BAGE 70, 126; Einzelheiten bei HH/Henssler § 20 Rn 38. 50 Vgl § 37 Abs 1 BetrVG. 51 HL; ebenso zu § 20 BetrVG. 52 BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972. 53 Rn 13.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten

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notwendigen Wahlversammlungen54 und Werbemaßnahmen der Wahlbewerber. Neben den Mitgliedern des Wahlvorstands sind sinngemäß auch sonstige Wahlhelfer freizustellen. Regelmäßig ist nur eine vorübergehende Arbeitsbefreiung erforderlich, doch kann im Einzelfall, zB bei den Mitgliedern des Wahlvorstands und den Wahlbewerbern, für begrenzte Zeit auch eine völlige Freistellung notwendig sein. Welcher Einsatz erforderlich ist, richtet sich nach der Aufgabe sowie nach Art und Größe des Betriebs, in dem sie zu erfüllen ist.55 Die im Zusammenhang mit der Wahl freigestellten Arbeitnehmer haben Anspruch 18 auf ungemindertes Arbeitsentgelt. Es ist ihnen daher das volle Arbeitsentgelt einschließlich aller Zuschläge weiterzuzahlen. Ist eine notwendige Tätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen, kommt auch ein Anspruch auf Ausgleich durch nachträgliche Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts analog § 37 Abs 3 BetrVG in Betracht.56 Anspruchsgegner und daher Kostenträger ist im Gegensatz zu Abs 3 Satz 1 der Arbeitgeber. In den Fällen des § 5 sind das auch bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens die einzelnen Konzernunternehmen, denen die Arbeitnehmer unmittelbar angehören, und nicht das herrschende Unternehmen selbst. 3. Streitigkeiten. Über Streitigkeiten im Zusammenhang mit Abs 3, namentlich über 19 die Erforderlichkeit von Wahlkosten und die Erstattungspflicht des Unternehmens entscheidet gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren. Dagegen sind Entgeltklagen wegen unberechtigter Minderung des Arbeitsentgelts gemäß Abs 3 Satz 2 nach der Judikatur des BAG zu §§ 20 und 37 BetrVG im Urteilsverfahren anhängig zu machen.57 Anfechtung der Wahl von Delegierten

§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten Anfechtung der Wahl von Delegierten MitbestG § 21 Jacobs (1) Die Wahl der Delegierten eines Betriebs kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs, 2. der Betriebsrat, 3. der Sprecherausschuss, 4. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2 Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.

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54 Vgl § 17 BetrVG. 55 Vgl § 37 Abs 2 BetrVG und die Rechtsprechung und Literatur dazu, die entsprechend angewandt werden kann. 56 Vgl Fitting § 20 Rn 48; GemKommBetrVG/Kreutz § 20 Rn 56 f. 57 BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten

Schrifttum Siehe bei § 22.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen ____ 1 Anfechtung der Wahl 1. Gegenstand der Anfechtung ____ 3 2. Tatbestände ____ 4 3. Anfechtung im Betrieb ____ 6 4. Anfechtungsberechtigte ____ 8 5. Verfahren ____ 9

III.

IV.

Wirkungen der Anfechtung 1. Nach Rechtskraft der Entscheidung ____ 10 2. Während der Anhängigkeit des Verfahrens ____ 11 Nichtigkeit der Wahl 1. Voraussetzungen ____ 13 2. Rechtsfolgen ____ 14

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

§ 21 regelt die Anfechtung der Wahl von Delegierten in jeweils einem Betrieb des Unternehmens. Die selbständige Anfechtbarkeit der Wahl soll nach der Begründung zum Regierungsentwurf1 verhindern, dass Fehler bei der Wahl die Anfechtbarkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder selbst nach sich ziehen und ihre Wiederholung notwendig machen. Daraus folgt, dass jedenfalls die in § 21 genannten Anfechtungsberechtigten diejenigen Anfechtungsgründe, die im Verfahren zur Wahl der Delegierten wurzeln, bei einer Anfechtung der Aufsichtsratswahl nicht mehr geltend machen können, wenn nicht zuvor die Wahl der Delegierten in der Frist des § 21 Abs 2 Satz 2 angefochten wurde.2 Da eine erfolgreiche Anfechtung nur für die Zukunft wirkt und ein rechtskräftiges Urteil regelmäßig nicht vor dem Ende der Aufsichtsratswahl zu erreichen ist, hat sie im Normalfall nur für mögliche Nachwahlen und Abberufungsverfahren Folgen. Für sie stehen die fehlerhaft gewählten Delegierten nicht mehr zur Verfügung. Eine laufende Aufsichtsratswahl kann allenfalls ein von § 21 gewährter einstweiliger Rechtsschutz aufhalten.3 Die Vorschrift wurde unverändert aus dem Regierungsentwurf übernommen. Inhalt2 lich stimmt sie im Wesentlichen mit § 22 überein, weicht aber insoweit von ihr ab, als sie nach ihrem Wortlaut nur die Wahl der Delegierten eines Betriebs, nicht aber einzelner Delegierter zulässt4 und als sie den Kreis der Anfechtungsberechtigten anders bestimmt. Wie § 22 ist sie §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebildet, weshalb auf die Judikatur und das Schrifttum hierzu zurückgegriffen werden kann. Das Anfechtungsrecht des Sprecherausschusses wurde durch das Vereinfachungsgesetz 2002 eingefügt. Die Vorschrift ist zwingendes Recht und kann daher weder in der Satzung noch in das Wahlverfahren betreffenden Vereinbarungen modifiziert werden. In besonders schweren Fällen kommt statt der Anfechtung die Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Zulässig ist ferner die vorgezogene Kontrolle einzelner Entscheidungen des Wahlvorstands in einem besonderen Beschlussverfahren.5

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1 2 3 4 5

BTDrucks 7/2172, zu § 19 S 25 f. Zu Einzelheiten vgl § 22 Rn 3. WKS/Wißmann § 21 Rn 2. Vgl Rn 6 f. Vgl § 22 Rn 24.

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II. Anfechtung der Wahl

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II. Anfechtung der Wahl II. Anfechtung der Wahl 1. Gegenstand der Anfechtung. Die Anfechtung der Wahl von Delegierten ist unter 3 denselben Voraussetzungen zulässig wie die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer.6 Sie ist jedoch auf die Wahl der Delegierten eines Betriebs beschränkt. Leidet die Wahl in einem anderen Betrieb an demselben Fehler, muss sie gesondert angefochten werden, andernfalls bleibt sie gültig.7 Gegenstand der Anfechtung können aber nur Fehler sein, die sich auf die Wahl der Delegierten beziehen. Sie beginnt mit der Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten gemäß §§ 52 1. WO, 56 2. und 3. WO und endet mit der Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl nach §§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. Die Vorabstimmungen über die Art der Wahl nach § 9 liegen vor der Delegiertenwahl und fallen daher nicht unter § 21.8 Die Bestellung der Wahlvorstände und die Aufstellung der Wählerlisten betreffen sowohl die Wahl der Delegierten als auch der Aufsichtsratsmitglieder und können daher im Verfahren nach § 21 und nach § 22 angefochten werden.9 2. Tatbestände. Ein Verstoß gegen das Wahlrecht liegt vor, wenn die Vorausset- 4 zungen des § 10 Abs 2 nicht erfüllt sind. Gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit wird verstoßen, wenn ein Delegierter die Voraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt oder umgekehrt ein Bewerber, in dessen Person die Voraussetzungen vorliegen, nicht zugelassen wurde. Im ersten Fall ist die Wahl allerdings nach § 250 Abs 1 Satz 4 AktG analog nichtig.10 Ferner liegt ein Verstoß gegen die Wählbarkeitsvoraussetzungen, der zur Anfechtung berechtigt, vor, wenn bei der Bestellung die von § 11 Abs 2 und 3 vorgeschriebene Verteilung der Delegierten auf die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten nicht eingehalten wurde. Als Verstöße gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens kommen die bereits genannten11 in Betracht, ferner Verstöße gegen die die Wahl der Delegierten betreffenden Vorschriften der Wahlordnungen.12 Die Anfechtung ist nur zulässig, wenn nicht eine Berichtigung erfolgt oder noch 5 möglich ist,13 ferner wenn der Fehler das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst haben kann.14 3. Anfechtung im Betrieb. Nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die An- 6 fechtung – in auffallendem Gegensatz zur Formulierung des § 22 – auf die Wahl sämtlicher Delegierten eines Betriebs. Im Schrifttum zieht man daraus den Schluss, dass die Anfechtung nicht auf die Wahl eines Delegierten beschränkt werden kann, sondern stets sämtliche Delegierten eines Betriebs erfasst.15 Aus denselben Gründen müssten dann

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6 Vgl § 22 Rn 5 ff. 7 WKS/Wißmann § 21 Rn 8 ff.; HH/Henssler § 21 Rn 2; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2. 8 WKS/Wißmann § 21 Rn 12; HH/Henssler § 21 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 5; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 200. 9 GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 17 f.; WKS/Wißmann § 21 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 5 f. 10 WKS/Wißmann § 21 Rn 4; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 653; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 15 aA HH/Henssler § 21 Rn 21; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 45 f.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 206 ff.; vgl § 22 Rn 8. 11 § 22 Rn 10. 12 §§ 51–67 1. WO; 55–73 2. und 3. WO. 13 Vgl § 22 Rn 12. 14 Vgl § 22 Rn 13. 15 Meilicke/Meilicke §§ 21, 22 Rn 2.

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auch die Beschränkung auf eine Gruppe von Delegierten innerhalb eines Betriebs unzulässig sein. Eine solche Interpretation ist nicht nur unzweckmäßig, weil sie in vielen Fällen 7 dazu nötigen würde, größere Teile der Wahl zu wiederholen, obgleich die Wiederholung insoweit nicht notwendig wäre. Sie ist auch durch das Gesetz nicht geboten. Die Anfechtungsvorschriften der §§ 21 und 22 standen bei der Vorbereitung des Gesetzes weniger im öffentlichen und politischen Interesses als die anderen Regelungen des Gesetzes. Sie wurden, wie sich auch aus den sehr knappen und formelhaften Ausführungen in der Begründung zum Regierungsentwurf16 ergibt, nicht so sorgfältig ausgearbeitet, dass aus der Divergenz des Wortlauts zwischen §§ 21 und 22 endgültige Schlüsse gezogen werden müssen. In dieser Situation fällt die Rechtslage bei der Anfechtung von Betriebsratswahlen nach § 19 BetrVG ins Gewicht. Obwohl sich § 19 BetrVG nach seinem Wortlaut auf die Wahl des Betriebsrats im Ganzen bezieht, ist in Judikatur und Schrifttum anerkannt, dass die Anfechtung auch auf die Wahl eines einzelnen Betriebsratsmitglieds oder einer Gruppe von Betriebsratsmitgliedern beschränkt werden kann.17 Es besteht kein Grund, die der Natur der Sache entsprechende Interpretation nicht auf § 21 zu übertragen. Anzufechten ist danach je nach der Art des Verstoßes die Wahl eines einzelnen Delegierten, einer Gruppe von Delegierten oder sämtlicher Delegierten eines Betriebs.18 Erfasst der Gesetzesverstoß sämtliche Wahlen in allen Betrieben des Unternehmens, muss die Wahl nach herrschender Ansicht gleichwohl in allen Betrieben gesondert angefochten werden.19 8

4. Anfechtungsberechtigte. Anfechtungsberechtigt sind nach der abschließenden Aufzählung des Abs 2 mindestens drei der nach § 10 Abs 2 wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs (das können unter den Voraussetzungen von §§ 10 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),20 ferner der Betriebsrat, der Sprecherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens. Andere Personen oder Vereinigungen sind ausgeschlossen. Die in § 22 genannten Anfechtungsberechtigten können aber die Anfechtung der Aufsichtsratswahl auch auf Gründe stützen, die zur Anfechtung der Delegiertenwahl berechtigen, wenn sie sich auch auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgewirkt haben können.21 Sie können ferner einzelne Fehler im vorgezogenen Kontrollverfahren angreifen.22 Die zweiwöchige Anfechtungsfrist gemäß Abs 2 Satz 2 läuft vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an. Für ihre Berechnung sind die Ausführungen an anderer Stelle nachzulesen.23 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist mit materiellrechtlicher Wirkung, nach deren ungenutztem Ablauf die Gültigkeit der Wahl mit rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, selbst wenn sie gegen das Gesetz verstößt.

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16 BTDrucks 7/2172, zu § 19 S 25 f. 17 BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG; AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; hA. 18 Ebenso WKS/Wißmann § 21 Rn 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 6 ff.; HH/Henssler § 21 Rn 2; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 24 ff., GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 3. 19 WKS/Wißmann § 21 Rn 8 f.; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 21 ff.; HH/Henssler § 21 Rn 2; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2. 20 S § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. 21 Str; vgl § 22 Rn 3. 22 § 22 Rn 24. 23 § 22 Rn 16.

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III. Wirkungen der Anfechtung

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5. Verfahren. Die Anfechtung wird durch Anrufung des Arbeitsgerichts im Be- 9 schlussverfahren gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 ArbGG geltend gemacht. Wer Anfechtungsgegner ist, sagt das Gesetz nicht, doch ist in Analogie zu § 19 BetrVG anzunehmen, dass sie sich je nach Gegenstand gegen den einzelnen fehlerhaft bestellten Delegierten, gegen die Delegierten eines Betriebs oder gegen die Gruppe von Delegierten der regulären Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten richtet.24 Am Verfahren beteiligt ist ferner das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens, gegebenenfalls auch der Aufsichtsrat, wenn er ein rechtliches Interesse hat.25 Der Antrag zielt darauf ab, die Unwirksamkeit der Wahl auszusprechen, wenn das Verfahren als solches angegriffen wird. Wird lediglich die Feststellung des Wahlergebnisses angezweifelt oder die Wahl einzelner Delegierter angefochten, kommt stattdessen auch die Korrektur des Wahlergebnisses in Betracht, die das Gericht dann in der Entscheidung vorzunehmen hat.26 III. Wirkungen der Anfechtung III. Wirkungen der Anfechtung 1. Nach Rechtskraft der Entscheidung. Die Wirkungen der erfolgreichen Anfech- 10 tung sind verschieden je nachdem, ob sie sich auf das Delegiertenkollegium als Ganzes, eine Gruppe von Delegierten oder auf einen einzelnen Delegierten bezieht. Greift die Anfechtung in einem ganzen Betrieb durch, steht mit der Rechtskraft der Entscheidung die Ungültigkeit der Wahl endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten fest. Die Wahl muss wiederholt werden. Wirken die fehlerhaft bestellten Delegierten nach Rechtskraft der Entscheidung an einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer mit, ist die Wahl anfechtbar, wenn sich die Teilnahme auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben kann. Ist die Wahl der Mehrheit der Delegierten erfolgreich angefochten, ist die unter deren Beteiligung durchgeführte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nichtig.27 2. Während der Anhängigkeit des Verfahrens. Zweifelhaft ist die Rechtslage wäh- 11 rend der Anhängigkeit des Verfahrens. Die hL, auch zu den entsprechenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts,28 nimmt an, dass die Ungültigkeit der Wahl nicht mit rückwirkender Kraft, sondern nur für die Zukunft festgestellt wird. Danach können auch die Delegierten ungeachtet der Anfechtung ihr Amt bis zur Rechtskraft der Entscheidung ausüben, namentlich die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer rechtswirksam wählen.29 Wenn im Schrifttum dagegen eingewandt wird, die Regel passe nicht für die Bestellung der Delegierten,30 ist zuzugeben, dass die die Anfechtung betreibenden Arbeitnehmer dadurch praktisch rechtlos gestellt werden, weil sich die Aufgabe der Delegierten darin erschöpft, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen. Der Vorschlag, in diesem Fall die Aufsichtsratswahl bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anfechtungsverfahrens zurückzustellen, entspricht der Rechtslage am besten, ist jedoch ange-

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24 HH/Henssler § 21 Rn 13; vgl zu § 19 BetrVG Fitting § 19 Rn 41 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 24 ff., GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 10. Nach WKS/Wißmann § 21 Rn 22 ff., 25 ist die Frage ohne Belang, da es im Beschlussverfahren nur Beteiligte gibt; die Beteiligung richtet sich nach der Betroffenheit. 25 Vgl § 22 Rn 15. 26 Vgl BAGE 1, 166 = AP Nr 2 zu § 76 BetrVG 1952. 27 Vgl § 22 Rn 22. 28 Vgl § 22 Rn 19. 29 Vgl WKS/Wißmann § 21 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 14; HH/Henssler § 21 Rn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 36 ff. 30 Meilicke/Meilicke §§ 21, 22 Rn 21.

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sichts der unter Umständen langen Dauer eines Anfechtungsprozesses, der sich über mehrere Instanzen hinziehen kann, regelmäßig nicht durchführbar. In besonders schweren Fällen ist daran zu denken, die Wahl der Aufsichtsratsmit12 glieder der Arbeitnehmer mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung gemäß § 85 Abs 2 ArbGG vorläufig zu hindern, wobei allerdings das Interesse der Arbeitnehmer, im Aufsichtsrat vertreten zu sein, gegen das Interesse der Anfechtungsberechtigten abzuwägen ist, dass nicht gesetzwidrig gewählte Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat einrücken. Im Übrigen ist nach der hier vertretenen Auffassung31 davon auszugehen, dass während der Anhängigkeit des Verfahrens nach § 21 auch die Aufsichtsratswahl nach § 22 in der dort angegebenen Frist angefochten werden muss. Ist das geschehen, kann auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder für unwirksam erklärt werden, wenn die Unwirksamkeit der Wahl der Delegierten feststeht und sie auf die Aufsichtsratswahl Einfluss gehabt haben kann. Bis zur Klärung hat das Gericht das Verfahren auszusetzen. Sind beide Prozesse bei demselben Gericht anhängig, kann es sie auch verbinden. Bis zur Rechtskraft der die Aufsichtsratswahl betreffenden Entscheidung können die so gewählten Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt rechtswirksam ausüben.32 Verstreicht die Frist zur Anfechtung der Delegiertenwahl dagegen ungenutzt, können die in § 21 genannten Anfechtungsberechtigten die Aufsichtsratswahl nicht mehr mit der Begründung anfechten, die Wahl der Delegierten sei anfechtbar gewesen. IV. Nichtigkeit der Wahl IV. Nichtigkeit der Wahl 13

1. Voraussetzungen. Neben der Anfechtung kommt nach allgemeinen gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Vorschriften die Nichtigkeit der Wahl der Delegierten in Betracht, wenn so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.33 Im Fall des § 21 kommt neben den bereits genannten Fällen34 auch die Abhaltung einer Delegiertenwahl in Betracht, obwohl die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 9 in unmittelbarer Wahl zu bestellen sind.35 Nichtigkeit der Wahl ist ferner anzunehmen, wenn ein Delegierter die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt, denn zum einen erfordert die Parallelität der Rechtslage mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder36 auch in diesem Fall die Annahme der Nichtigkeit. Zum anderen ergibt sich aus § 14 Abs 1 Nr 3, wonach der Verlust der Wählbarkeit kraft Gesetzes dazu führt, dass die Amtszeit eines Delegierten endet, dass nach dem Willen des Gesetzes ein Delegierter, der die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, sein Amt nicht, auch nicht für vorübergehende Zeit, ausüben kann.37

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2. Rechtsfolgen. Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann in jedem Verfahren ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht werden. Sie wirkt ex tunc. Ein Feststellungsantrag ist gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG an die Gerichte für Arbeitssachen zu richten, die im Beschlussverfahren38 entscheiden. Die Teilnahme von Delegierten, die in

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31 Vgl § 22 Rn 3. 32 Vgl § 25 Rn 40 f. 33 Vgl § 22 Rn 20. 34 § 22 Rn 21 f. 35 AA GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 7. 36 Vgl § 22 Rn 21. 37 Ebenso WKS/Wißmann § 21 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 15; aA GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 45 f.; HH/Henssler § 21 Rn 21. 38 § 80 Abs 1 ArbGG.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

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nichtiger Wahl bestellt wurden, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist ohne weiteres ein Anfechtungsgrund gemäß § 22, sofern sie sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben kann. Ergreift die Nichtigkeit die Mehrheit der Delegierten, ist auch die Aufsichtsratswahl nichtig.39

§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer MitbestG § 22 Jacobs

(1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens, 2. der Gesamtbetriebsrat des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, soweit ein solcher besteht, 3. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, soweit ein solcher besteht, 4. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. jede nach § 16 Abs. 2 vorschlagsberechtigte Gewerkschaft, 7. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2 Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Schrifttum Conze Zur Anfechtung von Maßnahmen des Wahlvorstandes während des Wahlverfahrens für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestimmungsG 1976, DB 1981, 2227 ff.; Haake Das Verhältnis von Änderungsverlangen und Einspruchsverfahren zur Anfechtungsklage nach § 22 Mitbestimmungsgesetz, BB 1983, 841; Held Nichtigkeit der Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, Diss. Tübingen 1983; Matthes Das Verhältnis der Anfechtung der Wahl der Wahlmänner zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1978, 635; ders Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, DB 1978, 1127; Meik Der Konzern im Arbeitsrecht und die Wahl des Konzernbetriebsrats im Schnittbereich zur Wahl des Aufsichtsrats, BB 1991, 2441; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlord-

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Str; vgl § 22 Rn 22.

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nungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Velten Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NZA-RR 2016, 623; Wißmann Betriebsräte und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, FS Kreutz, 2010, S 513. S. im Übrigen die Kommentierungen zu § 19 BetrVG.

I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Allgemeines ____ 1 2. Verhältnis zu § 21 ____ 3 3. Zwingendes Recht ____ 4 Voraussetzungen der Anfechtung 1. Gegenstand der Anfechtung ____ 5 2. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften ____ 6 3. Verstoß gegen das Wahlrecht ____ 7 4. Verstöße gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit ____ 8 5. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren ____ 10 6. Berichtigung ____ 12 7. Beeinflussung des Wahlergebnisses ____ 13

III.

IV. V.

VI.

Anfechtungsverfahren 1. Reichweite der Anfechtung ____ 14 2. Anfechtungsberechtigte ____ 15 3. Frist ____ 16 4. Zuständigkeit ____ 17 Wirkungen der Anfechtung ____ 18 Nichtigkeit der Wahl 1. Voraussetzungen ____ 20 2. Rechtsfolgen ____ 23 Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens 1. Vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren ____ 24 2. Gegenstand des Verfahrens ____ 26 3. Rechtsschutzinteresse ____ 27 4. Antragsberechtigte ____ 28 5. Beteiligte ____ 31

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 22 betrifft die Anfechtung der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner kann bei der AG und der KGaA gemäß §§ 243, 251 AktG, bei der GmbH aufgrund analoger Anwendung der Vorschriften und bei der Genossenschaft gemäß § 51 GenG angefochten werden. Materiell knüpft § 22 die Anfechtbarkeit an dieselben Voraussetzungen wie § 21, bestimmt aber den Kreis der Anfechtungsberechtigten anders. Beide Vorschriften sind §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebildet, so dass die Judikatur und das Schrifttum hierzu zur Auslegung herangezogen werden können. Vom Regierungsentwurf (§ 20) weicht § 22 nur insofern ab, als die Wahl der Ersatzmitglieder einbezogen und der Konzernbetriebsrat in den Kreis der Anfechtungsberechtigten aufgenommen wurde. Die Anfechtungsbefugnis der Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten wurde durch das Vereinfachungsgesetz von 2002 eingefügt. § 22 lässt offen, ob die Anfechtung unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen 2 der einzige Rechtsbehelf gegen fehlerhafte Wahlen ist oder nicht. Sowohl im Gesellschaftsrecht als auch für die Wahlen zum Betriebsrat nach § 19 BetrVG und zum Aufsichtsrat nach § 11 DrittelbG ist anerkannt, dass besonders schwere Mängel auch ohne gesetzliche Grundlage ausnahmsweise nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern die Nichtigkeit der Wahl nach sich ziehen. Diese Grundsätze sind auf die Wahlen nach dem MitbestG zu übertragen, zumal anderenfalls für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer verschiedenes Recht gelten würde.1 Die Voraussetzungen der Nichtigkeit sind im Einzelnen unten (Rn 20 ff.) erörtert. Daneben hat die Judikatur zu § 19 BetrVG die Möglichkeit eröffnet, einzelne Maßnahmen des Wahlvorstands schon vor 1

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Vgl § 250 AktG.

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I. Vorbemerkungen

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Abschluss des Wahlverfahrens gerichtlich anzugreifen. So wird eine rechtzeitige Korrektur fehlerhafter Entscheidungen ermöglicht, die ein späteres Anfechtungsverfahren überflüssig macht. Auch das Verfahren, dessen Zweckmäßigkeit offenkundig ist, kann unbedenklich für den Geltungsbereich des MitbestG übernommen werden (unten Rn 24). Schließlich spielen einstweilige Verfügungen (§ 85 Abs 2 ArbGG) im Zusammenhang mit den Aufsichtsratswahlen in der Praxis eine wichtige Rolle.2 2. Verhältnis zu § 21. Ungeklärt und problematisch ist das Verhältnis von §§ 21 und 3 22, wenn ein Fehler bei der Wahl der Delegierten vorliegt, der sich auch auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auswirken kann. Im Ansatz bieten sich zwei Lösungen an. Entweder geht man mit der so genannten Trennungstheorie davon aus, dass Fehler bei der Wahl der Delegierten, die zur Anfechtbarkeit führen, nur im Verfahren nach § 21 angefochten werden können und eine Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 22 nur rechtfertigen, wenn zuvor die Anfechtung gemäß § 21 erfolgt ist. Die Lösung entspricht dem Text des Gesetzes und der Untergliederung des Wahlverfahrens in zwei Stufen, die in der Trennung von §§ 21 und 22 zum Ausdruck kommt, am besten. Sie wahrt ferner die Frist des § 21, denn nach Ablauf der Frist wäre, sofern keine Anfechtung erfolgt ist, mit materiellrechtlicher Wirkung3 klargestellt, dass die bei der Wahl der Delegierten vorgefallenen Fehler im Anfechtungsprozess nach § 22 nicht mehr geltend gemacht werden können. Aus diesen Gründen wird sie von der überwiegenden Meinung im Schrifttum vertreten.4 Auf der anderen Seite führt sie zum Ausschluss von Anfechtungsgründen aus dem Anfechtungsprozess nach § 22, die bei unmittelbarer Wahl dort zu prüfen sind, und macht ferner zwei hintereinander geschaltete Anfechtungsprozesse erforderlich, wenn die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aus Gründen angefochten werden soll, die schon im Verfahren zur Wahl der Delegierten liegen. Vor allem aber hindert sie die nur im Verfahren nach § 22 genannten, nicht jedoch die in § 21 erwähnten Anfechtungsberechtigten, derartige Anfechtungsgründe geltend zu machen. Lässt man beim zweiten Lösungsansatz zu, dass Anfechtungsgründe, die bereits durch die Anfechtung der Wahl der Delegierten geltend gemacht werden konnten, generell auch noch bei einer Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgebracht werden können,5 wird das gesonderte Verfahren nach § 21, vor allem die dort genannte Ausschlussfrist, praktisch gegenstandslos. Die Lösung ist daher abzulehnen. Allerdings bedarf auch die Trennungstheorie insofern einer Modifikation, als nur die im Fall des § 21 im Gesetz genannten Anfechtungsberechtigten bei der Anfechtung nach § 22 darauf verwiesen werden können, sie hätten die in der Wahl der Delegierten wurzelnden Anfechtungsgründe bereits in einem Verfahren nach § 21 vorbringen müssen.6 Den nur in § 22 genannten Anfechtungsberechtigten kann dagegen nicht verwehrt werden, auch die Anfechtungsgründe, die nach § 21 wegen Ablaufs der Zweiwochenfrist bereits ausgeschlossen wären, noch bei der Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach § 22 vorzubringen.7 Werden beide Wahlen angefochten, kommt

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2 Unten Rn 25. 3 Vgl Rn 16. 4 So GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 27 ff.; HH/Henssler § 22 Rn 2; WKS/Wißmann § 22 Rn 41 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 6; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 346 ff.; GroßkommAktG/ Oetker § 22 MitbestG Rn 6. 5 So Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl § 22 Rn 30; Fuchs/Köstler/Pütz Rn 637a; GewKommMitbestG/ Kehrmann § 21 Rn 11. 6 Vgl. Velten NZA-RR 2016, 623; aA ErfKomm/Oetker § 22 MitbestG Rn 2. 7 Sehr str; aA GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 27 ff.; HH/Henssler § 22 Rn 2; WKS/Wißmann § 22 Rn 43; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 6.

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die Verbindung beider Verfahren in Betracht. Eine rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 21 hat Tatbestandswirkung für das Verfahren nach § 22. Eine Aussetzung des Verfahrens über die Anfechtung der Aufsichtsratswahl bis zur Entscheidung im Verfahren nach § 21 ist abzulehnen, weil sie die Besetzung des Aufsichtsrats unangemessen hinausschieben würde.8 4

3. Zwingendes Recht. Die Vorschrift ist zwingendes Recht und kann daher durch Vereinbarungen zwischen den Trägern der Mitbestimmung oder durch die Satzung des Unternehmens nicht geändert werden. Namentlich ist es ausgeschlossen, den Kreis der Antragsberechtigten zu verkleinern oder zu vergrößern. II. Voraussetzungen der Anfechtung II. Voraussetzungen der Anfechtung

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1. Gegenstand der Anfechtung. Gegenstand der Anfechtung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds, selbstverständlich auch beider zusammen. Bei unmittelbarer Wahl kann die Anfechtung auf sämtliche Anfechtungsgründe gestützt werden. Bei Delegiertenwahl sind hingegen vor dem Hintergrund der Ausführungen in Rn 3 die Anfechtungsgründe ausgeschlossen, die sich auf die Wahl der Delegierten beziehen.9 Gegenstand der Anfechtung nach § 22 sind in diesem Fall alle Wahlakte bis zur Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten10 und nach der Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl.11 Dazu gehören namentlich die Bestellung der Wahlvorstände, die Aufstellung der Wählerlisten, die Abstimmung über die Art der Wahl nach § 9 Abs 3, die Aufstellung der Wahlvorschläge und die Vorabstimmung nach § 15 Abs 2 Nr 2 sowie die eigentliche Wahl der Aufsichtsratsmitglieder.12

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2. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften. Die Wahlanfechtung setzt nach Abs 1 materiell voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde. Zu den wesentlichen Vorschriften gehören die einschlägigen Paragraphen des Gesetzes (§§ 9–18), ferner auch der Wahlordnungen. Wesentlich sind nach herrschender Lehre alle zwingenden Vorschriften.13 Dagegen rechtfertigt der Verstoß gegen Sollvorschriften14 oder gegen Ordnungsvorschriften15 die Anfechtung regelmäßig nicht. Sie ist in solchen Fällen nur unter besonders erschwerenden Umständen begründet, insbesondere wenn in demselben Verfahren gegen so zahlreiche Ordnungsvorschriften verstoßen wurde, dass die Wahl im Ganzen nicht mehr als ordnungsgemäß angesehen werden kann.16 In der Judikatur ist eine Tendenz zu beobachten, den Begriff der wesentlichen Vorschriften weit auszulegen.17

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8 LAG Berlin 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96); WKS/Wißmann § 22 Rn 44; aA HH/Henssler § 22 Rn 2. 9 Vgl § 21 Rn 3. 10 §§ 52 1. WO; 56 2. und 3. WO. 11 §§ 66 1. WO; 72 2. und 3. WO. 12 GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 19; WKS/Wißmann § 22 Rn 23 f.; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 359 ff. 13 Vgl BAGE 12, 244 = AP Nr 10 zu § 13 BetrVG; BAGE 59, 328 = BB 1989, 496. 14 ZB § 12 Abs 2. 15 ZB die Vorschriften in den Wahlordnungen, in den Wählerlisten Vornamen und Geburtsdatum mit anzugeben. 16 Vgl BAGE 17, 223 = AP Nr 11 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. 17 Vgl die Kasuistik bei Fitting § 19 Rn 10 ff.; GemKommBetrVG/Kreutz § 19 Rn 17 ff.; ferner Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 360 ff.

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II. Voraussetzungen der Anfechtung

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3. Verstoß gegen das Wahlrecht. Gegen das (aktive) Wahlrecht wird verstoßen, 7 wenn die Voraussetzungen der §§ 10 Abs 2 oder 18 Satz 1 nicht eingehalten sind, wenn also wahlberechtigte Personen von der Wahl ausgeschlossen oder nicht wahlberechtigte (zB Jugendliche unter 18 Jahren oder nicht dem Unternehmen angehörende Arbeitnehmer) zu ihr zugelassen wurden.18 Der Tatbestand ist ferner erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer der falschen Gruppe zugeordnet wurde.19 Bei mittelbarer Wahl verstößt ferner auch die Teilnahme eines Delegierten gegen das Wahlrecht, dessen Wahl nichtig ist, aufgrund einer wirksamen Anfechtung für nichtig erklärt wurde oder dem zu Unrecht mehrere Stimmen zuerkannt wurden.20 Die Anfechtung wegen falscher Eintragung oder Nichteintragung in die Wählerliste setzt allerdings voraus, dass zuvor erfolglos die Änderung verlangt oder Einspruch dagegen gemäß §§ 10 Abs 1, 1. bis 3. WO eingelegt wurde.21 4. Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit. Gegen die Vorschriften 8 über die Wählbarkeit wird zunächst verstoßen, wenn die aktienrechtlichen Voraussetzungen gemäß §§ 100, 105 AktG iVm 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG nicht erfüllt sind oder umgekehrt ein Kandidat von der Wahl ausgeschlossen wurde, obgleich er die Voraussetzungen erfüllt.22 Gemäß § 250 Abs 1 Nr 4 AktG ist die Wahl in diesen Fällen jedoch nichtig.23 Mit der hL ist anzunehmen, dass auch das Fehlen der spezifischen mitbestimmungsrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs 2 und 3 die Nichtigkeit der Wahl zur Folge hat.24 Demgemäß ist insbesondere die Wahl eines dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nichtig, welches das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder noch nicht ein Jahr zum Unternehmen gehört. Für diese Ansicht spricht die Parallele zu § 24 Abs 1, wonach bei nachträglichem Wegfall der Voraussetzungen das Aufsichtsratsmandat erlischt.25 Für die Anwendung des § 22 bleibt dann im Wesentlichen der Fall, dass der nach § 15 Abs 2 vorgeschriebene Proporz zwischen den Gruppen nicht eingehalten, zB ein nicht leitender Angestellter zum Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten gewählt wurde.26 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Amtsantritts. Jedoch sind Anfechtungsgründe 9 auch dann nicht mehr zu beachten, wenn sie zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz weggefallen sind, weil wegen der Wirkung der Anfechtung ex nunc dann kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht.27 Dagegen ist die Anfechtbarkeit hier nicht davon abhängig, dass zuvor die Rechtsbehelfe der Wahlord-

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18 Vgl BAGE 16, 1 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 26, 107 = BB 1974, 837; BAG BB 1992, 1486. 19 BAG BB 1974, 837 zu § 19 BetrVG. 20 Vgl § 11 Abs 1; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 387. 21 HM; vgl GemKommMitbestG/Matthes § 21 Rn 36; WKS/Wißmann § 22 Rn 50; Säcker Wahlordnungen Rn 117; HH/Henssler § 22 Rn 10; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 126 ff.; zu § 19 BetrVG LAG Frankfurt BB 1976, 1271; aA Haake DB 1983, 841. 22 Vgl § 6 Rn 22 ff., 52 ff. 23 HM; vgl unten Rn 21. 24 WKS/Wißmann § 22 Rn 29; HH/Henssler § 22 Rn 12; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 7 ff.; GewKommMitbestG/Kehrmann § 22 Rn 8; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 15, 49 f.; Säcker Wahlordnungen Rn 259. 25 AA GemKommMitbestG/Matthes § 6 Rn 72, § 7 Rn 41; J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 22 f., der die entsprechende Anwendung von § 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG befürwortet, die zur Nichtigkeit mit Wirkung ex nunc führt; ferner Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 375 ff.; Stein AG 1993, 51 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 22 MitbestG Rn 4; differenzierend GroßKommAktG/Oetker Rn 5. 26 Wlotzke ZGR 1977, 384. 27 Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 22 ff.; HH/ Henssler § 22 Rn 14.

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nungen (vgl Rn 7) ergriffen wurden, da das der Bedeutung des Aufsichtsratsamts nicht gerecht würde.28 5. Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. Den wichtigsten und häufigsten Fall bilden Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. In Betracht kommen Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften des Gesetzes selbst, namentlich die Verletzung des Wahlgeheimnisses29 oder der anderen allgemeinen Wahlgrundsätze, 30 Mehrheitswahl anstelle Verhältniswahl (§ 15 Abs 1 Satz 1) oder falsche Anwendung der Regeln über die Verhältniswahl, Fehler bei der Zulassung von Wahlvorschlägen gemäß § 15 Abs 2, zB Zulassung trotz Fehlens der erforderlichen Zahl von Unterschriften31 sowie Fehler bei den Abstimmungen nach §§ 9 Abs 3, 13 Abs 2 Nr 2 und Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2. Auch die nach § 20 unzulässige Behinderung oder Beeinflussung der Wahl kommt als Anfechtungsgrund in Betracht.32 Rechtsverstöße bei der Wahl von Delegierten begründen die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl vor dem Hintergrund der Ausführungen in Rn 3 nur, wenn die Anfechtung von Personen oder Gruppen beantragt wurde, die nicht schon nach § 21 antragsberechtigt waren, oder wenn die Wahl der Delegierten im Verfahren nach § 21 angefochten wurde. Zur Anfechtung berechtigen weiter Verstöße gegen wesentliche Vorschriften der 11 Wahlordnungen, zB über die Bestellung und Zusammensetzung des Wahlvorstands,33 über Form, Inhalt und Bekanntmachung des Wahlausschreibens und der Wählerlisten, über die bei der Wahlvorbereitung einzuhaltenden Fristen, die Ausgestaltung der Stimmzettel, Feststellung des Wahlergebnisses usw. So liegt ein zur Anfechtung berechtigender Verfahrensverstoß vor, wenn es im Wahlausschreiben heißt, dass wählbar nur alle Wahlberechtigten sind, die mindestens ein Jahr dem Unternehmen angehört haben, obwohl auch Gewerkschaftsvertreter zu wählen sind.34 Zur Beurteilung der zahllosen in Betracht kommenden Einzelfälle ist die umfangreiche Judikatur zu § 19 BetrVG und zu den dazu ergangenen Wahlordnungen heranzuziehen.

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6. Berichtigung. Die Anfechtung gemäß § 22 setzt weiter voraus, dass ein Verstoß nicht berichtigt wurde.35 Eine Berichtigung kommt in Betracht bei Fehlern, die ohne weiteres behoben werden können, zB wenn sich bei der Ermittlung des Wahlergebnisses ein Rechenfehler eingeschlichen hat oder die Vorschlagsliste einen nicht wählbaren Kandidaten aufführt, dessen Streichung die Ordnungsmäßigkeit der Liste nicht berührt.36 Lässt sich der Fehler nicht ohne Rückwirkung auf das Wahlergebnis beseitigen, ist die Berichtigung ausgeschlossen. Sind die regulären Arbeitnehmer und leitenden Angestellten unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht nach dem von § 15 Abs 2 vorgeschriebenen Gruppenproporz vertreten, kann die Wahl nur in einem Wahlanfechtungsverfahren für ungültig erklärt werden. Eine Korrektur des Wahlergebnisses in der Form, dass in der zu Unrecht berücksichtigten Gruppe der Bewerber mit der

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28 Ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 42; aA HH/Henssler § 22 Rn 14. 29 § 15 Abs 1 Satz 1; vgl LAG Berlin DB 1988, 504. 30 Vgl § 15 Rn 11 ff. 31 Vgl BAGE 10, 148 = AP Nr 3 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. 32 BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG mit Anm Küchenhoff; BAGE 53, 386 = DB 1987, 232. 33 BAGE 59, 328 = BB 1989, 496; LAG Nürnberg 14.2.1996 (4 (3) TaBV 15/95). 34 BAG DB 1982, 2087. 35 WKS/Wißmann § 22 Rn 32; HH/Henssler § 21 Rn 25; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 250 ff., 391; Paland DB 1988, 1494; BAGE 50, 1 = DB 1986, 864. 36 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446; LAG Stuttgart BB 1989, 14; LAG Düsseldorf, ZIP 2011, 1280; vgl statt aller Richardi/Thüsing § 19 Rn 34; GemKommBetrVG/Kreutz § 19 Rn 34 ff.

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III. Anfechtungsverfahren

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geringsten Stimmenzahl ausscheidet und in der zu berücksichtigenden Gruppe der Bewerber mit der nächsthöheren Stimmenzahl nachrückt, ist ausgeschlossen.37 Die Berichtigung obliegt zunächst dem Wahlvorstand. Berichtigt der Wahlvorstand den Fehler, entfällt die Anfechtbarkeit.38 Stellt sich der Fehler erst im Anfechtungsprozess heraus, kann auch das Gericht ihn selbst in seinem Beschluss berichtigen.39 Eine Anfechtung ist auch mit dem Ziel möglich, dass das Gericht lediglich das richtige Wahlergebnis feststellt.40 7. Beeinflussung des Wahlergebnisses. Trotz des Vorliegens der übrigen Voraus- 13 setzungen ist die Anfechtung nicht zulässig, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht beeinflusst werden konnte (Abs 1 aE). Nach der Formulierung des Gesetzes ist der Fall als Ausnahme anzusehen, der eines besonderen Nachweises, der vom Anfechtungsgegner zu führen ist, bedarf.41 Es kommt nicht darauf an, ob das Wahlergebnis tatsächlich beeinflusst worden ist, vielmehr reicht die objektive Möglichkeit dazu aus.42 Auch wenn das Gericht den Sachverhalt nicht zweifelsfrei aufklären kann, bleibt die Anfechtbarkeit gegeben.43 Bei der Verletzung der Vorschriften über die Wahlberechtigung kommt es darauf an, ob die Sitzverteilung sich ändern könnte, wenn die zu Unrecht Ausgeschlossenen mitgewählt oder die zu Unrecht zur Wahl Zugelassenen nicht mitgewählt hätten.44 Dasselbe gilt bei mittelbarer Wahl, wenn Delegierte an der Wahl teilgenommen haben, deren Wahl nichtig oder anfechtbar war, im letzteren Fall jedoch nur, wenn die Anfechtungsfrist nach § 21 noch nicht abgelaufen ist oder die Anfechtung der Aufsichtsratswahl von einem nur nach § 22 Anfechtungsberechtigten beantragt wurde (vgl oben Rn 3). Nach denselben Kriterien ist die Anfechtung schließlich zu prüfen, wenn Arbeitnehmer in der falschen Gruppe, zB als leitende Angestellte statt als reguläre Arbeitnehmer gewählt haben. Wurde dagegen ein Wahlbewerber zu Unrecht zurückgewiesen, lässt sich nie ausschließen, dass die Wahl anders ausgefallen wäre, wenn er aufgestellt worden wäre, so dass sie auf jeden Fall für ungültig zu erklären ist.45 Wegen des Wahlgeheimnisses ist es in allen Fällen unzulässig, Beweis darüber zu erheben, wie jemand abgestimmt hat oder abgestimmt hätte.46 III. Anfechtungsverfahren III. Anfechtungsverfahren 1. Reichweite der Anfechtung. Obwohl § 22 Abs 1 nur von der Anfechtung der Wahl 14 einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer spricht, bezieht sie sich auch auf die Wahl sämtlicher Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat oder sämtlicher Vertreter einer Gruppe, denn viele Anfechtungsgründe erfassen nach ihrer Natur oder nach den Umständen nicht nur die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmit-

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37 Vgl LAG Hamm DB 1976, 2020. 38 BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. 39 Vgl BAG AP Nr 2, 10 zu § 76 BetrVG; zum MitbestG WKS/Wißmann § 22 Rn 32, 65. 40 BAGE 21, 210 = AP Nr 18 zu § 76 BetrVG 1952. 41 HA; vgl BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG mit Anm Dietz; Müller FS Schnorr v. Carolsfeld 387 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 268 ff. 42 BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG 1952; BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; BAGE 12, 244 = AP Nr 10 zu § 13 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; zum MitbestG WKS/Wißmann § 22 Rn 33 ff.; BAGE 59, 328 = BB 1989, 496. 43 Berlin DB 1988, 504. 44 BAGE 16, 8, 16 f. = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck. 45 BAGE 16, 8, 21 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck. 46 BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG mit Anm Küchenhoff; zu weiteren Einzelfällen vgl die Nachweise bei Richardi/Thüsing § 19 Rn 31 ff.

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glieds, so dass es nicht sachgemäß wäre, die Wahl darauf zu beschränken.47 Anzufechten ist demnach je nach der Art des Verstoßes die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer, eines Mitglieds und des für ihn benannten Ersatzmitglieds, einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern mit oder ohne Ersatzmitgliedern oder schließlich sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer. Es kommt auf den Einzelfall an. Die Anfechtung ist jeweils so weit auszudehnen, dass die tatsächlichen oder möglichen Folgen des Verstoßes vollständig beseitigt werden.48 Dagegen kann die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nicht nach § 22, sondern nur nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften49 angefochten werden. 15

2. Anfechtungsberechtigte. Anfechtungsberechtigt sind nach der abschließenden Aufzählung des § 22 Abs 2 Satz 1 zunächst mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens (das können unter den Voraussetzungen von § 18 Satz 2, 10 Abs 2 Satz MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),50 der Betriebsrat, der Sprecherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens (Abs 2 Nr 1, 2, 3 und 7). Da es sich anders als im Fall des § 21 nicht um einen betriebs-, sondern um einen unternehmensbezogenen Vorgang handelt, müssen die drei Arbeitnehmer nicht demselben Betrieb angehören. Auch tritt, wenn das Unternehmen mehrere Betriebe hat, an die Stelle des Betriebsrats der Gesamtbetriebsrat und an die Stelle des Sprecherausschusses der Gesamtsprecherausschuss und, wenn es herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat bzw Konzernsprecherausschuss (Abs 2 Nr 2 und 3).51 In den Fällen der §§ 4 und 5 kommen die in der KG bzw in den Konzernunternehmen gebildeten Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte, Sprecherausschüsse oder Gesamtsprecherausschüsse hinzu (Abs 2 Nr 4 und 5). Schließlich erstreckt Abs 2 Satz 1 Nr 6 das Anfechtungsrecht auf die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften, nicht hingegen auf die Spitzenverbände der Gewerkschaften. Als Gewerkschaft gilt dabei nur eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung.52 In den Fällen der §§ 4 und 5 gehören dazu auch die in der KG und in den Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften.53 Einzelne Arbeitnehmer oder von dem Mangel der Wahl betroffene Kandidaten sind nach dem Willen des Gesetzgebers nicht anfechtungsberechtigt.54 Antragsgegner sind die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angefochten wird.55 Am Verfahren beteiligt sind neben den anderen Anfechtungsberechtigten auch der Aufsichtsrat selbst,56 ferner die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften.57

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47 HA; vgl WKS/Wißmann § 22 Rn 23; vgl auch BAGE 68, 74 = BB 1992, 136. 48 Vgl LAG Nürnberg 14.2.1996 (Az 4 TaBV 15/95): Anfechtung der Wahl einzelner Aufsichtsratsmitglieder, wenn der Hauptwahlvorstand auch Funktionen des Unternehmens- oder Betriebswahlvorstands ausgeübt hat, zB bei zentraler Auszählung der Stimmen. 49 Vgl § 251 AktG. 50 S § 18 Rn 3, § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44. 51 Vgl BAG DB 1982, 549. 52 BAG NZA 2017, 805 Rn 19; LAG Hessen 11 TaBV 240/15 Rn 60 f.; LAG Düsseldorf 15.8.2018 12 TaBV 55/17 Rn 53. 53 Vgl § 16 Rn 3. 54 HM; vgl WKS/Wißmann § 22 Rn 46; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 333; vgl auch BAGE 48, 96 = BB 1985, 1330. 55 HH/Henssler § 22 Rn 7. 56 WKS/Wißmann § 22 Rn 58 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 72; HH/Henssler § 22 Rn 8; ArbG Essen LAGE § 20 MitbestG Nr 1 Rn 44. 57 BAG BB 1985, 1330.

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IV. Wirkungen der Anfechtung

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3. Frist. Die Anfechtung kann gemäß Abs 2 Satz 2 nur binnen einer Frist von zwei 16 Wochen geltend gemacht werden. Der Antrag muss innerhalb der Frist beim Arbeitsgericht eingehen, bloße Aufgabe zur Post reicht nicht aus. Zur Wahrung der zweiwöchigen Anfechtungsfrist kommt es nicht darauf an, ob der Antrag den übrigen Verfahrensbeteiligten innerhalb der Anfechtungsfrist oder „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO zugestellt wurde; maßgeblich alleine der Eingang beim Arbeitsgericht.58 Auch muss der Antrag insoweit begründet sein, als der Antragsteller innerhalb der Frist einen Tatbestand vorträgt, der möglicherweise die Anfechtung rechtfertigt.59 Die Frist beginnt nach § 187 Abs 1 BGB mit dem Tag zu laufen, der auf die Veröffentlichung des Wahlergebnisses im Bundesanzeiger folgt. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, endet die Frist nach § 193 BGB erst am darauffolgenden Werktag. Zudem muss die Antragsschrift die erforderlichen Informationen enthalten, um sie den unmittelbar beteiligten Aufsichtsratsmitgliedern zustellen zu können. Es handelt sich um eine Ausschlussfrist mit materiellrechtlichen Wirkungen, deren ungenutzter Ablauf dazu führt, dass die Wahl außer im Fall der Nichtigkeit60 gültig bleibt und mit rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, auch wenn sie gegen das Gesetz verstößt.61 4. Zuständigkeit. Die Anfechtung wird durch Anrufung des Arbeitsgerichts im Be- 17 schlussverfahren gemäß §§ 2a Abs. 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG geltend gemacht. Zuständig ist das Arbeitsgericht, in dessen Bezirk das Unternehmen, dessen Aufsichtsratswahl angefochten wird, seinen Sitz hat (§ 82 Satz 2 ArbGG). IV. Wirkungen der Anfechtung IV. Wirkungen der Anfechtung Bestätigt das Gericht die Anfechtung, steht mit der Rechtskraft des Beschlusses die 18 Ungültigkeit der Wahl endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten fest. Vorentscheidungen gemäß §§ 9 Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2 werden von der Ungültigkeit allerdings nur betroffen, sofern sich der Fehler auch auf sie ausgewirkt haben kann. Ist für den Gewählten ein Ersatzmitglied gemäß § 17 bestellt, tritt es an seine Stelle, wenn sich die Anfechtung nicht auch auf seine Wahl erstreckt.62 Ist kein Ersatzmitglied bestellt oder ist auch dessen Wahl ungültig, muss eine Nachwahl63 oder eine Notbestellung durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2 AktG64 stattfinden. Nach hL hat die Nichtigerklärung des Gerichts aber keine rückwirkende Kraft.65 19 Trotz der gravierenden grundsätzlichen Bedenken gegen diese Lehre66 ist aus prakti-

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58 Ausführl BAG NZA 2017, 1405 Rn 33 ff. m.w.N.; ferner LAG Köln NZA-RR 2015, 513 Rn 34 ff.; WKS/ Wißmann § 22 Rn 52; a.A. noch Voraufl Rn 16. 59 BAGE 17, 165 = AP Nr 14 zu § 18 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; vgl auch BAGE 22, 38 = AP Nr 17 zu § 18 BetrVG mit Anm Galperin. 60 Vgl Rn 20 ff. 61 HA zu § 19 BetrVG; vgl statt aller BAGE 16, 1 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 44, 57 = DB 1983, 2142; BAGE 48, 96 = BB 1985, 1330; zum MitbestG WKS/Wißmann § 22 Rn 53. 62 Vgl § 17 Rn 4 f. 63 Vgl dazu Kallmeyer BB 1978, 1524. 64 Vgl § 6 Rn 44 ff. 65 So zu § 19 BetrVG BAGE 67, 316 = BB 1991, 2452; Fitting § 19 Rn 49; Richardi/Thüsing § 19 Rn 62; zum MitbestG WKS/Wißmann § 22 Rn 66; GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 86; GewKommMitbestG/ Kehrmann § 22 Rn 20; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 39; HH/Henssler § 22 Rn 18; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 394 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 12; ebenso hL zu § 251 AktG, vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 107. 66 Vgl KölnKommAktG/Kiefner § 252 AktG Rn 7; Säcker Wahlordnungen Rn 268.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

schen Gründen an ihr festzuhalten, weil die rückwirkende Beseitigung der Beschlüsse eines fehlerhaft besetzten Aufsichtsrats nicht ohne weiteres möglich ist oder dem Unternehmen Schaden zufügen würde. Das gilt namentlich für die Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans, die der Aufsichtsrat in der Zwischenzeit vorgenommen hat, und die ihrerseits Anspruch auf Vertrauensschutz hinsichtlich der Handlungen haben, die sie im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit der Wahl kraft ihres Amtes in der Zwischenzeit vorgenommen haben.67 Allerdings kann ein Mitglied des Vertretungsorgans, das von einem Aufsichtsrat gewählt wurde, dessen Wahl erfolgreich angefochten wurde, gemäß § 31 Abs 5 vorzeitig abberufen werden. V. Nichtigkeit der Wahl V. Nichtigkeit der Wahl 20

1. Voraussetzungen. Nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Grundsätzen, die in § 250 AktG einen gesetzlichen Ausdruck gefunden haben, ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer über § 22 hinaus bei besonders krassen und offensichtlichen Verstößen gegen die Wahlvoraussetzungen und das Wahlverfahren nichtig (vgl Rn 2). Nach der in der Judikatur des BAG zu § 19 BetrVG verwendeten Formel ist Nichtigkeit gegeben, wenn so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt.68 Es besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auch auf die Wahlen nach dem MitbestG zu übertragen. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist namentlich in den Fällen 21 als nichtig anzusehen, in denen nach § 250 Abs 1 AktG auch die Wahl der Anteilseignervertreter von Seiten der Anteilseignerversammlung nichtig wäre. Die Übernahme der Nichtigkeitsgründe aus dem AktG in das MitbestG ergibt sich aus der Parallelität der rechtlichen Lage, die § 250 AktG als eine paradigmatische Konkretisierung des allgemeinen Rechtsprinzips erscheinen lässt, wonach Wahlen bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nichtig sind. Sie ist aber auch aus praktischen Gründen geboten, weil es zu einer schwer erträglichen Diskrepanz führen würde, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aber nur anfechtbar wäre. Schließlich lässt § 250 Abs 2 AktG selbst den engen Zusammenhang zwischen den Fällen erkennen, wenn er den Organen der Arbeitnehmer sogar dann die Klagebefugnis gewährt, wenn die Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner festgestellt werden soll.69 Auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist demnach nichtig, wenn der Aufsichtsrat nicht richtig zusammengesetzt ist,70 wenn bei der Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wurde,71 ferner wenn die gewählte Person die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm §§ 6 Abs 2, 7 Abs 2 und 3 MitbestG nicht erfüllt.72

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67 Vgl § 25 Rn 40 ff. 68 Vgl BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG; BAGE 15, 235 = AP Nr 6 zu § 3 BetrVG; BAGE 16, 1, 6 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAG AP Nr 4 zu § 19 BetrVG 1972; BAGE 29, 392 = DB 1978, 643; BAG BB 1978, 1467; BAGE 44, 57 = DB 1983, 2142. 69 WKS/Wißmann § 22 Rn 5 ff.; HH/Henssler § 21 Rn 36 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 14; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 437 ff. 70 § 250 Abs 1 Nr 1 iVm §§ 96 Abs 2, 97 f. AktG und 6 Abs 2 MitbestG; vgl § 6 Rn 7, 28. 71 § 250 Abs 1 Nr 3 AktG iVm § 7; vgl § 7 Rn 6. 72 Vgl § 6 Rn 28, § 7 Rn 11; Wlotzke ZGR 1977, 383; vgl auch Stein AG 1983, 49.

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VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

MitbestG § 22

Als Nichtigkeitsgründe kommen weiter in Betracht:73 die Abhaltung von Wahlen 22 nach §§ 9 ff., obwohl das Unternehmen nicht unter das MitbestG fällt, die Durchführung der Wahl ohne Wahlvorstand74 oder durch formlose Akklamation,75 ferner offenkundiger Terror gegen die Belegschaft während des Wahlvorgangs.76 Dagegen reicht nach der neueren Rechtsprechung des BAG eine Häufung von Verfahrensfehlern, die jeder für sich allein nicht zur Anfechtung berechtigen, aus Gründen der Rechtssicherheit für die Annahme der Nichtigkeit nicht aus.77 Die Wahl ist auch dann als nichtig anzusehen, wenn die Wahl der Mehrheit der Delegierten nichtig war.78 2. Rechtsfolgen. Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann in jedem Verfahren 23 geltend gemacht werden, und zwar auch ohne zeitliche Beschränkung. Wird sie in einer gerichtlichen Entscheidung festgestellt, hat sie nur deklaratorische Bedeutung. Eine auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage analog § 250 AktG betrifft die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Sinne des § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG und ist daher vor dem Arbeitsgericht anhängig zu machen. Antragsberechtigt ist jeder, der ein rechtliches Interesse hat. Dazu gehören auch einzelne Arbeitnehmer des Unternehmens, nicht jedoch die Aktionäre.79 Die Nichtigkeit wirkt von Anfang an. Die aufgrund einer nichtigen Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieder haben nicht die Rechtsstellung ordnungsgemäß gewählter Mitglieder und sind daher rechtlich außerstande, wirksam an Beschlüssen des Aufsichtsrats teilzunehmen. Ein unter Mitwirkung eines in nichtiger Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieds gefasster Aufsichtsratsbeschluss ist unwirksam, wenn dessen Stimme den Ausschlag gegeben haben kann.80 Ist ein Ersatzmitglied vorhanden, dessen Wahl von der Nichtigkeit nicht erfasst wird, tritt es in den Aufsichtsrat ein. Notfalls ist eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung vorzunehmen. VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens 1. Vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren. Ungeachtet der gesetzlichen 24 Anfechtungsvorschriften hat die Judikatur zum BetrVG ein besonderes Verfahren zugelassen, in dem vor Abschluss der Wahl einzelne Entscheidungen und Maßnahmen angefochten werden können.81 Judikatur und Schrifttum haben das vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren, dessen Zweckmäßigkeit offenkundig ist, weil es spätere Anfechtungsprozesse verhüten kann, für den Anwendungsbereich des MitbestG ohne weiteres übernommen.82 Zuständig sind die Arbeitsgerichte nach § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG. Das Verfahren wird auf Antrag gemäß § 81 ArbGG eingeleitet.

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73 Vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 7, ferner die Kasuistik in den Kommentaren zu § 19 BetrVG, zB Richardi/ Thüsing § 19 Rn 73 ff. 74 Fitting § 19 Rn 5, WKS/Wißmann § 22 Rn 7. 75 BAGE 11, 318 = DB 1962, 71. 76 BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG. 77 BAG AP Nr 54 zu § 19 BetrVG 1972 unter Abweichung von BAG NJW 1976, 2229; zum MitbestG HH/Henssler § 21 Rn 38; zuvor schon GemKommMitbestG/Matthes § 22 Rn 5; aA WKS/Wißmann § 22 Rn 9. 78 WKS/Wißmann § 21 Rn 9. 79 Säcker Wahlordnungen Rn 61; HH/Henssler § 21 Rn 37. 80 Vgl § 25 Rn 40 ff. 81 BAGE 24, 480 = AP Nr 1 zu § 14 BetrVG; stRspr. 82 Vgl BAG DB 1982, 546; BAG NZA 2016, 559 Rn 17; LAG Düsseldorf BB 1978, 553; LAG Hamburg DB 1979, 899; LAG Stuttgart BB 1988, 1344; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; ArbG Düsseldorf AuR 2005, 338; WKS/Wißmann § 22 Rn 71 ff.; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 44 ff.; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 110 ff.; HH/Henssler Vor § 9 Rn 59 ff.; MünchKommAktG/Annuß § 22 MitbestG Rn 9; Conze DB 1981, 2227; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 479 ff.

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MitbestG § 22

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

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Zulässig und wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidungen während des Wahlverfahrens häufig geboten sind auch einstweilige Verfügungen nach § 85 Abs 2 ArbGG. Dabei können falsche Entscheidungen, namentlich des Wahlvorstands, entweder unterbunden oder korrigiert werden.83 Die Unterbrechung des Wahlverfahrens ist dagegen nur notfalls anzuordnen, wenn das Verfahren andernfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit an einem Mangel leidet, der es nichtig macht oder der zur Anfechtung berechtigt.84 Der einstweiligen Verfügung steht nicht entgegen, dass sie für das Wahlverfahren endgültige Tatsachen schafft, denn die Alternative wäre eine Verzögerung des Rechtsschutzes bis zur Rechtskraft des Anfechtungsprozesses.85 Die Dringlichkeit muss in der Regel nicht gesondert glaubhaft gemacht werden, da sie sich aus dem Zeitdruck des Wahlverfahrens ergibt.86

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2. Gegenstand des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens können vor allem Entscheidungen des Wahlvorstands sein, zB über die Durchführung einer Wahl als Delegiertenwahl gemäß § 9 Abs 1,87 über die Eintragungen in die Wählerlisten,88 über die Zulassung der Vorabstimmungen nach § 9 Abs 3 oder § 15 Abs 2 Nr 2 und die Feststellung des Ergebnisses der Vorabstimmungen, über die Zulassung von Wahlvorschlägen oder die Einordnung bestimmter Arbeitnehmer unter die Gruppen der regulären Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten. Im letzteren Fall ist allerdings zuvor das besondere Änderungsverfahren nach §§ 10 1. bis 3. WO durchzuführen.89 Daneben kommen auch andere Entscheidungen in Betracht, die das Wahlverfahren maßgeblich beeinflussen, insbesondere die Bestellung des Wahlvorstands durch die Betriebsräte90 oder Maßnahmen der Behinderung oder Beeinflussung der Wahl im Sinn des § 20 von Seiten der Unternehmensleitung.91 Der Antrag kann auf ein Tun oder ein Unterlassen gerichtet sein.

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3. Rechtsschutzinteresse. Der Antrag setzt ein Rechtsschutzinteresse voraus. Es fehlt, wenn die gerügte Maßnahme keinen Einfluss auf den Ausgang der Wahl haben kann. Mit dem Abschluss der Wahl fällt das Rechtsschutzinteresse regelmäßig weg, weil nunmehr die Anfechtung vorgeht.92 Der ursprüngliche Antrag kann jedoch in einen Anfechtungsantrag nach §§ 21, 22 umgeändert werden, da die Änderung sachdienlich ist.93 Wird über Umstände gestritten, die auch für künftige Wahlen bedeutsam sind, dauert das Rechtsschutzinteresse auch nach Abschluss der Wahl an.94

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83 Vgl LAG Köln DB 1990, 539; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; Paland DB 1988, 1494; Conze DB 1981, 2227; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 564 ff. 84 HA; vgl BAGE 37, 31 = DB 1982, 546; WKS/Wißmann § 22 Rn 93 mwN zum Parallelfall bei Betriebsratswahlen; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 115; HH/Henssler Vor § 9 Rn 75. 85 LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; ArbG Herne DB 1978, 594; WKS/Wißmann § 22 Rn 88. 86 LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; LAG Hamm DB 1977, 1269. 87 BAG NZA 2016, 559 Rn 17. 88 Vgl §§ 10 Abs 3 1., 2. und 3. WO. 89 Vgl Vor § 9 Rn 20; ferner Rn 7. 90 LAG Düsseldorf BB 1978, 553; vgl Vor § 9 Rn 9 ff. 91 LAG Hamm DB 1977, 1269. 92 HA; vgl BAGE 37, 31 = DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899; WKS/Wißmann § 22 Rn 98; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 114; HH/Henssler Vor § 9 Rn 64. 93 § 81 Abs 3 Satz 1 ArbGG. 94 BAG DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899; ArbG Herne DB 1978, 594, 595.

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VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

MitbestG § 22

4. Antragsberechtigte. Antragsteller kann jeder sein, der nach § 10 ArbGG beteili- 28 gungsfähig ist. Ein wirksamer Antrag setzt darüber hinaus eine Antragsbefugnis voraus. Sie ist Sachurteilsvoraussetzung.95 Antragsberechtigt sind die in §§ 21 Abs 2, 22 Abs 2 genannten Anfechtungsberechtigten, denn das vorgezogene Kontrollverfahren dient denselben Zwecken wie die Wahlanfechtung.96 Danach sind antragsberechtigt im Zusammenhang mit der Wahl der Delegierten drei Arbeitnehmer des Betriebs, sonst drei Arbeitnehmer des Unternehmens oder Konzerns. Darüber hinaus ist ein einzelner Arbeitnehmer antragsberechtigt, wenn sein aktives oder passives Wahlrecht betroffen ist.97 Die Antragsbefugnis von Betriebsräten, Gesamt- und Konzernbetriebsräten sowie der entsprechenden Vertretungen der leitenden Angestellten ist entsprechend §§ 21 Abs 2 Nr 2 und 3, 22 Abs 2 Nr 2 bis 5 abgestuft.98 Hinsichtlich der Bestellung der Wahlvorstände ist daher das jeweils zuständige Organ der Betriebsverfassung antragsbefugt.99 Werden die Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl gewählt, ist hingegen ein einzelner Betriebsrat in einem Verfahren über die zutreffende Eintragung eines Arbeitnehmers in die Wählerliste nicht antragsberechtigt. Das Antragsrecht steht vielmehr gemäß § 22 Abs 2 Nr 2 und 3 dem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bzw dem Gesamt- oder Konzernsprecherausschuss zu.100 Das Vertretungsorgan des Unternehmens ist stets antragsberechtigt, weil es immer ein Interesse an einem einwandfreien Ablauf der Wahl hat.101 Die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind antragsbefugt, soweit ihre Wahlvorschläge betroffen sind,102 ferner in entsprechender Anwendung des § 22 Abs 2 Nr 4 in allen Fragen, welche die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder betreffen, nicht jedoch bezüglich der Wahl der Delegierten, da sie nach § 21 Abs 2 kein Anfechtungsrecht haben.103 Die Wahlvorstände sind antragsberechtigt, soweit ihre Aufgaben betroffen sind.104 29 Weiter gewähren §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO auch einzelnen Mitgliedern des Wahlvorstands ein Antragsrecht, wenn sie einem Änderungsverlangen bei der Eintragung in die Wählerliste nicht zugestimmt haben.105 Die singuläre Vorschrift ist jedoch nicht erweiterungsfähig.106 Die Antragsbefugnis erlischt mit Abschluss der Wahl.107 Ein bereits anhängiger 30 Prozess kann danach nur fortgeführt werden, wenn ein dazu nach §§ 21 Abs 2, 22 Abs 2 Berechtigter die Klage ändert und ihn als Anfechtungsprozess weiterführt.108 5. Beteiligte. An dem Verfahren zu beteiligen sind alle Personen und Entschei- 31 dungskörper, deren mitbestimmungsrechtliche Position durch das Verfahren berührt

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95 BAG DB 1982, 546. 96 BAG NZA 2016, 559 Rn 17. 97 HM im Anschluss an BAG AP Nr 1 zu § 14 BetrVG 1972; LAG Nürnberg AuR 2002, 238; Conze DB 1981, 238; Rieble/Triskatis NZA 2006, 233; WKS/Wißmann § 22 Rn 81 mwN. 98 Vgl Rn 15; § 21 Rn 8. 99 LAG Hamm DB 1978, 400; 1978,1407; HH/Henssler Vor § 9 Rn 68 ff. 100 BAG DB 1982, 546, 548 f. 101 HH/Henssler Vor § 9 Rn 70; Einzelfälle LAG Düsseldorf DB 1978, 255; 1978, 211; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; ablehnend betr die Vorabstimmungen gemäß § 9 Abs 3 GemKommMitbestG/Westerath § 9 Rn 38. 102 § 16 Abs 2. 103 Ebenso GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 113; HH/Henssler Vor § 9 Rn 71; aA WKS/Wißmann § 22 Rn 75; vgl auch Rn 3. 104 HA; vgl LAG Hamm DB 1977, 1269, 1271; ArbG Hamburg DB 1978, 1180. 105 BAG DB 1982, 546. 106 HH/Henssler Vor § 9 Rn 74. 107 BAG DB 1982, 546. 108 LAG Hamburg DB 1979, 899, 899 f.; WKS/Wißmann § 22 Rn 98; vgl oben Rn 27.

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MitbestG § 23

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

wird.109 Der Kreis umfasst die Antragsberechtigten, kann aber darüber hinausgehen. So können Mitglieder des Wahlvorstands beteiligungsfähig sein, auch wenn ihr Antragsrecht fehlt oder erloschen ist.110 In den Fällen der Anrufung des Arbeitsgerichts gegen ein Änderungsverlangen nach §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO sind auch die anderen Mitglieder des Wahlvorstands notwendig beteiligt.111 Die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind als Antragsberechtigte gemäß § 22 Abs 2 Nr 4 beteiligungsfähig. Wer beteiligt ist oder werden musste, kann gegen eine ihn beschwerende Entscheidung des Arbeitsgerichts Rechtsmittel einlegen.112

§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer MitbestG § 23 Jacobs (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag abberufen werden. 2Antragsberechtigt sind für die Abberufung eines 1. Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 drei Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1; 2. Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten drei Viertel der wahlberechtigten leitenden Angestellten, 3. Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 Vertreter einer Gewerkschaft ist, die Gewerkschaft, die das Mitglied vorgeschlagen hat. (2) 1Ein durch Delegierte gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der Delegierten abberufen. 2Dieser Beschluss wird in geheimer unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (3) 1Ein von den Arbeitnehmern unmittelbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer abberufen. 2Dieser Beschluss wird in geheimer unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden. Schrifttum Dittmann Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, 2018.

I.

II.

Übersicht Allgemeines 1. Gesetzesinhalt ____ 1 2. Zwingendes Recht ____ 3 Einzelheiten 1. Antragsrechte ____ 4

2. 3. 4. 5.

Zuständigkeit und Verfahren ____ 5 Rechtsfolgen ____ 6 Ersatzmitglieder ____ 7 Streitigkeiten ____ 8

_____ 109 110 111 112

BAG DB 1982, 546, 549. BAG DB 1982, 546,546 f. Säcker Wahlordnungen Rn 120; HH/Henssler Vor § 9 Rn 74; WKS/Wißmann § 22 Rn 86. BAG DB 1982, 546; HH/Henssler Vor § 9 Rn 58.

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II. Einzelheiten

MitbestG § 23

I. Allgemeines 1. Gesetzesinhalt. § 23 regelt die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der 1 Arbeitnehmer und ergänzt damit § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG und § 36 Abs 3 GenG,1 welche die Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat betreffen. Alle genannten Vorschriften stimmen darin überein, dass sie den Vertrauensschwund seitens der Wähler als Grund der Abberufung genügen lassen und keine darüber hinausgehende sachliche Begründung verlangen, dafür aber die hohe Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Daneben kommt auch die Abberufung durch das Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats selbst in Betracht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.2 Eine Möglichkeit der Arbeitnehmer, die Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat zu verlangen oder umgekehrt, sieht das Gesetz nicht vor. Abs 1 regelt die Antragsbefugnis für den Abberufungsantrag, Abs 2 und 3 die Zuständig- 2 keit für den Beschluss sowie die Verfahrensgrundsätze. Zuständig, die Abberufung zu beschließen, ist jeweils das Gremium, welches das betreffende Aufsichtsratsmitglied bestellt hat. Abs 4 erstreckt die Geltung der Vorschrift auf Ersatzmitglieder. Gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder können dagegen nicht nach § 23 abberufen werden, sondern nur durch Gerichtsbeschluss gemäß § 103 Abs 3 AktG.3 Die gesetzliche Regelung geht auf § 21 des Regierungsentwurfs zurück, musste jedoch während der Ausschussberatungen wegen der veränderten Konzeption des Wahlverfahrens wesentlich umgestaltet werden. Anträge der CDU/CSU-Fraktion, das Antragsrecht gemäß Abs 1 Nr 4 betreffend die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder auf den Betriebsrat zu erstrecken,4 fanden weder im Ausschuss noch im Plenum eine Mehrheit.5 Im Zug des Änderungsgesetzes von 2001 wurde die Vorschrift an die Preisgabe der getrennten Wahl von Arbeitern und Angestellten angepasst. 2. Zwingendes Recht. Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Namentlich können im 3 Gegensatz zu § 103 AktG durch die Satzung keine anderen Mehrheiten oder zusätzliche Erfordernisse für die Abberufung bestimmt werden. Auch Modifikationen durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen sind nicht zulässig. Ausführungsbestimmungen enthalten §§ 82–91 1. WO, 88–97, 108–113 2. und 3. WO. II. Einzelheiten II. Einzelheiten 1. Antragsrechte. Die Antragsrechte im Abberufungsverfahren sind nach der Aus- 4 gestaltung des Abs 1 streng gruppenbezogen. Die Regelung entspricht den Vorschlagsrechten für die Wahl gemäß §§ 15 Abs 2, 16 Abs 2. Der Antrag zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der regulären Arbeitnehmer kann nur von wahlberechtigten regulären Arbeitnehmern (das können unter den Voraussetzungen von §§ 18 Satz 2, 10 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer sein, im gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nicht aber Arbeitnehmer, die mit dem Unternehmen, um dessen Aufsichtsrat es geht, arbeitsvertraglich nicht verbunden sind),6 zur Abberufung

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1 Vgl § 6 Rn 36. 2 § 103 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG, der auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt – vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172, zu § 21 S 26; siehe oben § 6 Rn 38 ff. 3 S bei § 6 Rn 38 ff. 4 Vgl BTDrucks 7/4887, S 4. 5 Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 21 S 14; Stenographischer Bericht der 230. Sitzung des Dt. Bundestags vom 18.3.1976, 16031. 6 S § 18 Rn 3, § 10 Rn 11; zum Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers näher § 3 Rn 5 ff., 11, 44.

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MitbestG § 23

Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

eines leitenden Angestellten nur von wahlberechtigten leitenden Angestellten und eines Gewerkschaftsvertreters nur von der Gewerkschaft gestellt werden, die das Mitglied vorgeschlagen hat. In den zwei zuerst genannten Fällen ist jeweils eine Mehrheit von drei Vierteln aller – nicht nur der an der Abstimmung teilnehmenden – wahlberechtigten Mitglieder der Gruppe nötig. Wie der Beschluss der Gewerkschaften zustande kommt, sagt das Gesetz nicht. Maßgeblich sind die gewerkschaftsinternen Vorschriften über die Willensbildung. Der Antrag ist beim Betriebsrat, in Unternehmen mit mehreren Betrieben beim Gesamtbetriebsrat, in Konzernen beim Konzernbetriebsrat zu stellen. Sie haben den Wahlvorstand einzuberufen, der das Verfahren leitet.7 5

2. Zuständigkeit und Verfahren. Die Abberufungsbeschlüsse werden – wiederum in Spiegelung des Wahlverfahrens – von dem Gremium gefasst, das für die Wahl zuständig war. Bei mittelbarer Wahl ist das das Delegiertenkollegium (Abs 2)8, bei unmittelbarer Wahl ist der Beschluss von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens zu fassen (Abs 3). Für beide Fälle schreibt das Gesetz ausdrücklich geheime Abstimmung vor. Ein Quorum für die Beschlussfähigkeit ist nicht angegeben, so dass die Versammlung nach allgemeinen Regeln auch dann beschlussfähig ist, wenn weniger als die Hälfte der zu der Gruppe gehörenden wahlberechtigten Arbeitnehmer anwesend sind. Die Beschlüsse bedürfen jeweils einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Einzelheiten des Abstimmungsvorgangs sind in §§ 86 ff. 1. WO, 92 ff. 2. und 3. WO geregelt.

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3. Rechtsfolgen. Mit der Bekanntgabe der Beschlüsse nach Abs 2 und 3 erlischt das Mandat des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds. Ist ein Ersatzmitglied bestellt, tritt es an seine Stelle. Andernfalls kommt eine Nachwahl oder eine Ersatzbestellung durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2 AktG in Betracht.9 Das Ausscheiden ist gemäß § 106 AktG iVm § 6 Abs 2 in den Gesellschaftsblättern und zum Handelsregister mitzuteilen, die Bestellung des Ersatzmitglieds oder die Neuwahl darüber hinaus gemäß § 19 auch im Unternehmen bekannt zu machen.10

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4. Ersatzmitglieder. Gemäß Abs 4 können auch die Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer nach § 23 abberufen werden. Eine Bekanntmachung gemäß §§ 106 AktG iVm 6 Abs 2 ist nicht erforderlich, da das Ersatzmitglied nicht Aufsichtsratsmitglied ist, ein Wechsel daher nicht eintritt.

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5. Streitigkeiten. Die Abberufung kann entsprechend § 22 von den nach der Vorschrift Berechtigten sowie von dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied angefochten werden.11 In besonders schweren Fällen kommt auch die Nichtigkeit in Betracht.12 Auch die Ablehnung der Abberufung ist anfechtbar.13 Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer gemäß § 23 sind nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen.

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7 §§ 82 1. WO, 88 2. und 3. WO. 8 Dabei ist die Gewerkschaft nicht stimmberechtigt, BAGE 151, 367 Rn 21. 9 Vgl § 6 Rn 44 ff. 10 Vgl § 19 Rn 3. 11 HH/Henssler § 23 Rn 26; WKS/Wißmann § 23 Rn 30; hM. 12 Entsprechend der Nichtigkeit von Wahlen, vgl § 21 Rn 13, § 22 Rn 20. 13 HH/Henssler § 23 Rn 28; WKS/Wißmann § 23 Rn 31; aA GemKommMitbestG/Matthes § 23 Rn 73, der gewöhnliches Verfahren annimmt.

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Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder

MitbestG § 24

§ 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder MitbestG § 24 Jacobs (1) Verliert ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 7 Abs. 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, die Wählbarkeit, so erlischt sein Amt. (2) Die Änderung der Zuordnung eines Aufsichtsratsmitgliedes zu den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder in § 3 Abs. 1 Nr. 2 genannten Arbeitnehmern führt nicht zum Erlöschen seines Amtes. Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder § 24 wurde erst während der Ausschussberatungen in das Gesetz eingefügt, ohne 1 dass die Materialien Auskunft über die dabei angestellten Erwägungen geben. Gemäß Abs 1 erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift bestätigt den allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein Aufsichtsratsmandat erlischt, wenn die vom Gesetz aufgestellten persönlichen Voraussetzungen wegfallen.1 Sie stimmt auch mit § 24 Abs 1 Nr 4 BetrVG überein. Nach Abs 2 führt der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten dagegen nicht zum Erlöschen des Amtes. Die Vorschrift wurde 2001 an den Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten angepasst. Eine übereinstimmende Vorschrift enthält das Gesetz schon in § 11 Abs 5 für die Delegierten. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs hierzu2 liegt der Regelung die Erwägung zugrunde, dass die Gewählten nicht die ihnen bei der Wahl von den Wählern der Gruppe, der sie bisher angehörten, erteilte Legitimation verlieren. Sie entspricht § 24 Abs 2 BetrVG. Abs 1 gilt nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die gemäß § 7 Abs 2 2 dem Unternehmen angehören müssen,3 nicht dagegen für die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Mitglieder. Wenn die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm § 6 Abs 2 wegfallen, erlischt das Amt schon nach den aktienrechtlichen Regeln,4 so dass insoweit keine Besonderheiten auftreten, namentlich die Rechtslage für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und die Gewerkschaftsvertreter sich nicht unterscheidet. Dasselbe gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 6 Abs 2 iVm 105 AktG zum Prokuristen für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans bestellt wird.5 Hauptfälle des § 24 Abs 1 sind danach der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft, namentlich durch Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans,6 und das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen infolge Kündigung oder Beendigung des Anstellungsverhältnisses.7 Auch in den Ruhestand tretende Arbeitnehmer scheiden aus dem Unternehmen aus. Ein langfristiges Ruhen des Arbeitsverhältnisses kann dem unter Umständen gleichstehen.8 Dagegen beendet die Versetzung innerhalb des Unternehmens die Zugehörigkeit nicht. In den Fällen der §§ 4 und 5 ist anzunehmen, dass die Zugehörigkeit zum Unternehmen auch dann erhalten bleibt, wenn das Aufsichtsratsmitglied in ein anderes Unternehmen überwechselt oder versetzt wird, dessen Arbeitnehmer an der

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Vgl § 6 Rn 21. BTDrucks 7/2172, B zu § 11 S 23. § 3 Rn 5 ff., 11, 44, § 7 Rn 8 ff. Vgl § 6 Rn 26. Vgl § 6 Rn 52. § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 BetrVG; vgl § 3 Rn 13 ff. Vgl § 7 Rn 9. HH/Henssler § 24 Rn 8; aA WKS/Wißmann § 24 Rn 12.

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Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder

Wahl zum Aufsichtsrat teilnehmen. Denn das Gesetz betrachtet, wie sich aus dem einheitlichen Wahlverfahren ergibt, die beteiligten Unternehmen als eine Einheit. Die Wählbarkeit entfällt hingegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied in einem Betrieb oder einem abhängigen Unternehmen beschäftigt ist und diese aus dem Konzernverbund ausscheiden.9 Der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen Arbeitern und Angestellten ist 3 nach der Änderung des Gesetzes von 2001 irrelevant. Der Wechsel vom regulären Arbeitnehmer zum leitenden Angestellten oder umgekehrt berührt nach Abs 2 das Aufsichtsratsmandat nicht. 10 Der Gewählte vertritt weiterhin die Gruppe, für die er gewählt wurde. Die Vorschrift gilt auch für Ersatzmitglieder. Streitigkeiten über das vorzeitige Erlöschen des Aufsichtsratsmandats nach Abs 1 4 betreffen nicht unmittelbar die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und fallen daher nicht unter § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG. Zuständig sind daher die ordentlichen Gerichte, auch wenn als Vorfrage über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses entschieden werden muss.11 Die Entscheidung der Arbeitsgerichte im Kündigungsschutzprozess bindet jedoch die ordentlichen Gerichte.

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9 HH/Henssler § 24 Rn 8. 10 WKS/Wißmann § 24 Rn 17. 11 WKS/Wißmann § 24 Rn 19; HH/Henssler § 24 Rn 9; vgl BGHZ 39, 116.

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DRITTER ABSCHNITT Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats § 25 Grundsatz Grundsatz Grundsatz MitbestG § 25 Raiser (1) 1Die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bestimmen sich nach den §§ 27 bis 29, den §§ 31 und 32 und, soweit diese Vorschriften dem nicht entgegenstehen, 1. für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Aktiengesetz, 2. für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 90 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 und 2, den §§ 107 bis 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und den §§ 170, 171 und 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes, 3. für Genossenschaften nach dem Genossenschaftsgesetz. 2 § 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 1149), bleibt unberührt. (2) Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats über die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bleiben unberührt, soweit Absatz 1 dem nicht entgegensteht. Die zitierten Paragraphen des Aktiengesetzes lauten: § 90 Abs 3 bis 5 AktG Berichte an den Aufsichtsrat (3) 1Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 2Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen. (4) 1Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 2Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten. (5) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. 2Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Absatz 1 Satz 2 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten. § 107 AktG Innere Ordnung des Aufsichtsrats (1) 1Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2Der Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. 3Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser behindert ist. (2) 1Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. 2In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer,

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die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluss nicht unwirksam. 4Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. (3) 1Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. 2Er kann insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Unabhängigkeit der Abschlussprüfer und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst. 3Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 87 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschuss nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung überwiesen werden. 4Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. (4) Richtet der Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/ 674/EWG ist, einen Prüfungsausschuss im Sinn des Absatzes 3 Satz 2 ein, so müssen die Voraussetzungen des § 100 Absatz 5 erfüllt sein. § 108 AktG Beschlussfassung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss. (2) 1Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. 2Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. 3In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. 4Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. (4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. § 109 AktG Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (1) 1An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. 2Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. (2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, können an den Ausschusssitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt.

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§ 110 AktG Einberufung des Aufsichtsrats (1) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. 2 Die Sitzung muss binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. (2) Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen. (3) 1Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. 2In nichtbörsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. § 111 AktG Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (2) 1Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. 2Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. 3Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen. (3) 1Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. 2Für den Beschluss genügt die einfache Mehrheit. (4) 1Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. 2 Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. 3Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. 4Der Beschluss, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 5Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. (5) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. § 112 AktG Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. 2§ 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

§ 113 AktG Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. 2Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 3Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 4Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) 1Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2Der Beschluss kann erst in der Hauptversammlung gefasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.

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(3) 1Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. 2Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. § 114 AktG Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. (2) 1Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2 Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. § 115 AktG Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Die Gesellschaft darf ihren Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren. 2Eine herrschende Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats, eine abhängige Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. 3Die Einwilligung kann nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht für länger als drei Monate im Voraus erteilt werden. 4Der Beschluss über die Einwilligung hat die Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu regeln. 5Betreibt das Aufsichtsratsmitglied ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann, so ist die Einwilligung nicht erforderlich, wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft seinem Handelsgeschäft liefert. (2) Absatz 1 gilt auch für Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und für Kredite an einen Dritten, der für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt. (3) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristischen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, so darf die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren; Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt sinngemäß. 2Dies gilt nicht, wenn die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft mit der Gesellschaft verbunden ist oder wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert. (4) Wird entgegen den Absätzen 1 bis 3 Kredit gewährt, so ist der Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren, wenn nicht der Aufsichtsrat nachträglich zustimmt. (5) Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, auf das § 15 des Gesetzes über das Kreditwesen anzuwenden ist, so gelten an Stelle der Absätze 1 bis 4 die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen. § 116 AktG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder 1 Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. 2Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhal-

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tene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. 3Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1). § 118 AktG Allgemeines (3) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung teilnehmen. 2Die Satzung kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. § 125 Abs 3 und 4 AktG Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, dass ihm der Vorstand die gleichen Mitteilungen übersendet. (4) Jedem Aufsichtsratsmitglied und jedem Aktionär sind auf Verlangen die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse mitzuteilen. § 170 AktG Vorlage an den Aufsichtsrat (1) 1Der Vorstand hat den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. 2Satz 1 gilt entsprechend für einen Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs sowie bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. Nach Satz 1 vorzulegen sind auch der gesonderte nichtfinanzielle Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuchs) und der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) sofern sie erstellt wurden. (2) 1Zugleich hat der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will. 2Der Vorschlag ist, sofern er keine abweichende Gliederung bedingt, wie folgt zu gliedern: 1. Verteilung an die Aktionäre 2. Einstellung in Gewinnrücklagen 3. Gewinnvortrag 4. Bilanzgewinn (3) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen und Prüfungsberichten Kenntnis zu nehmen. 2Die Vorlagen und Prüfungsberichte sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, soweit der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln. § 171 AktG Prüfung durch den Aufsichtsrat (1) 1Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. 2Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 3Er informiert über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüfungsleistungen erbracht hat. Der Aufsichtsrat hat auch den gesonderten nichtfinanziellen Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuchs) und den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) zu prüfen, sofern sie erstellt wurden (2) 1Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. 2In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem

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Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat; bei börsennotierten Gesellschaften hat er insbesondere anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzuteilen. 3Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. 4Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt. 5Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) finden die Sätze 3 und 4 entsprechende Anwendung auf den Konzernabschluss. (3) 1Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorlagen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2Wird der Bericht dem Vorstand nicht innerhalb der Frist zugeleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 3Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt. 4Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gilt das Gleiche hinsichtlich des Konzernabschlusses. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 gelten auch hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs. 2Der Vorstand darf den in Satz 1 genannten Abschluss erst nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat offen legen. § 268 Abs 2 AktG Pflichten der Abwickler (2) 1Im Übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. 2Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat.

I.

II.

III.

IV.

V.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Einführung | 1 2. Entstehungsgeschichte | 5 3. Kritische Bemerkungen | 6 Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung 1. Auslegungsgrundsätze | 7 2. Satzungs- und Geschäftsordnungsfreiheit | 14 Verfahren des Aufsichtsrats 1. Allgemeines | 18 2. Niederschrift | 19 3. Beschlüsse | 20 4. Schriftliche Stimmabgabe | 23 5. §§ 109, 110 AktG | 30 6. Stimmverbote | 37 7. Unterbrechung und Vertagung | 38 8. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse | 40 9. Geschäftsordnung | 46 10. Genossenschaften | 48 Aufsichtsratsausschüsse 1. Allgemeines | 49 2. Verteilung der Sitze | 52 3. Aufgaben | 62 4. Arbeitsweise | 65 5. Genossenschaften | 68 Zuständigkeit des Aufsichtsrats 1. Allgemeines | 69

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Überwachungspflicht | 70 Maßnahmen der Geschäftsführung | 77 4. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien | 88 5. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der GmbH | 90 6. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Genossenschaft | 98 7. Klagebefugnisse | 99 VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) 1. Anstellungsverhältnis | 103 2. §§ 114, 115 AktG | 110 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) 1. Das Problem | 111 2. Lösungsgrundsätze | 113 3. Gleichheitsgrundsatz | 123 4. Keine Bindung an Aufträge und Weisungen | 125 5. Verschwiegenheitspflicht | 127 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen und Streiks | 144 7. Schadensersatzpflicht | 154 VIII. Verwaltungsräte und Beiräte | 155 IX. Gerichtliche Zuständigkeit | 157

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I. Vorbemerkungen

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I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Einführung. § 25 enthält die Grundsatznorm für die Arbeitsweise des paritätisch besetzten Aufsichtsrats. Die Vorschrift ordnet das hierzu geltende Recht in drei sich überlagernde Schichten. In erster Linie gelten die zwingenden und, von geringen Ausnahmen1 abgesehen, einheitlichen Vorschriften des MitbestG, die den Vorsitz im Aufsichtsrat (§ 27), dessen Beschlussfähigkeit (§ 28), die für das Zustandekommen eines Beschlusses erforderlichen Mehrheiten (§ 29), die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans (§ 31) sowie die Ausübung von Beteiligungsrechten (§ 32) und den Arbeitsdirektor (§ 33) betreffen. Die Vorschriften enthalten das materielle Mitbestimmungsrecht, dem eine Differenzierung nach Rechtsformen grundsätzlich fremd ist. Sie regeln aber nur einige Ausschnitte aus der gesamten Materie. Wo sie nicht eingreifen, ist nach der Verweisung des Abs 1 auf die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts zurückzugreifen. Dabei entschied sich der Gesetzgeber für eine mittlere Linie, indem er, anders als in § 6 bei der Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, zwar auf eine generelle Anwendung aktienrechtlicher Regeln und damit auf eine über das MitbestG hinausgehende Vereinheitlichung der Rechtsstrukturen aller mitbestimmungspflichten Unternehmen verzichtete, auf der anderen Seite aber doch die Vielfalt der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auch nicht unverändert akzeptierte. Auf die AG und die KGaA ist nach Abs 1 Nr 1 das AktG anzuwenden, das heißt es bleibt beim geltenden, für beide Gesellschaftsformen sehr verschiedenen Recht. Die GmbH wird gemäß Abs 1 Nr 2 dem wichtigsten Teil der den Aufsichtsrat betreffenden aktienrechtlichen Vorschriften unterworfen, behält im Übrigen aber ihre rechtsformspezifischen Merkmale. Hier bewirkt das Gesetz eine über das Mitbestimmungsrecht im engeren Sinn hinausreichende, aber doch partiell bleibende Vereinheitlichung. Für die Genossenschaften schließlich gilt nach Abs 1 Nr 3 nur das GenG. Obgleich nach dem äußerlichen Befund die Eigenart dieser Rechtsform durch den generellen Rückgriff auf das Genossenschaftsgesetz stärker gewahrt bleibt als bei der GmbH, werden die Unterschiede abgemildert durch die in der Novelle zum GenG von 1973 vollzogene Annäherung an das Aktienrecht. Für die Volkswagenwerk AG gilt grundsätzlich Aktienrecht. Das Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen GmbH in private Hand hält jedoch auch die Sonderregelung des § 4 Abs 2 aufrecht, wonach die Errichtung und die Verlegung von Produktionsstätten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen und der Zustimmungsbeschluss eine Mehrheit von zwei Dritteln der Aufsichtsratsmitglieder voraussetzt. Die Vorschrift bewirkt, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat von VW einen weitergehenden Einfluss ausüben können als in den anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen. Gleichwohl hat der deutsche Gesetzgeber an der Vorschrift auch im Zug der durch das Urteil des EuGH vom 23.10.20072 notwendig gewordenen Änderung des Volkswagengesetzes festgehalten.3 Der EuGH hat sie nach der aufgrund einer zweiten Klage der EU-Kommission erforderlichen neuerlichen Prüfung im Urteil vom 22.10.2013 gebilligt.4 Als dritte, der Rechtsgeltung nach schwächste Schicht verweist § 25 Abs 2 auf andere gesetzliche Vorschriften sowie auf privatautonome Regelungen in der Satzung oder

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1 Vgl § 31 Abs 1. 2 EuGH NZG 2007, 942. 3 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der VolkswagenGesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand in der Fassung vom 8.12.2008, BGBl I, 2369. 4 EuGH NZG 2013, 1308.

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der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Sie bleiben zulässig und gültig, soweit sie weder den Vorschriften des MitbestG noch den in Abs 1 genannten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften noch anderem zwingendem Recht widersprechen. Zu den schon bisher herrschenden allgemein- und gesellschaftsrechtlichen Schranken der Organisationsfreiheit treten die mitbestimmungsrechtlichen hinzu. Die Anteilseigner können die innere Ordnung des Aufsichtsrats, namentlich seine Zuständigkeit in Personal und Sachfragen, sein Verfahren und die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen, auch soweit sie nach dem Gesellschaftsrecht darin frei sind, nur noch in den ihnen durch das MitbestG gezogenen Grenzen selbst regeln. 5

2. Entstehungsgeschichte. § 25 entspricht im Wesentlichen den früheren §§ 76, 77 BetrVG 1952 und jetzt dem § 1 DrittelbeteiligungsG. In den Katalog der auf die GmbH anzuwendenden aktienrechtlichen Vorschriften nach Abs 1 Nr 2 wurde zusätzlich nur § 115 AktG aufgenommen. Im Gesetzgebungsverfahren hat § 25 wenig Aufmerksamkeit gefunden. Er entspricht der Fassung des § 23 RegE.

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3. Kritische Bemerkungen. Umso stärker hat sich die Wissenschaft schon während des Gesetzgebungsverfahrens veranlasst gesehen, die Implikationen und Konsequenzen der Vorschrift auszuleuchten. Dabei wurde von vielen Seiten die Unausgewogenheit der Konzeption hervorgehoben, die dazu führt, dass der durch das Gesetz begründete Einfluss der Arbeitnehmer je nach der Rechtsform des Unternehmens verschieden weit reicht und die Mitbestimmungsidee, in der solche Differenzierungen nicht angelegt sind, insoweit verwässert wird.5 Auf der anderen Seite wurde nicht weniger bedauert, dass das Gesetz die Zahl der zwingenden Vorschriften vermehrt und auf diese Weise die Privatautonomie im Gesellschaftsrecht, nicht zuletzt bei der GmbH, einschränkt.6 Aufs Ganze gesehen blieb das Urteil geteilt, ob der Kompromiss zwischen allgemeiner Geltung des Mitbestimmungsrechts und rechtsformspezifischer Differenzierung geglückt sei. Doch hat sich die Praxis in der inzwischen über vierzigjährigen Geltung des Gesetzes darauf eingespielt. II. Auslegungsrichtl u Gestaltungsfreiheit in Satzung u Geschäftsordnung II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung Schrifttum Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung, Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133, 151 ff.; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, Beil 14; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Die Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats, BFuP 1977, 507; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit, 1984; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1987; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Zum Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, ZHR 148 (1984), 183; Mertens Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Naendrup Mitbestimmungsgesetz und Organisationsfreiheit,

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5 Martens ZHR 138 (1974), 179 ff.; ders AG 1976, 115; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 38 ff.; Simitis AuR 1975, 321 ff.; Steindorff FS Ballerstedt 131 f.; Reich/Lewerenz AuR 1976, 264 f. 6 Vgl Rittner JZ 1975, 457 ff.

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II. Auslegungsrichtl u Gestaltungsfreiheit in Satzung u Geschäftsordnung

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AuR 1977, 225; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Reich Die Stellung des Aufsichtsrates im mitbestimmten Unternehmen, BlStSozArbR 1976, 176; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261, 353; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen des Handelsrechts, 1987; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; Säcker Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153; Schwab Mitbestimmungsrechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, AuR 1981, 33; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Steindorff/Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 142 (1982), 336; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; Wank Der Kompetenz-Konflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Wendeling-Schröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbestG, NJW 1981, 145; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Zöllner Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13.

1. Auslegungsgrundsätze. Neben die eher rechtspolitisch orientierte Kritik an dem 7 vom Gesetzgeber gewollten Kompromiss zwischen den Gestaltungsprinzipien trat die Frage nach der rechtstechnischen Qualität. Dabei zeigte sich, dass sich das Gesetz in das geltende Gesellschaftsrecht nicht ohne weiteres einpasst, sondern Lücken aufweist und in einigen Fällen, namentlich bei der GmbH, zu Widersprüchen führt, die durch Auslegung nur schwer zu überbrücken sind. Diese rechtstechnische Unvollkommenheit des Gesetzes und seiner Verweisungen 8 auf das Gesellschaftsrecht nötigen zu methodischen Überlegungen darüber, nach welchen Gesichtspunkten die Widersprüche zu lösen, Lücken zu ergänzen und Auslegungsprobleme zu entscheiden sind. Die damit aufgeworfene Frage nach den für das Mitbestimmungsrecht geltenden Auslegungsgrundsätzen hat im Schrifttum eine ganz außerordentlich lebhafte Diskussion hervorgerufen.7 In ihr haben sich mit Recht extreme Auffassungen nicht durchsetzen können, wonach sich die Auslegung von einem den Gesetzestext überschießenden Prinzip der paritätischen Mitbestimmung, dem sog „Mitbestimmungstelos“, leiten zu lassen hat,8 oder umgekehrt von einem nur durch den eng und restriktiv verstandenen Wortlaut des MitbestG eingeschränkten Vorrang des Gesellschaftsrechts.9 Die Mehrzahl der Autoren befürwortet eine mittlere Linie der Interpretation. Doch lassen sich auch dabei deutliche Unterschiede erkennen, je nachdem, ob der Akzent stärker auf die mitbestimmungsrechtlichen oder auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelegt wird. Bei wichtigen Streitpunkten führen die divergierenden Meinungen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Dies ist jeweils im Zusammenhang mit den Einzelproblemen ausgeführt.10

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7 Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479, 502 ff.; Martens AG 1976, 115; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 69; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 149 ff. 8 So ua Reich/Lewerenz AuR 1976, 263 f.; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 13; Wendeling-Schröder/ Spieker NJW 1981, 146. 9 Martens ZHR 148 (1984), 183, 196 f.; Zöllner AG 1981, 13, 15; Canaris DB 1981, Beilage 14, 1 ff.; Mertens ZGR 1983, 189 ff. 10 Vgl zB §§ 28 Rn 3, 29 Rn 16 ff., 31 Rn 24 f.

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Nach der hier vertretenen Lehre hat die Auslegung von den üblichen Interpretationsmethoden nach dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte, den Zielvorstellungen des Gesetzgebers und dem systematischen Zusammenhang auszugehen. Dabei beansprucht das MitbestG den Vorrang vor dem Gesellschaftsrecht, denn die in § 25 Abs 1 zitierten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelten nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nur, soweit §§ 27–29, 31, 32 dem nicht entgegenstehen. Abs 2 wiederholt dieselbe Formulierung in Bezug auf andere gesetzliche Vorschriften, Satzungsbestimmungen und Geschäftsordnungsregeln. Auch die Begründung zum RegE besagt nichts anderes, denn dort heißt es, das Gesetz solle „eine gleichberechtigte und gleichgewichtige Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen „auf der Grundlage des geltenden Gesellschaftsrechts“ bzw die Mitbestimmung der Arbeitnehmer „unter weitgehender Beibehaltung des geltenden Gesellschaftsrechts“ verwirklichen.11 Aus der Rechtslage folgt, dass bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes in erster Linie sein eigener Inhalt sowie der Sinn und die Tragweite der in ihm enthaltenen Vorschriften zu ermitteln sind, bevor die Harmonisierung mit dem Gesellschaftsrecht ins Auge gefasst wird. Auch sein institutioneller Gehalt ist zu berücksichtigen. 12 Soweit Widersprüche und Reibungen mit gesellschaftsrechtlichen Regeln und Prinzipien auftreten, setzt sich das MitbestG durch. Es besteht auch kein Anlass, das MitbestG von vornherein eng und restriktiv auszulegen, etwa weil es als politisches Kompromissgesetz nur einen Minimalkonsens widerspiegele oder weil es die Mitbestimmung dem Gesellschaftsrecht nur äußerlich aufpfropfe. Vorsicht ist demgegenüber geboten gegenüber einem unkritischen Rückgriff auf ei10 nen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes übergreifenden Auslegungsgrundsatz der Mitbestimmungstradition.13 Zwar knüpft das Gesetz in der Gesamtkonzeption wie bei vielen Einzelheiten an die Montanmitbestimmungsgesetze und an §§ 76 ff. BetrVG 1952 an. Zum Teil übernimmt es deren Formulierungen wörtlich. Auch zahlreiche Vorschriften des BetrVG 1972 kehren im MitbestG teils wörtlich, teils der Sache nach wieder. Daher bestehen keine methodischen Bedenken, zu seiner Auslegung Judikatur und Schrifttum zu den älteren Mitbestimmungsregelungen heranzuziehen. Das Verfahren trägt nicht nur den Intentionen des Gesetzgebers Rechnung, sondern vereinfacht auch die Anwendung des Gesetzes und stärkt die Rechtssicherheit. Doch gilt dies hauptsächlich für das Wahlverfahren (§§ 9–24), den Schutz der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 26) sowie die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors (§ 33). Im Bereich der Organisationsvorschriften gibt es dagegen keine einheitliche und abgesicherte Mitbestimmungstradition, und zwar schon deshalb nicht, weil die Montanmitbestimmungsgesetze und §§ 76 ff. BetrVG 1952 bzw die Nachfolgevorschriften des DrittelbG unter sich zu verschieden sind, als dass sich daraus ohne weiteres gemeinsame Lehren ableiten ließen, und weil das MitbestG wiederum von allen abweicht. Auch die Entstehungsgeschichte und die in ihr zum Tragen gekommenen politischen Umstände und Absichten unterscheiden sich bei allen fünf Gesetzen. Das schließt es aus, die zum Montanmitbestimmungsrecht und zu §§ 76 ff. BetrVG 1952 ergangene Judikatur und Literatur in diesem Bereich unmittelbar und vorbehaltlos der Auslegung des MitbestG zugrunde zu legen. Wenn auch eine möglichst einheitliche Interpretation aller Mitbestimmungsvorschriften erwünscht sein muss, ist sie nirgends rechtlich vorgeschrieben. Das MitbestG ist vielmehr in erster Linie

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BTDrucks 7/2172, 17. Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 343 ff. Vgl Martens AG 1976, 115 ff.

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aus sich selbst heraus zu interpretieren, freilich im Lichte der Mitbestimmungstradition und des Materials, das sich in dieser angesammelt hat.14 Die Vorschriften der §§ 27 bis 33 erweisen sich allerdings als zu lückenhaft und 11 substanzschwach, als dass mit ihrer Hilfe alle Auslegungs- und Rechtsanwendungsprobleme zu lösen wären. Schon der Zahl nach überwiegen die kraft der Verweisungen in §§ 6, 25, 30 und 31 weitergeltenden Normen des Gesellschaftsrechts. Inhaltlich beziehen sich diese Vorschriften vielfach auf Fragen, deren Lösung mitbestimmungsrechtlich neutral ist, und die daher mangels näherer Anhaltspunkte im MitbestG ausschließlich nach gesellschaftsrechtlichen bzw genossenschaftsrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind. Allerdings darf dabei die Veränderung der Auslegungsgesichtspunkte nicht unbeachtet bleiben, die aus der Übertragung zahlreicher aktienrechtlicher Vorschriften auf die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung resultiert. Die dabei auftretenden Spannungen zwischen gesetzesstrengem Aktienrecht und mehr oder weniger flexiblem sonstigem Gesellschaftsrecht sind zwar durch das MitbestG hervorgerufen. Ihre Lösung bewegt sich aber außerhalb der spezifisch mitbestimmungsrechtlichen Interpretationsprobleme. Auch sonst hat die Mitbestimmung spezifisch gesellschaftsrechtliche Regeln und Prinzipien zwar aktualisiert und in ein neues Licht gerückt, aber inhaltlich nicht verändert. Dazu gehört namentlich der in den drei Leiturteilen des BGH vom 25.2.198215 besonders betonte Grundsatz der Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder. Problematisch wird das Verhältnis gesellschaftsrechtlicher bzw genossenschafts- 12 rechtlicher und mitbestimmungsrechtlicher Auslegungsgesichtspunkte demgegenüber bei Fragen, die zwar mitbestimmungsrelevant sind, für deren Lösung sich im MitbestG aber infolge seiner Unvollständigkeit keine klaren Anhaltspunkte finden. Hier können sich bei der Interpretation des Gesetzes wieder die verschiedenen politischen Standpunkte bemerkbar machen, welche seine Vorgeschichte prägten und zwischen denen der Gesetzestext nur mühsam vermittelt. Eine methodisch überzeugende, an der „Politik des Gesetzes“16 ausgerichtete Interpretation muss sich hier vor allem auf den gefundenen und im Gesetz niedergelegten Kompromiss stützen, dessen Konturen sorgfältig nachzeichnen und Implikationen ausdeuten, um eine zuverlässige Basis zu finden. Sie wird eine mittlere, harmonisierende Linie anstreben, welche die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gleichermaßen berücksichtigt und der komplizierten Dialektik Rechnung trägt, in der das Gesetz einerseits den Arbeitnehmern eine durch die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats manifestierte gleichberechtigte Mitbestimmung gewährt und andererseits die gegenseitige Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden, das heißt zugunsten der Anteilseigner auflöst. Namentlich wird sie jenseits der speziellen Gruppeninteressen nach der für das Unternehmen und für die Funktionsfähigkeit des Unternehmensorgans Aufsichtsrat günstigsten Lösung suchen, um derentwillen der Gesetzgeber das Pattauflösungsverfahren eingeführt hat. Ihr Ziel muss eine in diesem Sinn verstandene, an der erfolgreichen Kooperation aller am Unternehmen Beteiligten und am Unternehmensinteresse ausgerichtete, unternehmensrechtliche Auslegung sein.17 Sofern die Formel von

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14 Ähnlich die neuere Literatur, vgl HH/Habersack § 25 Rn 7, GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 4 ff.; WKS/Schubert § 25 Rn 5 ff. 15 BGHZ 83, 106 ff.; 83, 144 ff.; 83, 151 ff. 16 Vgl zu diesem Begriff Steindorff FS Larenz 217 ff. 17 Im Ansatz entsprechend Reuter AcP 179 (1979), 509 ff.; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen; Säcker ZHR 148 (1984), 153, 173 ff.; Steindorff ZHR 141 (1977), 457 ff.; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit 77 ff., 168 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 6 ff.

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der Prävalenz des Gesellschaftsrechts eine Interpretationstendenz bezeichnet, die im Zweifel die Interessen der Anteilseignerseite bevorzugt, ist sie dagegen mit dem Gesetz nicht vereinbar. Umgekehrt darf aber auch das Stichwort vom Vorrang des MitbestG nicht dazu verleiten, mit Hilfe der Auslegung eine vollständigere, dem Ideal einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung näherkommende Lösung realisieren zu wollen als das Gesetz verwirklicht hat.18 13 Die vorstehenden Auslegungsmaximen decken sich im Wesentlichen mit denen, die das BVerfG im Mitbestimmungsurteil angewandt hat.19 Dessen Auslegung des Gesetzes ist zwar für die Zivilgerichte und die Wissenschaft nicht verbindlich, aber doch insofern bedeutsam, als das Gericht die einschlägigen Fragen sehr sorgfältig dargestellt hat.20 Auch der BGH verfolgt bei seiner Auslegung und Anwendung des Gesetzes eine Linie, in der mitbestimmungsspezifische und gesellschaftsrechtliche Erwägungen sorgfältig gegeneinander ausgewogen und aufeinander abgestimmt werden.21 2. Satzungs- und Geschäftsordnungsfreiheit. Nach den im Vorangehenden entwickelten Auslegungs- und Rechtsanwendungsprinzipien ist auch die Frage zu beurteilen, wieweit die Arbeitsweise des Aufsichtsrats in der Satzung oder einer Geschäftsordnung geregelt werden kann (vgl § 25 Abs 2). Aus allgemeinen körperschaftsrechtlichen Grundsätzen ergibt sich zunächst, dass die Anteilseignerversammlung dazu generell nur im Rahmen ihrer Satzungsgewalt berechtigt ist, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats eingreifen kann. Geschäftsordnungsvorschriften der Anteilseignerversammlung für den Aufsichtsrat bedürfen daher der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit.22 Geschäftsordnungsvorschriften des Aufsichtsrats selbst werden mit einfacher Mehrheit, ggf unter Einsatz der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 29 beschlossen. Reichweite und Grenzen der den Unternehmensorganen vom MitbestG und von den 15 gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, namentlich §§ 107 ff. AktG, belassenen Orgnisationsautonomie zu bestimmen, wirft sehr schwierige Interpretationsprobleme auf, welche die Rechtswissenschaft intensiv beschäftigt haben. Es sind mehrere Rechtsschichten zu unterscheiden. Zunächst muss geprüft werden, welche Schranken das MitbestG für unternehmensinterne Regelungen setzt. Das ist im Einzelnen weiter unten23 sowie im Zusammenhang mit den Erläuterungen zu §§ 27, 28 und 29 auszuführen. Allgemein lässt sich sagen, dass nach dem MitbestG alle Geschäftsordnungs- und Verfahrensregeln unzulässig sind, welche die vom Gesetzgeber gewollte Ausgestaltung des Paritätsprinzips und das im Gesetz minutiös geregelte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und welche die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan vermindern würden. 24 Unzulässig sind ferner Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln, welche die Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder verletzen.25

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18 Ähnlich HH/Habersack § 25 Rn 7; WKS/Schubert § 25 Rn 8 ff; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 7 ff. 19 BVerfGE 50, 290 ff. 20 Vgl Einl Rn 43 ff. 21 Vgl namentlich BGHZ 83, 106, 111 ff.; 83, 144, 147 ff.; 83, 151, 153 ff.; 89, 48, 50 ff.; 106, 54, 59, 65; 122, 342, 354 ff.; 135, 48; BGH NZG 2012, 72. 22 Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 71. 23 Zum Beispiel Rn 46, 95 ff. 24 Wiedemann ZGR 1977, 167; Immenga ZGR 1977, 268; vgl auch Mertens ZGR 1977, 283; WKS/Schubert § 25 Rn 21 ff; HH/Habersack § 25 Rn 9 ff. 25 BGHZ 83, 106 ff.; 151 ff.

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III. Verfahren des Aufsichtsrats

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Da die Arbeitnehmer in der Anteilseignerversammlung nicht vertreten sind, stehen 16 Satzungsvorschriften, welche die Zuständigkeit und die Arbeitsweise des paritätisch besetzten Aufsichtsrats regeln, unvermeidlich in dem Verdacht, die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an der Arbeit des Aufsichtsrats zurückdrängen zu wollen. Sie bedürfen daher unter diesem Gesichtspunkt einer besonderen Kontrolle. Geschäftsordnungsbeschlüsse des Aufsichtsrats selbst sind dagegen, sofern sie mit den Stimmen der Arbeitnehmervertreter verabschiedet wurden, ähnlichen Bedenken nicht ausgesetzt. Ist die Vereinbarkeit einer Satzungsvorschrift oder Geschäftsordnungsregel mit dem 17 MitbestG geklärt, bedarf es weiter der Prüfung, ob sie nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, namentlich nach §§ 107 ff. AktG, zulässig ist. Danach steht die Organisationsautonomie für den Aufsichtsrat grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zu, soweit das Gesetz sie nicht, wie bezüglich der Einsetzung und Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, dem Aufsichtsrat selbst vorbehalten hat.26 Doch dürfen in der Satzung enthaltene Verfahrensregeln „das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich und personell gestalten will“, nicht in einer mit Wortlaut und Sinn des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbaren Weise einengen.27 Obwohl die Organisationszuständigkeit der Anteilseignerversammlung mit der lediglich im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung kaum vereinbar ist, hat sie das MitbestG nicht beseitigt.28 Die sachlich berechtigten Forderungen, die Organisationsautonomie künftig allein dem mitbestimmten Aufsichtsrat vorzubehalten,29 haben daher nur de lege ferenda Gewicht.30 III. Verfahren des Aufsichtsrats III. Verfahren des Aufsichtsrats Schrifttum Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Behr Teilnahmerecht und Mitwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds bei der Aufsichtsratssitzung AG 1984, 281; Bork Passivlegitimation und gesetzliche Vertretung der AG bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZIP 1991, 137; Götz Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüssse, FS Lüke, 1997, 167; Hersch Die Niederschrift der Beschlussfassung des Aufsichtsrats, NZG 2017, 58; Hüffer Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften, FS Heinsius, 1991, 337; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB 1993, 2065; Koch Begriff und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat, ZGR 2014, 697; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994; Luther Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Lutter Der Stimmbote, FS Duden, 1977, 269; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Mertens Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder nach § 108 Abs 3 AktG, AG 1977, 210; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990) 24; Noack Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Riegger Die schriftliche Stimmabgabe, BB 1980, 130; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Auf-

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Vgl unten Rn 50. So BGHZ 83, 106, 118. HA; vgl BGHZ aaO 119; BVerfGE 50, 290, 324. So Hommelhoff BFuP 1977, 507 ff. Ebenso WKS/Schubert § 25 Rn 16.

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sichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Schneider Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, FS Fischer, 1979, 727; Spieker Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, AuR 1961, 209; Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 1; Ulmer Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften, AG 1982, 300; ders Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912; Wittgens/Vollertsen Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat AG 2015, 261.

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1. Allgemeines. Zum Verfahren des Aufsichtsrats enthalten die §§ 107–110 AktG eine Anzahl von Einzelregeln, die aber die Materie nicht erschöpfen. Die Vorschriften gelten gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für die Genossenschaften, auf die ausschließlich das GenG anzuwenden ist.31 Selbständig regelt das MitbestG nur die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters,32 die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats33 und die im AktG nicht näher geregelten Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses.34 Üblich geworden, aber ohne gesetzliche Grundlage, sind Vorbesprechungen der Gruppen der Anteilseigner- und der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vor der Plenarsitzung.35

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2. Niederschrift. Gemäß § 107 Abs 2 Satz 1 AktG ist über die Sitzungen des Aufsichtsrats eine Niederschrift anzufertigen. In das Protokoll sind der Ort und der Tag der Sitzung aufzunehmen, ferner die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die gefassten Beschlüsse. Es hat keine konstitutive Wirkung, sondern dient lediglich dem Beweis, weshalb eine Verletzung der Vorschriften Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht unwirksam macht. Doch verstößt der Aufsichtsratsvorsitzende gegen seine Amtspflichten, wenn er die ordnungsgemäße Niederschrift versäumt, und kann sich daher gemäß § 116 AktG schadensersatzpflichtig machen. Er braucht das Protokoll nicht selbst zu führen, sondern kann ein anderes Aufsichtsratsmitglied und, wenn kein anwesendes Aufsichtsratsmitglied widerspricht, auch einen Dritten (Protokollführer) hinzuziehen.36 Auf Verlangen ist jedem Mitglied des Aufsichtsrats eine Abschrift der Sitzungsniederschrift zu erteilen.37 Die Vorschrift ist zwingendes Recht.38

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3. Beschlüsse. Nach § 108 Abs 1 AktG entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss. Die Formulierung des Gesetzes besagt, dass jeder Entscheidung das förmliche Abstimmungsverfahren vorausgehen muss. Stillschweigende Entscheidungen durch konkludentes Verhalten sind ausgeschlossen.39 Das schließt aber nicht aus, die Tragweite eines Beschlusses im Hinblick auf einen nicht ausdrücklich erklärten Punkt durch Auslegung zu ermitteln.40

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31 § 25 Abs 1 Nr 3; dazu unten Rn 48. 32 § 27 Abs 1 und 2 anstelle von § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. 33 § 28 anstelle von § 108 Abs 2 AktG. 34 §§ 29 und 31. 35 Einzelheiten bei Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261. 36 Einzelheiten hierzu und zum Folgenden in der Kommentarliteratur zum AktG, zB KölnKommAktG/ Mertens/Cahn § 107 Rn 80; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 175; MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 184; Hüffer/Koch § 107 Rn 13, ferner Hersch NZG 2017, 854. 37 § 107 Abs 2 Satz 4 AktG. 38 HH/Habersack § 25 Rn 23a. 39 BGHZ 10, 194; 41, 286; 47, 343 ff.; BGH AG 1989, 129; BGH ZIP 2010, 1437. 40 HM; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 15; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 20; BGH AG 1989, 129; BGH ZIP 2016, 310.

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Die Abstimmung ist grundsätzlich offen. Ob stattdessen geheime Abstimmung 21 zugelassen werden kann und wenn ja, wer darüber entscheidet, ist im aktienrechtlichen Schrifttum nicht abschließend geklärt.41 Die Beschlüsse des Aufsichtsrats werden grundsätzlich in Sitzungen, das heißt 22 unter Anwesenden gefasst. Eine nachträgliche Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder kommt nach herrschender Lehre zum Aktienrecht nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle Anwesenden damit einverstanden sind.42 Auch schriftliche, fernmündliche oder unter Einsatz elektronischer Medien zustande kommende Beschlüsse sind gemäß § 108 Abs 4 AktG nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.43 Diese Art und Weise der Abstimmung kann durch die Satzung oder Geschäftsordnung ausgeschlossen werden.44 Stellvertretung in der Wahrnehmung der Funktionen eines Aufsichtsratsmitglieds ist ausgeschlossen (§§ 111 Abs 5, 101 Abs 3 AktG). Allerdings kann die Satzung zulassen, dass ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied einen Dritten in Textform ermächtigt, statt seiner an der Sitzung teilzunehmen (§ 109 Abs 3 AktG).45 4. Schriftliche Stimmabgabe. Zum Ausgleich des gesetzlichen Verbots, sich bei der 23 Ausübung des Aufsichtsratsmandats vertreten zu lassen, ist es gemäß § 108 Abs 3 AktG möglich, eine schriftliche Stimme überreichen zu lassen, das heißt einen Stimmboten einzusetzen. Nach § 29 Abs 2 Satz 2 und § 31 Abs 4 Satz 4 kann der Aufsichtsratsvorsitzende von diesem Recht auch bei der Ausübung der zweiten ihm zustehenden Stimme Gebrauch machen. Die Stimme kann durch jedes andere Mitglied des Aufsichtsrats überreicht werden, durch Dritte nur, wenn diese gemäß § 109 Abs 3 AktG zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. Die Übersendung der Stimme an den Aufsichtsratsvorsitzenden genügt nicht. Jedoch wird in der aktienrechtlichen Literatur zu Recht angenommen, dass der Vorsitzende in einem solchen Fall unter gewöhnlichen Umständen verpflichtet ist, die Stimme in der Sitzung zu überreichen.46 § 108 Abs 3 AktG ist als ein Notbehelf zu verstehen, der die durch das Verbot der 24 Stellvertretung im Aufsichtsrat entstehenden Probleme mildern soll. Die Abgabe einer schriftlichen Stimme durch einen Boten fasst aber grundsätzlich nur den Fall ins Auge, dass der Aufsichtsrat über einfache und vor der Sitzung feststehende Alternativen zu entscheiden hat, bei denen es für die Willensbildung auf den Gang der Beratungen nicht ankommt. Demgegenüber sind im Schrifttum Tendenzen hervorgetreten, den Anwendungsbereich der Vorschrift durch eine extensive Interpretation zu erweitern.47 Zum einen geht es dabei um den Einsatz der modernen Kommunikationsmittel (Telefon, Telegramm, Fernschreiber und Telefax, E-Mail usw), die es ermöglichen, den Willen des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds noch während der Sitzung einzuholen. Zum anderen

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41 Vgl zum Meinungsstand GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 42; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 52; Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 5; HH/Habersack § 25 Rn 26. 42 HM; Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 50; zweifelnd Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 23. 43 Einzelheiten dazu in den Kommentaren zum AktG; ua Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 20 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 116 ff. Die Formulierung „andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung“ anstelle von „telegrafische“ Beschlussfassung wurde im Zug des NaStrG von 2001 in das Gesetz eingefügt. 44 KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 46 ff. 45 Vgl unten Rn 34. 46 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 28 mwN. 47 Luther ZGR 1977, 308 ff.; Mertens AG 1977, 210 ff.; Lutter FS Duden 269 ff.; Riegger BB 1980, 130 ff.; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 214 ff.; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn § 108 Rn 35.

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erklären sie sich aus dem Bedürfnis, angesichts der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats den verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern die Stimmabgabe möglichst großzügig zu gestatten und so Zufallsmehrheiten zu vermeiden. Andere Autoren sind diesen Bestrebungen entschieden entgegengetreten.48 Der extensiven Auslegung kann teilweise gefolgt werden. Einigkeit herrscht zunächst darin, dass durch die Anwendung des § 108 Abs 3 AktG das Verbot der Stellvertretung nicht umgangen oder unterlaufen werden darf. Deshalb sind alle Gestaltungsformen unzulässig, welche dem Boten einen eigenen Entscheidungsspielraum gewähren. Das Aufsichtsratsmitglied darf dem Boten nicht ein Blankett überlassen, das dieser selbst nach eigenem Gutdünken ausfüllt. Es darf ihm auch nicht zwei entgegengesetzte schriftliche Stimmen aushändigen, zwischen denen er auswählt (hA). Unzulässig sind weiter Gestaltungsformen der schriftlichen Stimme, wonach der Abwesende wie ein anderes Aufsichtsratsmitglied oder wie die Mehrheit, sei es seiner Gruppe, sei es des Gesamtaufsichtsrats, stimmt. Denn auch in diesem Fall gibt er keine eigene Stimme ab. Schließlich darf der Abwesende die Übergabe der Stimme auch nicht davon abhängig machen, dass ein anderes Aufsichtsratsmitglied in demselben Sinn entscheidet.49 Als zulässig anzusehen sind nur im Text der schriftlichen Stimme eindeutig formulierte Alternativen für klar umschriebene unterschiedliche Sachlagen. Eine dem Boten mittels Telegramm, Fernschreiber oder vergleichbarer Form übermittelte Stimme gibt den eigenen Willen des Abwesenden unverfälscht wieder, gerät mit dem Verbot der Stellvertretung also nicht in Konflikt, sondern nur mit dem Gebot der Schriftform, das nach herkömmlicher Ansicht eigenhändige Unterschrift fordert.50 Indessen gestattet § 109 Abs 3 AktG inzwischen, den Boten in Textform zur Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung zu ermächtigen, sofern die Satzung ein solches Verfahren zulässt. Folgerichtig wird man in diesem Fall auch für die Übermittlung der Stimme die Textform genügen lassen. Als mit § 108 Abs 3 AktG unvereinbar und daher unzulässig ist es hingegen anzusehen, wenn das abwesende Aufsichtsratsmitglied dem Boten eine nicht oder unvollständig ausgefüllte Stimme überlässt und dieser sie nach dessen telefonisch eingeholten Weisungen ausfüllt. Denn in diesem Fall ist die Textform nicht gewahrt und auch nicht sichergestellt, dass der Inhalt der Stimme vom abwesenden Aufsichtsratsmitglied und nicht vom Boten herrührt.51 Lässt man die fernschriftliche Stimmabgabe zu, dürfte auch das Bedürfnis für diesen Weg der Willensübermittlung entfallen. Vollends abzulehnen ist der Rückgriff auf die vom BGH zum Adoptionsrecht entwickelte, aber auch nach allgemeinem Privatrecht problematische Figur des „Erklärungsboten“, der die Willenserklärung des Auftraggebers nach dessen mündlichen Weisungen niederschreibt und unterzeichnet.52 Soweit die vorstehend erörterten Gestaltungsformen unzulässig sind, können sie auch nicht in der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zugelassen werden. Eine Stimme, die den Formerfordernissen nicht genügt, ist nichtig. Doch hindert ihre Abgabe das Zustandekommen des Beschlusses nicht, sofern die gesetzliche Mehrheit auch ohne sie erreicht wird.

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48 Vgl namentlich HH/Habersack § 25 Rn 32; Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 19. 49 Riegger BB 1980, 132. 50 So auch für den Fall des § 108 Abs 3 AktG BGHZ 24, 298. 51 Ebenso HH/Habersack § 25 Rn 32; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 72; Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 19; WKS/Schubert § 25 Rn 74; aA Lutter aaO; Riegger aaO; Mertens/Cahn aaO Rn 33. 52 Dafür aber Mertens AG 1977, 210 ff. und Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 32; ihm folgend GemKommMitbestG/Schneider § 29 Rn 53; GewKomm/Föhr § 28 Rn 18.

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In die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds rückt der Stimmbote 29 nicht ein. Jedoch hat das abwesende Aufsichtsratsmitglied sein Verschulden in entsprechender Anwendung des § 278 BGB zu vertreten.53 Im Innenverhältnis hat er dafür zu sorgen, dass der Bote die Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds, namentlich die Schweigepflicht, beachtet. 5. §§ 109, 110 AktG. §§ 109 und 110 AktG enthalten eine Reihe weiterer Einzelvorschriften zum Verfahren des Aufsichtsrats. a) Nach § 109 Abs 1 AktG sollen an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen nicht teilnehmen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vertretungsorgan angehören. Die Vorschrift soll die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats und die Vertraulichkeit seiner Beratungen sicherstellen. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, deren Verletzung die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht berührt.54 Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind zur Teilnahme an den Sitzungen kraft ihres Amtes berechtigt und verpflichtet. Das Recht kann ihnen nicht entzogen werden. Nur ausnahmsweise kommt ein Ausschluss durch Aufsichtsratsbeschluss in Betracht, wenn andernfalls wichtige Belange des Unternehmens gefährdet würden.55 Dagegen haben die Mitglieder des Vertretungsorgans kein gesetzliches Recht, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen. Jedoch ergibt sich aus § 109 Abs 1 Satz 1 AktG, dass sie dazu eingeladen werden können. Weitere Personen können nur zu einzelnen Gegenständen, das heißt nicht regelmäßig, für eine ganze Sitzung oder zu allen Punkten der Tagesordnung, hinzugezogen werden, wenn sie als Sachverständige oder Auskunftspersonen gehört werden sollen.56 Über die Einladung entscheidet zunächst der Aufsichtsratsvorsitzende als Sitzungsleiter, jedoch weicht dessen Entscheidung einem Beschluss des Gesamtaufsichtsrats. Gemäß § 171 Abs 1 Satz 2 AktG hat der Abschlussprüfer an den Beratungen über den Jahresabschluss, Lagebericht und die Verwendung des Bilanzgewinns teilzunehmen. Dagegen können andere Personen, zB Großaktionäre, Ehrenvorsitzende des Aufsichtsrats, frühere oder künftige Mitglieder, nicht an den Sitzungen teilnehmen, sofern sie nicht als Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Punkten gehört werden sollen. § 109 Abs 1 AktG ist zwingendes Recht. Die Satzung kann daher den Kreis der zugelassenen Personen nicht erweitern (hA). Sie kann jedoch ergänzende Regelungen, zum Beispiel über die Teilnahme des Vorstands oder bestimmter Sachverständiger an den Sitzungen, treffen. b) Nach § 109 Abs 3 AktG kann die Satzung zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, anstelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. Die Zulassung setzt eine Satzungsvorschrift voraus, die auch die Voraussetzungen, namentlich die dafür in Betracht kommenden Verhinderungsfälle, eingrenzen, nicht aber eine generelle „Vertretung“ vorsehen kann. Ferner ist eine Ermächtigung des verhinderten Aufsichtsratsmitglieds in Textform erforderlich. Die Erklärung muss also in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben werden, welche die Person des Erklärenden nennt und den Abschluss

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53 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 114 f. 54 HA; vgl BGHZ 47, 346. 55 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 109 AktG Rn 12 ff.; Hüffer/Koch AktG § 109 Rn 2; Kindl Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung 161 ff., 164; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 351; HH/Habersack § 25 Rn 19. 56 BGHZ 85, 293; BGH NZG 2012, 347.

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der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar macht (§ 126b BGB). Sie muss sich ferner auf eine bestimmte Sitzung beziehen und setzt einen konkreten Fall der Verhinderung voraus (hA). Der Beauftragte ist nicht Stellvertreter im Sinne des bürgerlichen Rechts, sondern Bote, der den Willen des Auftraggebers zum Ausdruck zu bringen, nicht aber selbst Entscheidungen zu fällen hat.57 c) Die Einberufung des Aufsichtsrats ist gemäß § 110 Abs 1 AktG Sache des Auf35 sichtsratsvorsitzenden. Nach § 110 Abs 3 AktG muss der Aufsichtsrat grundsätzlich zweimal im Kalenderhalbjahr einberufen werden. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann er jedoch selbst entscheiden, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr genügt. Die Satzung kann eine dichtere Sitzungsfolge anordnen, jedoch nicht von der Verpflichtung absehen, dass der Aufsichtsrat wenigstens einmal bzw zweimal im Kalenderhalbjahr zusammentritt. Gemäß § 108 Abs 4 AktG ohne Sitzung gefasste Beschlüsse genügen dem Erfordernis nicht. Im Übrigen hat der Aufsichtsratsvorsitzende eine Sitzung anzuberaumen, wenn es die Aufgaben des Aufsichtsrats gebieten, was er nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen hat. Jedes Aufsichtsratsmitglied sowie das Vertretungsorgan können gemäß § 110 Abs 1 Satz 1 AktG unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende den Aufsichtsrat einberuft. Nach herrschender Ansicht hat der Vorsitzende dem Verlangen nachzukommen, wenn der Antrag formgerecht gestellt und nicht missbräuchlich ist, und kann sich im Fall der Weigerung schadensersatzpflichtig machen.58 Die Sitzung ist, wenn dies verlangt wird, unverzüglich einzuberufen und muss dann binnen zwei Wochen stattfinden. Wird der Antrag von mindestens zwei Mitgliedern des Aufsichtsrats oder vom Vorstand geäußert, können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts den Aufsichtsrat selbst einberufen, falls der Vorsitzende sich weigert (§ 110 Abs 2 AktG). 36 d) Die Einberufung hat die Gegenstände der Tagesordnung anzugeben.59 Sie muss wegen der notwendigen Vorbereitung in angemessener Frist erfolgen. Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats können statt der Einberufung auch eine Ergänzung der Tagesordnung verlangen (hA). 37

6. Stimmverbote. Im AktG nicht geregelt sind Stimmverbote im Aufsichtsrat. Die herrschende Lehre wendet über § 136 Abs 3 AktG hinaus § 34 BGB an.60 Das Stimmrecht entfällt daher bei der Befreiung eines Mitglieds von einer Verbindlichkeit und bei der Durchsetzung eines Anspruchs gegen das Mitglied, vor allem aber auch, wenn über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm abgestimmt wird.61 Weitergehende generelle Stimmverbote sind nicht anzuerkennen, namentlich nicht unter einer Generalklausel der Interessenkollision62 oder für den speziellen Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied für den Vorsitz oder für das Vertretungsorgan kandidiert.63 Zur Streitfrage der Stimmverbote bei Interessenkollision der Arbeitnehmervertreter vgl unten Rn 144 ff.

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7. Unterbrechung und Vertagung. Gleichfalls nicht geregelt sind die Unterbrechung und die Vertagung von Aufsichtsratssitzungen. Die Entscheidung darüber

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57 Vgl oben Rn 23. 58 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 110 Rn 34 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 110 Rn 11. 59 Vgl § 32 Abs 1 Satz 2 BGB. 60 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 730; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 70; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 65 ff.; enger Matthießen aaO 51 ff., 189 ff., 486 ff.; Behr AG 1984, 281. 61 Vgl §§ 114, 115 AktG. 62 Vgl Koch ZGR 2014, 697 ff. 63 Vgl §§ 29 Rn 5; 31 Rn 13; HH/Habersack § 25 Rn 27a; Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 9.

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III. Verfahren des Aufsichtsrats

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steht dem Aufsichtsratsplenum zu. Kurzfristige Unterbrechungen kann auch der Vorsitzende anordnen. Zu den Einzelheiten ist auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Die Voraussetzungen der Unterbrechung oder Vertagung können grundsätzlich in 39 der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher bestimmt werden. Doch sind solche Klauseln unzulässig, welche die Unterbrechung oder Vertagung vorschreiben, sofern die Anteilseignervertreter nicht das Stimmenübergewicht haben.64 8. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse. Die Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichts- 40 ratsbeschlüsse sind im AktG nicht geregelt und daher umstritten.65 In Teilen des Schrifttums wird eine Analogie zu den Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 241 ff. AktG) vertreten oder doch de lege ferenda gefordert. Der BGH hat diese Lehre jedoch nicht übernommen, sondern im Grundsatzurteil vom 17.5.199366 mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen. Er hält in ständiger Rechtsprechung daran fest, dass fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig sind. Allerdings kann die Nichtigkeit nach dieser Judikatur nicht beliebig von jeder Person zu jedem Zeitpunkt geltend gemacht werden, nachzuweisen ist vielmehr ein Rechtsschutzinteresse.67 Außerdem kann die Klagebefugnis bei minder schweren Mängeln verwirkt werden, wenn die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 256 ZPO nicht mit „aller unter den jeweils gegebenen Verhältnissen zumutbaren Beschleunigung“ anhängig gemacht wurde.68 Erfasst die Nichtigkeit nur einen Teil des Beschlussgegenstandes, so ist § 139 BGB anzuwenden, der ganze Beschluss also nichtig, sofern nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre.69 Der BGH erwägt zudem, ob dem Nichtigkeitsfeststellungsurteil nicht Wirkung inter omnes zugesprochen werden kann, ohne sich in diesem Punkt festzulegen.70 Die Auswirkungen dieser Judikatur sind noch nicht in allen Einzelheiten ausge- 41 leuchtet. Liegt ein Verfahrensfehler vor, so ist der Beschluss nach der für Hauptversammlungs- und Gesellschafterbeschlüsse inzwischen weitgehend anerkannten und auch hier anwendbaren Relevanztheorie nur nichtig, wenn der Fehler die Interessen der Aufsichtsratsmitglieder berührt hat, sich sachgemäß an der Willensbildung im Aufsichtsrat zu beteiligen. Dabei ist im Einzelnen zu prüfen, ob sich der Fehler auf den Beschluss ausgewirkt haben kann, wobei auch wertende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Verstöße gegen reine Ordnungsvorschriften rechtfertigen die Nichtigkeitsfolge nicht. Ein Verfahrensmangel führt auch dann nicht zur Nichtigkeit, wenn er durch ein

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64 Vgl § 28 Rn 4. 65 Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zu §§ 108 AktG und 52 GmbHG, ferner Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 64 ff.; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht 178 ff.; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden 373 ff., 381 ff.; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse 113 ff.; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 15 II 3; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss 94 ff. 66 BGHZ 122, 342, 346; ferner BGHZ 124, 111, 115; 135, 244; 164, 249, 252; BGH NZG 2012, 1027; vor dem Urteil BGHZ 122, 342 schon BGHZ 47, 341; 83, 144; 85, 293. 67 BGHZ 122, 342, 351. 68 BGHZ 122, 352. 69 BGHZ 124, 111, 122 ff. Dort wird die Anwendbarkeit des § 139 BGB zwar zunächst auf Beschlüsse beschränkt, die sozial- oder individualrechtliche Befugnisse begründen oder aufheben. Es besteht aber kein rechtlicher Grund für eine solche Beschränkung. 70 BGHZ 122, 342, 350 f.; s unten Rn 44.

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nachfolgendes einwandfreies Verfahren geheilt werden konnte.71 Beschlüsse, die durch ihren Inhalt gegen das Gesetz, gegen die Satzung, gegen eine von der Anteilseignerversammlung beschlossene Geschäftsordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, sind nichtig, es sei denn, bei der verletzten Norm handelt es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift. Im Mitbestimmungsrecht führen in erster Linie Verstöße gegen die Vorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats (§ 28) und über das Abstimmungsverfahren (§§ 29, 31, 32) die Nichtigkeit herbei. Nichtig können weiter auch Ermessensentscheidungen des Aufsichtsrats sein, wenn ein Beschluss die Grenzen seines Ermessens überschreitet.72 42 Das Rechtsschutzinteresse ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vorstands regelmäßig zu bejahen. Namentlich hat der BGH das Rechtsschutzinteresse von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat bejaht, wenn Verstöße gegen das Mitbestimmungsrecht gerügt wurden.73 Im Einzelfall kann das Rechtsschutzinteresse jedoch fehlen, wenn die Klage nur aus eigensüchtigen Motiven oder zugunsten von außerhalb des Unternehmens stehenden Personen erhoben wurde.74 Auch die Gesellschaft selbst kann ein Rechtsschutzinteresse haben.75 Differenziert zu beurteilen ist dagegen das Rechtsschutzinteresse einzelner nicht dem Aufsichtsrat angehörender Anteilseigner. Aktionäre und Genossen sind nicht zu einer generellen Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen berufen, während man Gesellschaftern einer GmbH eine solche Befugnis kaum absprechen kann.76 Bei nicht der Gesellschaft angehörenden Dritten ist das Rechtsschutzinteresse regelmäßig zu verneinen. Der Mangel ist unverzüglich geltend zu machen, wobei eine angemessene Frist für 43 die notwendige rechtliche Prüfung und für Vorgespräche zwischen den Beteiligten einzurechnen ist. Die Erklärung kann formlos gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgen.77 Für die Erhebung der Klage gilt eine angemessene Frist; andernfalls ist die Klagebefugnis verwirkt. Die Monatsfrist des § 246 AktG ist nicht anwendbar. Dem Klageberechtigten muss vielmehr eine hinreichende Frist zur Prüfung der Rechtslage und zu dem Versuch eingeräumt werden, die Angelegenheit gütlich zu bereinigen.78 Er hat die Klage mit zumutbarer Beschleunigung zu erheben. Im Fall BGHZ 124, 111 sah der BGH eine Klageerhebung nach fünf Monaten, im Fall BGHZ 122, 342 sogar nach mehr als zwei Jahren, während denen die Parteien verhandelten und Rechtsgutachten einholten, noch als rechtzeitig an. Bei schweren Mängeln kommt eine Klagefrist nicht in Betracht; die Verwirkung ist ausgeschlossen. 44 Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten.79 Erhebt sie selbst Klage, ist das opponierende Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied der richtige Beklagte. Die Gesellschaft wird durch den Vorstand und, falls ein Vorstandsmitglied klagt, durch den Aufsichtsrat vertreten.80 Ein Urteil, das die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses bejaht oder

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71 Heilungsmöglichkeiten fasst auch der BGH ins Auge (vgl BGHZ 122, 342, 352). 72 Vgl BGHZ 135, 244 = ZIP 1997, 883 = WuB II A. § 111 AktG mit Anm Raiser. 73 BGHZ 83, 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 351 ff.; BGH ZIP 1997, 883. 74 Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 1, 17; Mertens ZHR 154 (1990), 24, 28 ff.; Bork ZIP 1991, 137, 146; Raiser ZGR 1989, 44, 66 ff. 75 Vgl BGHZ 122, 342, 352. 76 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 112; MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76. 77 BGHZ 122, 342, 352. 78 BGHZ 122, 342, 352. 79 BGHZ 83, 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 344; vgl dazu Bork ZIP 1991, 137, der ausführt, dass auch eine Klage gegen den Aufsichtsrat als Organ in Betracht kommen kann; ferner die Ausführungen zur Klagebefugnis unten Rn 99 ff. 80 BGHZ 83, 144, 146, st Rspr.

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IV. Aufsichtsratsausschüsse

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verneint, wirkt für und gegen alle.81 Ob neben der Nichtigkeitsklage auch eine positive Beschlussfeststellungsklage in Betracht kommt, ist noch nicht geklärt.82 Die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses wirkt grundsätzlich von Anfang an. 45 Doch kann es geboten sein, die rückwirkende Geltung zu beschränken, wenn eine Rückabwicklung aufgrund der in der Zwischenzeit geschaffenen Lage unmöglich wäre oder zu unangemessenen Ergebnissen führen würde oder wenn durch den Beschluss Vertrauenspositionen geschaffen wurden, die nicht mehr ohne weiteres entzogen werden können.83 Danach kann namentlich die Nichtigkeit der Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden, seines Stellvertreters sowie der Mitglieder des Vertretungsorgans nicht rückwirkend geltend gemacht werden, sofern diese bereits tätig geworden sind. 9. Geschäftsordnung. Innerhalb der vom MitbestG und vom AktG gezogenen Gren- 46 zen kann das Verfahren des Aufsichtsrats in der Satzung oder in einer vom Aufsichtsrat selbst zu erlassenden Geschäftsordnung geregelt werden (§ 25 Abs 2). Nach allgemeinen körperschaftlichen Grundsätzen ist die Anteilseignerversammlung dazu nur im Rahmen ihrer Satzungsgewalt befugt, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats eingreifen kann.84 Daher bedürfen Beschlüsse der Anteilseignerversammlung der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit. Eine vom Aufsichtsrat selbst zu beschließende Geschäftsordnung bedarf der einfachen Mehrheit gemäß § 29 und kann bei Stimmengleichheit nach § 29 Abs 2 auch mit der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden verabschiedet werden.85 Die Schranken, welche das MitbestG unternehmensinternen Verfahrensvorschriften 47 für den Aufsichtsrat inhaltlich setzt, sind im Zusammenhang mit den einzelnen in Betracht kommenden Gegenständen erörtert.86 10. Genossenschaften. Die Vorschriften der §§ 107–110 AktG über das Verfahren 48 des Aufsichtsrats sind nach § 25 Abs 1 Nr 3 auf Genossenschaften nicht anzuwenden. Da auch das GenG keine entsprechenden Regeln kennt, ist das Verfahren innerhalb der vom MitbestG gezogenen Grenzen87 im Statut oder in einer vom Aufsichtsrat selbst erlassenen Geschäftsordnung zu regeln.88 Im Gegensatz zum Aktienrecht lässt es die herrschende Lehre zu, stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder zu berufen.89 IV. Aufsichtsratsausschüsse IV. Aufsichtsratsausschüsse Schrifttum Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss des Aufsichtsrats, FS Brandner, 1996, 3; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie, DB Beilage 14/1981;

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81 Inzwischen wohl hM; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 186; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 114; MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 70; Noack Fehlerhafte Beschlüsse 86; in BGHZ 122, 342, 350f noch offengelassen. 82 MünchKommAktG/Habersack § 108 Rn 76; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 115. 83 Lehre von der beschränkten Rückwirkung faktischer Dauerrechtsverhältnisse; Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 108. 84 Vgl Rn 14. 85 Entgegen der Ansicht von Reich/Lewerenz AuR 1976, 271 erlaubt das Gesetz nicht, § 29 Abs 2 bei derartigen Verfahrensentscheidungen für unanwendbar zu erklären. 86 Vgl § 27 Rn 30, 35; § 28 Rn 3; § 29 Rn 7, 16. 87 Vgl Rn 15 ff. 88 Beuthien GenG § 36 Rn 13; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 38 Rn 31. 89 Beuthien GenG § 36 Rn 3; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 11.

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Deckert Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des Aufsichtsrats, ZIP 1996, 985 ff., 1639; Fickel Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1977, 134; Hönig Mehrheitserfordernisse bei der Beschlussfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; Jaeger Aufsichtsratsausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter? ZIP 1995, 1735; Kindl Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB 1993, 2065, 2069; Köstler Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmervertreter? BB 1985, 554; Krieger Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985, 338; Lehmann Die Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen in Gesellschaften, für die das MitbestG gilt, AG 1977, 14; ders Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl 2014; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrates, DB 1980, 1381; ders Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Mertens Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113; Nagel Die Verlagerung der Konflikte um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799; ders Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, 2677; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Anmerkung zum Urteil BGHZ 122, 342, DZWiR 1993, 510; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Rittner Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem MitbestG, DB 1980, 2493; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, DB 1979, 1131; ders Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 148 (1984), 153; Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner, 1994, 161.

1. Allgemeines. Gemäß § 107 Abs 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bilden. Zu den Aufsichtsratsausschüssen gehören auch die in der Praxis üblichen Aufsichtsratspräsidien. Seit dem BilMoG von 2009 fügt § 107 Abs 3 Satz 2 hinzu, insbesondere „kann“ der Aufsichtsrat „einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung; hier insbesondere der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst“. Die Vorschriften gelten gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für Genossenschaften.90 Für börsennotierte Gesellschaften verstärkt Ziff 5.3.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex die Forderung nach einem Prüfungsausschuss, indem er statt einer Kann- eine Sollempfehlung aufstellt. Das MitbestG schreibt in § 27 Abs 3 die Bildung eines ständigen (Vermittlungs-) Ausschusses vor, der gemäß § 31 Abs 3 tätig wird, wenn die für die Wahl eines Vorstandsmitglieds im ersten Wahlgang erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wird.91 In allen anderen Fällen ist die Entscheidung, einen Ausschuss zu bilden, Teil der 50 dem Aufsichtsrat vom Gesetz zuerkannten Organisationsautonomie, die diesem ausschließlich selbst zusteht. Die Einsetzung kann ad hoc beschlossen oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats dauerhaft festgelegt werden. Die Anteilseignerversammlung kann in sie nicht eingreifen,92 die Satzung kann die Einsetzung weder gebieten noch

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Vgl Rn 68. Vgl § 27 Rn 34 ff., 31 Rn 15 f. BGHZ 83, 106, 114 f.; 122, 342, 355.

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verbieten.93 Die im aktienrechtlichen Schrifttum94 gelegentlich vertretene Ansicht, die Satzung könne bestimmte Aufsichtsratsausschüsse vorschreiben, hält näherer Prüfung nicht stand, denn auch ein derartiges Gebot würde die Freiheit des Aufsichtsrats einschränken, selbst zu entscheiden, wie er die ihm vom Gesetz übertragenen Aufgaben wahrnehmen will.95 Der Beschluss des Aufsichtsrats erfordert gemäß dem zwingenden § 29 Abs 1 die einfache Mehrheit. Zum Mitglied von Aufsichtsratsausschüssen können nach dem Wortlaut des Gesetzes nur Aufsichtsratsmitglieder berufen werden. Externe kann der Ausschuss gemäß § 109 Abs 1 AktG nur als Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Punkten zuziehen. Über die Größe der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nichts, sie steht daher 51 im Belieben des Aufsichtsrats. Doch setzt ein Ausschuss begrifflich mindestens zwei Mitglieder voraus. Beschließende Ausschüsse müssen nach BGHZ 65, 190 mit mindestens drei Personen besetzt sein, während für vorbereitende und ausführende Ausschüsse zwei Mitglieder genügen.96 Auch über die Besetzung hat der Aufsichtsrat selbst zu beschließen. Die Satzung oder die Anteilseignerversammlung können weder die Größe festlegen noch vorschreiben, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder, zum Beispiel der Vorsitzende oder ein von einem Aktionär entsandtes Mitglied, bestimmten Ausschüssen anzugehören haben.97 2. Verteilung der Sitze. Auch über die Verteilung der Sitze in Aufsichtsratsaus- 52 schüssen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer schweigt das Gesetz, und die Entstehungsgeschichte ergibt dazu nichts, da die Frage nicht näher erörtert wurde. Das Problem gehört daher zu den umstrittensten des Gesetzes. Der Streit fand besondere Aufmerksamkeit, weil sich dahinter die Vermutung verbarg, durch die Verlagerung wichtiger Beschlüsse in nicht paritätisch besetzte Ausschüsse lasse sich die Wirkung des Gesetzes abschwächen oder unterlaufen. Ein Teil der Autoren verlangte deshalb die paritätische Besetzung sämtlicher Ausschüsse,98 oder doch, dass in jeden Ausschuss wenigstens ein Vertreter der Arbeitnehmer berufen werden muss.99 Die Mehrheit verneinte demgegenüber eine generelle Regelung. Sie hielt eine unterschiedliche Besetzung der Ausschüsse und auch Ausschüsse ohne Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich für zulässig, zog die Grenzen jedoch verschieden weit. Überwiegend wurde verlangt, dass Abweichungen vom Paritätsprinzip eine sachliche Rechtfertigung verlangen und die Arbeitnehmer nicht diskriminieren dürfen. Besonderer Wert wurde dabei auf die fachliche Eignung der Aufsichtsratsmitglieder für bestimmte einem Ausschuss zugewiesene Aufgaben gelegt. Im Übrigen wurden die Anforderungen an eine nicht diskriminierende Ausschussbesetzung unterschiedlich

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93 Vgl § 29 Rn 7. 94 Vgl Lehmann DB 1979, 2117, 2121. 95 HA; vgl BGHZ 83, 106, 114; ferner zum Aktiengesetz Hüffer/Koch AktG § 107 Rn 16; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 67 ff.; je mwN; zum MitbestG WKS/Schubert § 25 Rn 109; HH/Habersack § 25 Rn 124; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 30; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 39; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 31. 96 HH/Habersack § 25 Rn 125; MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 297; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 269. 97 BGHZ 83, 106, 115 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 96 ff.; Hüffer/Koch AktG § 107 Rn 16; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 263 ff. 98 Schwegler BlStSozArbR 1976, 170; Reich/Lewerenz AuR 1976, 271; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 35; GewKomm/Unterhinninghofen § 25 Rn 79; Nagel DB 1982, 2677. 99 Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 329 ff., 342.

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formuliert.100 Wieder andere Autoren nahmen eine so weitgehende Gestaltungsfreiheit an, dass die Arbeitnehmervertreter bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs von den Ausschüssen ausgeschlossen werden dürfen.101 Auch wurde versucht, das Problem verfahrensrechtlich durch die entsprechende Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung aller Aufsichtsratsausschüsse zu lösen.102 Der BGH hat zunächst nur entschieden, dass das MitbestG die Bildung, Zusammen53 setzung und Organisation der Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Vermittlungsausschusses nach § 27 Abs 3 nicht regelt und daher unternehmensinterne Regelungen zulässig sind, die dazu führen, das im Gesetz angelegte leichte Übergewicht der Anteilseigner auch in den Ausschüssen zur Geltung zu bringen. Unzulässig sind dagegen Bestimmungen, die dazu herhalten, zwingendes Mitbestimmungsrecht nach dessen Sinn und Zweck zu unterlaufen oder zu umgehen.103 In seinem Grundsatzurteil vom 17.5.1993104 hat der BGH es dann als eine missbräuchliche und daher unzulässige Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter angesehen, wenn ein beschließender Personalausschuss ohne erheblichen sachlichen Grund im Einzelfall lediglich mit Anteilseignervertretern besetzt wird. Das Urteil hat die Rechtslage ein Stück weit, aber noch nicht für alle Fälle geklärt. Bei der Lösung der Fragen ist zunächst zu beachten, dass dem Gesetzgeber das 54 Problem nicht unbekannt war, da es schon zur Mitbestimmung nach §§ 76, 77 BetrVG 1952 erörtert wurde.105 Bereits bei der Beratung des AktG 1965 hatten der Wirtschaftsausschuss und der Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung des Bundestags vorgeschlagen, eine Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wonach jedem Aufsichtsratsausschuss mindestens ein Arbeitnehmervertreter angehören musste. Auf Vorschlag des Rechtsausschusses verzichtete der Bundestag dann aber auf eine derartige Vorschrift, weil man sie für zu schematisch hielt und auf der anderen Seite der Meinung war, eine willkürliche und einseitige Benachteiligung der Arbeitnehmervertreter sei auch ohne gesetzliche Vorschrift unzulässig.106 Stattdessen bestimmt § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, dass wichtige Aufgaben des Aufsichtsrats nicht an einen Ausschuss zur Beschlussfassung überwiesen und damit dem Einfluss der Arbeitnehmervertreter entzogen werden können, sondern dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten bleiben. Aus dem Schweigen des MitbestG und seiner Materialien folgt, dass sich diese Rechtslage nicht geändert hat. Die paritätische Besetzung des Aufsichtsratsplenums lässt sich nicht ins Feld füh55 ren, denn sie verlangt nicht, dem Aufsichtsrat zu verbieten, dass er seine Ausschüsse nach Zweckmäßigkeit verschieden zusammensetzt. Ebenso wenig zwingt § 27 Abs 3 zu einem solchen Schluss; die Sonderstellung des Vermittlungsausschusses legt vielmehr eher das argumentum e contrario nahe, für andere Ausschüsse schreibe das Gesetz die

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100 Fickel AG 1977, 135; Mertens AG 1981, 111 ff.; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 120 ff.; Köstler BB 1985, 554; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 39 f.; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 766; aus der Zeit nach BGHZ 122, 342 Kindl DB 1993, 2065, 2069; Raiser DZWiR 1993, 503; Jaeger ZIP 1995, 1735; Zöllner FS Zeuner 161; Altmeppen FS Brandner 3; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl § 107 Rn 112 und Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 8; Rittner EWiR 1993, 810. 101 Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 35 f.; Hönig DB 1979, 744; Rittner DB 1980, 2493, 2500; Canaris DB 1981, Beil 14, 15; Martens ZGR 1983, 237, 252. 102 Säcker Aufsichtsratsausschüsse 52 ff. 103 BGHZ 83, 144, 148; OLG Hamburg ZIP 1984, 819. 104 BGHZ 122, 342 = NJW 1993, 2307 = AG 1993, 464 = BB 1993, 1468, vgl ferner; OLG München ZIP 1995, 1753; LG Frankfurt ZIP 1996 1661. 105 Vgl Zöllner FS Zeuner 162 ff. 106 Vgl BTDrucks IV/3296, 52; Stenograf. Bericht des 4. Dt. Bundestag 9226, 9394; ferner Begründung zum RegE, Kropff 150 ff.

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paritätische Besetzung nicht zwingend vor.107 Gesetzeswortlaut, Entstehungsgeschichte und teleologische Interpretation führen demnach zu dem Ergebnis, dass die Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Vermittlungsausschusses nicht mit der gleichen Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzt sein müssen. Das heißt allerdings nicht, dass es zulässig wäre, die Arbeitnehmervertreter gezielt 56 von den Aufsichtsratsausschüssen auszuschließen oder ihnen eine Beteiligung vorzuenthalten, die ihrem Gewicht im Gesamtorgan entspricht. Da alle Aufsichtsratsmitglieder dieselben Rechte und Pflichten haben und in gleichem Maße für die sachgemäße Erledigung der dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan zugewiesenen Funktionen verantwortlich sind,108 sind sie prinzipiell auch an der Arbeit der Aufsichtsratsausschüsse gleichberechtigt zu beteiligen. Dasselbe ergibt sich aus dem institutionellen Gehalt des Gesetzes, denn die paritätische Besetzung des Aufsichtsratsplenums lässt sich nicht anders deuten, als dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich gleichen Zugang zu allen Aufgaben des Aufsichtsrats und zu allen Informationen haben, die dem Aufsichtsrat erteilt werden. Bei der Besetzung der Ausschüsse Unterschiede zwischen den Gruppen zu machen, welche die Vertreter der Anteilseigner generell begünstigen, würde daher eine Diskriminierung der Arbeitnehmerseite bedeuten, die dem Sinn des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft und daher nicht rechtmäßig ist. Das Gesetz erlaubt vielmehr bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse nur eine flexible, von sachlichen Erwägungen, namentlich der persönlichen Eignung und Erfahrung, getragene Handhabung des Paritätsprinzips, nicht jedoch den Versuch der Anteilseignerseite, sich dadurch ein Übergewicht zu verschaffen, das sie im Gesamtaufsichtsrat nicht besitzt. Jede Abweichung von der paritätischen Besetzung, namentlich aber der völlige Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem Ausschuss, bedarf der sachlichen Rechtfertigung.109 Für die Einhaltung des Diskriminierungsverbots spielt das Besetzungsverfahren 57 eine wesentliche Rolle. Zwar bietet das Gesetz keine Handhabe für eine analoge Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse.110 Der Aufsichtsrat entscheidet daher nach § 29; bei Stimmengleichheit gibt die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag. Doch kann die Besetzung der Ausschüsse weder in der Satzung noch in der Geschäftsordnung festgelegt werden, weil dies die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats und die Chancengleichheit seiner Mitglieder beeinträchtigen würde.111 Sie muss daher für jeden Fall gesondert beschlossen werden. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt dann nicht vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einer einseitigen Besetzung des Ausschusses zugestimmt haben. Je weniger Arbeitnehmervertreter zustimmen, desto näher liegt die Vermutung, dass die einseitige Besetzung sachlich nicht gerechtfertigt ist, desto eingehender muss also die Kontrolle sein. Dem Diskriminierungsverbot wird auch nicht dadurch Genüge getan, dass die Arbeitnehmer schematisch in bestimmten, zum Beispiel für soziale Ange-

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107 BGHZ 83, 144, 148 f.; 122, 342, 357; Zöllner aaO 166. 108 Siehe Rn 123. 109 Diese Linie wurde von BGHZ 122, 342, 358 vorgegeben. Sie entspricht mit Akzentunterschieden im Detail auch der inzwischen herrschenden Lehre und Unternehmenspraxis. Vgl HH/Habersack § 25 Rn 126 ff.; WKS/Schubert § 25 Rn 120 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 126; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 107 Rn 274 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 31 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 107 Rn 128 ff. 110 Vgl BGHZ 122, 342, 357; Paefgen aaO 330 f. 111 So zur Satzung BGHZ 83, 106, 114 ff.; zur Geschäftsordnung OLG Hamburg ZIP 1984, 819, bestätigt vom BGH durch Nichtzulassung der Revision, BGH AG 1983, 134.

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legenheiten, eingesetzten Ausschüssen eine Mehrheit, in anderen jedoch nur eine Minderheit oder keinen Sitz erhalten. Eine solche Gesamtbetrachtung widerspricht dem Gedanken der Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an allen Aufgaben des Aufsichtsrats und ist daher nicht zu rechtfertigen. Dagegen geht es zu weit anzunehmen, dass die Anwendung des Pattauflösungsverfahrens gemäß § 29 Abs 2 bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse generell missbräuchlich und daher unzulässig wäre.112 58 Materiell ist bei der Prüfung des sachlichen Grundes vor allem auf die Aufgaben des Ausschusses und auf die Eignung und Erfahrungen der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder abzustellen. Dabei kommen auch Differenzierungen nach der Art und den Aufgaben des Ausschusses in Betracht, namentlich danach, ob es sich um einen beschließenden oder einen nur vorbereitenden Ausschuss handelt.113 Dagegen sind die Geheimhaltung und die Vertraulichkeit bestimmter Angelegenheiten kein zulässiger Gesichtspunkt, denn ein Geheimnisschutz besteht gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass wegen des Informationsinteresses grundsätzlich wenigstens ein Arbeitnehmervertreter in jeden Ausschuss gewählt werden muss und Ausnahmen der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund bedürfen.114 Es genügt auch nicht, Arbeitnehmervertreter als Gäste ohne Stimmrecht zu den Ausschusssitzungen einzuladen.115 Der BGH hat den Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem Personalaus59 schuss ohne besonderen Grund als unzulässige Diskriminierung angesehen, zu dessen Aufgaben es gehörte, alle Personalangelegenheiten der Vorstandsmitglieder, namentlich deren Anstellungs- und Pensionsbedingungen zu regeln, soweit sie nicht nach § 107 Abs 3 Satz 2 AktG dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten sind.116 Er führt dazu aus, die Mitwirkung an der Bestellung der Vorstandsmitglieder stelle das Kernstück der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an der Arbeit des Aufsichtsrats dar. Zwischen der dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen formellen Bestellung eines Vorstandsmitglieds und der dem Ausschuss überlassenen Vorauswahl und Vorbereitung bestehe ein enger, in der Praxis kaum trennbarer Zusammenhang, der die Mitwirkung auch im Ausschuss erforderlich mache, weil andernfalls die Mitbestimmung in einer mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbaren Weise ausgehöhlt werde.117 Dem könnten mangelnde Spezialkenntnisse der Arbeitnehmervertreter nicht entgegengehalten werden. Andere sachliche Gründe für den Ausschluss seien nicht ersichtlich. Das Urteil ist im Schrifttum ganz überwiegend auf Zustimmung gestoßen.118 Es be60 sagt, dass sich Gründe, die den gänzlichen Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus Personalausschüssen des Aufsichtsrats rechtfertigen, generell kaum finden werden, es sei denn in der Person des zur Mitwirkung vorgesehenen Aufsichtsratsmitglieds.119 Nach dem OLG München120 ist die Beteiligung wenigstens eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich auch an einem Präsidialausschuss, der über Zustimmungsvorbehalte gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 in großer Zahl zu entscheiden hat und dadurch er-

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112 So aber WKS/Schubert § 25 Rn 110, 127; Lieb JA 1978, 321; wie hier HH/Habersack § 25 Rn 127. 113 Ebenso HH/Habersack § 25 Rn 127 ff. aE; offengelassen in BGHZ 122, 342, 358; kritisch Zöllner aaO 165 ff., 177; Altmeppen FS Brandner 4 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 126 f. 114 Zu weit geht allerdings Jaeger ZIP 1995, 1735, der Arbeitnehmervertreter generell an jedem auch nur faktisch entscheidenden Ausschuss beteiligen will. 115 BGHZ 122, 342, 361; Köstler BB 1985, 554, 560; Säcker ZHR 148 (1984), 170, 180. 116 BGHZ 122, 342, 360. 117 AaO 359 f. 118 Vgl die in Fn 107 genannten Autoren; aA nur Rittner aaO und Zöllner aaO. 119 Raiser DZWiR 1993, 503, 512. 120 OLG München ZIP 1995, 1753; vgl Wank EWiR 1995, 605; Jaeger ZIP 1995, 1735; Altmeppen FS Brandner 3.

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heblichen Einfluss auf die Unternehmensleitung ausübt. Ähnlich stark ist das Interesse der Arbeitnehmer an einem Finanzausschuss oder Bilanzausschuss, der die Finanzplanung des Vorstands überwacht und den Beschluss des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss (§§ 170 ff. AktG) vorbereitet, und an einem Prüfungsausschuss, der sich mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements befasst (Ziff 5.3.2 DCGK). Dagegen dürfte sich die Nichtbeteiligung der Arbeitnehmervertreter an den Kreditausschüssen der Banken und den Anlageausschüssen von Versicherungsgesellschaften eher rechtfertigen lassen, weil dazu Spezialkenntnisse erforderlich sind und die dort anfallenden Entscheidungen die Interessen der Belegschaft weniger stark berühren. Die Beschlüsse eines unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot besetzten 61 Ausschusses sind nichtig. Sie können das Aufsichtsratsplenum nicht binden. Auch vorbereitende und Ausführungsmaßnahmen sind gegenstandslos. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses klagen, durch den ein solcher Ausschuss eingesetzt wird.121 3. Aufgaben. Nach § 107 Abs 3 AktG können Aufsichtsratsausschüsse vor allem zu 62 dem Zweck eingesetzt werden, die Verhandlungen und Beschlüsse des Gesamtaufsichtsrats vorzubereiten und deren Ausführung zu überwachen (bzw sie selbst auszuführen). Zu diesem Zweck stehen ihnen auch die Informations- und Einsichtsrechte nach §§ 90 III, 111 II AktG zu.122 Grundsätzlich kann ihnen der Aufsichtsrat auch die Befugnis gewähren, Beschlüsse anstelle des Gesamtorgans zu fassen. Bei den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats verbietet das Gesetz jedoch die Delegierung. Es handelt sich um folgende Fälle (§ 107 Abs 3 Satz 3 AktG): die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter;123 die Zustimmung zu dem Beschluss des Vorstands, einen Abschlag auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn zu zahlen;124 den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand;125 die Bestellung von Mitgliedern des Vertretungsorgans und die Festlegung und notfalls Herabsetzung ihrer Bezüge, nicht jedoch den Abschluss des Anstellungsvertrags im Übrigen;126 die Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans;127 den Widerruf der Bestellung zum Mitglied und zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans;128 die Einberufung der Anteilseignerversammlung aus Gründen des Gesellschaftswohls;129 die Prüfung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses, Lageberichts und Vorschlags für die Verwendung des Bilanzgewinns;130 bei der AG ferner die Prüfung des Abhängigkeitsberichts131 sowie die Billigung des Konzernabschlusses.132 Hinzu kommen Beschlüsse gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2, 63 in denen sich der Aufsichtsrat die Zustimmung zu bestimmten Arten von Geschäften des Vertretungsorgans vorbehält, nicht aber die Entscheidung über einzelne zustim-

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121 BGHZ 122, 342, 344. 122 Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 131 ff.; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 179 ff.; Deckert ZIP 1996, 985, 990; HH/Habersack § 25 Rn 130. 123 § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. 124 § 59 Abs 3 AktG. Eine entsprechende Vorschrift gibt es für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen nicht. 125 § 77 Abs 2 Satz 1 AktG. 126 §§ 84 Abs 1 Satz 1 und 3; 87 Abs 1, Abs 2 Satz 1 und 2 AktG iVm § 31. 127 § 84 Abs 2 AktG iVm § 31 Abs 1. 128 § 84 Abs 3 Satz 1 AktG iVm § 31 Abs 5. 129 § 111 Abs 3 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. 130 § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. 131 § 314 Abs 2 und 3 AktG. 132 § 331 Abs 3 Satz 3 AktG.

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mungsbedürftige Geschäfte.133 Die Aufzählung in § 107 Abs 3 AktG ist nach herrschender Ansicht nicht vollständig, sondern zu ergänzen um die Beschlüsse, in denen der Aufsichtsrat seine eigene Organisation und Arbeitsweise regelt, namentlich eine Geschäftsordnung erlässt oder Ausschüsse bildet bzw aufhebt.134 Im Übrigen darf die Delegation einzelner Aufgaben nicht so weit gehen, dass das Gesamtorgan seine Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen, nicht mehr hinlänglich wahrnehmen kann. Der dem Gesamtaufsichtsrat vorbehaltene Beschluss schließt auch in den genannten Fällen nicht aus, dass ihn ein Ausschuss vorbereitet oder ausführt. In keinem Fall wird durch die Delegation an einen Ausschuss die Zuständigkeit des 64 Gesamtorgans endgültig beseitigt, vielmehr kann dieses alle Angelegenheiten jederzeit wieder an sich ziehen. Auch braucht es eine Entscheidung des Ausschusses nicht abzuwarten, und es kann dort gefasste Beschlüsse wieder aufheben oder ändern.135 Ferner werden durch die Delegation die nicht dem Ausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitglieder nicht davon befreit, sich im Rahmen ihrer allgemeinen Pflichten davon zu vergewissern, dass der Ausschuss die Angelegenheit ordnungsgemäß erledigt. 4. Arbeitsweise. Zur Arbeitsweise der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nur, dass in ihnen, ebenso wie im Plenum, die Abgabe einer schriftlichen Stimme in Betracht kommt,136 dass sie schriftliche, fernmündliche oder mit Hilfe elektronischer Medien zustande kommende Beschlüsse unter den gleichen Voraussetzungen wie das Gesamtorgan fassen können137 und dass für die Teilnahme an ihren Sitzungen dieselben Vorschriften gelten wie für das Gesamtorgan.138 Aufsichtsratsmitglieder, die einem Ausschuss nicht angehören, können an dessen Sitzungen teilnehmen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nichts anderes bestimmt.139 Im Übrigen sind die für das Verfahren im Gesamtaufsichtsrat geltenden Regeln ent66 sprechend anzuwenden. Entscheidende Ausschüsse sind nur beschlussfähig, wenn an der Abstimmung wenigstens drei Mitglieder teilnehmen, denn gemäß BGHZ 65, 190 ist § 108 Abs 2 Satz 3 AktG entsprechend anzuwenden. Für lediglich vorbereitende und ausführende Ausschüsse genügt die Anwesenheit von zwei Mitgliedern.140 Beschlüsse bedürfen nach den allgemeinen Regeln der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt, denn § 29 Abs 2 gilt nach seinem Wortlaut für Aufsichtsratsausschüsse nicht. Für eine entsprechende Anwendung der §§ 29 Abs 2 oder sogar 27 Abs 1 und 2 bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe.141 Das Verfahren von Aufsichtsratsausschüssen kann, soweit es das MitbestG und das 67 AktG zulassen, in der Satzung bzw in einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher geregelt werden. Nach der Formulierung des BGH142 erlaubt das Gesetz Verfahrensregeln, die „das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich 65

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133 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; OLG München ZIP 1995, 1753; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 167. 134 § 107 Abs 3 Satz 1 AktG; zu weiteren Fällen vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 168 ff. 135 HM; vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 139 ff. mwN; HH/Habersack § 25 Rn 131. 136 § 108 Abs 3 AktG. 137 § 108 Abs 4 AktG. 138 § 109 Abs 1 und 3 AktG. 139 § 109 Abs 2 AktG. 140 Begründung zum RegE, Kropff 150. 141 BGHZ 83, 144, 147 f.; HH/Habersack § 25 Rn 136; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 168 f.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 51; Mertens/Cahn aaO Rn 134; aA betr die Wahl des Ausschussvorsitzenden Säcker Aufsichtsratsausschüsse 62 f., der § 271 Abs 1 AktG analog anwenden will. 142 BGHZ 83, 106, 118.

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V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

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und personell gestalten will, nicht in einer Weise einengen, die mit dem Wortlaut des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbar wäre“. Dazu gehören namentlich Vorschriften über den Stichentscheid bei Stimmengleichheit. Es kann also bestimmt werden, dass dem Ausschussvorsitzenden oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden, sofern er dem Ausschuss angehört, bei Stimmengleichheit eine zweite Stimme zukommt.143 Die vom BGH übernommene Unterscheidung zwischen zulässigen Verfahrensregeln und unzulässigen Satzungs- bzw Geschäftsordnungsvorschriften über die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist zwar unscharf und problematisch.144 Doch hat sich die Praxis darauf eingerichtet.145 5. Genossenschaften. Die Vorschriften über die Aufsichtsratsausschüsse gelten 68 wegen § 25 Abs 1 Nr 3 für die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften nicht. Kraft der ihm obliegenden Organisationsautonomie kann aber auch der Aufsichtsrat einer Genossenschaft zur Erledigung der ihm zustehenden Aufgaben Ausschüsse bilden. Ob entscheidende Ausschüsse zulässig sind, ist im Schrifttum zum GenG umstritten.146 Für die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter gilt das oben Gesagte. V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats Schrifttum Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 153; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Bauer Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 1986; Baumann GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557 ff.; Bork Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1; Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und -beratung, AG 1995, 203; Brücher Ist der Aufsichtsrat einer Gesellschaft befugt, gegen den Vorstand oder die Geschäftsführung zu klagen?, AG 1989, 190; Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457; Deilmann Abgrenzung der Überwachungsbefugnisse von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat einer GmbH unter besonderer Berücksichtigung des mitbestimmten Aufsichtsrats, GmbHR 2004, 53; Duden Überwachung: wen oder was? FS Fischer, 1979, 95; ders Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Fonk Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 2006, 841; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; ders Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 1990, 633; Häsemeyer Der interne Rechtsschutz von Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaften als Problem der Prozeßführungsbefugnis, ZHR 144 (1980), 265; Hölters Die zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsratsautonomie, BB 1978, 640 ff.; HoffmannBecking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff.; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 581; ders Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979), 288; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Kallmeyer Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1983, 57; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1987; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kort Die Klagebefugnis der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1987, 193; Kropff Informationspflichten des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, 225; Lutter Infor-

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BGHZ 83, 106, 118; 83, 144. Martens ZGR 1983, 252 ff. Einzelheiten bei Mertens/Cahn aaO Rn 136 mwN. Vgl bejahend Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 38 Rn 45; Beuthien GenG § 36 Rn 27 f.

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mation und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl 2008; Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113 ff.; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 220; Mertens Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 24; Mielke Die Leitung der unverbundenen Aktiengesellschaft, 1990; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser, 1974, 355; ders Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Organklagen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, AG 1989, 185; ders Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rowedder Die Rechte des Aufsichtsrats in der beherrschten Gesellschaft, FS Duden, 1977, 501; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH an das MitbestG, DB 1977, 1845 ff.; ders Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, 1996; K. Schmidt «Insichprozesse» durch Leistungsklagen in der Aktiengesellschaft, ZZP 92 (1979), 212; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996; ders Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, 399; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1992; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft; ZHR 154 (1990), 1; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980; ders Befugnisse der Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH, DB 1982, 265 ff.; ders Weisungsrecht gegen Zustimmungsvorbehaltsrecht in der mitbestimmten GmbH, BB 1980, 1243 ff.; Timm Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Trouet GmbH-Aufsichtsrat und Mitbestimmung, DB 1982, 29 ff.; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1981, 62; Vollmer Die mitbestimmte GmbH – gesetzliches Normalstatut, mitbestimmungsrechtliche Satzungsgestaltungen und gesellschaftsrechtlicher Minderheitenschutz, ZGR 1979, 135 ff.; Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121 ff.; Zöllner GmbH & GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

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1. Allgemeines. § 31 legt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans fest. Darüber hinaus enthält das MitbestG, vom Sonderfall des § 32 abgesehen, keine eigenen Vorschriften über dessen Kompetenzen, sondern lässt es auch insoweit bei der Verweisung des § 25 auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bewenden. Daraus ergibt sich, dass es dem Aufsichtsrat bei allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen – bei im Kern unwesentlichen Verschiedenheiten – obliegt, die Geschäftsführung zu überwachen. Im Übrigen bleibt es bei den rechtsformspezifischen Unterschieden, welche zugleich die verschiedene Reichweite der Mitbestimmung bei den einzelnen Unternehmensformen markieren, welche die Konzeption des ganzen Gesetzes kennzeichnen.

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2. Überwachungspflicht. Die Pflicht des Aufsichtsrats gemäß §§ 111 Abs 1 AktG, 52 Abs 1 GmbHG und 38 Abs 1 GenG, die Geschäftsführung zu überwachen, bezieht sich auf die Leitung des Unternehmens durch den Vorstand bzw die Geschäftsführer.147 Sie umfasst eine rückblickende Kontrolle von deren Tätigkeit und insbesondere des Rechnungswesens und der Vermögensentwicklung der Gesellschaft,148 nach neuerer Ansicht aber auch die Beratung und Begleitung laufender und in die Zukunft gerichteter un-

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Ausführlich Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft Rn 85 ff.; ders FS Raiser 399. § 111 Abs 2 AktG.

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ternehmerischer Entscheidungen.149 Soweit wesentliche Entscheidungen nicht vom Vertretungsorgan selbst, sondern von nachgeordneten Personen oder Gremien gefällt werden, wie es namentlich in Großunternehmen und bei divisionaler Gliederung häufig der Fall ist, sind diese in die Überwachung einzubeziehen.150 Doch gibt es keine generelle Pflicht von Angestellten zur Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat.151 Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns erstreckt sich die Überwachung auch auf die Konzernleitung und auf Vorgänge in abhängigen Unternehmen und in Gemeinschaftsunternehmen, soweit sie der Leitung des Vertretungsorgans im herrschenden Unternehmen zugänglich sind (§§ 90 Abs 1 Satz 2, 171 Abs 1 AktG).152 Dagegen kann sich die Aufsicht nicht auf alle Einzelheiten erstrecken, schon deshalb nicht, weil der Aufsichtsrat in Großunternehmen dazu gar nicht in der Lage wäre. Wie weit sie zu gehen hat, ist nach den Umständen zu beurteilen.153 Bei der Aktiengesellschaft umfasst sie namentlich die Sorge dafür, dass der Vor- 71 stand die von ihm nach §§ 90 Abs 1 und 2, 170 AktG zu erstattenden Berichte rechtzeitig, einwandfrei und vollständig abgibt, sowie die Prüfung dieser Berichte.154 Da die Aufsichtsratsmitglieder überwiegend nicht selbst im Unternehmen tätig sind, bilden diese Berichte die wesentliche Grundlage für ihre Tätigkeit.155 Demgemäß formuliert Ziff 3.4 DCGK, die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat hat sich nach § 90 Abs 1 AktG ein eigenes Bild von der vom Vorstand beabsichtigten Geschäftspolitik, von der Unternehmensplanung, von der Bedeutung der in Aussicht genommenen Maßnahmen für das Unternehmen und von ihrer Erfolgsaussicht zu machen, so dass er den Vorstand sachgemäß beraten und gegebenenfalls Einwände erheben kann. Namentlich erstreckt sich die Kontrolle auch darauf, dass der Vorstand die nach § 91 Abs 2 AktG erforderlichen Maßnahmen zur langfristigen Sicherung des Unternehmens ergreift und ein Überwachungssystem einrichtet, damit den Fortbestand des Unternehmens gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden.156 Daraus folgt, dass es sich dem Schwerpunkt nach um vorbeugende, nicht nachträgliche Kontrolle handelt. Gleiches gilt prinzipiell auch für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen, obgleich sich § 25 Abs 1 iVm § 90 Abs 3 AktG und § 38 Abs 1 GenG bei ihnen mit der Vorschrift begnügt, dass der Aufsichtsrat vom Vorstand jederzeit einen Bericht über die Angelegenheiten des Unternehmens verlangen kann. Denn es folgt nach neuerer Ansicht generell aus der Funktion des Aufsichtsrats als eines Unternehmensorgans. Bei diesen Unternehmen hat der Aufsichtsrat deshalb selbst dafür zu sorgen, dass ihm das Vertretungsorgan über die Leitung des Unternehmens in dem für eine wirksame Kontrolle ausreichenden Umfang

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149 § 90 Abs 1 AktG; vgl BGHZ 114, 127, 130; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 32 ff.; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, je mwN. 150 Einzelheiten str; vgl Roth AG 2004, 1; Marsch-Barner FS Schwark, 2009, 219; die Kommentierungen des § 111 AktG, zB GroßKommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 252 ff.; ferner HH/Habersack § 25 Rn 50, je mwN. 151 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 29; Lutter/ Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 70 f.; Dreher FS Ulmer 87 f.; Einzelheiten str. 152 Martens ZHR 159 (1995), 567, 569 ff.; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325. 153 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 150 ff., mwN. 154 §§ 90 Abs 4, 171 AktG. 155 Einzelheiten bei Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder; Götz AG 1995, 337; Kropff FS Raiser 225; sowie in den Kommentierungen des § 90 AktG; ausführlich zu den Informationsrechten des Aufsichtsrats auch Köstler/ Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 509 ff; ferner Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, 2005. 156 Kropff NZG 2003, 346 ff.

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berichtet.157 Für börsennotierte Gesellschaften fordern Ziff 3.1 und 3.2 DCGK ausdrücklich, dass Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohl des Unternehmens eng zusammenarbeiten, dass der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat abstimmt und dass er den Stand der Strategieumsetzung in regelmäßigen Abständen mit dem Aufsichtsrat erörtert. Ziff 5.1.1 DCGK fügt hinzu, „Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden“. Zur Ergänzung der Berichte kann der Aufsichtsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren einsehen und prüfen oder damit einzelne seiner Mitglieder bzw besondere Sachverständige beauftragen.158 Hält er es im Interesse des Unternehmens für erforderlich, hat er die Anteilseignerversammlung einzuberufen.159 Alle genannten Überwachungspflichten hat der Aufsichtsrat als Gesamtorgan zu erfüllen. Auch einzelne seiner Mitglieder können Berichte des Vertretungsorgans verlangen, jedoch nur an den Gesamtaufsichtsrat. Gemäß § 90 Abs 5 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Wurden sie in Textform erstattet, sind sie jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, sofern der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Kommt es im Zuge der Überwachung zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Aufsichtsrat und Vertretungsorgan, so kann der Aufsichtsrat die Durchführung einer vom Vertretungsorgan für richtig gehaltenen Maßnahme grundsätzlich nicht verhindern oder umgekehrt dem Vorstand Weisungen erteilen, sie auszuführen. Denn der Aufsichtsrat ist nicht Vorgesetzter des Vertretungsorgans, vielmehr handelt dieses in eigener Verantwortung160 bzw, bei der GmbH, nach Weisung der Anteilseignerversammlung.161 Nur wenn es sich um ein Geschäft handelt, für das gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist,162 hat die Maßnahme zu unterbleiben, wenn der Aufsichtsrat widerspricht. Das Vertretungsorgan kann die Angelegenheit in diesem Fall vor die Anteilseignerversammlung bringen, deren Beschluss, sofern er mit Dreiviertelmehrheit gefasst wird, die Zustimmung des Aufsichtsrats ersetzt. In allen anderen Fällen kann der Aufsichtsrat die Maßnahme nur im Rechenschaftsbericht beanstanden163 oder, als ultima ratio, den Vorstand gemäß § 31 Abs 5 abberufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Zur Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen, gehört auch seine Pflicht gemäß §§ 171 AktG, 33 Abs 2 und 3, 38 Abs 1 Satz 3 GenG, den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss, Lagebericht und Vorschlag für die Gewinnverwendung zu prüfen. Bei Mutterunternehmen im Sinn des § 290 HGB sind auch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht einzubeziehen. Nach § 171 Abs 2 AktG, der gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH anzuwenden ist, hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Anteils-

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157 HA; vgl HH/Habersack § 25 Rn 55. 158 § 111 Abs 2 AktG; ähnlich § 38 Abs 1 Satz 2 GenG; vgl dazu BGH WM 2018, 905 (IIZR 359/16); Einzelheiten bei Dreher FS Ulmer 96; Kropff NZG 2003, 350. 159 § 111 Abs 3 AktG; § 38 Abs 2 GenG; Einzelheiten bei Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 136. 160 § 76 AktG; § 27 Abs 1 GenG. 161 § 37 Abs 1 GmbHG. 162 Siehe unten Rn 78. 163 § 171 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2; § 33 Abs 2 GenG.

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eignerversammlung zu berichten. In dem Bericht hat er auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. Bei börsennotierten Gesellschaften ist zusätzlich anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, ferner die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse. Nicht zuletzt hat der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Am Schluss des Berichts hat er zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind oder ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt. Beide Pflichten ergeben sich für die mitbestimmungspflichtige GmbH aus § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG, folgen seit dem BilanzrichtlinienG aber auch aus §§ 264, 316 HGB, da alle unter das MitbestG fallenden Gesellschaften große Gesellschaften im Sinn des § 267 HGB sind. Nach §§ 268 Abs 2 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 1 und 2 und 89 Satz 1 GenG erstreckt sich die 76 Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Fall der Abwicklung des Unternehmens auch auf die Tätigkeit der Liquidatoren. 3. Maßnahmen der Geschäftsführung. Neben der allgemeinen Überwachungs- 77 pflicht können dem Aufsichtsrat Maßnahmen der Geschäftsführung prinzipiell nicht übertragen werden (§ 111 Abs 4 Satz 1 AktG). Bei der Aktiengesellschaft hat er einzelne Geschäfte nur in den im AktG speziell genannten Fällen wahrzunehmen: Nach § 33 Abs 1 AktG ist er an der Gründungsprüfung beteiligt. Gemäß § 59 Abs 3 AktG bedarf die Zahlung eines Abschlags auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn seiner Zustimmung. Nach § 77 Abs 2 AktG kann er eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen, gemäß § 87 AktG hat er die Bezüge des Vorstands festzusetzen. Gemäß § 88 AktG ist er für die Befreiung von dem die Vorstandsmitglieder treffenden Wettbewerbsverbot zuständig, gemäß § 89 AktG für Kredite der Gesellschaft an Vorstandsmitglieder. Nach § 124 Abs 3 AktG hat er Vorschläge zu den der Hauptversammlung unterbreiteten Gegenständen zu machen.164 Hinzu kommt die mitbestimmungsrechtliche Sondervorschrift des § 32 MitbestG. Die für die Tragweite der Mitbestimmung wichtigsten Zuständigkeiten des Aufsichts- 78 rats ergeben sich aus §§ 111 Abs 4 Satz 2 und 3, 112 und 170–173 AktG. a) Nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG in der Fassung des TransPuG von 2002 hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen.165 Die Vorschrift, deren Zweck sich ursprünglich darin erschöpfte, die Kontrolle des Vorstands zu erleichtern, ermöglicht dem Aufsichtsrat in der Praxis, erheblichen Einfluss auf die Leitung des Unternehmens auszuüben. Demgemäß präzisiert Ziff 3.3 DCGK, dass sich die Zustimmungsvorbehalte „auf Geschäfte von grundlegender Bedeutung“ beziehen sollen, zu denen namentlich Entscheidungen oder Maßnahmen gehören, welche „die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern“. Auch der in § 111 Abs 4 Satz 2 AktG verwendete Begriff des Geschäfts beschränkt sich nicht auf bestimmte Rechtsgeschäfte, sondern umfasst alle unternehmerischen Maßnahmen. Demgemäß werden regelmäßig die für die langfristige Unternehmensplanung maßgebenden Investitions-, Organisations- und Finanzierungsentscheidungen von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht. Doch haben weder der Gesetzgeber noch der DCGK den Katalog der zustimmungspflichtigen Maßnahmen abschließend festgelegt, sondern die Entscheidung darüber den Unternehmen überlassen.

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Vgl ferner §§ 188 Abs 1, 204 Abs 1, 223, 245 Nr 5, 249 Abs 1, 314 Abs 2 und 3, 331 Abs 3 Satz 3 AktG. Vgl zum Folgenden Fonk ZGR 2006, 841.

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Allerdings darf der Zustimmungsvorbehalt nicht so weit gehen, dass die eigenverantwortliche Geschäftsführung des Vorstands dadurch beseitigt würde. Daher ist es unzulässig, Maßnahmen des laufenden Geschäftsbetriebs einzubeziehen166 oder in einer Generalklausel wie bei der OHG entsprechend § 116 HGB alle ungewöhnlichen Geschäfte zustimmungspflichtig zu machen.167 Auch Pflichten, die dem Vertretungsorgan kraft Gesetzes auferlegt sind, wie zum Beispiel die Anzeigepflichten nach §§ 97, 98 AktG betreffend Veränderungen des Mitbestimmungsstatuts, können nicht zustimmungspflichtig gemacht werden.168 Im Übrigen bedeutet Zustimmung, dass die Initiative zu den Geschäften beim Vorstand verbleibt, der Aufsichtsrat den Vorstand daher nicht anweisen kann, bestimmte Geschäfte durchzuführen, welche dieser nicht selbst vornehmen will. Der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte kann zunächst von den Anteils80 eignern in der Satzung festgelegt werden. Daneben gibt das Gesetz dem Aufsichtsrat selbst die Befugnis dazu, nicht aber einem Aufsichtsratsausschuss.169 Doch kann der Aufsichtsrat die Zustimmungspflicht nicht ausschließen, wenn sie in der Satzung enthalten ist. Er kann die Zustimmung auch nicht einfach pauschal erklären. In der aktienrechtlichen Literatur wird von einigen Autoren die Ansicht vertreten, die Satzung könne die zustimmungspflichtigen Geschäfte abschließend festlegen, dem Aufsichtsrat die Kompetenz dazu also nehmen.170 Der Punkt spielt für die Anwendung des MitbestG eine wichtige Rolle, weil er die Frage betrifft, wie weit die Anteilseignerversammlung den Einfluss des mitbestimmten Aufsichtsrats auf die Unternehmensleitung steuern kann. Doch ist eine ausschließliche Kompetenz der Anteilseignerversammlung weder mit dem Wortlaut des § 111 Abs 4 Satz 2 noch mit dem Grundschema der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung vereinbar, weshalb die herrschende Meinung eine derartige Satzungsbestimmung mit Recht nicht zulässt.171 Für den Anwendungsbereich des MitbestG kann nichts anderes gelten, denn es wi81 derspricht auch der Anlage dieses Gesetzes zuzulassen, dass die Anteilseignerversammlung die dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zustehenden Rechte verkürzt.172 Die Satzung kann daher namentlich auch nicht verbieten, dass der Aufsichtsrat gewisse Geschäfte an seine Zustimmung bindet. Ausnahmsweise kann der Aufsichtsrat sogar die aus § 116 AktG folgende Pflicht haben, durch einen ad hoc erklärten Zustimmungsvorbehalt einzugreifen, wenn er nur dadurch eine rechtswidrige oder dem Unternehmen schädliche Handlung des Vorstands unterbinden kann.173 82 Die Zustimmung erteilt der Aufsichtsrat durch Beschluss. Außer in den Fällen des § 107 Abs 3 Satz 2 AktG kann sie auch einem Ausschuss überlassen werden.174 Grundsätzlich ist sie vom Vorstand vor der Ausführung des Geschäfts einzuholen; nur wenn beim Abwarten bis zur nächsten Aufsichtsratssitzung für das Unternehmen ein Schaden ent-

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166 Möglich ist es jedoch, einzelne besonders wichtige Geschäfte an die Zustimmung zu binden, und zwar auch ad hoc (BGHZ 124, 111, 127; OLG Stuttgart BB 1979, 885; str). 167 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG; zB KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 80 ff. mwN. 168 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; vgl § 6 Rn 16 ff. 169 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG. 170 Wiedemann FS Barz 571; Rowedder FS Duden 501, 512; Hölters BB 1978, 642 f. 171 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 114; Götz ZGR 1990, 633, 634 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 83 ff.; Hüffer/Koch AktG § 111 Rn 17a; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 342, je mwN. 172 HA; vgl WKS/Schubert § 25 Rn 163; HH/Habersack § 25 Rn 61, je mwN; eingehend Immenga ZGR 1977, 264. 173 BGHZ 124, 111, 127; Götz ZGR 1990, 639; Boujong AG 1995, 203, 205 f.; Martens ZHR 159 (1995), 578. 174 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; hM.

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stehen würde, kommt ausnahmsweise die nachträgliche Genehmigung in Betracht.175 Nach außen bleibt der Mangel der Zustimmung ohne Wirkung.176 Verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, so kann der Vorstand die Angelegenheit der Hauptversammlung vorlegen, die dann darüber abschließend zu entscheiden hat. Der Beschluss ersetzt die Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn er mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst.177 Die Vorschrift gilt auch für die unter das MitbestG fallenden Unternehmen, da der Gesetzgeber den Letztentscheid der Anteilseignerversammlung in diesen Fällen nicht beseitigen wollte. Sie ermöglicht es dem Vorstand, sich gegenüber einem Aufsichtsrat durchzusetzen, der seine Politik blockieren will, sofern er die Anteilseigner hinter sich hat.178 Bei Publikumsgesellschaften ist die Vorschrift allerdings wenig praktikabel, weshalb sie in der Praxis auch nur eine geringe Bedeutung erlangt hat. Auch wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt, setzt sich der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens nicht durch, wenn er zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft die Zustimmung verweigert, das der Vorstand auf Weisung des herrschenden Unternehmens durchführen will. Nach § 308 AktG kann der Vorstand des herrschenden Unternehmens in diesem Fall vielmehr die Weisung wiederholen, womit das Zustimmungserfordernis entfällt. Hat das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat, darf die Weisung allerdings nur mit dessen Zustimmung wiederholt werden.179 b) Gemäß § 112 AktG steht dem Aufsichtsrat abweichend von § 78 AktG die Vertretung des Unternehmens zu, wenn es sich um Geschäfte und Rechtsstreitigkeiten mit den Vorstandsmitgliedern handelt. Zu diesen gehört auch der Arbeitsdirektor. Die Vorschrift gilt auch für Vorverhandlungen mit einem Bewerber um einen Vorstandsposten,180 ferner für den Abschluss oder die Kündigung des Anstellungsvertrags.181 Zuständig ist der Gesamtaufsichtsrat, der durch Beschluss gemäß §§ 28, 29 entscheidet.182 Soweit § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht entgegensteht, kann ein Aufsichtsratsausschuss beauftragt werden.183 Der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats können als Organe des Aufsichtsrats fungieren, die dessen Erklärungen abgeben.184 Die Tätigkeit des Vermittlungsausschusses gemäß §§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 bezieht sich auf interne Vorgänge im Aufsichtsrat und berührt daher die Vertretung nach § 112 AktG nicht. c) Für die Wirkung der im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung fällt bei der AG weiter die Beteiligung des Aufsichtsrats an der Feststellung des Jahresabschlusses gemäß §§ 171–173 AktG besonders ins Gewicht. Nach § 172 AktG ist der Jahresabschluss festgestellt, wenn der Aufsichtsrat ihn billigt, ohne dass die Hauptversammlung in der Lage wäre, die Entscheidung zu korrigieren. Nur wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht billigt oder wenn Aufsichtsrat und Vorstand ihn der Hauptversammlung vorlegen, steht dieser der Feststellungsbeschluss zu (§ 173 Abs 1 AktG). Die Regelung

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175 HM; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 58; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 106; Hüffer/ Koch AktG § 111 Rn 19; krit. Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 124. 176 § 82 Abs 1 AktG. 177 § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG. 178 HA; vgl WKS/Schubert § 25 Rn 167; HH/Habersack § 25 Rn 63. 179 Einzelheiten bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 46 ff. 180 BGHZ 26, 236, 238. 181 Vgl § 31 Rn 23, 40 und die Kommentare zum Aktiengesetz. 182 BGHZ 41, 282, 285; OLG Stuttgart BB 1992, 1669. 183 OLG Stuttgart aaO; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 112 Rn 87 mwN; siehe oben Rn 49 ff. 184 BGHZ 12, 327, 334; OLG Hamburg AG 1986, 259; zu Einzelheiten vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO § 112 Rn 36 ff.

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bewirkt, dass es sich für den Vorstand gewöhnlich empfiehlt, das Einverständnis des Aufsichtsrats zum Jahresabschluss zu suchen, was diesem einen erheblichen Einfluss auf das finanzielle Gebaren und damit auf die Geschäftspolitik des Unternehmens verschafft. d) Für das Zusammenspiel zwischen den Organen der AG und die Reichweite der im 87 Aufsichtsrat institutionalisierten Mitbestimmung ist schließlich von ausschlaggebendem Gewicht, dass das MitbestG die gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung nicht angreift. Die Entscheidungen über die Grundlagen des Unternehmens, die nach dem AktG einen Beschluss der Hauptversammlung voraussetzen, verbleiben daher ungeachtet der Mitbestimmung in den Händen allein der Anteilseigner. Der Aufsichtsrat kann sich in diesen Fällen auch nicht einschalten, indem er unter Berufung auf § 111 Abs 4 Satz 2 AktG zusätzlich seine eigene Zustimmung vorschreibt. Denn nach der Terminologie des AktG handelt es sich dabei nicht um Maßnahmen der Geschäftsführung.185 In die Kompetenz der Hauptversammlung fallen neben der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner186 namentlich Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung, Bestellung von Abschluss- und Sonderprüfern, ferner Beschlüsse über die Umwandlung, Verschmelzung und Spaltung, über die Eingliederung, den Abschluss von Unternehmensverträgen sowie über die Auflösung der Gesellschaft.187 Hinzu kommen eine Anzahl weiterer Aufgaben,188 insbesondere die Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 AktG) und über die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 120 AktG). Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 AktG dagegen nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt. Unterliegt das Geschäft der Zustimmung des Aufsichtsrats, kann die Hauptversammlung auch in diesem Fall die Zustimmung nur ersetzen, wenn die nach § 111 Abs 4 Satz 4 erforderliche Dreiviertelmehrheit erreicht ist. 88

4. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien steht dem Aufsichtsrat eine über die allgemeine Überwachungspflicht hinausgehende Befugnis, nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung zu binden, kraft Gesetzes nicht zu. Die Geschäftsführungsbefugnis richtet sich vielmehr gemäß § 278 Abs 2 AktG nach den Vorschriften des HGB über die KG. Sie verteilt sich daher zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Hauptversammlung der Kommanditaktionäre gemäß §§ 116, 164 HGB derart, dass die Komplementäre die gewöhnlichen Geschäfte allein ausführen können, während zu den außergewöhnlichen Geschäften die Zustimmung der Hauptversammlung notwendig ist. Für eine gesetzliche Kompetenz des Aufsichtsrats, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen, ist in diesem System kein Platz.189 Verweigert die Hauptversammlung die Zustimmung zu einem außergewöhnlichen Geschäft, bringt der Aufsichtsrat gemäß § 287 Abs 1 AktG diesen Beschluss den Komplementären gegenüber zur Geltung. Da die innere Verteilung der Zuständigkeiten bei der KGaA dispositives Recht ist,190 kann die Satzung dem Aufsichtsrat jedoch die Rechte nach § 111

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185 HA; vgl nur HH/Habersack § 25 Rn 47 und eingehend Timm DB 1980 1201 ff. 186 § 8 MitbestG iVm § 101 AktG. 187 Vgl §§ 119 Abs 1, 293, 295, 319 AktG und die Vorschriften des UmwG. 188 Vgl die Zusammenstellung bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 1 ff. 189 GroßKommAktG/Assmann/Sethe 3. Aufl § 287 Rn 25 ff.; KölnKommAktG/Mertens 2. Aufl § 278 Rn 64, § 287 Rn 9; MünchKommAktG/Perlitt § 278 Rn 193, 211; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 28; WKS/Schubert § 25 Rn 185 ff; HH/Habersack § 25 Rn 68; Steindorff FS Ballerstedt 130 ff.; Fischer Die KGaA nach dem MitbestG 69 ff.; Kallmeyer ZGR 1983, 57, 60 f. 190 § 278 Abs 2 AktG iVm § 163 HGB.

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Abs 4 Satz 2 AktG gewähren, ihm sogar noch viel weitergehende Geschäftsführungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber den Komplementären einräumen.191 Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen dürfte indessen kaum mit derartigen Satzungsvorschriften zu rechnen sein. § 112 AktG ist nach hA192 auch auf die KGaA anzuwenden, allerdings mit der Maßga- 89 be, dass auch eine Vertretungsmacht der Komplementäre selbst in Betracht kommt. Gemäß § 287 Abs 2 AktG vertritt der Aufsichtsrat darüber hinaus die Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern. An der Aufstellung des Jahresabschlusses ist der Aufsichtsrat der KGaA nur im Rahmen seiner allgemeinen Kontrollpflicht beteiligt. Festgestellt wird der Jahresabschluss dagegen gemäß § 286 AktG durch die Hauptversammlung mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, ohne dass der Aufsichtsrat einzuschalten wäre. 5. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der GmbH. Auf die Gesellschaft mit be- 90 schränkter Haftung sind, was die Teilnahme des Aufsichtsrats an Maßnahmen der Geschäftsführung jenseits der allgemeinen Pflicht zur Überwachung angeht, nach den Verweisungen des § 25 Abs 1 Nr 2 nur ein Teil der aktienrechtlichen Vorschriften anzuwenden. Ausgenommen sind ua die Rechte des Aufsichtsrats, eine Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan aufzustellen (§ 77 AktG), Grundsätze für die Bezüge der Vorstandsmitglieder festzulegen (§ 87 AktG), Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen (§ 88 AktG), über Kredite an Vorstandsmitglieder zu beschließen (§ 89 AktG) sowie Vorschläge zu den Gegenständen zu machen, über welche die Hauptversammlung zu beschließen hat (§ 124 Abs 3 AktG). In allen diesen Fällen verbleibt es daher auch in den unter das MitbestG fallenden Unternehmen bei der Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung. Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses bleibt dem Aufsichtsrat zwar die Prüfungspflicht gemäß § 171 AktG. Festgestellt wird der Jahresabschluss jedoch von der Gesellschafterversammlung;193 §§ 172, 173 AktG sind nicht anzuwenden, so dass der bei der AG bestehende Einfluss des Aufsichtsrats auf die Bilanzpolitik des Unternehmens entfällt. Auch für die GmbH gelten hingegen § 111 Abs 4 AktG, §§ 112, 118 Abs 2 und 125 Abs 3 und 4 AktG. Soweit das Gesetz die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nicht begründet, bleibt es 91 nach § 25 Abs 2 bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Im Unterschied zur AG ist bei der GmbH grundsätzlich die Anteilseignerversammlung als oberstes Organ für alle das Unternehmen betreffenden Entscheidungen einschließlich der Geschäftsführungsmaßnahmen zuständig (§§ 45, 37 Abs 1 GmbHG). Es steht den Anteilseignern frei, die interne Kompetenzverteilung zwischen ihnen und den Geschäftsführern in der Satzung oder durch Einzelbeschlüsse nach Belieben zu regeln, zum Beispiel jede unternehmerische Initiative in der Hand zu behalten und die Geschäftsführer zum lediglich ausführenden Organ herabzustufen. Nur in einer beschränkten Zahl von im GmbH-Gesetz speziell geregelten Fällen trifft die Geschäftsführer eine von den Gesellschaftern unabhängige eigene Handlungspflicht.194 Im Übrigen sind sie verpflichtet, die Beschränkungen zu beachten, die ihnen der Gesellschaftsvertrag oder die Beschlüsse der Gesellschafter auferlegen (§ 37 Abs 1 GmbHG). Sie sind an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Auch wo der Gesellschaftsvertrag keine näheren Vorschriften enthält, ist die Anteilseignerversammlung befugt, jede Maßnahme der Geschäftsführung

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GroßKommAktG/Assmann/Sethe § 287 Rn 44 f. GroßKommAktG/Assmann/Sethe § 287 Rn 67; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 287 Rn 11. §§ 46 Nr 1 GmbHG. Vgl zB §§ 41, 42a, 64 GmbHG; 15a InsO.

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Grundsatz

an sich zu ziehen und selbst zu entscheiden.195 Das MitbestG hat demgegenüber keinen weisungsfreien Raum eigenverantwortlicher Tätigkeit der Geschäftsführer geschaffen.196 Lediglich ist anzunehmen, dass sie die Durchführung von Weisungen verweigern können, welche dem geltenden Recht widersprechen.197 Die Anteilseigner können kraft der ihnen zustehenden Privatautonomie in der Satzung oder durch Beschluss der Anteilseignerversammlung die ihnen zustehenden Befugnisse auch auf den Aufsichtsrat übertragen, zum Beispiel eine dem § 111 Abs 4 AktG entsprechende Kompetenzverteilung herbeiführen. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet. Die von § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG verlangte Anwendung des § 111 Abs 4 AktG fügt 92 sich in diese gesellschaftsrechtliche Ordnung nicht reibungslos ein, weil das Recht des Aufsichtsrats, bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig zu machen, in Widerspruch zu dem Weisungsrecht der Anteilseignerversammlung treten kann. Es fragt sich, welches Organ sich in einem solchen Konflikt durchsetzt. Das Gesetz löst das Problem nicht.198 Daher ist auf die oben (Rn 8 ff.) herausgearbeitete Auslegungsrichtlinie zurückzugreifen, wonach das MitbestG immer dann den Vorrang beansprucht, wenn es eine in sich klare und schlüssige Regelung aufweist. Dies ist hier der Fall. § 25 Abs 1 Nr 2 verweist unzweideutig auf § 111 Abs 4 AktG, und zwar auch auf Satz 3 und 4, wonach die Anteilseignerversammlung eine vom Aufsichtsrat versagte Zustimmung ersetzen kann, wenn das Vertretungsorgan ihr die Angelegenheit vorlegt und sie mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen darüber beschließt. Daraus folgt, dass in allen Fällen, in denen ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats besteht und der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigert, die Anteilseignerversammlung von ihr beschlossene Geschäftsführungsmaßnahmen nur noch durchsetzen und den Geschäftsführern dazu Weisungen erteilen kann, wenn der Beschluss eine Dreiviertelmehrheit erzielt hat.199 Immerhin besteht ein gewisser Unterschied zur AG insofern, als das Vertretungs93 organ bei der GmbH nicht frei ist, sich mit dem negativen Bescheid des Aufsichtsrats zu begnügen, sondern die Angelegenheit auf Verlangen der Anteilseignerversammlung vorlegen muss. Denn es besteht kein Anlass, in diesem Punkt, der die Rechtsstellung der Geschäftsführer, nicht jedoch des Aufsichtsrats betrifft, von der Prärogative der Anteilseignerversammlung abzusehen. 200 Die Anteilseignerversammlung kann das Vertretungsorgan auch in einer generellen Anweisung zur Vorlage verpflich-

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195 Vgl § 46 Nr 6 GmbHG; Einzelheiten in den Kommentaren zum GmbH-Gesetz, zB Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 37 Rn 4 ff., §§ 45 und 46; UHL/Paefgen GmbHG § 37 Rn 18 ff, 31.; Scholz/ Schneider GmbHG § 37 Rn 30 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG § 37 Rn 7 ff.; Rowedder/ Koppensteiner/Gruber GmbHG § 37 Rn 18 ff.; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH 45 ff. 196 HL; vgl BVerfGE 50, 290, 346; BGHZ 89, 48, 57; HH/Habersack § 25 Rn 64; WKS/Schubert § 25 Rn 195; Hölters BB 1978, 643; Mertens ZGR 1977, 282; Säcker DB 1977, 1849; Baumann ZHR 142 (1978), 564; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung, 83; Ulmer/Paefgen § 37 Rn 20; Scholz/ Schneider § 37 Rn 42; aA GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 140, 143, 145 ff., der einen Wegfall des Weisungsrechts behauptet; ferner Hommelhoff ZGR 1978, 119; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH 195 sowie Vollmer ZGR 1979, 147, die eine Beschränkung der Weisungsbefugnis annehmen. 197 Scholz/Schneider § 37 Rn 50 ff.; Konzen NJW 1989, 2981. 198 Vgl Raiser BB 1976, 150; Schall aaO 57 ff. 199 Str; wie im Text WKS/Schubert § 25 Rn 215; HH/Habersack § 25 Rn 66; Rowedder/Koppensteiner/ Gruber GmbHG § 37 Rn 34; Ballerstedt ZGR 1977, 153; Mertens ZGR 1977, 288; Baumann ZHR 142 (1978), 569; Schall aaO 213 ff.; Deilmann BB 2004, 2256; Gaul/Otto GmbHR 2003, 11; aA (einfache Mehrheit) Zöllner ZGR 1977, 327 f.; Wank GmbHR 1980, 126; Trouet DB 1982, 33 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 254; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 133; je mwN; differenzierend Reuter/Körnig ZHR 140 (1976), 508 f. 200 Im Ergebnis ebenso Martens ZHR 138 (1974), 217.

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ten.201 Dagegen kann die Anteilseignerversammlung den Aufsichtsrat nicht dadurch ausschalten, dass sie über die Angelegenheit von vornherein mit Dreiviertelmehrheit beschließt. Denn nach der durch das MitbestG begründeten Zuständigkeitsordnung ist es erforderlich, dem Aufsichtsrat Gelegenheit zu geben, sich mit den seiner Zustimmung unterliegenden Gegenständen wenigstens zu befassen, auch wenn feststeht, dass sein Votum letzten Endes keinen Bestand haben wird.202 Die Anwendung des § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG wäre unerheblich, wenn der Anteilseignerversammlung die Kompetenzkompetenz zustünde, definitiv darüber zu entscheiden, welche Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, denn dann könnte sie den Katalog klein halten oder ganz streichen und den Aufsichtsrat auf diesem Weg ausschalten. In der Tat vertritt ein Teil des Schrifttums die Ansicht, wenn schon nicht bei der AG (vgl Rn 78 ff.), so doch bei der GmbH sei eine Aus-legung des § 111 Abs 4 Satz 2 AktG geboten, wonach der Kreis der zustimmungspflich-tigen Geschäfte in der Satzung abschließend festgesetzt werden kann, ohne dass der Ausichtsrat selbst darüber hinausgehen könnte.203 Die Interpretation wird mit der vom Aktienrecht abweichenden Allzuständigkeit der Anteilseignerversammlung im Recht der GmbH begründet, ferner mit den praktischen Schwierigkeiten, die andernfalls entstünden. Die Meinung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, denn das MitbestG schreibt in diesem Punkt die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften unmissverständlich vor. Es bezweckt damit, dem paritätisch besetzten Aufsichtsrat auch bei der GmbH eine Mindestzuständigkeit in sachlichen Angelegenheiten des Unternehmens zu sichern, die eben darin besteht, dass er bestimmte Maßnahmen der Unternehmensleitung wenigstens vorläufig, unter dem Vorbehalt einer Korrektur von Seiten der Anteilseignerversammlung nach § 111 Abs 4 Satz 4 AktG, von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Wie bei der AG ist es daher auch bei der GmbH unzulässig, diese wichtige, im Gesetz begründete Mitbestimmungskompetenz des Aufsichtsrats durch die Satzung einzuschränken oder zu beseitigen. Vielmehr muss auch hier der Vorrang des MitbestG204 gelten.205 Die Schwierigkeiten, die bei der Anwendung des Gesetzes infolgedessen zu befürchten sind, rechtfertigen keine andere Lösung, denn sie sind nicht wesentlich größer als im anderen Fall. Das Gesetz leidet unter dem grundlegenden strukturellen Mangel, bei der GmbH die Wahl und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans zwar dem Aufsichtsrat übertragen, die maßgeblichen Entscheidungen in Sachfragen jedoch bei der Gesellschafterversammlung belassen zu haben, die nach § 46 Nr 5 GmbHG auch über die Entlastung der Mitglieder des Vertretungsorgans entscheidet. Es zwingt die Mitglieder des Vertretungsorgans auf diese Weise, Diener zweier Herren zu sein, stürzt sie in einen rechtlich schwierigen Rollenkonflikt und lädt ihnen das Risiko auf, Opfer von Differenzen zwischen den beiden Organen zu werden.206 Der im Gesetz angelegte Bruch ist durch Auslegung nicht zu überbrücken. Es bleibt nichts anderes übrig als ihn in der Unternehmenspraxis aufzufangen, indem ein

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201 WKS/Schubert § 25 Rn 217; Säcker DB 1977, 1849; ähnlich Vollmer ZGR 1979, 149; noch weiter geht HH/Habersack § 25 Rn 66, der annimmt, die Anteilseignerversammlung könne nunmehr mit Dreiviertelmehrheit entscheiden, auch ohne dass ihr die Angelegenheit von den Geschäftsführern vorgelegt wurde; ebenso Bardorf aaO 92. 202 Über zulässige Satzungsgestaltungen vgl Vollmer ZGR 1979, 149 ff. 203 Hölters BB 1978, 643 ff.; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 152; differenzierend Martens AG 1976, 121 f. 204 Vgl Rn 8 ff. 205 Ebenso WKS/Schubert § 25 Rn 212 f; HH/Habersack § 25 Rn 64 ff.; Rowedder/Koppensteiner/Gruber § 52 Rn 43; Ballerstedt ZGR 1977, 152; Duden ZHR 141 (1977), 178; Overlack ZHR 141 (1977), 143; Säcker DB 1977, 1848; Baumann ZHR 142 (1978), 561; Hommelhoff ZGR 1978, 151 f.; Schall aaO 122. 206 So schon Martens ZHR 138 (1974), 220; Raiser BB 1976, 151.

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Höchstmaß an Übereinstimmung zwischen der von der Gesellschafterversammlung und vom Aufsichtsrat verfolgten Politik angestrebt wird. Das durch die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden begründete Übergewicht der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat birgt die Chance, dass solches gelingt. Die Möglichkeit, die dem Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 AktG zustehenden Sachkompetenzen zu überspielen, schmälert diese Chance nicht wesentlich. Denn zum einen gewährt auch die Personalhoheit dem Aufsichtsrat unvermeidlich Einfluss auf die sachlichen Inhalte der Unternehmenspolitik, ganz ohne dass es auf die formelle Kompetenz ankäme. Zum anderen wird auch die Homogenität und Integrationskraft zwischen den Organen, auf die es nach dem Gesagten ankommt, vom Umfang der Kompetenzen nach § 111 Abs 4 AktG nicht nachhaltig beeinflusst. 98

6. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Genossenschaft. Bei den Genossenschaften bestimmt sich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Teilnahme an Geschäftsführungsakten gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 ausschließlich nach dem Genossenschaftsgesetz. Die aktienrechtlichen Vorschriften, namentlich § 111 Abs 4 AktG sind nicht, auch nicht analog, anzuwenden. Der Aufsichtsrat vertritt die Genossenschaft beim Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand und in Prozessen gegen denselben (§ 39 Abs 1 GenG). Kredite an ein Mitglied des Vorstands sowie Bürgschaftserklärungen des Vorstands für einen Kredit, den die Genossenschaft einem Dritten gewährt hat, bedürfen seiner Zustimmung (§ 39 Abs 2 GenG). Ferner hat er am Prüfungsverfahren mitzuwirken, namentlich sich in der Generalversammlung über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären (§ 59 Abs 2 GenG).207 Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses kommt ihm nur eine Prüfungs- und Berichtspflicht zu (§ 33 GenG). An der Feststellung selbst nimmt er nicht teil. Darüber hinaus nimmt er kraft Gesetzes keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse wahr. Doch kann das Statut seine Aufgaben abweichend vom Gesetz bestimmen, ihm namentlich auch weitgehende Zustimmungsrechte einräumen,208 die dann der Mitbestimmung unterliegen. Ebenso ist es aber auch möglich, ihn von den sachlichen Entscheidungen zur Unternehmenspolitik ganz auszuschließen.

7. Klagebefugnisse. Klagebefugnisse stehen dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan insoweit zu, als er die Gesellschaft nach § 112 AktG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands vertritt, also namentlich für Klagen auf Vertragserfüllung, Unterlassung pflichtwidriger Handlungen und Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen nach § 93 AktG.209 Kläger ist in diesen Fällen die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat. Ob es darüber hinaus einen gesellschaftsinternen Organstreit zwischen Aufsichtsrat auf der einen und Vorstand oder Anteilseignerversammlung auf der anderen Seite geben kann, ist noch nicht geklärt und im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum hoch umstritten.210 Einzelne Aufsichtsratsmitglieder können zunächst die persönlich ihnen aus der 100 Bestellung zustehenden Ansprüche gegen die Gesellschaft auch gerichtlich geltend machen.211 Anerkannt sind weiter einzelne Klagebefugnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglied des Organs Aufsichtsrat zustehen. Hierher gehören namentlich das Recht, gemäß §§ 245 Nr 5, 249 Abs 1 Satz 1 AktG Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen feh99

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207 Vgl auch §§ 57 f. GenG. 208 Vgl Beuthien GenG § 38 Rn 3; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 38 Rn 34 ff. 209 Vgl oben Rn 85. 210 Vgl statt aller Mertens ZHR 154 (1990), 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Vorb § 76 Rn 3 ff.; Bauer Organklagen 1986; Häsemeyer ZHR 144 (1980), 265; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288; Bork ZGR 1989, 1; K. Schmidt ZZP 92 (1979), 212; ders Gesellschaftsrecht § 14 IV 2; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 95 ff., 15 Rn 133. 211 Vgl unten Rn 108 ff.

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lerhafte Beschlüsse der Anteilseignerversammlung zu erheben,212 ferner die Antragsbefugnisse nach §§ 98 Abs 2 Nr 2 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG,213 85 Abs 1 Satz 1 AktG iVm 31 MitbestG214 und 104 Abs 1 und 2 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG215 sowie das Recht, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse zu erheben.216 In diesen Fällen klagt das Aufsichtsratsmitglied als Prozesspartei aus eigenem Recht gegen die Gesellschaft. Klageweise geltend machen kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied auch die ihm 101 als Organmitglied zustehenden Teilnahme- und Informationsrechte. Dabei geht es zum Beispiel um die Feststellung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat,217 um die Rechte auf Einberufung des Aufsichtsrats,218 Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, auf ordnungsgemäße Ladung, auf Übersendung der Beschlussvorlagen und auf Zusendung der oder Einsicht in die Berichte des Vorstands gemäß §§ 90 Abs 3 und 5 AktG iVm § 25 MitbestG,219 ferner um das Recht, von den Vorlagen über den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie von den Prüfungsberichten Kenntnis zu nehmen (170 Abs 3 AktG). Zulässig sind auch Unterlassungs- oder Feststellungsklagen zur Abwehr von Beeinträchtigungen der Organstellung. So hat das LG Köln mit Recht eine Klage für zulässig und begründet erachtet, die sich dagegen richtete, dass die Gesellschaft einen Beirat einrichtete und ihm weitgehende Kompetenzen übertrug, die geeignet waren, die Mitbestimmung im Aufsichtsrat auszuhöhlen.220 Richtiger Gegner ist in diesen Fällen nach überwiegender Ansicht die Gesellschaft als juristische Person, vertreten durch den Vorstand, obwohl sich die Ansprüche inhaltlich meistens gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden richten.221 Ob es darüber hinaus eine Verpflichtungsklage eines Aufsichtsratsmitglieds gibt, 102 die darauf gerichtet ist, dass der Aufsichtsrat seine Aufgaben erfüllt, namentlich Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder verfolgt, ist zweifelhaft.222 Eine Klage einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder der Gruppe der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gegen den Vorstand, gerichtet auf Unterlassung rechtswidriger, namentlich mitbestimmungswidriger Maßnahmen, ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.223 Allerdings hat der BGH noch offen gelassen, ob eine solche Klage nach den Regeln der actio pro socio gegeben sein kann, und dazu nur ausgeführt, sie könne jedenfalls nicht dazu benützt werden, Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auf dem Rücken des Vorstands auszutragen.224

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212 Vgl BGHZ 89, 50. 213 Vgl § 6 Rn 16. 214 Vgl § 31 Rn 32. 215 Vgl § 6 Rn 44. 216 BGHZ 135, 249; vgl oben Rn 40 ff. 217 BGHZ 39, 118. 218 BGHZ 106, 62. 219 Vgl Säcker NJW 1979, 1521; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 838. 220 LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. 221 BGHZ 85, 295; vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 93; HH/Habersack § 25 Rn 146; Deckert AG 1994, 457, 460; je mwN; aA Bork ZGR 1989, 32; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 315; K. Schmidt ZZP 1979, 224. 222 Vgl Kort AG 1987, 193. 223 BGHZ 106, 54; vgl Raiser AG 1989, 185; Stodolkowitz ZHR 154 (1990) 1, 18; Brücher AG 1989, 190. Vgl ferner LG Hannover AG 1989, 448. 224 BGHZ 106, 54, 65 ff.

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VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) Schrifttum Beater Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 157 (1993), 420; Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Kontrolle und Beratung, AG 1995, 203; Haarmann Gleichheit aller Aufsichtsräte, eine sinnvolle Fiktion? Möglichkeiten einer differenzierten Vergütung von Aufsichtsräten, FS Hüffer, 2010, 243; Diekmann „Say on Pay“ – Wesentliche Änderungen bei der Vergütung von Vorständen und Aufsichtsratsmitgliedern aufgrund der geänderten Aktionärsrechterichtlinie, WM 2018, 796; Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, FS Havermann, 1995, 201; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; v. Hoyningen-Huene Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsrats- und Betriebsratsmitglieder, DB 1979, 2422 ff.; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Jaeger Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 1994, 1759; Lutter Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in Gesellschaft und Konzern, FS Westermann, 2008, 1171; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Säcker Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; ders Informationsrechte der Betriebs und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979, 5 ff.; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS Fischer, 1979, 635; Zöllner Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, FS Fischer, 1979, 905 ff.

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1. Anstellungsverhältnis. Durch die Wahl und deren Annahme wird der/die Gewählte Mitglied des Aufsichtsrats als Organ des Unternehmens und übernimmt die ihn/sie als solches kraft Gesetzes oder Satzung treffenden Rechte und Pflichten. Er/Sie ist berechtigt und verpflichtet, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen (§ 109 Abs 1 AktG iVm § 25). An Ausschusssitzungen kann er/sie nach Maßgabe des § 109 Abs 2 AktG auch dann teilnehmen, wenn er/sie nicht Mitglied ist. Ferner soll er/sie an der Anteilseignerversammlung teilnehmen (§ 118 Abs 2 AktG). Diese Vorschrift gilt auch für die GmbH, denn § 25 Abs 1 Nr 2 bezieht sie ausdrücklich in den Verweisungskatalog ein. Allerdings beseitigt die Verweisung nicht die Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse nach § 48 Abs 2 GmbHG im schriftlichen Verfahren zu fassen, wie dies in Gesellschaften mit einer kleinen Zahl von Gesellschaftern und in Einpersonengesellschaften häufig geschieht.225 Doch darf das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder auf diesem Weg nicht unterlaufen oder ausgehöhlt werden. Satzungsbestimmungen, welche den Verzicht auf die Gesellschafterversammlung zugunsten anderer Beschlussverfahren erleichtern oder zur Regel machen, sind daher mit dem MitbestG nicht vereinbar.226 Die aus §§ 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG folgende Pflicht des Aufsichtsrats, den Jahresabschluss zu prüfen, kann ihm nicht unter Verweisung auf § 48 Abs 2 GmbHG entzogen werden. Auch muss es dabei bleiben, dass der Aufsichtsrat gemäß §§ 111 Abs 3 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG eine Gesellschafterversammlung nicht nur einberufen kann, sondern einzuberufen hat, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Die Vorschrift wird man bei der mitbestimmungspflichtigen GmbH wegen der grundsätzlichen Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse ohne Versammlung zu fassen, extensiv auslegen müssen. In allen Fällen haben die Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf schriftliche Mitteilung der von den Anteilseignern gefassten Beschlüsse.227

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225 HM; vgl insbesondere Zöllner FS Fischer 915 ff.; Hommelhoff ZGR 1978, 148; offener HH/Habersack § 25 Rn 91a; Scholz/K. Schmidt/Seibt § 48 Rn 56; UHL/Hüffer/Schürnbrand GmbHG § 48 Rn 57 f., die aber verlangen, dass dem Aufsichtsrat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. 226 HH/Habersack aaO Rn 91b; aA Baumbach/Hueck/Zöllner § 48 Rn 29. 227 § 125 Abs 4 AktG; zu dessen analoger Anwendung Säcker NJW 1979, 1524.

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VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG)

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Neben dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds besteht, ohne dass nach neuerer Lehre der Abschluss eines gesonderten Anstellungsvertrags erforderlich ist, ein Anstellungsverhältnis zum Unternehmen, das der entgeltlichen oder unentgeltlichen Geschäftsbesorgung (§§ 662 ff., 675 BGB) entspricht und dessen Inhalt im Wesentlichen feststeht.228 Dies gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Kraft des Anstellungsverhältnisses haben die Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf Ersatz der ihnen durch ihre Tätigkeit entstehenden Auslagen. Die Höhe des Aufwendungsersatzes richtet sich nach § 670 BGB. Es sind die Beträge zu erstatten, die das Aufsichtsratsmitglied den Umständen nach für erforderlich halten darf. Dazu gehören die anlässlich der Sitzungen anfallenden Reise-, Übernachtungs-, Aufenthalts- und Telefonkosten. Diese werden häufig pauschal in einem Sitzungsgeld vergütet. Geht dieses über den üblicherweise erforderlichen Betrag hinaus, ist die überschießende Summe als Vergütung anzusehen.229 Aufwendungen zur Vorbereitung auf die Sitzungen, namentlich für Gruppenvorbesprechungen, dürften in der Regel erforderlich und daher erstattungsfähig sein. Doch ist eine generelle Erstattungspflicht nicht anzuerkennen,230 vielmehr kommt es auf die konkreten Umstände an.231 Dasselbe gilt für die Kosten einer Beratung durch Sachverständige. Die Erstattungspflicht tritt hier nicht ein, sofern es sich um Fragen handelt, deren Beurteilung von jedem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden muss.232 Die Entscheidung darüber, welche Aufwendungen ein Aufsichtsratsmitglied für erforderlich halten darf, obliegt ihm selbst in pflichtgemäßer Ausübung seines Amtes. Sie kann nicht durch Satzungsbestimmungen, Mehrheitsbeschlüsse des Aufsichtsrats oder Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsratsvorsitzenden oder des Vorstands beschränkt werden, sondern unterliegt nur gerichtlicher Kontrolle.233 Die Aufwendungen für die Kommunikation mit den Wählern sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, doch wird man im Einzelfall prüfen, ob sie im Unternehmensinteresse lagen.234 Daneben kann für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung gewährt werden.235 Bei der AG, KGaA und GmbH setzt dies aber voraus, dass die Vergütung in der Satzung festgesetzt oder von der Anteilseignerversammlung beschlossen wurde.236 Der Aufsichtsrat kann sich daher nicht selbst ein Entgelt bewilligen, ebenso wenig ist das Vertretungsorgan dazu befugt. Auch ein individuelles Aushandeln kommt nicht in Betracht.237 Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum umstritten, ob es genügt, wenn die Hauptversammlung eine Gesamtvergütung festsetzt, welche die Mitglieder des Aufsichtsrats nach billigem Ermessen unter sich zu verteilen haben.238 Ist die Vergütung

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228 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 101 Rn 5 ff.; Hüffer/Koch AktG § 101 Rn 2; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 91 ff.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 90; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 48 ff.; Einzelheiten str. 229 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 113 Rn 10. 230 So aber WKS/Schubert § 25 Rn 276 f; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 182. 231 Ebenso HH/Habersack § 25 Rn 87; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 845. 232 So zu § 80 Abs 3 BetrVG, BAG BB 1978, 1777; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 19; HH/ Habersack aaO; WKS/Schubert § 25 Rn 279. 233 So im Anschluss an BGHZ 65, 325 zutreffend Säcker FS Fischer 651 f.; ihm folgend HH/Habersack aaO; Einzelheiten str, vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 25. 234 Weiter Säcker Informationsrechte 91 f.; v. Hoyningen-Huene DB 1979, 2424; wie hier HH/Habersack aaO. 235 § 113 Abs 1 Satz 1 AktG; § 36 Abs 2 GenG. 236 § 25 Abs 1 iVm § 113 Abs 1 AktG. 237 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 113 Rn 3. 238 Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 29 mwN.

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Grundsatz

nicht in der Satzung festgelegt, kann die Anteilseignerversammlung einen Grundsatzbeschluss fassen, der bis zu einer Aufhebung oder Änderung generell gilt. Zur Herabsetzung einer in der Satzung festgelegten Vergütung ist sie gemäß § 113 Abs 1 Satz 3 AktG mit einfacher Mehrheit berechtigt. Die Vergütung kann in festen Beträgen,239 in einem Anteil am Jahresgewinn und/oder in sonstigen erfolgsabhängigen Leistungen bestehen.240 § 113 Abs 3 AktG gibt dafür verbindliche Berechnungsvorschriften. Die Höhe soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.241 Grundsätzlich haben alle Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf die gleiche Ver108 gütung, namentlich ist eine Differenzierung zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern unzulässig. Für die Montanindustrie ergab sich das schon aus §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG. Ohne ausdrückliche gesetzliche Vorschrift muss es aber auch für das MitbestG gelten, da alle Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten haben und das Gesetz eine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter ausschließt.242 Dagegen gestattet das Gesetz, die Vergütungen verschieden festzusetzen, wenn die Leistung für das Unternehmen differiert. Daher ist gegen den Brauch, dem Aufsichtsratsvorsitzenden und gegebenenfalls seinem Stellvertreter eine höhere Vergütung zuzubilligen als den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, nichts einzuwenden. Nach § 36 Abs 2 GenG dürfen an die Aufsichtsratsmitglieder einer Genossenschaft 109 keine nach dem Geschäftsergebnis bemessenen Vergütungen bezahlt werden. Eine § 113 AktG vergleichbare Vorschrift enthält das GenG hingegen nicht. Dagegen gilt auch für sie das Gleichbehandlungsgebot, das verbietet, die Arbeitnehmervertreter anders zu behandeln als die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. 110

2. §§ 114, 115 AktG. Gemäß §§ 114 und 115 AktG bedürfen Verträge, durch die sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, und die Gewährung von Krediten an Aufsichtsratsmitglieder der Einwilligung des Aufsichtsrats. Die Vorschriften gelten gemäß § 278 Abs 3 AktG auch für die KGaA und gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 für die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für Genossenschaften. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sind Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern allerdings nichtig, wenn die übernommene Beratungstätigkeit bereits von der Beratungspflicht erfasst wird, die zur Überwachungsaufgabe nach § 111 AktG gehört, weil solche Verträge auf eine verdeckte Sondervergütung einzelner Aufsichtsratsmitglieder hinauslaufen.243 Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten bestehen nicht. Zur Erläuterung ist daher auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.244

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239 Auch Sitzungsgeldern, Provisionen, Versicherungs- oder Sachleistungen. 240 Vgl Zi 5.4.5 DCGK. 241 § 113 Abs 1 Satz 2 AktG; zu den Einzelheiten wird auf das aktienrechtliche Schrifttum verwiesen; vgl zB KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 23; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 32 ff. 242 HM; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 67 ff.; Hoffmann-Becking aaO Rn 24; Haarmann Gleichheit 243 ff., zum MitbestG Wlotzke/Wißmann DB 1976, 965; Säcker NJW 1979, 1525 f.; HH/Habersack § 25 Rn 84. 243 BGHZ 114, 127; 126, 340, 168, 188; Beater ZHR 157 (1993), 420; Boujong AG 1995, 203; Hoffmann FS Havermann 201; Jaeger ZIP 1994, 1759; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87; Vetter AG 2006, 173; Lutter FS Westermann 1171; Rieble AG 2016, 315. 244 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 114 AktG Rn 13 ff.; vgl auch Zi 5.5.4 DCGK.

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

MitbestG § 25

VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) Schrifttum (Auswahl) A) Allgemeines: Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Aufgabe, 1969; Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern, JZ 1990, 896; ders Das Ermessen des Aufsichtsrats, ZHR 158 (1994), 614; v Falkenhausen Weisungen an den Aufsichtsrat der abhängigen Aktiengesellschaft ZIP 2014, 1405; Goette Zur ARAG/Garmenbeck-Doktrin Liber Amicorum M Winter, 2011, 153; Habersack Grund und Grenzen der Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrats der AG, AG 2014, 2; ders. 19 Jahre ARAG/Garmenbeck – und viele Fragen offen, NZG 2016, 321; Hüffer Die leitungsbezogene Verantwortung des Aufsichtsrats, NZG 2007, 47; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Jaeger/Troelitzsch Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, ZIP 1995, 1167; Koch Keine Ermessensspielräume bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern, AG 2009, 93; Löwisch Mitwirkungspflichten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Restrukturierungsmaßnahmen DB 2017, 710; Lutter Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 441; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder? ZGR 1978, 391; ders Pflicht und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern, NJW 1996, 552; Roth/Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., 1996; Simitis Von der institutionalisierten zur problembezogenen Mitbestimmung, AuR 1975, 321; Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219. B) Zum Unternehmensinteresse: Fleischer Zum Inhalt des „Unternehmensinteresses im GmbHRecht, GmbHR 2010, 1307; Junge Das Unternehmensinteresse, FS v. Caemmerer, 1978, 547; Jürgenmeyer Das Unternehmensinteresse, 1984; Koch Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbestimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, 1983; Köhler Rechtsform und Unternehmensverfassung, ZgStW 115 (1959), 716; Laske Unternehmensinteresse und Mitbestimmung, ZGR 1979, 173; Mülbert Soziale Verantwortung von Unternehmen im Gesellschaftsrecht, AG 2009, 766; Raisch Zum Begriff und zur Bedeutung des Unternehmensinteresses als Verhaltensmaxime von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, FS Hefermehl, 1976, 347; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt, 1976, 101; Säcker Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, FS Lukes, 1989, 547; Teubner Unternehmensinteresse – das gesellschaftliche Interesse des Unternehmens „an sich“? ZHR 149 (1985), 470. C) Zur Verschwiegenheitspflicht: Hengeler Zum Beratungsgeheimnis im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, FS Schilling, 1973, 175; G. Hueck Zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, RdA 1975, 35; Kittner Unternehmensverfassung und Information – Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 136 (1972), 208; Klinkhammer/Rancke Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Mertens Zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, AG 1975, 235; Meyer-Landrut Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1976, 510; Oetker Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und Kommunikation im Aufsichtsrat, FS Hopt, 2010, 1089; Pfarr Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, MitbestGespr 1976, 51; Reuter Informationsrechte in Unternehmen und Betrieb, ZHR 144 (1980), 493; Rittner Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach BGHZ 64, 325, FS Hefermehl, 1976, 365; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, BB 1979, 281; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS Fischer, 1979, 635; ders Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803; Schockenhoff Geheimnisschutz bei Aktiengesellschaften mit Beteiligung der öffentlichen Hand, NGZ 2018, 521; Spieker Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1965, 1937; v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegen-

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MitbestG § 25

Grundsatz

heitspflicht im Aktienrecht, 1972; Taeger Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 1988; Theisen Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der mitbestimmten GmbH nach den Vorschriften in Gesellschaftsvertrag und Aufsichtsratsgeschäftsordnung, GmbHR 1979, 134 f.; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl 2007; Veil Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239; Volhard „Presseerklärungen“ von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG, GRUR 1980, 496 f.; Wilsing/von der Linden Selbstbefreiung des Aufsichtsrats von Gebot der Gremienvertraulichkeit ZHR 178 (2014) 419. D) Zu Tarifverhandlungen und Streiks: Brocker Unternehmensmitbestimmung und Corporate Governance, 2006; Dreher Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, 896, Edenfeld/Neufang Die Haftung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1999, 49; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989; Gaumann/Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 379; Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Kempen Das Rechtsverhältnis zwischen den Belegschaftsvertretern und den Gewerkschaften im Arbeitskampf, NZA 2005, 185; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002; Lutter/Quack Mitbestimmung und Schadensabwehr, FS Raiser, 2005, 259; Martens Mitbestimmung und kollektives Recht, ZGR 1977, 422; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 198; Möllers Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697; Moll Streikleitung durch Vertreter von Gewerkschaften, FS Luer, 2008, 259; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, FS Hopt, 2010, Bd 1, 1363; Seifert Unternehmensinteresse und Arbeitnehmermitbestimmung im Spannungsverhältnis, in: Jürgens ua, Perspektiven der Corporate Governance, 2007, 258; Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Velten Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Eine verfassungsrechtliche, gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Analyse, 2010; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, 2011.

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1. Das Problem. Zu den Rechtsfragen, bei denen das MitbestG auf eine eigene Regelung verzichtet und sich mit der Verweisung auf die gesellschaftsrechtlichen Normen begnügt, gehört die Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder.245 Auch das AktG, das GmbHG und das GenG regeln indessen nur Ausschnitte aus dem Fragenkreis, insbesondere den Haftungsmaßstab und den aus der Verletzung der Pflichten entstehenden Schadensersatzanspruch, ferner den speziellen Fall der Verschwiegenheitspflicht. Selbst insoweit enthalten sie jedoch keine eigenständigen Regelungen, sondern verweisen in §§ 116 AktG, 52 GmbHG und 41 GenG auf eine sinngemäße Anwendung der für den Vorstand geltenden Vorschriften. Nach §§ 116, 93 Abs 1 Satz 1 AktG, 43 Abs 1 GmbHG und 41, 34 Abs 1 Satz 1 GenG haben die Mitglieder des Aufsichtsrats bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ (bzw „eines ordentlichen Geschäftsmannes“) anzuwenden. Hinzugekommen ist im Aktienrecht durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts von 2005 (UMAG) die sog „business judgement rule“, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn ein Organmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG). Die Vorschrift gilt kraft der Verweisung in § 116 AktG nicht nur für Vorstands- sondern auch für Aufsichtsratsmitglieder. In einigen Punkten enthalten die Regeln und Empfehlungen der Ziffern 3 und 5 des DCGK Präzisierungen.

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§ 25 Abs 1 Nr 1 und 2 iVm §§ 116, 93 AktG; § 25 Abs 1 Nr 3 iVm §§ 41, 34 GenG.

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

MitbestG § 25

§§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG fügen für die Montanunterneh- 112 men ergänzend hinzu, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats die gleichen Rechte und Pflichten haben und an Aufträge und Weisungen nicht gebunden sind. Eine gleichlautende Vorschrift war in § 24 des vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung vorgelegten Referentenentwurfs zum MitbestG enthalten, wurde jedoch schon im Regierungsentwurf fallengelassen und danach im Gesetzgebungsverfahren trotz der in der Wissenschaft geäußerten Wünsche nicht mehr aufgegriffen.246 Im Übrigen müssen die Rechtsanwendung und Judikatur die Verhaltensanforderungen an die Mitglieder des Aufsichtsrats auch inhaltlich konkretisieren und präzisieren, denn deren Herkunft aus verschiedenen Gruppen mit divergierenden Interessen und Wertvorstellungen lässt erwarten, dass es darüber zum Streit kommt.247 Dabei sind infolge der Verweisungen in §§ 116 AktG, 52 GmbHG, 41 GenG und 25 MitbestG die den Vorstand betreffenden Bestimmungen und Erwägungen einzubeziehen.248 2. Lösungsgrundsätze. Eine angemessene Lösung der Probleme kann nur gelingen, 113 wenn man sich die Funktionen des paritätisch besetzten Aufsichtsrats als eines pluralistisch konzipierten Organs im Unternehmen vergegenwärtigt. Auf lange Sicht hängen Bestand und Erfolg des Unternehmens als einer wirtschaftliche Leistungen produzierenden sozialen Einheit davon ab, dass sich zwischen den in ihm wirkenden Menschen und sozialen Gruppierungen ein ausreichendes Maß an reibungsloser Kooperation und Integration vollzieht, die sie befähigt, die vorhandenen Kräfte auf das gemeinsame Ziel zu richten, anstatt sie in der gegenseitigen Konfrontation zu verbrauchen. Der hierzu notwendige Prozess erfordert, auf einen möglichst hohen Grad von Homogenität der Interessen und Wertungen hinzuarbeiten und divergierende Interessen soweit zurückzustellen, dass die Kooperation nicht nachhaltig gestört wird. Es ist die Aufgabe des Rechts, den dynamischen, man kann sagen politischen, Integrationsprozess im Unternehmen zu ermöglichen und zu unterstützen.249 Um sie erfüllen zu können, muss das Recht als Verhaltensrichtlinie und Bewertungsmaßstab für die Unternehmensverfassung das integrative Element betonen. In der Terminologie der neueren Gesetze, Judikatur und Wissenschaft muss es die Unternehmensorgane auf das Wohl des Unternehmens250 bzw auf das Unternehmensinteresse verpflichten.251 Im Konzern tritt nach Maßgabe der §§ 308, 311 AktG an die Stelle des Unternehmensinteresses das Konzerninteresse. Der Begriff des Unternehmensinteresses gibt nun allerdings zwar die Richtung an, in 114 welche die Argumentation zu laufen hat, ist aber für sich allein eine noch zu unscharfe Generalklausel, um präzise Maßstäbe für die rechtliche Bewertung einzelner Handlungen aufzustellen. In einigen Punkten lässt er sich ohne Schwierigkeiten konkretisieren.

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246 Vgl Raiser BB 1976, 149 f.; kritisch Simitis AuR 1975, 324 ff. 247 Vgl die zusammenfassende Darstellung und die Literaturnachweise bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 13 Rn 28 ff. 248 Für eine vollständige Wiedergabe des hoch komplexen Meinungsstands im Schrifttum muss daher auf das aktienrechtliche Schrifttum verwiesen werden. 249 Vgl Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 17 ff.; Schilling FS Geßler 159 ff., 165; Wiedemann FS Barz 576 f.; ders ZGR 1975, 390 f. 250 Vgl §§ 70 AktG 1937, 308 AktG 1965; die business judgement rule des § 93 Abs 1 Satz 2 verlangt nun ausdrücklich ein Handeln „zum Wohle der Gesellschaft“. 251 Vgl BVerfGE 34, 112; 50, 290, 350; BGHZ 62, 197, 199; 64, 329 ff.; 83, 106, 120; 83, 144, 149; BGH ZIP 2006, 74; von Funktionsfähigkeit des Unternehmens spricht BGHZ 83, 151, 155; Raiser FS R. Schmidt 101 ff.; Raisch FS Hefermehl 347. Der hier und im Folgenden entwickelte, in den oben genannten Entscheidungen auch von der Rechtsprechung verwendete Begriff des Unternehmensinteresses hat sich in der Wissenschaft mehr und mehr durchgesetzt; vgl das vor Rn 111 zitierte Schrifttum sowie WKS/Schubert § 25 Rn 283 ff; HH/Habersack § 25 Rn 93 ff.

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Grundsatz

Wenn das Unternehmensinteresse darauf gerichtet ist, die Selbsterhaltung und den nachhaltigen Erfolg des Unternehmens zu sichern, so widersprechen ihm alle Akte, welche diese Ziele gefährden. Eine mangelhafte Kapitalausstattung des Unternehmens, überhöhte Ausschüttungen an Gesellschafter oder Arbeitnehmer, schlecht qualifiziertes Management, Spannungen zwischen den Organen, Arbeitskämpfe, schlechtes Betriebsklima, hoher Krankenstand usw laufen dem Unternehmensinteresse zuwider. Im Kontext derartiger Feststellungen erweist sich das Unternehmensinteresse als eine komplexe, multidimensionale und variable Größe, deren zahllose Komponenten nicht ohne weiteres auf einen einfachen gemeinsamen Nenner zu bringen sind, sondern Raum für alternative Entscheidungen in der jeweils konkreten Situation lassen. Die dadurch geschaffene Ermessensfreiheit bildet den Hintergrund für die „business judgement rule“, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn sich ein Organmitglied angemessen über die Sachlage informiert hat und dann bei seiner Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Es ist die Aufgabe der Unternehmensorgane, die jeweils anstehenden Fragen im 115 Rahmen der Gesetze und ihrer unternehmensinternen Zuständigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Indem sie dies tun, definieren oder präzisieren sie, welches Verhalten jeweils im Unternehmensinteresse liegt. Wegen der rechtlich fixierten Gewaltenteilung und des dadurch bedingten Wechselspiels wirken die Unternehmensorgane daran auf verschiedene, für ihre Stellung charakteristische Weise mit. Im vereinfachten Modell setzt die Anteilseignerversammlung, welche im Rahmen der Satzung den Gegenstand und das wirtschaftliche Ziel des Unternehmens festlegt und die auch sonst die Strukturfragen zu entscheiden hat, die allgemeinen, langfristigen und nur unter erschwerten Bedingungen abänderbaren Unternehmensinteressen fest. Das Leitungsorgan hat das Unternehmensinteresse in dem Maße, in dem es für die Geschäftsführung bzw die Leitung des Unternehmens verantwortlich ist, auszuformen. Der Aufsichtsrat nimmt an der Definition des Unternehmensinteresses teil, soweit er sich nicht auf die rückblickende Kontrolle beschränkt, sondern Einfluss auf die Unternehmensplanung nimmt.252 Jedes Organ ist rechtlich an die Entscheidungen über das Unternehmensinteresse gebunden, welche die anderen Organe in den Schranken ihrer Zuständigkeit gefällt haben, und kann das Unternehmensinteresse daher nicht allein bestimmen. Es ist auch insofern beschränkt, als es außer bei der Gründung eines neuen Unternehmens niemals von vorne beginnt, sondern nur zwischen den Alternativen wählen kann, die sich bei Berücksichtigung aller früheren Konkretisierungen des Unternehmensinteresses für eine in Zukunft erfolgversprechende Unternehmensführung anbieten. Aus dieser Bindung an die Kompetenzen der anderen Organe und an die in der Vergangenheit beschrittenen Wege ergibt sich für jedes Organ und für seine einzelnen Mitglieder das notwendige Mindestmaß an Konkretheit des Unternehmensinteresses, das es ermöglicht, spezielle Entscheidungen darauf auszurichten oder daran zu messen. 116 Ungeachtet der genannten Bindungen verbleibt den Mitgliedern aller Unternehmensorgane und namentlich auch des Aufsichtsrats ein breiter Handlungsspielraum. Dessen Variabilität und Dynamik sind dadurch gekennzeichnet, dass das Unternehmensinteresse nicht unabhängig von der Vielzahl der im Unternehmen zusammentreffenden speziellen Interessen der Anteilseigner, Arbeitnehmer und ihrer Gruppierungen sowie der Öffentlichkeit und der politischen Instanzen definiert werden kann. Als interessenpluralistischer sozialer Verband,253 soziale Organisation254 und volkswirt-

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252 253 254

Vgl Rn 70 ff. Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 18 f. Raiser Das Unternehmen als Organisation 93 ff.

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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schaftliche Leistungseinheit255 ist das Unternehmen keine Institution und kein Wert für sich selbst, sondern erfüllt sich in der Befriedigung der an es herangetragenen Bedürfnisse. Es hat die Interessen der an ihm im weitesten Sinn Beteiligten aufzugreifen, gegeneinander auszubalancieren, zu verarbeiten und nach Maßgabe der vorhandenen Möglichkeiten zu befriedigen oder zurückzudrängen. So gesehen erscheint das Unternehmensinteresse als Resultante eines Kräftevielecks, in dem alle Kräfte zur Wirkung gelangen. Bezogen auf den Aufsichtsrat muss auch die business judgement rule in diesem Sinn verstanden werden: soweit der Aufsichtsrat unternehmerische Entscheidungen zu fällen hat, müssen sich alle seine Mitglieder in angemessenem Umfang informieren. Ist dies geschehen, handeln sie rechtmäßig, wenn sie ihr Handeln an dem von ihnen wahrgenommenen Unternehmensinteresse orientieren. Rechtlich folgt aus dem Bild, dass die Verpflichtung der Organmitglieder auf das Un- 117 ternehmensinteresse nicht eine Negierung und den Ausschluss der besonderen Individual- und Gruppeninteressen fordert, sondern eine differenzierte Prüfung, wie sich im Einzelfall Individual- oder Gruppeninteressen mit dem Unternehmensinteresse vereinbaren lassen. Gerade auch die Berücksichtigung spezieller Interessen entspricht dem Unternehmensinteresse, denn es kommt darauf an, die Bedingungen zu erhalten, unter denen die Personen und Gruppen, welche ihr eigenes Interesse verfolgen, auch in Zukunft bereit sind, dem Unternehmen kooperativ zu dienen.256 Für die Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich daher regelmäßig nicht eine starre Alternative zwischen Unternehmensinteresse und Sonderinteressen, sondern ein sowohl als auch, ein Abwägen zwischen ihnen, das die Gruppen- oder Sonderinteressen je nach den Umständen stärker hervorheben oder zurückstellen muss. Unvereinbar mit dem Unternehmensinteresse ist es jedoch sowohl für die Anteilseigner- als auch für die Arbeitnehmervertreter, von vornherein ausschließlich und einseitig die Partikularinteressen der Gruppen zu verfolgen, die sie vertreten. Auch koalitionspolitische oder allgemeinpolitische Interessen darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht auf Kosten des Unternehmens verfolgen.257 In der Mehrzahl der Fälle wird sich aber im Entscheidungsprozess im Unternehmen ein Weg finden, unter dem sich die Partikularinteressen mit dem Unternehmensinteresse abstimmen lassen, ohne dass es zum Konflikt kommt. Lässt sich ein Widerspruch zwischen beiden nicht beseitigen, haben die Aufsichtsratsmitglieder allerdings als Mitglieder eines Unternehmensorgans dem Unternehmensinteresse den Vorrang einzuräumen.258 Das Konfliktpotential, das in dem Aufeinandertreffen von Unternehmensinteresse 118 und Partikularinteressen im pluralistisch verfassten Unternehmen angelegt ist, wird schließlich gemildert durch die Teilung der Zuständigkeiten zwischen den Organen. In der Anteilseignerversammlung, an der weder die Arbeitnehmerseite noch die politischen Instanzen (außer in Unternehmen der öffentlichen Hand) und die Öffentlichkeit beteiligt sind, kommt das Interesse der Anteilseigner naturgemäß weitgehend zum Durchbruch. Obwohl auch sie als Unternehmensorgan an das Unternehmensinteresse gebunden ist, solange sie nicht die Auflösung des Unternehmens beschließt,259 ist ein Beschluss nach § 243 Abs 2 AktG erst dann rechtswidrig, wenn ein Aktionär für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht.260 Auf der anderen Seite tritt für die Mitglieder des Leitungsorgans

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Köhler ZgStW 1959, 721. Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 13; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 6 ff. Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 33 betr den Vorstand sowie Vorbem vor § 95 Rn 12 ff. mwN. HA; vgl. WKS/Schubert § 25 Rn 289; HH/Habersack § 25 Rn 93 ff., 96. Raiser FS R. Schmidt 115. Vgl auch § 117 AktG.

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Grundsatz

der Maßstab des Unternehmensinteresses in den Vordergrund, weil ihr Amt sie dazu verpflichtet, das Unternehmen in eigener Verantwortung zum Erfolg zu führen. Demgegenüber vereinigt das Amt des Aufsichtsratsmitglieds nach der Konzeption des MitbestG eine Doppelrolle. Zum einen ist der Aufsichtsrat Unternehmensorgan, zum anderen sollen seine Mitglieder, wie das Wahlverfahren beweist, gerade die Gruppeninteressen im Unternehmen zur Geltung bringen. Daraus folgt, dass die Grenze, bis zu der Sonderinteressen rechtmäßig wahrgenommen werden dürfen, für Mitglieder des Aufsichtsrats weiter zu ziehen ist als für Mitglieder des Leitungsorgans.261 In der neueren Rechtsentwicklung bemüht man sich darum, die die Aufsichtsrats119 mitglieder treffenden Pflichten situationsbedingt auszudifferenzieren. 262 Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats umfasst die Rechtmäßigkeit der Unternehmensleitung (die compliance).263 Er darf zum Beispiel Steuerhinterziehung des Vorstands oder Verstöße gegen die Korruptions- und Umweltschutzvorschriften nicht hinnehmen oder gar verlangen. Ferner hat er dafür zu sorgen, dass die Unternehmensleitung die in §§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34 Abs 3 GenG ausformulierten Pflichten zur Kapitalerhaltung erfüllt. Regelmäßig ist der Vorstand verpflichtet dazu im Inneren des Unternehmens eine Instanz aufzubauen, welche dafür sorgt, dass die rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Die Kontrollpflicht des Aufsichtsrats umfasst auch diesen Punkt. Hat ein Vorstandsmitglied seine Pflichten verletzt und den der Gesellschaft daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, ist der Aufsichtsrat in der Regel verpflichtet, den Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Nur ausnahmsweise darf er davon absehen, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichkommen.264 Dabei hat er allerdings zu berücksichtigen, dass dem Vorstand ein angemessener unternehmerischer Handlungsspielraum zugestanden werden muss. Auch muss er das Prozessrisiko sorgfältig und sachgerecht prüfen.265 Zweitens trifft die Aufsichtsratsmitglieder die Pflicht zur kollegialen Zusammen120 arbeit.266 Im Übrigen ist es üblich geworden, zwischen Sorgfaltspflichten und Treueoder Loyalitätspflichten zu unterscheiden. Die Sorgfaltspflicht verlangt insbesondere, an den Sitzungen des Aufsichtsrats teil121 zunehmen und sich zu den Gegenständen der Tagesordnung hinreichend sachkundig zu machen. Wieweit diese Pflichten reichen, muss im Einzelfall situationsbedingt bestimmt werden.267 Verstößt ein Aufsichtsratsmitglied gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, so macht es sich selbst gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig.268 Dabei richtet sich die Verantwortlichkeit grundsätzlich nach dem

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261 Vgl auch § 30 Rn 9 f. 262 Vgl zum Folgenden statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 4 ff.; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 116 Rn 66 ff., 173 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer/Koch AktG § 116 Rn 2 ff.; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 2, 62 ff.; § 15 Rn 97 ff.; je mwN. 263 Vgl Habersack AG 2014, 2. 264 BGHZ 135 244 (ARAG/Garmenbeck); dazu statt aller Raiser NJW 1996, 552; Lutter ZIP 1995, 441; Dreher ZIP 1995, 628; Jaeger/Troelitzsch ZIP 1995, 1157; Horn ZIP 1997, 1129; Habersack NZG 2016, 321. 265 BGH aaO. 266 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 112; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn § 116 Rn 11; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer/Koch AktG § 116 Rn 2 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 115 ff. 267 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 112; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn § 116 Rn 11 ff.; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; Hüffer/Koch AktG § 116 Rn 2 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 66 ff. Zu allen Einzelheiten muss auf das umfangreiche gesellschaftsrechtliche Spezialschrifttum verwiesen werden. 268 §§ 116 iVm 93 Abs 3 AktG, 41 34 Abs 1 GenG in Verbindung mit § 25 Abs 1 MitbestG.

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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im Zivilrecht geltenden objektiven Sorgfaltsmaßstab. Die Aufsichtsratsmitglieder haben ihre Aufgaben persönlich und in eigener Verantwortung zu erfüllen (§ 111 Abs 5 AktG). Sie müssen in der Lage sein, die für das Unternehmen relevanten wirtschaftlichen Zusammenhänge und Geschäftsabläufe auch ohne fremde Hilfe zu beurteilen. Von jedem Aufsichtsratsmitglied ist das Mindestmaß an Kenntnissen und Fähigkeiten zu verlangen, die das Amt in einem Unternehmen der vorliegenden Art und Größe fordert. Namentlich können an die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht von vornherein geringere Anforderungen gestellt werden.269 Doch setzt das Amt nach der Konzeption des Gesetzes keine Spezialkenntnisse voraus.270 Wer aber wegen solcher Spezialkenntnisse zum Aufsichtsratsmitglied bestellt wurde, zum Beispiel Bankenvertreter bezüglich finanzieller Angelegenheiten, muss für die Sorgfalt einstehen, die gerade von ihm erwartet werden kann. Die Treuepflicht verlangt von den Aufsichtsratsmitgliedern, ihre privaten Interes- 122 sen und die Interessen der Gruppen, die sie repräsentieren, im Fall des Konflikts hinter das Unternehmensinteresse zurückzustellen.271 Ein Aufsichtsratsmitglied darf sich nicht zum Schaden des Unternehmens von einseitigen Interessen leiten lassen, ohne das Ganze des Unternehmens und die Bedingungen im Auge zu behalten, unter denen dieses gedeihen und auf Dauer Erfolg haben kann. Es darf auch nicht die Kenntnisse und Geschäftsbeziehungen, die es als Aufsichtsratsmitglied erworben hat, zu privaten Zwecken oder zugunsten Dritter ausnützen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat in mitbestimmten Unternehmen interessenpluralistisch zusammengesetzt ist, so dass Interessenkonflikte vorprogrammiert und vom Gesetz sogar gewollt sind. Interessenkollisionen müssen auch deshalb auftreten, weil das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ein Nebenamt ist, neben dem die Mitglieder ein außerhalb des Unternehmens liegendes Hauptamt sowie andere Nebenämter wahrnehmen. Daraus folgt eine Abstufung der Anforderungen je nach Tätigkeitsbereich. Bei der Ausübung des Aufsichtsratsmandats, namentlich bei der Stimmabgabe im Aufsichtsrat, verlangt das Unternehmensinteresse unbedingten Vorrang. Bei der Erfüllung anderer Aufgaben darf das Mitglied zwar den Unternehmensinteressen nicht zuwiderhandeln; sie brauchen aber auch nicht im Vordergrund zu stehen.272 3. Gleichheitsgrundsatz. Aus der übereinstimmenden Verpflichtung aller Aufsichts- 123 ratsmitglieder auf das Unternehmensinteresse ergibt sich, dass sie formal dieselben Rechte und Pflichten haben. Obwohl §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG nicht übernommen wurden, gilt der Satz auch für das MitbestG.273 Zur Begründung ist auf das Aktiengesetz zu verweisen, das bei der Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats keinerlei Differenzierung zwischen den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zulässt.274 Auch §§ 25–29 MitbestG statuieren hinsichtlich der Rechte und Pflichten einzelner Aufsichtsratsmitglieder keine Unterschiede.

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269 BGHZ 85, 293. 270 BGHZ 85, 293, 296. 271 Vgl BGH NJW 1980, 1629; OLG Hamburg AG 1990, 218; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 121 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 24; MünchKommAktG/Habersack § 116 Rn 99 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 173 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 96 ff.; Einzelheiten auch hierzu im umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Spezialschrifttum. 272 Zur Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer an Tarifverhandlungen und Streiks siehe unten Rn 144 ff. 273 HM; vgl BGHZ 83, 106, 112 f.; 144, 147; 151, 154; 99, 211, 216; 122, 342; WKS/Schubert § 25 Rn 230 f; HH/Habersack § 25 Rn 76; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 20 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 10; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 101. 274 BGHZ 83, 106, 112 f.

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Im Einzelnen folgt daraus, dass alle Aufsichtsratsmitglieder ein gleiches Recht auf Information, auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und auf Mitwirkung bei allen in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallenden Beratungen und Entscheidungen sowie auf gleiche Vergütung für ihre Tätigkeit275 haben. Umgekehrt trifft sie die gleiche Pflicht, an den Sitzungen teilzunehmen und sich von den Angelegenheiten des Unternehmens und den zur Entscheidung im Aufsichtsrat anstehenden Gegenständen ein Bild zu machen. Grundsätzlich steht allen Aufsichtsratsmitgliedern das gleiche Stimmrecht zu.276 Auch bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse ist der Gleichheitsgrundsatz zu beachten.277 Schließlich trifft die Verantwortlichkeit und Haftung gemäß §§ 116, 93 AktG, 41, 34 GenG alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Satzungsbestimmungen, welche die Gleichheit beeinträchtigen, namentlich die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter einschränken oder aber umgekehrt ihre Pflichten erweitern, sind nichtig.278

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4. Keine Bindung an Aufträge und Weisungen. An Aufträge und Weisungen sind die Aufsichtsratsmitglieder nicht gebunden. Sie haben kein imperatives Mandat.279 Auch dieser in §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG, 5 Abs 4 MitbestG bereits enthaltene, in das MitbestG aber nicht aufgenommene Rechtssatz gilt, soweit er nicht schon aus dem Gesellschaftsrecht folgt,280 kraft des Sinnzusammenhangs der §§ 25–31 und der Mitbestimmungstradition auch für dessen Geltungsbereich.281 Er ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.282 Danach sind Weisungen nicht nur der Belegschaft oder der Gewerkschaften an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeschlossen, sondern auch der Mitglieder des Leitungsorgans.283 Auch soweit der Betriebsrat nach dem BetrVG in Unternehmensfragen mitbestimmt,284 sind seine Entscheidungen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat rechtlich nicht bindend. Auf der anderen Seite können auch die Anteilseignerversammlung, ein Mehrheitsgesellschafter, ein Aktionär, der ein Aufsichtsratsmitglied nach § 101 Abs 2 AktG entsandt hat, oder ein herrschendes Unternehmen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner keinerlei rechtswirksame Weisungen erteilen.285 Wer seinen Einfluss auf die Gesellschaft vorsätzlich dazu benutzt, ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu einem für das Unternehmen schädlichen Verhalten zu bestimmen, kann sich darüber hinaus gemäß § 117 Abs 1 AktG schadensersatzpflichtig machen. Auch die Mitglieder des Aufsichtsrats haften gemäß § 117 Abs 2 AktG, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft zum Schaden der Gesellschaft gehandelt haben.286 Nicht ausgeschlossen sind dagegen faktische Einflüsse, welche die Auf-

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275 Vgl Rn 108. 276 Ausnahme §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4. 277 Siehe oben Rn 52 ff. 278 Vgl schon RGZ 107, 221; jetzt besonders BGHZ 83, 106 ff.; 151 ff.; ferner Löwisch DB 2017, 710. 279 Roth/Wörle ZGR 2004, 565; Lieder NGZ 2005, 570; Vetter BB 2005, 1689; v. Falkenhausen ZIP 2014, 1205. 280 Vgl BGHZ 36, 296, 306; 169, 98, 106; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 111 Rn 117; MünchHdbAG Hoffmann-Becking § 33 Rn 7; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 822; Raiser ZGR 1978, 391; Fischer AG 1982, 90; Lutter ZIP 2007, 1991. 281 HM; vgl HH/Habersack § 25 Rn 78; WKS/Schubert § 25 Rn 233 ff; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 169. 282 Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 71 f. 283 Vgl auch § 26. 284 Vgl zB §§ 111 f. BetrVG. 285 Vgl Schneider ZGR 1977, 337 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 41 ff.; verfehlt ist daher das Urteil des VG Arnsberg ZIP 2007, 1988, welches ein Weisungsrecht eines Gemeinderats gegenüber Ratsmitgliedern bezüglich von Entscheidungen des Aufsichtsrats einer GmbH bejaht, die sich im Mehrheitsbesitz der Gemeinde befindet, vgl die Anmerkung von Lutter dazu ZIP 2007, 1991. 286 Hanau RdA 1975, 26.

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sichtsratsmitglieder befolgen können, solange sie dabei mit den aus ihrem Amt folgenden Pflichten nicht kollidieren, das Unternehmensinteresse zu wahren.287 Aus der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder folgt, dass sie sich vertraglich 126 nicht wirksam verpflichten können, ihr Mandat in bestimmter Weise auszuüben oder sich bei der Stimmabgabe fremden Weisungen zu unterwerfen.288 Stimmbindungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern sind unzulässig. Ebenso wenig können die Aufsichtsratsmitglieder untereinander rechtswirksam vereinbaren, Fraktionen zu bilden, die übereinstimmend votieren.289 Auch rein intern wirkende Sanktionen wie Vertragsstrafeversprechen uä verstoßen gegen das Weisungsverbot und sind daher gemäß § 134 BGB nichtig. Dagegen sind gesonderte Gruppenberatungen, die nicht zu verbindlichen Beschlüssen führen, üblich und rechtlich unproblematisch. 5. Verschwiegenheitspflicht. Besonders geregelt ist die Pflicht der Aufsichtsrats- 127 mitglieder zur Verschwiegenheit. Nach §§ 116 Abs 1 iVm 93 Abs 1 Satz 3 AktG und 41, 34 Abs 1 Satz 2 GenG haben sie ebenso wie die Mitglieder des Vertretungsorgans über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Eine Ausnahme gilt nach § 394 AktG nur für Vertreter einer Gebietskörperschaft hinsichtlich der Berichte, welche sie dieser zu erstatten haben. Der durch das TransPuG von 2002 eingefügte § 116 Satz 2 AktG präzisiert: die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder einer AG umfasst insbesondere vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen. Sachlich bringt die Vorschrift jedoch nichts neues, denn die Schweigepflicht ist eine gesetzliche Ausprägung der jedes Mitglied eines Unternehmensorgans kraft seines Amtes treffenden Sorgfalts- und Loyalitätspflicht. Daraus folgt, dass sie aus besonderem Anlass auch über den gesetzlichen Rahmen hinausgehen kann. Auch dauert sie über das Ende der Amtszeit hinaus an, sofern sie sich auf Vorgänge während der Amtszeit bezieht.290 Bei der AG, KGaA und Genossenschaft tritt neben das zivilrechtliche Verbot die Strafsanktion der §§ 404 AktG, 151 GenG, wonach Aufsichtsratsmitglieder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und bei börsennotierten Gesellschaften bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden, wenn sie ein Geheimnis der Gesellschaft, das ihnen kraft ihres Amtes bekannt geworden ist, unbefugt offenbaren. Für Gesellschaften mbH gilt stattdessen die im Tatbestand gleich lautende Strafvorschrift des § 85 Abs 1 GmbHG. Die Verschwiegenheitspflicht ist das Pendant zu den außerordentlich weitgehenden Informationsrechten, welche der Aufsichtsrat gegenüber dem Vertretungsorgan besitzt.291 a) Wie bei allen anderen Rechten und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder gilt auch 128 für die Schweigepflicht der Gleichheitssatz. Das Gesetz gestattet keine Differenzierungen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.292

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287 WKS/Schubert § 25 Rn 233 ff; HH/Habersack § 25 Rn 78 ff. 288 Vgl BGHZ 36, 296, 306. 289 Vgl Zi 3.5 DCGK; grundlegend schon Werner ZGR 1977, 240; ferner Oetker FS Hopt 1089. 290 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 225. 291 Siehe oben Rn 70 ff. Grundlegend zu dem Zusammenhang zwischen Informationsrechten und Schweigepflichten Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Claussen AG 1981, 57; Mertens AG 1980, 67; Klein AG 1982, 7; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 549 ff, zu den weiter reichenden Geheimhaltungsvorschriften des WpHG vgl Veil ZHR 172 (2008), 239 d. 292 HA; vgl statt aller BGHZ 64, 330; OLG Stuttgart NZG 2007, 72; BAG NZG 2009, 669; Hueck RdA 1975, 41; siehe auch oben Rn 123.

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Diese Rechtslage ist hier schon deshalb eindeutig, weil §§ 93 Abs 1, 404 AktG und 40 EGAktG anlässlich der Reform von 1965 mit dem erklärten Ziel neu gefasst wurden, die Schweigepflicht einheitlich zu regeln.293 Neuerdings wurde sie durch die ausdrückliche Ergänzung des § 116 AktG bestätigt. An ihr ist daher festzuhalten, obgleich Kittner294 mit Recht herausgearbeitet hat, dass die Arbeitnehmervertreter wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat regelmäßig unter stärkerem Legitimationsdruck von Seiten ihrer Wähler stehen als die Anteilseignervertreter und daher infolge der Schweigepflicht leichter in Schwierigkeiten geraten können. Das Gesetz hat die daraus entstehenden Konflikte zum Schutz des Unternehmens und aller Aufsichtsratsmitglieder in Kauf genommen.295 129 b) Die die gesetzliche Schweigepflicht konstituierenden Begriffe „vertrauliche Angaben“ und „Geheimnisse der Gesellschaft“ haben schon für den Geltungsbereich der §§ 76, 77 BetrVG 1952 Interpretationsprobleme aufgeworfen, die sich größtenteils daraus erklären, dass die Schweigepflicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer besonders leicht mit den Interessen der Belegschaft, der Betriebsräte oder der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften in Konflikt gerät, über die Vorgänge im Aufsichtsrat informiert zu werden.296 Sie sind durch das Leiturteil des BGH vom 5.6.1975,297 dem in allen wesentlichen Punkten gefolgt werden kann, grundsätzlich, wenngleich nicht in allen Einzelheiten geklärt. Doch führen, wie sich aus dem literarischen Echo auf die Entscheidung ergab, die divergierenden Interessen der Sozialpartner weiterhin zu gegenläufigen Interpretationstendenzen.298 c) Der Begriff des Geheimnisses, als dessen Unterfall §§ 93 Abs 1 AktG, 34 Abs 1 GenG 130 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nennen, ist im Gesetz nicht näher definiert, weshalb die herrschende Lehre mit Recht den allgemeinen zivilrechtlichen, namentlich zu §§ 17 UWG und 79 BetrVG entwickelten Geheimnisbegriff heranzieht.299 Danach wird der Begriff durch vier Merkmale bestimmt. Zunächst muss es sich um Informationen handeln, die im Zusammenhang mit dem Aufbau oder der Betätigung des Unternehmens stehen, zum Beispiel Produktionsvorhaben, Patente, Erfindungen, Fabrikationsverfahren, Kalkulationen, Absatz oder Finanzpläne, aber auch unternehmensinterne Vorgänge, namentlich, wie § 116 Satz 2 AktG ausdrücklich sagt, vertrauliche Berichte, Äußerungen, Beratungs- und Abstimmungsergebnisse im Aufsichtsrat selbst. Als Geheimnis sind solche Informationen anzusehen, wenn sie nur einem eng begrenzten Kreis von Personen bekannt sind, nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Geheimnisträgers geheim bleiben sollen und an denen auch ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht.

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293 Vgl Begründung zu §§ 93 AktG und 40 EGAktG bei Kropff 122, 571. 294 ZHR 136 (1972), 208 ff. 295 BGHZ 64, 325, 330 f.; Lutter aaO Rn 566, 573 ff.; WKS/Schubert § 25 Rn 325 ff; HH/Habersack § 25 Rn 100, 109; Säcker Informationsrechte 54 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 39; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 116 AktG Rn 219 ff.; Hüffer/Koch AktG § 116 Rn 7; Säcker NJW 1986, 803; Weninger Interessenkonflikte 275 f.; aA Kittner (Fn 293) Klinkhammer/Rancke Verschwiegenheitspflicht 13 ff.; Nagel BB 1979, 1799; Köstler/Schmidt BB 1981, 88; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 205 ff. Der Verstoß eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer gegen die Schweigepflicht ist aber nicht ohne weiteres zugleich ein Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, der dessen Kündigung rechtfertigt (BAG NZG 209, 669). Vgl § 26 Rn 8 ff. 296 Meyer-Landrut AG 1964, 325; Spieker NJW 1965, 1937; v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht; Kittner ZHR 136 (1972), 208; G. Hueck RdA 1975, 35. 297 BGHZ 64, 325 ff (Bayer). 298 Vgl auf der einen Seite Mertens AG 1975, 235; Rittner FS Hefermehl 365; Werner ZGR 1977, 237; auf der anderen Seite Pfarr Mitbestimmungsgespräch 1976, 51; Däubler BlStSozArbR 1976, 186; Mayer BlStSozArbR 1976, 175 f. 299 Vgl v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 3 ff.; Lutter Information und Vertraulichkeit Rn 410 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 103 ff.

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Im Verhältnis zwischen diesen subjektiven und objektiven Kriterien hat nach BGHZ 131 64, 329, 331 grundsätzlich das objektive Merkmal den Vorrang. Es kommt in erster Linie darauf an, ob die Information bei einer von Einzelpersonen losgelösten Betrachtungsweise geheimhaltungsbedürftig ist. Maßgeblich dafür ist ausschließlich das Interesse des Unternehmens; die Privatinteressen der Organmitglieder oder die Sonderinteressen der im Unternehmen vertretenen Gruppen werden nicht berücksichtigt. Die Relativierung des Geheimnisbegriffs als Ergebnis einer Abwägung zwischen Unternehmensinteresse und den Gruppeninteressen300 lehnt der BGH „angesichts der abschließenden gesetzlichen Regelung“ ausdrücklich ab.301 Im Gegensatz zum Fall des § 79 BetrVG kommt es nach dem Gesagten auch nicht darauf an, dass eine Information ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet wurde. Das Unternehmensinteresse ist nach der gebräuchlichen Formel verletzt, wenn die 132 Weitergabe einer Information dem Unternehmen einen nicht ganz belanglosen materiellen oder immateriellen Schaden zufügen würde. Welche Informationen darunterfallen, lässt sich nicht allgemein angeben, vielmehr ist stets die Prüfung im Einzelfall erforderlich.302 Auch das Informationsbedürfnis der Belegschaft, das als selbständiges Beurteilungskriterium für die Geheimhaltungsbedürftigkeit ausscheidet, geht neben anderen Sonderinteressen in das Unternehmensinteresse ein und kann daher für die Beurteilung der Schweigepflicht relevant werden, wenn es im Einzelfall andere Komponenten des Unternehmensinteresses überwiegt.303 Neben das objektive Kriterium der Geheimhaltungsbedürftigkeit tritt als subjektives 133 Element des Geheimnisbegriffs der Wille des Geheimnisträgers, eine Information nicht zu offenbaren. Geheimnisträger ist das Unternehmen, repräsentiert durch seine Organe. Haben die Organe übereinstimmend zu erkennen gegeben, eine Tatsache nicht mehr geheim halten zu wollen, so liegt kein Geheimnis mehr vor, auch wenn die Geheimhaltungsbedürftigkeit objektiv noch gegeben wäre. Ist der Geheimhaltungswille ungeklärt oder geteilt, so hat nach der Entscheidung des BGH304 jedes Aufsichtsratsmitglied selbst zu entscheiden, ob es eine Information im Unternehmensinteresse für geheimhaltungsbedürftig hält oder nicht. Dabei steht ihm gegenüber den anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans ein gewisses, für sein Amt kennzeichnendes Ermessen, ein „angemessener Raum für eigenverantwortliches Handeln“305 zu. Auf der anderen Seite überlässt der BGH dem Aufsichtsratsmitglied im Streitfall keinen der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Beurteilungsspielraum, sondern nimmt für sich in Anspruch, die Voraussetzungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit uneingeschränkt nachzuprüfen.306 Eine gesetzliche Vermutung, dass eine Information unter das Schweigegebot fällt, besteht nicht.307 Auch ist das einzelne Organmitglied nicht an den Willen des Vertretungsorgans oder an einen Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats gebunden, kann auch durch Satzung oder Geschäftsordnung nicht daran gebunden werden.308 Vielmehr hat es die Frage mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften

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300 Vgl Kittner (Fn 293) 232 f. 301 AaO 331; ebenso OLG Stuttgart NZG 2007, 72. 302 BGHZ 64, 331. 303 WKS/Schubert § 25 Rn 351 ff; HH/Habersack § 25 Rn 105; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 44 ff. 304 AaO 327 ff. 305 BGH aaO 327. 306 Ebenso Rittner FS Hefermehl 369 f.; Lutter aaO Rn 442 ff.; WKS/Schubert § 25 Rn 341; HH/Habersack § 25 Rn 104. 307 BGH aaO 330. 308 BGH aaO 329.

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Geschäftsleiters eigenverantwortlich zu prüfen und sich gegebenenfalls sachkundig beraten zu lassen. Doch steigern sich die Anforderungen an die Prüfungspflicht, wenn das Vertretungsorgan, andere Aufsichtsratsmitglieder oder die Mehrheit des Aufsichtsrats eine Information für geheimhaltungsbedürftig erklärt haben. d) Der Begriff der vertraulichen Angabe ist nach herrschender Lehre mit dem des 134 Geheimnisses nicht völlig identisch, da er einen Bezug zu der Person dessen herstellt, welche die Angaben gemacht hat. Nach verbreiteter Ansicht bezieht sich der Begriff auf Informationen, die zwar nicht notwendig unbekannt sind, deren Weitergabe jedoch dem Unternehmensinteresse gleichwohl widersprechen würde.309 Dagegen ist es zu eng, alle Informationen als vertrauliche Angaben der Schweigepflicht zu unterwerfen, die in der ggf nur stillschweigenden Erwartung geäußert wurden, dass sie anderen nicht mitgeteilt oder sonst wie offengelegt würden.310 Denn nach dem Leiturteil des BGH311 fallen auch vertrauliche Angaben nur dann unter den Schutz der Verschwiegenheitspflicht, wenn sie objektiv geheimhaltungsbedürftig sind. Insoweit gilt das oben zum Begriff des Geheimnisses Ausgeführte. Der erklärte oder mutmaßliche Wunsch dessen, der die vertrauliche Angabe gemacht hat, reicht für sich allein zur Begründung der Schweigepflicht nicht aus, sondern begründet allenfalls eine verschärfte Pflicht, die Geheimhaltungsbedürftigkeit im Interesse des Unternehmens nachzuprüfen. 135 Zu den Geheimnissen einer Gesellschaft gehören regelmäßig auch Forschungsund Entwicklungsprojekte, Investitionsvorhaben, Kalkulationsunterlagen, Planziffern, Einzelheiten aus schwebenden Verhandlungen mit Geschäftspartnern, Bilanzdaten und andere Informationen über die finanzielle Lage des Unternehmens sowie alle Angaben, die für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens von Belang sind. Als vertraulich sind darüber hinaus etwa Prüfungsberichte des Aufsichtsrats und der Abschlussprüfer zu behandeln.312 Auch Gegenstände, die sich auf die Beschäftigungslage auswirken, wie zB geplante Produktionseinstellungen und Betriebsstilllegungen oder – verlagerungen, fallen unter den Geheimnisschutz, solange sie vom Vorstand noch nicht allgemein bekanntgegeben wurden. Als geheim sind weiter die Beratung und Abstimmung im Aufsichtsrat selbst zu behandeln, denn dessen Funktionsfähigkeit hängt weitgehend davon ab, dass die Vertraulichkeit gewährt bleibt.313 Zweifelhaft ist, ob ein Aufsichtsratsmitglied offenbaren darf, wie es selbst zu einem bestimmten Punkt abgestimmt hat.314 e) Die Schweigepflicht gilt gegenüber allen nicht dem Aufsichtsrat angehörenden 136 Dritten, zu denen auch die Anteilseigner, namentlich einzelne Großaktionäre, die Belegschaft und die einzelnen Arbeitnehmer des Unternehmens gehören. Deren Auskunftsinteressen sind anderweitig geregelt.315 Nach richtiger Ansicht ist auch der Betriebsrat nicht ausgenommen, obwohl dessen Mitglieder gemäß § 79 BetrVG selbst der Schweigepflicht unterliegen. Denn die aus den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats abgeleiteten Informationsrechte umfassen nicht das ganze Spektrum der Gegenstände, die im Aufsichtsrat beraten werden, und darüber hinaus hat der Betriebsrat keinen An-

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309 Vgl v. Stebut Geheimnisschutz aaO 57 ff.; Lutter aaO Rn 451 ff.; Hueck RdA 1975, 38; WKS/Schubert § 25 Rn 338 ff. 310 So aber Hengeler FS Schilling 185. 311 BGHZ 64, 331. 312 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 116 Rn 47 ff. 313 BGHZ 64, 325, 332. 314 Bejahend Säcker aaO; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 106; verneinend Mertens/ Cahn aaO § 116 Rn 54. 315 Vgl §§ 131 f. AktG, 51a GmbHG; 43 Abs 2, 106 BetrVG und zu den kapitalmarktrechtlichen Schweigepflichten Veil ZHR 172 (2008), 239 ff.

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spruch, über Vorgänge in der Unternehmensleitung unterrichtet zu werden.316 Doch ist eine Zumutbarkeitsgrenze anzuerkennen, wenn das Vertretungsorgan dem Betriebsrat Informationen vorenthält, die ihm zustehen, und dieser sich nunmehr an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wendet.317 Keine Verschwiegenheitspflicht besteht zwischen den Mitgliedern des Aufsichtsrats selbst, da eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen ihnen nur bei voller gegenseitiger Information möglich ist. Auch im Verhältnis von Aufsichtsrat und Vertretungsorgan kann es jedenfalls insoweit kein Verschwiegenheitsgebot geben, als die Wahrnehmung der gesetzlichen Organfunktionen und eine sachgemäße Kooperation eine uneingeschränkte gegenseitige Information verlangen. Weiter schließt das Schweigegebot nicht aus, sich des fachkundigen Rates eines Dritten zu bedienen. Nach dem BGH318 ist in diesem Fall schon bei der Auswahl des Beraters einer Weitergabe oder einem sonstigen Missbrauch vertraulicher Mitteilungen vorzubeugen. Wenn der Berater nicht schon wegen seines Berufs gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, ist er daher vertraglich daran zu binden.319 Die Schweigepflicht des Aufsichtsratsmitglieds tritt nur soweit zurück, als es die sachgemäße Beratung erfordert. Schließlich kann eine Bindung an die Schweigepflicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit ausnahmsweise entfallen, wenn sie mit den berechtigten persönlichen Interessen des Aufsichtsratsmitglieds in unlösbaren Widerspruch gerät. Zu denken ist an Fälle, in denen der Betroffene eigene Ansprüche gegen das Unternehmen geltend macht oder sich gegen Vorwürfe nicht anders wehren kann, als dass er bestimmte, der Geheimhaltung unterliegende Tatsachen offenbart.320 f) Die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im Gesetz abschließend und zwingend geregelt; sie kann daher durch Satzung oder Geschäftsordnung weder gemildert noch verschärft werden.321 Namentlich ist es unzulässig, die Mitglieder des Aufsichtsrats einer grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht zu unterwerfen, die sie im Einzelfall widerlegen müssen. Nach der Urteilsbegründung des BGH folgt dies nicht nur aus der für die AG geltenden Gesetzesstrenge,322 sondern aus der öffentlichen Bedeutung der Schweigepflicht, die als Ergebnis einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens und der zur verantwortlichen Amtsführung gewährten Bewegungsfreiheit der Organmitglieder eine über den Einzelfall hinausgehende allgemeinverbindliche Regelung verlangt. Nach dieser Begründung ist es auch bei einer unter das MitbestG fallenden, aber nicht der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge unterliegenden KGaA, GmbH oder Genossenschaft ausgeschlossen, die Schweigepflicht durch Satzung oder Geschäftsordnung einzuschränken oder zu erweitern.323 Zulässig sind nach den Ausführungen des BGH324 „erläuternde Hinweise“ und „Richtlinien“, welche die sehr allgemeine Regelung des Gesetzes ausfüllen, um dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied „besser, als das Gesetz es vermag, eine auf die Praxis

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316 BAG NZG 2009, 669; Hueck RdA 1975, 42; Lutter Information und Vertraulichkeit Rn 615 ff.; HH/ Habersack § 25 Rn 110; WKS/Schubert § 25 Rn 349. 317 HA; HH/Habersack § 25 Rn 108; WKS/Schubert § 25 Rn 357. 318 BGHZ 64, 325, 331 f. 319 Lutter aaO Rn 547 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 107. 320 Einzelheiten bei WKS/Schubert § 25 Rn 357 ff; dagegen ziehen HH/Habersack § 25 Rn 108 die Zumutbarkeitsgrenze enger. 321 BGH aaO 326 f.; Wilsing/von der Linden ZHR 178 (2014), 419. 322 Vgl § 23 Abs 5 AktG. 323 HA; vgl statt aller HH/Habersack § 25 Rn 99. 324 AaO 328.

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bezogene Handhabe zu geben, wann es besonders auf die Gefahr einer Verletzung gesetzlich geschützter Geheimhaltungsinteressen achten muss“. Derartige Richtlinien können die in Betracht kommenden Unternehmensinteressen inhaltlich für bestimmte Fälle konkretisieren oder typisieren325 oder Verfahrensregeln aufstellen, nach denen sich ein Aufsichtsratsmitglied richten soll, wenn es die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Information prüft. Sie können aber den gesetzlichen Freiraum zur eigenverantwortlichen Entscheidung weder materiell noch formell einengen, ein Aufsichtsratsmitglied namentlich weder direkt noch indirekt an die Entscheidung des Leitungsorgans oder des Gesamtaufsichtsrats binden. Ist streitig, ob ein Aufsichtsratsmitglied die Schweigepflicht oder die bei der Prüfung erforderliche Sorgfalt verletzt hat, kommen solche Erläuterungen regelmäßig nur als Indizien und allgemeine Wertungskriterien, nicht aber als verbindliche Normen in Betracht.326 g) Die Schweigepflicht dauert fort, solange die Geheimhaltungsbedürftigkeit be142 steht. Sie erstreckt sich unter diesen Umständen auch auf die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.327 h) Informationen, die nicht unter die Schweigepflicht fallen, können von den 143 Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich weitergegeben werden. Allerdings ist es nach der gesetzlichen Kompetenzordnung zunächst Aufgabe des Vertretungsorgans, Auskünfte über das Unternehmen gegenüber den Anteilseignern,328 der Belegschaft und den Betriebsräten329 und der Öffentlichkeit zu erteilen. Der Aufsichtsrat kann darüber nur ausnahmsweise im Rahmen seiner Zuständigkeit beschließen.330 Auch einzelne Aufsichtsratsmitglieder dürfen diese Kompetenzzuweisung nicht unterlaufen, zum Beispiel durch regelmäßige Informationsdienste oder schriftliche Berichte an ihre Wähler. Im Übrigen sind sie jedoch nicht gehindert zu berichten. Das gilt namentlich auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gegenüber der Belegschaft.331 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen und Streiks. Besondere durch das MitbestG verursachte Probleme wirft die Doppelstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat auf, die zugleich als Betriebsräte die Sonderinteressen der Belegschaften und die Rechte und Pflichten nach dem Betriebsverfassungsgesetz wahrzunehmen haben oder als Gewerkschaftsführer Tarifverhandlungen führen und Arbeitskämpfe organisieren, von denen das Unternehmen betroffen ist. Sie stellt das Gesetz in eine strukturelle Interessenkollision, die sich im Einzelfall leicht zu einem massiven Konflikt aufschaukeln kann. 145 Bei der rechtlichen Regelung ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Bestellung von Betriebsräten und Gewerkschaftsvertretern zu Aufsichtsratsmitgliedern und damit die Kumulation der Machtpositionen und Mechanismen von Betriebsverfassungsrecht, Tarifvertragsrecht, Arbeitskampfrecht und Mitbestimmungsrecht gezielt gewollt hat. Es verband damit den Sinn, Gegensätze zwischen den Sonderinteressen sowohl der Arbeitnehmer als auch der Anteilseigner des Unternehmens und dem Unternehmensinteresse dadurch aufzufangen, dass die mit der Doppelstellung betrauten Mandatsträger in persönlicher Verantwortung und in Verhandlungen mit der Gegenseite eine Lösung finden, welche eine für das Unternehmen und die Wirtschaft schädliche Konfrontation und

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Mertens AG 1975, 236; Rittner FS Hefermehl 374 ff. Ausführlich dazu Lutter aaO Rn 697 ff.; Säcker FS Fischer 645 ff. HM; vgl BGH ZIP 2008, 1821 (btr. die Herausgabe von Unterlagen); HH/Habersack § 25 Rn 102. Vgl §§ 131 AktG, 51a GmbHG. §§ 43 Abs 2, 106 BetrVG. v. Stebut Geheimnisschutz 98 ff.; Rittner FS Hefermehl 375 f. Ausführlich Säcker Informationsrechte 6; Lutter aaO Rn 593 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 112.

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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wechselseitige Blockade vermeidet. Dabei spielt eine Rolle, dass vergleichbar schwere und potentiell destruktive Interessengegensätze und Konflikte auch auf Seiten der Anteilseigner auftreten können. Aus dem Grundgedanken folgt, dass die reguläre Wahrnehmung der Aufgaben als 146 Betriebsrat und Gewerkschaftsführer mit dem Amt als Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vereinbar und daher rechtmäßig ist. Das gilt auch für die Teilnahme an Tarifverhandlungen und die Organisation und Leitung von Arbeitskämpfen. Sie ist, wie das BVerfG im Mitbestimmungsurteil ausgeführt hat, in der Zusammenschau von grundgesetzlicher Eigentumsgarantie (Art 14 GG) und Garantie der Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 GG) verfassungsrechtlich gerechtfertigt.332 Allerdings schließt die grundsätzliche Zulässigkeit Missbräuche nicht aus, die sich als für das betroffene Unternehmen und mittelbar für die Funktionsfähigkeit der Marktwirtschaft schädlich erweisen. Die Aufgabe des Rechts muss es sein, derartigen Missbräuchen vorzubeugen und sie ggf. zu ahnden. Demgemäß hat schon das BVerfG den Gesetzgeber ausdrücklich zu Änderungen des Gesetzes verpflichtet, falls sich Missstände herausstellen.333 Der Fall ist bislang nicht relevant geworden, und es gibt (2019) keine Forderungen nach einer Gesetzesänderung in diesem Punkt. Auch Streitigkeiten, die zu einschlägigen Urteilen und daher zur richterlichen Präzisierung des geltenden Rechts geführt hätten, fehlen fast völlig. Es sieht so aus, dass sich die Praxis auf die komplexe Rechtslage eingerichtet hat und besonnen damit umgeht. In der Wissenschaft haben sich, bei beträchtlichen Meinungsverschiedenheiten im Einzelnen, folgende Leitlinien herausgebildet.334 a) Die Wahrnehmung der Rechte des BetrVG und des TVG auf Seiten der Arbeit- 147 nehmer und der Gewerkschaften sind mit den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer grundsätzlich vereinbar. Dabei fällt ins Gewicht, dass sich die Anteilseignerseite aufgrund der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (§§ 29, 31) im Ernstfall gegen die Arbeitnehmervertreter durchsetzen kann. Auch gehört der Abschluss von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen nicht zu den regulären Aufgaben des Aufsichtsrats, vielmehr berät und entscheidet dieser über einschlägige Fragen allenfalls im Zusammenhang mit anderen Punkten, so dass ein direktes Gegenüber nicht vorliegt. Kommt es gleichwohl zu einem anders nicht lösbaren Konflikt, beansprucht die Tätigkeit als Betriebsrat oder Gewerkschaftsfunktionär den Vorrang, denn sie ist das Hauptamt der Betroffenen, während die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat als ein Nebenamt konzipiert ist. Die rechtliche Lösung muss deshalb in einer Einschränkung der Rechte und Beto- 148 nung der Pflichten als Aufsichtsratsmitglied gesucht werden. Allerdings darf dabei deren Treuepflicht gegenüber dem Unternehmen nicht aus den Augen geraten. Daraus folgt: Sachlich nicht begründete Koppelungsgeschäfte lassen sich mit dem Unternehmensinteresse nicht vereinbaren und sind den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat auch in ihrer Eigenschaft als Betriebsräte und Gewerkschaftsfunktionäre untersagt. Insbesondere dürfen sie ihren mit dem Mandat verbundenen Einfluss nicht als Mittel nutzen, unangemessene Forderungen durchzusetzen oder Druck auf die Mitglieder des Leitungsorgans auszuüben, indem sie zum Beispiel ihre Stimmabgabe bei deren Bestellung, Entlastung oder Abberufung von ihrem Verhalten in Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge abhängig machen. Kommt es zur unlösbaren Konfrontation, kann die Treuepflicht verlangen, das ein Arbeitnehmervertreter je nach den Umständen auf die Teilnahme an einer Aufsichtsratssitzung oder an der Stimmabgabe über einen Tagesordnungspunkt verzichtet, sein Mandat vorübergehend ruhen lässt

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BVerfGE 50, 290, 369 ff. Siehe Einleitung Rn 43 ff. Vgl das im Literaturverzeichnis vor Rn 111 zitierte Schrifttum.

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oder es, im äußersten Fall, niederlegt. Stellt er sich quer, helfen nur Stimmverbote, der Ausschluss von einer Sitzung und, als letztes Mittel, die Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG. Als Begründung für ein Stimmverbot kann auf den § 34 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken zurückgegriffen werden, wonach ein Vereinsmitglied bei der Abstimmung über den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Verein und ihm nicht mitstimmen darf.335 Die Verhängung ist Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden als Träger der Ordnungsmacht im Aufsichtsrat. b) Die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an rechtswidrigen Streiks ist nicht 149 schutzwürdig. Sie verstößt gegen ihre Amtspflichten und kann Haftungsansprüche nach §§ 116, 93 Abs 2 AktG auslösen.336 Man wird ihnen auch die Anwesenheit an einer Aufsichtsratssitzung verweigern können, soweit ein arbeitskampfrelevantes Thema verhandelt wird. Doch führt der Fall nicht ohne weiteres zur Beendigung des Amtes. Vielmehr kommt eine solche nur in Betracht, wenn sie das Vertrauen in eine einwandfreie Amtsführung so schwer und dauerhaft erschüttert hat, dass sie den Ausschluss aus dem Aufsichtsrat aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG rechtfertigt.337 c) Dagegen muss für die Organisation, Führung und Teilnahme von Aufsichtsrats150 mitgliedern der Arbeitnehmer an rechtmäßigen Streiks dasselbe gelten wie für die Teilnahme an Tarifverhandlungen (Rn 147 ff.).338 Das Gesetz hat die Bestellung von Gewerkschaftsführern und -mitgliedern, die an der Vorbereitung und Durchführung von Arbeitskämpfen maßgeblich und verantwortlich mitwirken, zu Aufsichtsratsmitgliedern und den darin implizierten Rollenkonflikt gewollt. Diese Entscheidung hat die Auslegung zu respektieren. Daher ist nicht nur die einfache, mit den Arbeitnehmern solidarische Teilnahme an Streiks, sondern auch die aktive Mitwirkung zum Beispiel in Form der Streikleitung, des Aufrufs zum Mitmachen, des Postenstehens oder der Verteilung von Flugblättern mit den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds vereinbar. Den Stimmen im Schrifttum, die lediglich die Arbeitsniederlegung für zulässig halten,339 ist nicht zu folgen. Auf der anderen Seite kann die Beteiligung am Arbeitskampf auch nicht ohne jede Einschränkung und unter voller Nutzung aller einem Aufsichtsratsmitglied zur Verfügung stehenden Informationen und Einflussmöglichkeiten zugelassen werden.340 Die rechtliche Beurteilung muss von der Unterscheidung der Tätigkeits- und Ver151 antwortungsbereiche ausgehen.341 Im Arbeitskampf treten auch Aufsichtsratsmitglie-

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335 Die Frage, in welchen Fällen ein Stimmverbot anzunehmen ist, ist umstritten, vgl Dreher JZ 1990, 900; Ulmer NJW 1980, 1605, Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit 44; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision 415 ff.; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss 178 ff.; Krebs Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmandaten, 108 ff.; Weninger Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikt 165 ff.; 191 ff.; HH/Habersack § 25 Rn 97 f.; HH/Henssler § 26 Rn 24 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 15 f.; GemKommMitbestG/Schneider § 29 Rn 25 ff.; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 214. 336 HM; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 13; HH/Henssler § 26 Rn 33; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 783; WKS/Schubert § 25 Rn 381; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 183; Weninger aaO 267. 337 Wie weit die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 BGB rechtfertigt, ist eine Frage des Arbeitsvertragsrechts. 338 Vgl zum Folgenden insbesondere Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit 69 ff., Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 417 ff.; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß 182 ff.; Krebs Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmandaten in der AG, 108 ff., Weninger aaO 191 ff. 339 Mertens AG 1977, 317; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO; Moll FS Luer 359 ff. (zum Fall Telekom/Schröder). 340 So aber Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; wohl auch GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 216. 341 Im Ansatz ähnlich WKS/Schubert § 25 Rn 382 ff; in Analogie zu § 74 Abs 2 und 3 BetrVG; Hanau ZGR 1977, 405 f.; Martens ZGR 1977, 429; HH/Henssler § 26 Rn 30; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 17;

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VII. Verantwortlichkeit u Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

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der der Arbeitnehmer in erster Linie als Mitglieder der Belegschaft oder Gewerkschaftsvertreter dem Unternehmen gegenüber. Sie sind daher berechtigt, nach den Spielregeln des Arbeitskampfes und Arbeitskampfrechts zu handeln. Doch dürfen sie das Unternehmensinteresse dabei nicht aus dem Auge verlieren, von dessen Beachtung die Funktionsfähigkeit und der künftige Erfolg des Unternehmens abhängen. Immerhin kann es aber gerade im Arbeitskampf auch im Interesse des Unternehmens liegen, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sich mit ihren Wählern solidarisieren, um ihr Vertrauen nicht zu verlieren und nach Beendigung des Streiks in der Lage zu sein, den friedlichen Kooperationsprozess im Unternehmen wieder aufzunehmen. In Grenzfällen wird man bei einem Aufsichtsratsmitglied, das die Alternativen erwogen und sich dann zugunsten seiner Funktion als Gewerkschaftsvertreter entschieden hat, jedenfalls den schuldhaften Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu verneinen haben, selbst wenn sein Verhalten sich objektiv als treuwidrig darstellt. Im Übrigen gilt es, eine pragmatische Lösung zu suchen. Kommt es zur anders nicht zu bewältigenden Konfrontation, muss auf die oben Rn 148 erwähnten Rechtsmittel – Verzicht des Mitglieds auf die Teilnahme an einer Sitzung oder Abstimmung des Aufsichtsrats, Ruhen oder Niederlegung des Mandats, Stimmverbot, Ausschluss von einer Sitzung und Abberufung aus wichtigem Grund – zurückgegriffen werden. Bisher sind derartige Konflikte bei den Gerichten nicht anhängig geworden. Die Teilnahme am Arbeitskampf als solche beendet das Amt des Aufsichtsrats- 152 mitglieds nicht.342 Soweit sie rechtmäßig ist, rechtfertigt sie für sich allein auch nicht die gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG. Die lösende Aussperrung ist, wenn nicht schon generell, so jedenfalls gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern unzulässig.343 Nur wenn das Arbeitsverhältnis zum Unternehmen infolge des Arbeitskampfs namentlich nach § 626 BGB definitiv beendet wird, erlischt gemäß §§ 24 Abs 1, 7 Abs 3 das Amt jedenfalls der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die dem Unternehmen angehören müssen. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ruht auch nicht während der Teilnahme am Ar- 153 beitskampf.344 Die Arbeitnehmervertreter haben vielmehr das Recht, weiterhin zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen zu werden. Sie sind grundsätzlich auch berechtigt, an den Abstimmungen teilzunehmen.345 Umstritten ist nur, ob sie auch an Beratungen und Abstimmungen teilnehmen dürfen, die das Verhalten des Unternehmens im Arbeitskampf selbst betreffen.346 Ein formelles Verbot der Teilnahme und Abstimmung erscheint nicht folgerichtig. Doch haben die Arbeitnehmervertreter, wenn sie teilnehmen und abstimmen, insoweit ausschließlich im Unternehmensinteresse zu handeln. Andernfalls machen sie sich nach § 116 AktG schadensersatzpflichtig. Ist dies mit dem Streik unvereinbar, lässt sich der Konflikt nur lösen, indem sie von der Sitzung fernbleiben oder das Mandat niederlegen.

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Spindler/Stilz/Spindler AktG § 116 Rn 74; Köstler/ Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 785 ff.; Edenfeld/ Neufang AG 1999.49. Die genannten Autoren wollen die Grundsätze entsprechend anwenden, welche die herrschende Lehre zum Verhalten von Betriebsratsmitgliedern im Arbeitskampf entwickelt hat; ferner Ulmer NJW 1980, 1605; Jacklowsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 130 ff., Hanau/Wackerbarth aaO 69 ff.; Zum Fall Bsirkse/Flughafenstreik Lutter/Quack FS Raiser 259; Kempen GS Heinze 437 ff. 342 HH/Henssler § 26 Rn 34; WKS/Schubert § 25 Rn 376; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 18. 343 BAG AP Nr 43 zu Art 9 GG Arbeitskampf. 344 HA; vgl WKS/Schubert § 25 Rn 376; GemKommMitbestG/Naendrup § 25 Rn 215; HH/Henssler § 26 Rn 34; differenzierend GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 18. 345 HA; vgl die Fn 363 genannten Autoren; Jacklowsky aaO 146 ff., 181. 346 Bejahend WKS/Schubert § 25 Rn 379; Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; Mertens AG 1977, 311; Köstler/ Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 787 f.; verneinend Martens ZGR 1977, 429; Säcker DB 1977, 1795; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 633 f.; HH/Henssler § 26 Rn 34.

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7. Schadensersatzpflicht. Verletzen die Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten, so sind sie gemäß §§ 25 iVm 116, 93 AktG, 41, 34 GenG als Gesamtschuldner dem Unternehmen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen oder gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. §§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34 Abs 3 GenG nennen eine Anzahl speziell definierter Fälle, in denen die Ersatzpflicht eintritt. Beruht die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Anteilseignerversammlung, tritt die Ersatzpflicht dem Unternehmen gegenüber nach §§ 93 Abs 4 AktG, 34 Abs 4 GenG nicht ein. Nach §§ 93 Abs 5 AktG, 34 Abs 5 GenG kann der Ersatzanspruch in bestimmten Fällen auch von den Gläubigern geltend gemacht werden. Wegen weiterer Einzelheiten und der Erläuterungen dazu ist auf die Kommentare zum AktG und zum GenG zu verweisen. Nach §§ 399, 400, 404 und 405 AktG, 82 GmbHG, 147, 151 GenG sind bestimmte Pflichtverletzungen zusätzlich mit Strafsanktionen bedroht. VIII. Verwaltungsräte und Beiräte VIII. Verwaltungsräte und Beiräte Schrifttum Assmann/Sethe Der Beirat der KGaA, FS Lutter, 2000, 251; Härer Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Heidinger Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH, 1989; Hölters Freiwillige Gesellschaftsorgane bei der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1980, 50; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113; Mertens Der Beirat in der GmbH, FS Stimpel, 1985, 417; Reuter Der Beirat der GmbH, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 631; Rohleder Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrags der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845; Sigle Beiräte in Familienunternehmen, FS Hoffmann-Becking, 2013, 1147; Teubner Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Uffmann Überwachung der Geschäftsführung durch einen schuldrechtlichen GmbH-Beirat, NZG 2015, 169; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990; Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, FS Lutter, 2000, 80.

Das MitbestG greift in das Recht der Anteilseigner, Verwaltungsräte, Beiräte, Gesellschafterausschüsse uä zu bilden, nicht ein, so dass es insoweit bei den rechtsformspezifischen Regeln des Gesellschaftsrechts verbleibt.347 Doch können derartigen Beiräten keine Befugnisse übertragen werden, die nach dem MitbestG zwingend zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats gehören. Namentlich ist es ausgeschlossen, ihnen die Wahl oder die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans zu überlassen oder hierzu Vorschlags- oder Zustimmungsrechte einzuräumen.348 Auch der Abschluss des Anstellungsvertrags durch einen Beirat kommt nicht in Betracht.349 Zulässig ist es lediglich, dem Beirat die Aufstellung persönlicher Eignungsvoraussetzungen einzuräumen, soweit diese auch in der Satzung festgelegt werden könnten.350 156 Dagegen schmälert es die Mitbestimmung nicht, wenn einem Beirat neben dem Aufsichtsrat gleichartige oder zusätzliche Überwachungsbefugnisse eingeräumt und die dafür erforderlichen Informationen gewährt werden. Auch die zusätzliche Prüfung des Jahresabschlusses ist unbedenklich. Mitbestimmungswidrig und daher unzulässig wäre 155

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HM; vgl UHL/Heermann GmbHG § 52 Rn 358 ff. § 31 Rn 6. Vgl § 31 Rn 24. Vgl § 6 Rn 26.

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Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

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es aber, derartige Kompetenzen eines Beirats so zu handhaben, dass der Aufsichtsrat faktisch leerläuft, oder gar gezielt zu versuchen, ihn auszuschalten.351 Daher können Weisungsbefugnisse und Zustimmungsvorbehalte in Geschäftsführungsfragen nicht von der Gesellschafterversammlung an einen Beirat delegiert werden.352 IX. Gerichtliche Zuständigkeit Über Streitigkeiten, welche die innere Ordnung und die Beschlussfassung des Auf- 157 sichtsrats sowie die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit den nach § 25 anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften betreffen, entscheiden die ordentlichen Gerichte. Das gilt namentlich auch für Haftungsansprüche nach §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist nicht gegeben, da diese gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG nur über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und über deren Abberufung entscheiden. Das kann dazu führen, dass die ordentlichen Gerichte auch über arbeitsrechtliche Vorfragen zu entscheiden haben.353 1 2 3 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung MitbestG § 26 Raiser/Jacobs 1 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer sie sind oder als dessen Arbeitnehmer sie nach § 4 oder § 5 gelten, nicht benachteiligt werden. 3Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Schrifttum Aszmons Betriebsratsmitglieder im Aufsichtsrat – Spannungsfeld zwischen Vergütungspflicht und Begünstigungsgefahr –, DB 2014, 895; Faude Schulungsansprüche von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer?, DB 1983, 2249; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2000; LeyendeckerLangner/Huthmacher Kostentragung für Aus- und Fortbildungsmaßnahmen von Aufsichtsratsmitgliedern, NZG 2012, 1415; Naendrup Kündigungsschutz von Arbeitnehmervertretern in mitbestimmten Aufsichtsräten, AuR 1979, 161 (I), 204 (II); Peter Mandatsausübung und Arbeitsverhältnis, BIStSozArbR 1977, 257; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz – Zur Stellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors, AuR 1976, 353; Schönhöft/Oelze Arbeitnehmer im Aufsichtsrat – Entgeltliche Arbeitsfreistellung für das Aufsichtsratsamt und Kollision mit dem Betriebsratsamt, NZA 2016, 145; Seiter Unternehmensmitbestimmung und Tarifauseinandersetzung, FS G. Müller, 1981, S 589. S. im Übrigen die Kommentierungen zu § 78 BetrVG.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1) 1. Adressaten | 2

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2. 3. 4.

Schutz rechtmäßiger Tätigkeit | 4 Einzelfälle | 5 Kündigungsschutz | 8

351 Vgl LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. 352 HM, Säcker DB 1977, 1846; Hommelhoff ZGR 1978, 153; WKS/Schubert § 25 Rn 198; Teubner ZGR 1986, 565, 578 f.; UHL/Heermann GmbHG § 52 Rn 361 f.; HH/Habersack § 25 Rn 142; differenzierend Voormann (Schrifttumsverz) 80 f. 353 HM; WKS/Schubert § 25 Rn 386.; HH/Habersack § 25 Rn 149 f.

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MitbestG § 26

III.

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) 1. Allgemeines | 11

IV.

2. Beispiele | 12 3. Kein Begünstigungsverbot | 13 Rechtsfolgen | 14

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

Die Vorschrift, die erst während der Ausschussberatungen auf Antrag der Koalitionsparteien eingefügt wurde,1 schützt die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vor Behinderung bei ihrer Tätigkeit und vor Diskriminierung wegen ihres Mandats. Sie stimmt, abgesehen von den durch den anderen Zusammenhang bedingten Modifikationen des Wortlauts und von dem Wegfall des Begünstigungsverbots, mit §§ 78 BetrVG und 8 BPersVG überein, so dass die Judikatur und das Schrifttum zu diesen Vorschriften bei der Interpretation heranzuziehen sind. Für die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz gilt der im Wesentlichen wortgleiche § 9 DrittelbG, so dass auch insoweit die Rechtseinheit gewahrt ist. Aus der Perspektive des Gesellschafts- und Unternehmensrechts tritt § 26 Satz 1 neben die Vorschriften, welche die Pflicht aller Aufsichtsratsmitglieder statuieren, als ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter im Unternehmensinteresse zu handeln,2 neben die Regeln, welche die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder sichern,3 sowie neben das aktienrechtliche Verbot, unter Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft ein Organmitglied dazu zu bestimmen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln (vgl § 117 AktG). II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1) II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

1. Adressaten. Nach § 26 Satz 1 dürfen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Die Vorschrift nennt keinen Adressaten, richtet sich daher gegen jedermann. Als Störer in Betracht kommen namentlich das Vertretungsorgan und seine Mitglieder, andere Mitglieder des Aufsichtsrats, einzelne Anteilseigner, aber auch andere in dem Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer, die Betriebsräte und ihre Mitglieder sowie die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften und ihre Organe. Satzungsbestimmungen und Geschäftsordnungsvorschriften, welche die Tätigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat behindern, sind wegen Verstoßes gegen § 26 nichtig.4 Geschützt sind nur die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, nicht jedoch 3 der Anteilseigner, für die es bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verbleibt. Die Unterscheidung, für die wenigstens im Fall von Satz 1 kein sachlicher Grund besteht, ist durch die arbeitsrechtliche Herkunft der Vorschrift zu erklären. Ersatzmitglieder sind geschützt, soweit schon vor ihrem Nachrücken in den Aufsichtsrat eine Störung oder Behinderung in Betracht kommt, die mit der Rolle des Ersatzmitglieds zusammenhängt.5 2

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4

2. Schutz rechtmäßiger Tätigkeit. Der Schutz des § 26 setzt voraus, dass das gestörte oder behinderte Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit selbst rechtmäßig wahrnimmt.6 Daher kann sich ein Aufsichtsratsmitglied nicht auf die Vorschrift berufen,

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Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, B zu § 26 S 15. Vgl § 25 Rn 111 ff. Vgl §§ 25 Rn 125, 31 Rn 8 ff. Vgl § 241 Nr 3 AktG, HH/Henssler § 26 Rn 21; hL. Ebenso WWKK/Wißmann § 26 Rn 5. WWKK/Wißmann § 26 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4; hA.

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II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

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wenn es die Kooperation im Aufsichtsrat oder dessen Sitzungen rechtswidrig stört oder gegen die Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds gemäß §§ 116, 93 AktG verstößt, zB das Schweigegebot bricht.7 Einer rechtswidrigen Amtsausübung kann mit legalen Mitteln begegnet werden.8 Auf Verschulden kommt es nicht an. 3. Einzelfälle. Die Störung oder Behinderung kann in einem Tun oder Unterlassen 5 liegen. Ein Verschulden ist nicht erforderlich, da der Schutz des § 26 nicht in erster Linie der Person, sondern dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds dient.9 Der Tatbestand ist zB erfüllt, wenn die Unternehmensleitung einem Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer die für seine Tätigkeit erforderlichen Materialien, Räume und Kommunikationsmittel vorenthält.10 Weiter liegt ein Verstoß gegen Satz 1 vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer daran gehindert werden, an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sowie an Fraktionssitzungen und Gesprächen zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, wenn sie im Widerspruch zu dem Diskriminierungsverbot von der Beteiligung an Ausschüssen des Aufsichtsrats ausgeschlossen werden11 oder wenn das Vertretungsorgan sie nicht rechtzeitig und vollständig mit den für die Ausübung des Amts notwendigen Informationen versieht. Soweit daneben speziellere aktienrechtliche Vorschriften12 verletzt sind, treten sie in Gesetzeskonkurrenz mit § 26 Satz 1. Die Rechte nach § 26 können jedoch nicht über die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltenden Rechte des AktG hinausgehen.13 Nicht zuletzt können auch Maßnahmen von Arbeitnehmerseite die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats behindern, zB ein Drohen der Gewerkschaft, der das Aufsichtsratsmitglied angehört oder die es vorgeschlagen hat, mit verbandsrechtlichen Sanktionen. Selbst ein allgemeiner Druck auf das Aufsichtsratsmitglied mit dem Ziel, seine Tätigkeit in bestimmte Richtung zu lenken oder es zu veranlassen, auf eine gewünschte Weise abzustimmen, kann eine unzulässige Behinderung sein. Einen Anspruch auf Erleichterung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewährt § 26 6 grundsätzlich nicht, denn Aufsichtsratsmandat und Arbeitsverhältnis begründen zwei verschiedene, nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse. Durch die Tätigkeit im Aufsichtsrat erfüllt ein dem Unternehmen angehörender Arbeitnehmervertreter nicht seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag.14 Vielmehr sind die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gehalten, die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen zu erfüllen. Anders als die Mitglieder des Betriebsrats15 haben sie auch keinen Anspruch, von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts freigestellt zu werden, da die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats zusätzlich vergütet wird. 16 Nur wenn die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen kollidieren, geht das Aufsichtsratsmandat nach § 26 Satz 1 vor. Soweit es möglich ist, wie zB beim Aktenstudium und bei der Vorbe-

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7 Vgl § 25 Rn 127 ff. 8 GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 9. 9 WWKK/Wißmann § 26 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4. 10 Vgl § 40 BetrVG, der insoweit analog angewandt werden kann. 11 Vgl § 25 Rn 49 ff. 12 Vgl §§ 90 Abs 5, 107 Abs 2 Satz 4 AktG. 13 Vgl BGHZ 85, 293. 14 BAG AP Nr 1 zu § 626 BGB – Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; UHH/Henssler § 26 Rn 4; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 68 ff. 15 Vgl § 37 Abs 2 BetrVG. 16 So zutreffend HH/Henssler § 26 Rn 5; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 82 ff., 106; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 6 f.; Schönhöft/Oelze NZA 2016, 146 f.; aA (Analogie zu § 37 Abs 2 BetrVG) WWKK/Wißmann § 26 Rn 10; GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 17; wohl auch KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 6.

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MitbestG § 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

reitung der Sitzungen, sind die Aufsichtsratspflichten daher außerhalb der Dienstzeit zu erledigen. Es besteht auch kein Rechtsanspruch auf das Arbeitsentgelt für die Arbeitszeit, die zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats versäumt wurde, solange die Aufsichtsratsvergütung einen Ausgleich dafür bietet. Das hindert aber nicht daran, Arbeitsentgelt und Aufsichtsratsvergütung freiwillig in voller Höhe nebeneinander zu bezahlen, wie es in der Praxis üblich ist. 7 Nach denselben Grundsätzen richtet sich die Frage, ob Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an Schulungsveranstaltungen teilnehmen können. Das MitbestG hat § 37 Abs 6, 7 BetrVG nicht übernommen, weshalb ein Rechtsanspruch nicht besteht, Schulungskurse während der Dienstzeit und unter Entgeltfortzahlung zu besuchen.17 Hingegen ist wegen des engen Sachzusammenhangs und der häufigen Personalunion nichts einzuwenden, wenn im Rahmen der Schulung von Betriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs 6, 7 BetrVG auch Fragen mitbehandelt werden, welche die Tätigkeit im Aufsichtsrat betreffen. Auch darüber hinaus empfiehlt es sich, den Arbeitnehmervertretern im Interesse einer sachkundigen Arbeit im Aufsichtsrat die Teilnahme an geeigneten Fortbildungskursen zu gestatten.18 4. Kündigungsschutz. Den besonderen Kündigungsschutz nach §§ 15 KSchG und 103 BetrVG genießen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Gegensatz zu den Mitgliedern des Betriebsrats nicht. Die Vorschriften können mangels einer Regelungslücke auch nicht analog angewandt werden, so dass auch Kündigungen, die den Arbeitnehmervertretern während ihrer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausgesprochen werden, nach § 26 zu beurteilen sind.19 Die ordentliche Kündigung fällt unter § 26 und ist daher unzulässig, wenn mit ihr die Absicht verfolgt wird, einen Arbeitnehmervertreter aus dem Aufsichtsrat hinauszudrängen oder für seine Tätigkeit dort zu maßregeln.20 Bestehen daneben noch weitere Kündigungsgründe, so ist im Einzelfall abzuwägen, ob die Kündigung nicht gleichwohl wegen des Aufsichtsratsmandats gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.21 Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund widerspricht § 26 nicht, 9 wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. § 626 BGB fordert dafür Tatsachen, nach denen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Die Verletzung der mit dem Aufsichtsratsmandat verknüpften Pflichten genügt den Anforderungen regelmäßig nicht, denn sie berühren nicht ohne weiteres das Arbeitsverhältnis und unterliegen den speziellen Sanktionen der §§ 23 oder 6 Abs 2 iVm 103 AktG.22 Doch kann ein Ver-

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17 Faude DB 1983, 2249, 2251; GroßKommAktG/Oetker § 24 MitbestG Rn 9; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 353, 365. 18 WWKK/Wißmann § 26 Rn 12; UHH/Henssler § 26 Rn 6; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 6; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 110 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 9; aA GewKomm/Unterhinninghofen § 26 Rn 11. 19 Vgl BAGE 26, 116; WWKK/Wißmann § 26 Rn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 16 f.; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 12; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 197 ff., 218; Köstler/Kittner/Zachert Rn 650 ff.; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 363 f.; Naendrup AuR 1979, 204 ff.; Peter BlStSozArbR 1977, 261 ff. 20 WWKK/Wißmann § 26 Rn 18; HH/Henssler § 26 Rn 12.; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 219 ff. 21 Vgl BAGE 26, 116; WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; HH/Henssler § 26 Rn 14. 22 Vgl § 6 Rn 37; BAGE 26, 116; HH/Henssler § 26 Rn 15 f.; Naendrup AuR 1979, 166 f.; ferner zum Parallelfall der Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans aus wichtigem Grund § 31 Rn 34 ff.

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III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3)

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stoß gegen die Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds zugleich auch den Arbeitsvertrag verletzen, und jedenfalls ist in der Praxis oft schwer zu unterscheiden, ob eine grobe Pflichtwidrigkeit nur das Aufsichtsratsmandat oder auch das Arbeitsverhältnis selbst berührt. Die Judikatur zur außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern ver- 10 sucht, das Problem dadurch zu lösen, dass sie an die Voraussetzungen der fristlosen Entlassung besonders strenge Maßstäbe anlegt.23 Diese Tendenz wird im Schrifttum überwiegend gebilligt,24 zum Teil werden die Grenzen noch enger gezogen.25 Jedenfalls weist die vom BAG verfolgte Linie auch bei Pflichtverletzungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Rahmen des MitbestG in die richtige Richtung. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn sich die Pflichtverletzung aus einer Lage erklärt, in die ein Arbeitnehmer nur infolge des Aufsichtsratsmandats geraten kann, denn die Übernahme einer solchen Aufgabe kann die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis selbst nicht erhöhen.26 III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) 1. Allgemeines. Nach § 26 Satz 2 und 3 dürfen die Aufsichtsratsmitglieder der Ar- 11 beitnehmer ferner wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt werden, und zwar kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes auch nicht hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung. Die Vorschrift ist als Diskriminierungsverbot zu verstehen. Das Verbot gilt gegen jedermann.27 Sein Schutz erstreckt sich auch auf eine gewisse Zeit vor Beginn und nach Beendigung des Mandats, wenn eine zu dieser Zeit eintretende Diskriminierung mit der Tätigkeit im Aufsichtsrat ursächlich zusammenhängt.28 Unter derselben Voraussetzung können sich auch Ersatzmitglieder darauf berufen. Auch die Diskriminierung kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen liegen. Verschulden setzt das Gesetz nicht voraus, so dass es genügt, wenn der diskriminierende Erfolg objektiv eintritt.29 2. Beispiele. Als Beispiele für diskriminierendes Verhalten sind zu nennen: Herab- 12 setzung des Arbeitsentgelts,30 Beschäftigung mit geringwertiger oder unangenehmer Arbeit,31 Ausschluss von Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, die anderen Arbeitnehmern zugänglich sind,32 Ausschluss vom Bewährungsaufstieg.33 Die genannten Vorschriften des BetrVG können als Bestandteil eines allgemeinen Diskriminierungsverbots betrachtet werden, so dass sie im Rahmen des § 26 entsprechend anzuwenden sind.34 Zur Beurteilung der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung ist auf die

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23 BAGE 1, 185 = AP Nr 2 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 138 = AP Nr 3 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 226 = AP Nr 4 zu § 13 KSchG; BAGE 12, 141 = AP Nr 16 zu § 13 KSchG; BAGE 12, 220 = AP Nr 8 zu § 626 BGB – Druckkündigung; BAGE 22, 178 = AP Nr 19 zu § 13 KSchG; BAGE 26, 219 = BB 1974, 1578; BAG BB 1987, 1952; BAG BB 1993, 2381. 24 Vgl statt aller WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; HH/Henssler § 26 Rn 16, Einzelheiten str. 25 Naendrup AuR 1979, 167 ff. und GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 37. 26 GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 14. 27 HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 12: nur gegenüber dem Arbeitgeber. 28 WWKK/Wißmann § 26 Rn 14. 29 WWKK/Wißmann § 26 Rn 15; GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 20. 30 Vgl § 37 Abs 4 BetrVG. 31 Vgl § 37 Abs 5 BetrVG. 32 Vgl den spezielleren Fall des § 38 Abs 4 BetrVG. 33 Richardi/Thüsing § 78 Rn 24a. 34 Ebenso zu § 78 BetrVG Richardi/Thüsing § 78 Rn 3.

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MitbestG § 26

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

Ausführungen an anderer Stelle35 zu verweisen. Dagegen haben auch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Schlechterstellungen in Kauf zu nehmen, die für alle Arbeitnehmer des Unternehmens, eines Betriebs oder einer Arbeitnehmergruppe, der sie angehören, gelten, denn in solchen Fällen besteht kein Ursachenzusammenhang zwischen der Maßnahme und ihrem Amt. Nicht unter das Diskriminierungsverbot fallen daher die generelle Herabsetzung außertariflicher Entgelte, die Anordnung von Kurzarbeit, das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 65. Lebensjahrs uä. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats keinen besonderen Kündigungsschutz genießen,36 bleiben sie auch von Massenkündigungen und Massenänderungskündigungen zur generellen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht verschont, ohne dass es auf die Streitfrage ankommt, ob § 15 KSchG sich auf diese Fälle erstreckt.37 13

3. Kein Begünstigungsverbot. Ein Begünstigungsverbot wie in § 78 BetrVG ist in § 26 dagegen nicht zu finden. Daher ist es grundsätzlich zulässig, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer besser zu stellen als die übrigen Arbeitnehmer, namentlich ihnen die übliche Vergütung für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zukommen zu lassen.38 Ihre geringe Zahl und ihre herausgehobene Position und Verantwortung für das gesamte Unternehmen rechtfertigen eine solche Besserstellung. Im Übrigen setzt eine Begünstigung aber einen sachlich rechtfertigenden Grund voraus, da andernfalls das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verletzt würde und auch die Gefahr bestünde, dass die Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vom Vertretungsorgan beeinträchtigt wird.39 Dazu gehört zB die Freistellung von der Arbeitszeit unter voller Entgeltfortzahlung zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats40 oder der Aufstieg im Unternehmen infolge der im Aufsichtsrat erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten. IV. Rechtsfolgen IV. Rechtsfolgen

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§ 26 sagt nichts über die Sanktionen, die ein Verstoß gegen das Behinderungs- und das Diskriminierungsverbot nach sich ziehen kann, weshalb die Frage nach allgemeinen Regeln zu beurteilen ist. Im Einklang mit der hL zu § 78 BetrVG41 ist die Vorschrift als gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB anzusehen. Daher sind rechtsgeschäftliche Maßnahmen, die ihr widersprechen, nichtig. Andere Maßnahmen sind für das Aufsichtsratsmitglied rechtlich unerheblich, so dass ihm aus ihrer Nichtbeachtung keine Nachteile erwachsen dürfen. Das Benachteiligungsverbot nach Sätze 2 und 3 ist ein Schutzgesetz zugunsten des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds, das ihm auch Unterlassungsund bei schuldhafter Verletzung Schadensersatzansprüche gemäß §§ 1004, 823 Abs 2 BGB gewährt.42 Im Gegensatz zur hL zu § 78 BetrVG ist aber auch das Verbot der Störung und Behinderung gemäß Satz 1 als Schutzgesetz zugunsten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzusehen, da es sicherstellen soll, dass sie ihre mit dem Amt verbundenen Aufgaben und Pflichten ordnungsgemäß erfüllen können. Daher sind auch insoweit Abwehr- und Schadensersatzansprüche nach §§ 1004, 823 Abs 2 BGB zu

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35 Rn 8 ff. 36 Rn 8. 37 Vgl Richardi/Thüsing § 78 Rn 31. 38 Vgl § 25 Rn 107 f. 39 WWKK/Wißmann § 26 Rn 3; GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 23; HH/Henssler § 26 Rn 2; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 11. 40 Siehe Rn 6. 41 Vgl statt aller Richardi/Thüsing § 78 Rn 37; WWKK/Wißmann § 26 Rn 24, 28. 42 HL; vgl WWKK/Wißmann § 26 Rn 28; HH/Henssler § 26 Rn 21.

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Vorsitz im Aufsichtsrat

MitbestG § 27

gewähren.43 Dagegen kommt eine Strafsanktion nicht in Betracht, da § 119 BetrVG nur für die Fälle des § 78 BetrVG gilt und das MitbestG keine Strafvorschrift enthält. Auch § 23 Abs 3 BetrVG ist nicht anzuwenden. Für Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 26 sind die ordentlichen 15 Gerichte zuständig. Klageberechtigt ist das betroffene Aufsichtsratsmitglied.44 Daneben wird man wegen der Aufgabe des § 26, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan zu schützen, auch das Unternehmen selbst, vertreten je nach Störer durch das Vertretungsorgan oder durch den Aufsichtsrat,45 als klagebefugt ansehen müssen.46 Stellt sich die Frage der unzulässigen Behinderung oder Benachteiligung im Zusammenhang mit einem Streit aus dem Arbeitsverhältnis oder einem Kündigungsschutzprozess, sind die Arbeitsgerichte zuständig.

§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat Vorsitz im Aufsichtsrat Vorsitz im Aufsichtsrat MitbestG § 27 Jacobs/Raiser (1) Der Aufsichtsrat wählt mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, aus seiner Mitte einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter. (2) 1Wird bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters die nach Absatz 1 erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so findet für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ein zweiter Wahlgang statt. 2In diesem Wahlgang wählen die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer den Stellvertreter jeweils mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (3) Unmittelbar nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters bildet der Aufsichtsrat zur Wahrnehmung der in § 31 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten Aufgabe einen Ausschuss, dem der Aufsichtsratsvorsitzende, sein Stellvertreter sowie je ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied angehören. Schrifttum Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB Beil Nr 14/81; Döring/Grau Verfahren und Mehrheitserfordernisse für die Bestellung und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Unternehmen, NZG 2010, 1328; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, FS Kellermann, 1991, 299; Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Zum Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR 1978, 60; Raiser Ein missglücktes Urteil zum Mitbestimmungsgesetz, NJW 1981, 1966; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979),

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43 Ebenso GemKommMitbestG/Naendrup § 26 Rn 49; WWKK/Wißmann § 26 Rn 28; KölnKommAktG/ Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 10; aA GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 2. 44 Vgl BGHZ 85, 293 = NJW 1983, 991. 45 §§ 112 AktG iVm 25 MitbestG. 46 So WWKK/Wißmann § 26 Rn 25; MünchKommAktG/Annuß § 26 MitbestG Rn 13.

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MitbestG § 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

509; Rittner Vakanzen im Ausschuss nach § 27 Abs 3 MitbestG, FS Fischer, 1979, 627; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148; Westermann Bestellung und Funktion „weiterer“ Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Gesellschaften, FS Fischer, 1979, 835.

Raiser I.

II.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Einführung zu Abs 1 und 2 | 1 2. Einführung zu Abs 3 | 4 Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) 1. Allgemeines | 5 2. Mehrere Stellvertreter | 6 3. Notbestellung | 8 4. Wahlkörper | 9 5. Aus der Mitte des Aufsichtsrats | 10 6. Wahlverfahren | 11 7. Amtsdauer | 16 8. Nachwahl | 21

9.

III.

IV. V.

VI.

Anmeldung zum Handelsregister | 26 Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden 1. Allgemeines | 27 2. Satzungsbestimmungen | 30 Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden | 31 Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) 1. Bestellung | 34 2. Zwingendes Recht | 35 3. Verfahren | 37 Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 | 38

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1. Einführung zu Abs 1 und 2. § 27 Abs 1 und 2 regeln die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters. Sie ergänzen und modifizieren § 107 Abs 1 AktG, der gemäß § 25 Abs 2 Nr 2 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH anzuwenden ist. Für die Genossenschaften führt die Vorschrift zwingendes Gesetzesrecht neu ein, da das GenG in §§ 57 Abs 2 bis 4 und 58 Abs 3 die Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden zwar voraussetzt, aber keine Vorschriften über das Wahlverfahren enthält, die Frage daher der Satzungsautonomie überlässt.1 Die Bedeutung der Vorschrift ist nur zu verstehen, wenn man die herausgehobene 2 Stellung berücksichtigt, welche der Aufsichtsratsvorsitzende nach geltendem Recht und in der Praxis regelmäßig einnimmt und die das Gesetz noch verstärkt hat, indem es ihm in den Fällen der §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das doppelte Stimmrecht zuerkannte. Es gehörte zu den Kernforderungen der paritätischen Mitbestimmung, die Arbeitnehmerseite gleichberechtigt mit der Anteilseignerseite an dem mit dem Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden verknüpften Einfluss teilnehmen zu lassen. Aus diesen Gründen war die Vorschrift besonders heftig umstritten. Die Mitbestimmungskommission hatte vorgeschlagen, durch Gesetz eine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsratspräsidium sicherzustellen, ohne dass sie sich auf eine bestimmte Regelung festgelegt hätte.2 § 24 RegE sah ein mehrstufiges Wahlverfahren vor, wonach im ersten Wahlgang, wie nach der endgültigen Gesetzesfassung, sowohl für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden als auch seines Stellvertreters eine Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats erforderlich war. Entweder der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter musste ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer sein. Im zweiten Wahlgang sollte die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügen, jedoch sah der Entwurf 1

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Differenzierend Müller GenG § 36 Rn 122 f. BTDrucks VI/334 Abschn V 1.4, 22.

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden u seines Stellvertreters (Abs 1 u 2)

MitbestG § 27

einen Amtswechsel zwischen den beiden gewählten Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer im Turnus von zwei Jahren vor. Sollte ein dritter Wahlgang notwendig werden, so war die getrennte Wahl je eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner und der Arbeitnehmer vorgesehen, die gleichfalls nach zwei Jahren im Amt wechseln. Über die Reihenfolge des Wechsels sollte, sofern keine Mehrheitsentscheidung zustande kommt, das Los entscheiden. Die Regelung sollte nach der Begründung zum RegE3 den Arbeitnehmern die Chance verschaffen, den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen und somit das volle Gleichgewicht zwischen den beiden Gruppen im Aufsichtsrat gewährleisten. Man erhoffte sich von ihr einen Zwang zur Zusammenarbeit zwischen den Gruppen. In den Hearings zum Regierungsentwurf wurde die beabsichtigte Regelung von 3 Seiten der Arbeitgebervertreter mit großer Heftigkeit angegriffen, weil sie die beim Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden für notwendig erachtete Kontinuität gefährde.4 Unter dem Eindruck dieser Kritik entschloss sich der Ausschuss, zur jetzigen Fassung überzugehen. Sie gewährt, sofern im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit zustande kommt, den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner das Recht, den Aufsichtsratsvorsitzenden allein zu stellen, während die Gruppe der Arbeitnehmer nur den stellvertretenden Vorsitzenden zu wählen hat. Die Vorschrift begründet zusammen mit § 29 Abs 2 ein gewisses Übergewicht der Anteilseignerseite, das für das MitbestG charakteristisch ist. 2. Einführung zu Abs 3. § 27 Abs 3 schreibt die Einrichtung eines besonderen stän- 4 digen Aufsichtsratsausschusses („Vermittlungsausschuss“) vor, der mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden, seinem Stellvertreter und je einem weiteren Mitglied jeder Seite zu besetzen ist und der gemäß § 31 Abs 3 bei der Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans vermitteln soll, wenn im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Er ist als „Kooperationsgremium“ konzipiert.5 Schon § 28 Abs 3 RegE sah einen gleichartigen Ausschuss vor, der allerdings ad hoc gebildet werden sollte, wenn die Wahl eines Mitglieds des Vertretungsorgans im ersten Wahlgang erfolglos geblieben war, weil die erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Gegenüber dieser Konzeption verdient die dauerhafte Bestellung des Vermittlungsausschusses den Vorzug, denn sie löst das Vermittlungsverfahren aus der augenblicklichen Konfrontation zwischen den Gruppen und gestattet eine längerfristige Koordination. Auch ist zu erwarten, dass der ständige Ausschuss das Bestellungsverfahren rascher weiterführen kann als ein ad hoc gebildeter.6 II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden u seines Stellvertreters (Abs 1 u 2) II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) 1. Allgemeines. § 27 Abs 1 und 2 schreiben zunächst vor, dass in den unter das Ge- 5 setz fallenden Unternehmen ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter zu wählen sind. Der Aufsichtsrat und seine Mitglieder sind dazu gesetzlich verpflichtet.7 Sie machen sich im Falle einer Weigerung einer Pflichtverletzung schuldig, die gemäß §§ 116 iVm 93 AktG und 25 Abs 2 MitbestG zu einem Schadensersatzanspruch führen kann.8 Auch die Satzung kann die Bestellung nicht ausschließen oder vorschreiben, dass nur

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3 BTDrucks VII/2172, 26. 4 Vgl die Äußerungen von Schleyer, v. Oertzen und Sohl in der Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 56 ff. 5 Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks VII/4845, 8. 6 Vgl Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung aaO 9. 7 BGHZ 83, 106, 111. 8 Vgl § 25 Rn 111 ff., 154.

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MitbestG § 27

Vorsitz im Aufsichtsrat

ein Vorsitzender, nicht aber ein Stellvertreter zu wählen sei. Die Wahl hat alsbald nach der Neuwahl des Aufsichtsrats oder nach dem Wegfall des bisherigen Amtsinhabers stattzufinden, da andernfalls der Aufsichtsrat nicht arbeitsfähig ist.9 2. Mehrere Stellvertreter. Ob das Gesetz die Wahl mehrerer Stellvertreter zulässt, war lange heftig umstritten.10 Nach dem Wortlaut des § 27 allein ließ sich die Frage nicht entscheiden, denn er lässt offen, ob es sich bei der Formulierung „wählt einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter“ um das Zahlwort eins oder um den unbestimmten Artikel handelt. In den Gesetzesberatungen war die Frage nicht erörtert worden. Gegen die Begrenzung auf einen Stellvertreter sprach, dass § 107 Abs 1 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 ausdrücklich gestattet, nach näherer Bestimmung der Satzung „mindestens“ einen Stellvertreter zu wählen. Auch hatte sich die Wahl mehrerer stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender in der Praxis durchaus bewährt und bei vielen Großunternehmen eingebürgert. Der BGH hat sich im Siemensurteil11 zugunsten der Zulässigkeit entschieden. In 7 seiner Urteilsbegründung führt der BGH im Wesentlichen aus, mit dem in §§ 27 Abs 1 und 2 sowie 29 Abs 2 hergestellten Ausgleich zwischen dem konsequenten Paritätsprinzip und den dagegen vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes und der Funktionstüchtigkeit des Unternehmens sei es vereinbar, weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden zu bestellen und dies in der Satzung vorzuschreiben. Die für den Vorsitzenden und den ersten Stellvertreter geltenden Besonderheiten des Gesetzes gelten für weitere Stellvertreter nicht. § 27 schließe daher ergänzende Bestimmungen der Satzung insoweit nicht aus. Unzulässig ist es nach dem Urteil aber, in der Satzung vorzuschreiben, dass der zweite Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner sein muss, da dies gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung seiner Mitglieder verstößt. Aus den gleichen Gründen kann die Satzung die Wahl auch nicht den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat zuschreiben.12

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3. Notbestellung. In der Literatur zum AktG und zum MitbestG ist umstritten, ob in analoger Anwendung des § 104 AktG auch eine Notbestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden oder zum Stellvertreter zulässig ist, wenn eine Wahl nicht gelingt oder der Amtsträger vorzeitig wegfällt.13 Wenigstens für den Geltungsbereich des MitbestG muss die Frage bejaht werden, denn der Pattauflösungsmechanismus mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 verlangt nach einer rechtlichen Möglichkeit, dieses Amt jederzeit auch kurzfristig wieder besetzen zu können.14

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9 HH/Habersack § 27 Rn 4. 10 Dafür ua Westermann FS Fischer 837 ff.; Martens DB 1980, 1385; Wank AG 1980, 150; Raiser NJW 1981, 2167; Canaris Sonderbeil DB 14/1981, 12; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 1982; HH/Habersack § 27 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 19; WKS/Schubert § 27 Rn 17; aA noch Fitting/Wlotzke/Wissmann MitbestG 2. Aufl § 27 Rn 4 f.; GewKomm/Föhr § 27 Rn 3; GemKommMitbestG/Naendrup § 27 Rn 9; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 37. 11 BGHZ 83, 106; ebenso OLG Hamburg AG 1983, 21. 12 HH/Habersack § 27 Rn 19; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 21. 13 Dafür KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 107 Rn 23, Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 5; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 107 Rn 21 mwN. 14 Ebenso Rittner FS Fischer 632; HH/Habersack § 27 Rn 4; WKS/Schubert § 27 Rn 15; GroßKommAktG/ Oetker § 27 MitbestG Rn 9; MünchKommAktG/Habersack § 107 AktG Rn 25; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 660; aA noch GewKomm/Föhr § 27 Rn 9; GemKommMitbestG/Naendrup § 27 Rn 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 8.

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden u seines Stellvertreters (Abs 1 u 2)

MitbestG § 27

4. Wahlkörper. Wahlkörper für die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und 9 seiner Stellvertreter ist der Aufsichtsrat. Die Wahl kann daher keinem anderen Organ überlassen werden, weder der Anteilseignerversammlung oder dem Vertretungsorgan noch der Betriebsversammlung oder dem Delegiertengremium, und vollends nicht einem außenstehenden Dritten.15 Auch Vorschlags- oder Zustimmungsrechte zugunsten bestimmter Personen oder Gruppen können nicht begründet werden. Unzulässig sind weiter Satzungsvorschriften, welche die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats beschränken, indem sie Qualifikationsmerkmale aufstellen, zum Beispiel vorschreiben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende einer bestimmten Familie oder Aktionärsgruppe zugehören muss oder dass das älteste Aufsichtsratsmitglied zu bestellen ist.16 Auch persönliche Voraussetzungen, die über die für alle Aufsichtsratsmitglieder in der Satzung geforderten Qualifikationsmerkmale hinausgehen, können nicht statuiert werden, da rechtlich alle Aufsichtsratsmitglieder als befähigt anzusehen sind, den Vorsitz im Aufsichtsrat zu führen.17 Vollends kann die Satzung nicht vorschreiben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter zu einer der Gruppen oder Untergruppen im Aufsichtsrat gehören, zum Beispiel ein Vertreter der Anteilseigner oder eines der von den leitenden Angestellten oder von den in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder sein muss. Derartige, die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats beschränkende Regelungen wären, selbst wenn sie gesellschaftsrechtlich zulässig sind, mit dem MitbestG nicht vereinbar, weil sie den durch das Wahlverfahren gemäß § 27 angestrebten gruppendynamischen Prozess im Aufsichtsrat in Frage stellen.18 5. Aus der Mitte des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellver- 10 treter sind aus der Mitte des Aufsichtsrats zu bestellen. Es können also nur Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden. Das Amt endet daher auch, wenn die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erlischt. Ist in diesem Fall eine Nachwahl erforderlich, gilt das unter Rn 21 f. Gesagte. 6. Wahlverfahren. Im ersten Wahlgang erfordert die Wahl des Aufsichtsratsvor- 11 sitzenden und seines Stellvertreters gemäß Abs 1 eine Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats. Das Gesetz legt also die Soll-Stärke des Aufsichtsrats zugrunde, auch wenn einige Positionen nicht besetzt sind. Bei zwölf Aufsichtsratsmitgliedern sind demnach mindestens acht, bei sechzehn mindestens elf, bei zwanzig mindestens vierzehn Stimmen erforderlich. Die Einhaltung der (später eingeführten) Geschlechterquote ist nicht vorgeschrieben. Die Vorschrift soll eine möglichst weitgehende Einigung im Aufsichtsrat auf die Person der zu Wählenden nahelegen, die namentlich eine Konfrontation zwischen den Gruppen der Anteilseigner und der Arbeitnehmervertreter vermeidet. Ferner soll sie eine hohe Legitimation der Gewählten bewirken, die ihnen bei der Ausübung ihres Amtes zugutekommt. Eine Verteilung der Ämter zwischen der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite schreibt das Gesetz für den ersten Wahlgang nicht vor. Daher ist es auch möglich, dass ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer zum Vorsitzenden und ein Mitglied der Anteilseigner zum Stellvertreter gewählt oder dass beide Ämter von Vertretern derselben Gruppe besetzt werden, sofern

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15 HM zum AktG. 16 So schon zum Aktienrecht GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Anm 17, 26 f.; Hüffer/Koch AktG § 107 Rn 3 f. 17 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 27; Hoffmann-Becking aaO Rn 9. 18 HM; vgl BGHZ 83, 106, 112 ff.; OLG Hamburg AG 1983, 21; vgl zum Ganzen auch WKS/Schubert § 27 Rn 6ff; HH/Habersack § 27 Rn 3.

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Vorsitz im Aufsichtsrat

die Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine derartige Wahl bestehen nicht.19 Die Wahl kann entweder für den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Stellvertreter 12 getrennt oder in einem gemeinsamen Wahlgang durchgeführt werden. Sie ist jedoch nur wirksam, wenn für beide die Zweidrittelmehrheit erzielt wird. Erreichen entweder der Vorsitzende oder der Vertreter diese Mehrheit nicht, sind beide nach Abs 2 zu wählen. Insofern sind beide Wahlen kraft Gesetzes miteinander verkoppelt, denn andernfalls wäre die vom Gesetz verlangte Parität infrage gestellt. Allerdings kann der erste Wahlgang wiederholt werden, aber nur, sofern alle Teilnehmer, das heißt auch die Vertreter der Gegenseite, damit einverstanden sind.20 Wird im ersten Wahlgang die erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht, so 13 wählt in einem zweiten Wahlgang die Anteilseignerseite den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Arbeitnehmerseite den Stellvertreter. Jede Wahl erfordert nunmehr nur noch die Mehrheit der in der zuständigen Gruppe abgegebenen Stimmen. Über die Beschlussfähigkeit der Gruppen sagt das Gesetz nichts, doch wird man in entsprechender Anwendung des § 28 annehmen müssen, dass jede Gruppe beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte ihrer gesetzlichen Mitglieder an der Abstimmung teilnimmt.21 Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes handelt es sich um zwei verschiedene Wahlgänge. Sie können gleichzeitig oder unmittelbar hintereinander durchgeführt werden. Es steht aber auch nichts im Wege, sie in zwei durch eine gewisse zeitliche Distanz voneinander getrennten Sitzungen vorzunehmen. Im Übrigen sind die Vorschriften über das Verfahren und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzuwenden.22 Wählbar ist auch im 2. Wahlgang jedes Aufsichtsratsmitglied, das heißt auch ein Anteilseignervertreter von Seiten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und umgekehrt. 14 Die Vorschriften über das Wahlverfahren in § 27 Abs 1 und 2 sind zwingendes Recht, denn sie gehören zum Kern der vom Gesetzgeber sorgfältig ausbalancierten und nicht zur Disposition der Beteiligten gestellten Mitbestimmungsregeln. Unzulässig sind daher namentlich alle Regelungen im DCGK, in der Satzung, in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder auch in Vereinbarungen zwischen den Repräsentanten der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, welche die Struktur des Verfahrens und die in ihm zugunsten der Gruppen angelegten Chancen verändern oder beschränken. Für den ersten Wahlgang kann weder eine höhere noch eine niedrigere als die vom Gesetz vorgeschriebene Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Aufsichtsratsmitglieder bestimmt werden. Ebenso wenig kann im zweiten Wahlgang an die Stelle des Sonderbeschlusses jeder der beiden Gruppen im Aufsichtsrat wieder ein gemeinsamer Beschluss treten, der etwa, in Analogie zu § 31 Abs 3, nur eine einfache Mehrheit erfordert. Unzulässig wäre ferner eine Satzungsvorschrift oder eine Vereinbarung, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende abweichend vom Gesetz von der Arbeitnehmerseite und der Stellvertreter von der Anteilseignerseite zu wählen sind, oder wonach die Gewählten im Aufsichtsratsvorsitz turnusmäßig wechseln. Denn dadurch würde die Freiheit des Aufsichtsrats beschnitten, sich gemäß Abs 1 zum Zeitpunkt der Wahl ohne Bindung an die Gruppenzugehörigkeit mit Zweidrittelmehrheit zugunsten der für die Ämter jeweils am besten geeigneten Bewerber zu entscheiden. Dagegen bestehen keine Bedenken gegen Geschäftsordnungsbestimmungen, die nur technische Details regeln, ohne die Verteilung

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19 HH/Habersack § 27 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 5. 20 HM; vgl HH/Habersack § 27 Rn 6; WKS/Schubert § 27 Rn 11. 21 HM; vgl WKS/Schubert § 27 Rn 13; HH/Habersack § 27 Rn 8; Naendrup aaO § 27 Rn 11; Föhr aaO § 27 Rn 7. 22 Vgl § 25 Rn 18.

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden u seines Stellvertreters (Abs 1 u 2)

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der Ämter zwischen den Gruppen und die Dynamik des gesetzlichen Wahlverfahrens zu berühren.23 Abs 1 und 2 gelten für die Wahl weiterer Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzen- 15 den nicht unmittelbar.24 Daraus folgert die überwiegende Meinung, dass die Wahl nach § 29 zu erfolgen hat, also mit einfacher Mehrheit und bei Stimmengleichheit mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden.25 Der BGH hat sich in der Frage nicht ausdrücklich entschieden,26 doch deutet die Diktion des Urteils in dieselbe Richtung. Demgegenüber erscheint es geboten, wenn man die Wahl weiterer Stellvertreter für zulässig erachtet, zur Wahrung des in § 27 Abs 1 und 2 verankerten Paritätsprinzips auch in diesem Fall nach § 27 Abs 1 und 2 zu verfahren. Denn nur so ist sichergestellt, dass die Arbeitnehmer in einer dem Gesetz genügenden Weise Einfluss auf die mit hervorgehobenem Prestige und in der Regel höheren Vergütungen ausgestatteten Posten der stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden nehmen können.27 7. Amtsdauer. Die Dauer der Berufung zum Aufsichtsratsvorsitzenden oder zu sei- 16 nem Stellvertreter ist weder im MitbestG noch in den gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetzen festgelegt, so dass insofern grundsätzlich Satzungsfreiheit herrscht.28 Doch ist es wegen der Koppelung des Wahlverfahrens nötig, dass sich beide Amtsperioden decken. Schweigt die Satzung, erstrecken sie sich auf die ganze Amtsdauer als Aufsichtsratsmitglied. Nach einer Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amtsperiode muss demnach auch die Wahl zum Vorsitzenden erneuert werden. Nach herrschender Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum ist die Bestellung jeder- 17 zeit widerruflich.29 Es besteht kein Grund, für den Geltungsbereich des MitbestG davon abzugehen, da das Gesetz darüber nichts sagt. Zweifelhaft kann allerdings sein, welche Mehrheiten dafür erforderlich sind. Ist der/die Betroffene gemäß Abs 1 vom gesamten Aufsichtsrat mit Zweidrittelmehrheit gewählt, kann auch die Abberufung nur mit der gleichen Mehrheit zulässig sein. Eine zweite Abstimmung, in der die einfache Mehrheit genügt, findet hier nicht statt. Denn es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen, wenn ein mit Zweidrittelmehrheit gewählter Arbeitnehmervertreter mit der einfachen Stimmenmehrheit, über welche die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner allein verfügen, wieder abberufen werden könnte.30 Die dagegen von Paefgen31 vorgebrachten Einwände schlagen nicht durch, denn das MitbestG gibt der Mehrheit der Anteilseignervertreter nicht das Recht, zur Sicherung ihres Übergewichts einen Aufsichtsratsvorsit-

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23 Vgl § 25 Rn 14 ff. 24 S oben Rn 7. 25 OLG Hamburg AG 1983, 21; HH/Habersack § 27 Rn 19; WKS/Schubert § 27 Rn 13; für den (allein zulässigen) Fall, dass dem weiteren Stellvertreter das Zweitstimmrecht nicht zusteht, auch H. P. Westermann FS Fischer, 849; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 303 ff.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 31. 26 BGHZ 83, 106, 112. 27 Raiser NJW 1981, 2168; Martens DB 1980, 1386; ähnlich Wank AG 1980, 153, der nur § 27 Abs 1 anwenden will. 28 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG, zB bei GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 46 ff.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 46 ff.; Hüffer/Koch AktG § 107 Rn 4. 29 Vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 53 ff. 30 HM; vgl WKS/Schubert § 27 Rn 25; HH/Habersack § 27 Rn 13; Naendrup aaO § 27 Rn 20; GewKomm/Föhr § 27 Rn 14; Philipp ZGR 1978, 72; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 58; aA MeyerLandrut DB 1978, 443 f.; Döring/Grau NZG 2010, 1329, welche in einer zweiten Entscheidung die einfache Mehrheit der zuständigen Gruppe gemäß Abs 2 genügen lassen, sowie Reuter AcP 179 (1979), 531 f., der bereits mehr als ein Drittel der Stimmen genügen lassen will. 31 Struktur und Aufsichtsratsverfassung 276 ff.

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zenden abzuberufen, der von der Zweitstimme nicht in ihrem Sinn Gebrauch macht. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende nicht in der Lage, sein Amt auszuüben, ohne dass eine ausreichende Zahl von Arbeitnehmervertretern seiner Abberufung zustimmt, so bleibt als Ausweg die gerichtliche Abberufung als Aufsichtsratsmitglied aus wichtigem Grund gemäß § 103 AktG.32 Hat eine Gruppenwahl nach Abs 2 stattgefunden, so muss es gleichwohl möglich 18 sein, die Abwahl nach Abs 1, das heißt mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats, vorzunehmen.33 Daneben ist aber auch die Abwahl durch den Wahlkörper nach Abs 2 zuzulassen, für die einfache Mehrheit genügt.34 Wird ein Amtsträger mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen seiner Gruppe abberufen, so ist allerdings zu beachten, dass er gemäß Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats sogleich wiederbestellt werden kann. In diesem Fall kann sich also die Minderheit nicht gegen die Mehrheit durchsetzen.35 Endet das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters durch Wi19 derruf, so bleibt die Stellung des anderen davon unberührt. Die Neuwahl ist nach denselben Regeln vorzunehmen wie die Nachwahl in anderen Fällen einer vorzeitigen Beendigung des Amtes.36 Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, welche den Widerruf mit einfa20 cher Mehrheit des Gesamtaufsichtsrats gestatten, sind als unzulässig anzusehen, weil sie geeignet sind, die Wahlvorschrift des Abs 1 zu unterlaufen, indem ein mit zwei Dritteln gewählter Bewerber mit einfacher Mehrheit wieder abberufen wird.37 Gleichfalls unzulässig sind Regeln, wonach ein nach Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats Gewählter mit einfacher Mehrheit der Gruppe, der er nach Abs 2 zuzurechnen ist, wieder abberufen werden kann.38 Satzungsregeln, die pauschal die entsprechende Anwendung der Abs 1 und 2 auf den Widerruf vorsehen, sind daher einschränkend dahin auszulegen, dass dieser Fall ausgeschlossen ist.39 Dagegen wird man mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung Vorschriften für zulässig halten können, welche die für die Abberufung nach Abs 1 oder 2 notwendige Stimmenzahl erhöhen, etwa analog §§ 103 AktG, 23 MitbestG eine Dreiviertelmehrheit verlangen.40 21

8. Nachwahl. Scheidet der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter vorzeitig aus, ist eine Nachwahl durchzuführen. Die Bestellung eines Ersatzmannes schon bei der ursprünglichen Wahl ist unzulässig.41 Die Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Nachwahl bereitet Schwierigkeiten, wenn das Amt nur eines der Gewählten, das heißt entweder des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters, vorzeitig endet. Waren beide nach Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit gewählt worden, steht nichts im Wege,

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32 Vgl § 6 Rn 37 ff. 33 Ebenso Meyer-Landrut DB 1978, 444; Paefgen aaO 279 f.; aA WKS/Schubert § 27 Rn 27; HH/Habersack § 27 Rn 13a; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 15; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 388; Philipp ZGR 1978, 72. 34 Sog Spiegelbildtheorie, hM; aA GemKommMitbestG/Naendrup § 27 Rn 20, der in Anlehnung an §§ 103 AktG und 23 MitbestG eine Dreiviertelmehrheit der Gruppe verlangt. Dafür findet sich aber kein ausreichender Anhaltspunkt im Gesetz. 35 Im Ergebnis ebenso Paefgen aaO. 36 Siehe Rn 21 ff. 37 HM; vgl WKS/Schubert § 27 Rn 28; HH/Habersack § 27 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 15; Philipp ZGR 1978, 72 ff.; Paefgen aaO 283. 38 Ebenso WKS/Schubert aaO; Reuter AcP 179 (1979), 532; Paefgen 285; aA Philipp aaO. 39 Paefgen 284. 40 Reuter aaO; Paefgen 286. 41 HH/Habersack § 27 Rn 11; aA Philipp ZGR 1978, 74 f.

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II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden u seines Stellvertreters (Abs 1 u 2)

MitbestG § 27

auch die Nachwahl zunächst auf das offene Amt zu beschränken und gemäß Abs 1 zu verfahren.42 Kommt die Zweidrittelmehrheit nicht zustande und wird deshalb die Gruppenwahl 22 nach Abs 2 notwendig, ist zu unterscheiden: Ist das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden vakant und ist der Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer, so genügt es, wenn die Anteilseignervertreter den neuen Vorsitzenden wählen. Wollen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unter diesen Umständen auch einen neuen Vertreter bestellen, ist der früher Gewählte abzuberufen. Dasselbe gilt umgekehrt, wenn das Amt des Vertreters vakant geworden ist und der Vorsitzende von der Anteilseignerseite gestellt wird. In diesem Fall haben allein die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer neu zu wählen.43 Demgegenüber soll nach der sog „Tandem-Theorie“44 auch das Amt des noch Vorhandenen stets enden, sofern im 1. Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird, so dass beide Positionen zunächst nach Abs 1, wenn dies nicht gelingt, nach Abs 2 neu zu besetzen sind. § 27 verlangt aber keine so weitgehende Koppelung der Personen der Amtsträger, wenn nur die Zuordnung zu den Gruppen sichergestellt ist. Eine solche Koppelung ist in der Praxis auch nicht üblich. Nur wenn bisher das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden von einem Vertreter der Arbeitnehmer und/oder das Amt des Stellvertreters von einem Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner besetzt war und das jeweils andere neu zu besetzen ist, lässt sich die von Abs 2 vorgeschriebene Verteilung der Ämter auf die Gruppen nicht erreichen, wenn man die Nachwahl auf das Amt des Ausgefallenen beschränkt. In diesem Fall ist daher anzunehmen, dass auch das Amt des nicht Ausgefallenen kraft Gesetzes endet und die Gruppenwahl für beide Ämter erneut durchgeführt werden muss. War schon bei der ursprünglichen Wahl der Aufsichtsratsvorsitzende nach Abs 2 al- 23 lein von den Anteilseignervertretern und der Stellvertreter von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewählt worden, so bietet sich an, die Nachwahl von vornherein gemäß Abs 2 in die Hand der Gruppe zu legen, die den Ausgefallenen gestellt hatte. Dem Sinn des Gesetzes entspricht es jedoch besser, auch hier zunächst die gemeinsame Wahl nach Abs 1 zu verlangen, wobei es nicht notwendig ist, den noch Amtierenden mit einzubeziehen. Erst wenn bei der Nachwahl im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wird, geht daher das Wahlrecht in diesem Fall gemäß Abs 2 auf die Gruppe über, die den Weggefallenen bestellt hatte. Eine Koppelung der beiden Ämter derart, dass auch das noch besetzte kraft Gesetzes zur Disposition gestellt werden müsste, ist bei dieser Version also in keinem Fall erforderlich.45

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42 Ebenso HH/Habersack § 27 Rn 11; WKS/Schubert § 27 Rn 29; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 272 ff.; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 387; aA GemKommMitbestG/Naendrup § 27 Rn 18 und GewKomm/Föhr § 27 Rn 13, die annehmen, dass das Amt auch des anderen kraft Gesetzes erlischt und daher beide zu wählen sind. Diese Ansicht folgt aber nicht notwendig aus § 27 Abs 1 und 2 und widerspricht dem Gedanken der Stellvertretung im Amt, die ja gerade dann eintreten soll, wenn das Amt vakant wird; vgl namentlich Philipp ZGR 1978, 63 ff. 43 Ebenso Philipp ZGR 1978, 60 ff.; Meyer-Landrut DB 1978, 443 f.; HH/Habersack § 27 Rn 11; im Wesentlichen auch Paefgen aaO 268, der allerdings unabhängig von der Gruppenzugehörigkeit des noch Vorhandenen die Nachwahl nach Abs 2 für zulässig hält. 44 Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2. Aufl § 27 Rn 16; inzwischen aufgegeben; vgl WKS/Schubert § 27 Rn 29. 45 Ebenso HH/Habersack § 27 Rn 11; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Philipp ZGR 1978, 68 f.; Paefgen aaO 272 ff.; dagegen wollen WKS/Schubert § 27 Rn 29, Föhr aaO § 27 Rn 13 und Naendrup aaO § 27 Rn 19 in diesem Fall von vornherein nur Abs 2 anwenden.

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Die Nachwahl eines zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden richtet sich nicht nach den vorgenannten Regeln, sondern nach den für die ursprüngliche Wahl geltenden Vorschriften.46 Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen, die entgegen den vorstehen25 den Ausführungen vorschreiben, dass mit dem Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters das Amt des anderen in jedem Fall endet und die Nachwahl stets für beide Positionen vorzunehmen ist, sind mitbestimmungsrechtlich unbedenklich. Gesellschaftsrechtlich wird man sie für zulässig halten können, obwohl sie die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigen.47

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9. Anmeldung zum Handelsregister. Gemäß § 107 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 ist die Wahl bei der AG, KGaA und GmbH vom Vertretungsorgan zum Handelsregister anzumelden. Für die Genossenschaften bestehen keine entsprechenden Vorschriften. Darüber hinaus ist der Vorsitzende des Aufsichtsrats gemäß §§ 80 AktG, 35a Abs 1 GmbHG und 25a Abs 1 GenG auch auf den Geschäftsbriefen des Unternehmens anzugeben. III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden

1. Allgemeines. Zur Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das MitbestG nur, dass er kraft Amtes Mitglied des Vermittlungsausschusses ist (§ 27 Abs 3) und dass er bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat eine zweite Stimme besitzt, welche den Ausschlag gibt (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4). Im Übrigen gelten kraft der Verweisungen in § 25 Abs 1 die Vorschriften des AktG und des GenG. Soweit diese es zulassen, kann die Stellung auch in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats geregelt werden (§ 25 Abs 2). Das Aktiengesetz enthält selbst ebenfalls nur eine unvollständige Anzahl von Ein28 zelvorschriften über den Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach § 90 Abs 1 und 5 AktG ist er Adressat von besonderen Berichten des Vorstands aus wichtigem Grund und hat diese Informationen an die Aufsichtsratsmitglieder weiterzugeben. Gemäß § 107 Abs 2 Satz 1 AktG obliegt es ihm, das Protokoll über die Aufsichtsratssitzungen zu unterzeichnen, gemäß § 109 Abs 2 AktG kann er die Teilnahme an den Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse regeln, nach § 110 Abs 1 AktG hat er den Aufsichtsrat einzuberufen. Gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 sind die genannten Vorschriften mit Ausnahme des § 90 Abs 1, Abs 5 Satz 3 AktG auch auf die mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften mbH anzuwenden.48 In einer Anzahl weiterer, nur für die AG und die KGaA geltender Paragraphen ist bestimmt, dass gewisse Anmeldungen zum Handelsregister vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam vorzunehmen sind.49 Nach allgemeiner Meinung kommt in diesen Einzelvorschriften die im AktG nirgends niedergelegte allgemeine Regel zum Ausdruck, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Sitzungen des Aufsichtsrats vorzubereiten, einzuberufen und zu leiten sowie dessen Beschlüsse für die Bekanntgabe nach außen zu unterschreiben und den Adressaten mitzuteilen hat.50 Er hat die dafür erforderlichen 27

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46 Siehe Rn 7. 47 Ebenso Philipp aaO; aA Paefgen aaO 271. 48 Vgl § 25 Rn 18 ff. 49 §§ 184, 188, 195 Abs 1, 223 AktG. 50 Vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 62 ff.; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 678 ff.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 17 ff.; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 107 Rn 62 ff.; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende 91 ff., 112 ff., 164 ff.

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IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden

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verfahrensleitenden Verfügungen zu treffen. Ferner ist er Bindeglied zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Nach Ziffer 5.2 DCGK koordiniert der Aufsichtsratsvorsitzende die Arbeit des Aufsichtsrats, soll mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten und mit diesem die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Dagegen kommt ihm eine organschaftliche Vertretungsmacht nicht zu, weshalb er Funktionen, welche dem Aufsichtsrat als solchem übertragen sind, nur wahrnehmen und dessen Beschlüsse nur ausführen kann, wenn ihn der Aufsichtsrat durch Beschluss dazu gesondert ermächtigt.51 Das MitbestG lässt diese Regeln, welche mangels abweichender Bestimmungen im 29 Gesellschaftsvertrag auch für die GmbH gelten, unberührt. Auch bei den Genossenschaften ist davon auszugehen, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden über die Einzelvorschriften der §§ 57 und 58 GenG hinaus dieselben Funktionen zufallen.52 2. Satzungsbestimmungen. Auch im Rahmen des MitbestG kann die Stellung des 30 Aufsichtsratsvorsitzenden in der Satzung oder, soweit diese keine Bestimmungen enthält, in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher festgelegt werden, wenngleich in beschränkterem Umfang als nach den gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetzen. Zulässig ist es, ihm die Leitung der Anteilseignerversammlung zu überlassen. Da der Fall weder im AktG noch im MitbestG angesprochen ist, kann die Satzung auch bestimmen, dass die Leitung der Anteilseignerversammlung dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter nur dann zusteht, wenn er ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner ist. Das MitbestG steht dem nicht entgegen, denn es gewährt den Repräsentanten der Arbeitnehmer kein Recht, in der Anteilseignerversammlung aufzutreten.53 Dagegen können ihm nicht Aufgaben übertragen werden, die kraft Gesetzes dem gesamten Aufsichtsrat zustehen. Auch kann er nicht Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Aufsichtsratsmitgliedern wahrnehmen. Unzulässig ist es ferner, die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats von der Anwesenheit des Vorsitzenden abhängig zu machen54 oder die Regeln über die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 zu modifizieren.55 Die Kompetenz des Vorsitzenden, das Verfahren des Aufsichtsrats zu steuern, kann die Satzung oder die Geschäftsordnung nur in den Grenzen präzisieren oder fixieren, welche die vom MitbestG festgelegte Struktur des Verfahrens nicht verändern.56 IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden Über den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das Gesetz nur, dass er 31 dem Vermittlungsausschuss angehört (§ 27 Abs 3), dass ihm aber die zweite Stimme nicht zusteht (§§ 29 Abs 2 Satz 3, 31 Abs 4 Satz 3). Im Übrigen ist § 107 Abs 1 Satz 3 AktG anzuwenden, wonach der Stellvertreter nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden hat, wenn dieser „behindert“ (richtiger: verhindert) ist. Die Vorschrift gilt wegen § 25 Abs 1 Nr 2 unmittelbar auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH. Auf die Genossenschaften wird man sie mangels abweichender Vorschriften im GenG zur Wahrung der Rechtseinheit analog anzuwenden haben.57

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Vgl BGHZ 41, 285; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 93 ff. Vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 36 Rn 54 ff.; Müller GenG § 36 Rn 127 f. HH/Habersack § 27 Rn 15; WKS/Schubert § 27 Rn 32; Messer FS Kellermann 299, 302. Vgl § 28 Rn 3. Vgl § 29 Rn 9 ff.; § 31 Rn 17. Vgl §§ 25 Rn 18, 29 Rn 7, 14; zum Vorsitz in Aufsichtsratsausschüssen vgl § 25 Rn 67. Ebenso WKS/Schubert § 27 Rn 34; HH/Habersack § 27 Rn 16.

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Vorsitz im Aufsichtsrat

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Behindert ist der Aufsichtsratsvorsitzende, wenn er infolge Tod, Krankheit oder Abwesenheit aus anderen Gründen an der Sitzung nicht teilnimmt, ferner aber auch, wenn er seine Funktion im konkreten Fall, zum Beispiel wegen einer Interessenkollision nicht wahrnehmen kann.58 Die Teilnahme an der Abstimmung mittels Stimmboten hindert nicht, ihn hinsichtlich der Sitzungsleitung als behindert anzusehen.59 Gegen eine nicht abschließende, sondern beispielhafte Präzisierung des Begriffs und der mit ihm verknüpften Kompetenzen in der Satzung bestehen keine Bedenken. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende behindert, so tritt der Stellvertreter voll in dessen Position ein, nur eben mit der Maßgabe, dass ihm das doppelte Stimmrecht nicht zusteht. 33 Ein zweiter Stellvertreter tritt in die Stellung des Vorsitzenden ein, sofern sowohl dieser als auch der erste Stellvertreter verhindert sind. Mitglied des Vermittlungsausschusses ist er nur, wenn er nach Abs 3 gewählt ist.60 Die zweite Stimme nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 steht ihm nicht zu. Die Satzung kann ihm die zweite Stimme nicht gewähren und nicht seine Mitgliedschaft im Vermittlungsausschuss vorschreiben.61 Sie kann auch nicht bestimmen, dass er bei dauerndem Wegfall des Vorsitzenden an dessen Stelle tritt.62 Zulässig ist hingegen die Vorschrift, wonach die Leitung der Hauptversammlung bei Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht dem – von Arbeitnehmerseite bestellten – ersten, sondern dem zweiten Stellvertreter zufällt.63 V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3)

34

1. Bestellung. Nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters hat der Aufsichtsrat den in §§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 Satz 1 bezeichneten Vermittlungsausschuss (oder ständigen Ausschuss) zu bilden. Dem Ausschuss gehören der Aufsichtsratsvorsitzende und sein (erster) Stellvertreter kraft Gesetzes an. Zwei weitere Mitglieder sind von den beiden Gruppen im Aufsichtsrat getrennt mit der Mehrheit der in jeder Gruppe abgegebenen Stimmen zu wählen. Wählbar sind alle Aufsichtsratsmitglieder, auch solche der jeweils anderen Gruppe.64 Die Beschlussfähigkeit der Gruppen setzt die Teilnahme wenigstens der Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl der Gruppe voraus.65 Der Aufsichtsrat hat den Ausschuss unmittelbar nach dem Aufsichtsratsvorsitzenden und seinem Stellvertreter zu wählen, das heißt in derselben Sitzung. Er ist hierzu gesetzlich verpflichtet, seine Mitglieder können sich im Fall des Verstoßes daher nach § 116 AktG iVm § 25 haftbar machen. Da es sich um eine Ordnungsvorschrift handelt, hat eine verspätete Wahl jedoch keinen Einfluss auf die Tätigkeit des Ausschusses oder eines infolge seiner Vermittlung bestellten Mitglieds des Vertretungsorgans. Dies gilt auch, wenn der Ausschuss erst gebildet wurde, nachdem sich gezeigt hat, dass er benötigt wird, das heißt wenn die Wahl eines Mitglieds des Vertretungsorgans im ersten Wahlgang erfolglos blieb, weil die gemäß § 31 Abs 2 erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Die Amtszeit der zusätzlichen Ausschussmitglieder erstreckt sich, sofern bei der Wahl nichts anderes bestimmt wurde, auf die ganze Amtsperiode des Aufsichtsrats, auch wenn die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters kürzer bemessen wurde.66

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58 59 60 61 62 63 64 65 66

Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 AktG Rn 153 ff; Peus aaO 201 ff. HH/Habersack § 27 Rn 16. BGHZ 83, 106, 116. BGH aaO. HH/Habersack § 27 Rn 20; aA Martens DB 1980, 1385 f. HL; OLG Hamburg ZIP 1982, 1082; vgl nur WKS/Schubert § 27 Rn 36; HH/Habersack § 27 Rn 20. HH/Habersack § 27 Rn 22. Siehe oben Rn 13. HH/Habersack § 27 Rn 22.

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V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3)

MitbestG § 27

2. Zwingendes Recht. Die Vorschriften über den Vermittlungsausschuss sind zwin- 35 gendes Recht. Dies ergibt sich aus seiner Zusammensetzung und seiner Aufgabe, im kritischen Fall der Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans die Beteiligung der Arbeitnehmerseite zu sichern und die Bereitschaft zur Verständigung zwischen den Gruppen zu verstärken. Der Aufsichtsrat kann demnach nicht davon absehen, den Ausschuss zu bilden. Er kann auch keine vom Gesetz abweichende Zusammensetzung beschließen, ihn namentlich nicht mit mehr oder weniger als den im Gesetz genannten vier Personen besetzen. Satzungsvorschriften mit diesem Inhalt sind nichtig. Gleichfalls nichtig sind Satzungsregeln, wonach die Ausschussmitglieder nach § 27 Abs 1 zu wählen sind67 oder wonach der zweite Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden kraft Amtes Mitglied des Ausschusses ist.68 Fällt der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter aus, so ist für die Nachwahl nach den oben Rn 21 ff. angegebenen Regeln zu sorgen. Beim Ausfall eines der beiden anderen Mitglieder hat die Gruppe, die es gestellt hatte, den Nachfolger zu wählen. Für eine Notbestellung durch das Gericht entsprechend § 104 AktG besteht kein Bedürfnis.69 Die Beschlussfähigkeit des Ausschusses ist im Gesetz nicht geregelt. Nach weit 36 überwiegender Ansicht ist er, abweichend von den allgemeinen Regeln über Aufsichtsratsausschüsse70 nur beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder mitwirken.71 Dem ist zuzustimmen, da er nur dann die ihm vom Gesetz zugedachte Aufgabe der Vermittlung zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat erfüllen kann. Doch bleibt zu beachten, dass auch ein unvollständig besetzter oder tagender Ausschuss wirksame Vorschläge für die Wahl zum Vorstandsmitglied machen kann, über welche der Aufsichtsrat abstimmt.72 Der Ausschuss entscheidet nach den allgemeinen Regeln mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme nicht zu, da dies der vom Gesetzgeber hier gewollten strengen Parität zuwiderlaufen würde.73 Auch die Satzung kann ihm daher die Zweitstimme in diesem Fall nicht gewähren.74 3. Verfahren. Die Aufgaben und die Tätigkeit des Ausschusses sind bei § 31 Rn 15 f. 37 erörtert. Die ihm durch Gesetz zugewiesene Vermittlungsaufgabe kann ihm nicht entzogen werden. Dagegen bestehen keine Bedenken, ihm in den Grenzen des § 107 Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 25 MitbestG weitere Aufgaben zu übertragen, bei denen sein Tätigwerden zweckmäßig erscheint, ihn zum Beispiel mit der Funktion eines Aufsichtsratspräsidiums zu betrauen. Ohne die Übertragung durch die Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats stehen ihm die über § 31 Abs 3 Satz 1 hinausgehenden Befugnisse eines Aufsichtsratspräsidiums nicht zu. Soweit er sonstige Aufgaben wahrnimmt, sind die allgemeinen Regeln über Aufsichtsratsausschüsse anzuwenden.75

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67 AA Martens DB 1980, 1388. 68 BGHZ 83, 106, 116. 69 HH/Habersack § 27 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 25; aA Rittner FS Fischer 632 f. 70 Vgl § 25 Rn 66. 71 WKS/Schubert § 27 Rn 42; HH/Habersack § 27 Rn 23; GewKomm/Föhr § 27 Rn 25; GemKommMitbestG/ Naendrup § 27 Rn 30; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27, Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 377; nach Rittner FS Fischer 631 ist er handlungsunfähig, solange er nicht vollständig besetzt ist; zwei Mitglieder halten für ausreichend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 47; drei Mitglieder Meilicke/Meilicke §§ 30, 31 Rn 3.2. 72 § 31 Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz; vgl § 31 Rn 15 f. 73 HM; vgl HH/Habersack § 27 Rn 24; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27; WKS/Schubert § 27 Rn 42. 74 BGHZ 83, 106, 117 ff.; 144, 148. 75 HM; vgl § 25 Rn 49 ff.

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MitbestG § 28

Beschlussfähigkeit

VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 Verstößt der Aufsichtsrat oder eine der wahlberechtigten Gruppen gegen die zwin38 genden Vorschriften der Abs 1 bis 3, ist der Beschluss nichtig, es sei denn, nur einzelne Stimmen wurden fehlerhaft abgegeben, die sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben.76 Allerdings kann die Nichtigkeit wegen des notwendigen Vertrauensschutzes nur ex nunc geltend gemacht werden.77 Die Rechtsakte eines unwirksam bestellten Aufsichtsratsvorsitzenden sind daher gültig, bis die Nichtigkeit der Wahl gerügt wird. Das gilt auch für die Abgabe der Zweitstimme und für Aufsichtsratsbeschlüsse, die unter Einsatz der Zweitstimme zustande kommen.78 Nach der Rüge besteht kein Anlass zum Vertrauensschutz mehr. Die Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden bzw zum Stellvertreter wirkt sich auf die Bestellung des anderen Amtsinhabers nur aus, wenn sie nicht alsbald wirksam nachgeholt werden kann.79

§ 28 Beschlussfähigkeit Beschlussfähigkeit Beschlussfähigkeit MitbestG § 28 Raiser 1 Der Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. 2§ 108 Abs. 2 Satz 4 des Aktiengesetzes ist anzuwenden. § 108 Abs 2 Satz 4 Aktiengesetz lautet: (4) Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist.

Schrifttum Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, Beil Nr 14; Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281; Martens Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 152; ders Zur Zulässigkeit von Satzungsklauseln, die besondere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates stellen, AG 1983, 25; Preusche Zur Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1980, 125; Raiser Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209; Säcker Zur Beschlussfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates, JZ 1980, 82; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1980, 29; Steindorff/Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 146 (1982) 336; Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner Vertagungsklauseln in den Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1979, 330.

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76 Vgl § 25 Rn 40 ff. 77 WKS/Schubert § 27 Rn 44; HH/Habersack § 27 Rn 26; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 133, 176; vgl auch OLG Schleswig ZIP 2001, 74. 78 WKS/Schubert § 27 Rn 45; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 49; HH/Habersack § 27 Rn 26. 79 AA HH/Habersack aaO; vgl Rn 12.

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Beschlussfähigkeit

1. 2.

Übersicht Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats | 1 Zwingendes Recht | 3

3. 4.

MitbestG § 28

Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln | 4 Nichtigkeit von Beschlüssen | 5

1. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats. § 28 entspricht § 108 Abs 2 Satz 2 AktG 1 sowie §§ 10 MontanMitbestG und 11 MitbestEG. Danach setzt die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats voraus, dass mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach § 7 Abs 1 oder nach einer gemäß dieser Vorschrift zulässigen Satzungsbestimmung zu bestehen hat, an dem Beschluss teilnimmt. Ein niedrigeres Quorum hätte den Aufsichtsrat zu wenig vor Zufallsmehrheiten geschützt, ein höheres einer Gruppe erlaubt, seine Arbeit zu blockieren, indem sie geschlossen von seinen Sitzungen fernbleibt. Notwendig ist je nach Größe des Aufsichtsrats die Mitwirkung von mindestens sechs, acht oder zehn Mitgliedern. Die Teilnahme wird durch die Abgabe einer Stimme dokumentiert, auch wenn sie auf Stimmenthaltung lautet.1 Wer dagegen nur in der Sitzung anwesend ist, sich aber an der Abstimmung selbst nicht beteiligt, wird nicht mitgezählt. Dagegen genügt es, gemäß § 108 Abs 3 AktG eine schriftliche Stimme abgeben zu lassen (§ 108 Abs 4 AktG). Bei schriftlicher, telegrafischer oder fernmündlicher Abstimmung (vgl § 108 Abs 4 AktG) nimmt an dem Beschluss teil, wer sich durch Ja, Nein oder Stimmenthaltung zum Gegenstand der Abstimmung äußert.2 Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht. Im Gegenteil stellt es durch die 2 ausdrückliche Verweisung auf § 108 Abs 2 Satz 4 AktG klar, dass die Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht davon abhängt, ob alle Aufsichtsratssitze besetzt sind oder ob das gesetzliche Zahlenverhältnis zwischen den Gruppen, also die Parität, oder innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmervertreter (vgl § 15 Abs 2) gewahrt ist. Namentlich hindert die Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder bis zur Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht, auch wenn infolgedessen eine Gruppe im konkreten Fall über die Stimmenmehrheit verfügt. Jede andere Regelung würde die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gefährden. Unzulässig wird eine unter Nutzung des infolge der Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder entstandenen Stimmenvorteils durchgesetzte Abstimmung nach allgemeinen Regeln erst, wenn die Mehrheit die Gunst der Stunde in sittenwidriger Weise zum Nachteil der anderen Seite ausnützt.3 Daher kann auch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats keine niedrigeren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit statuieren.4 2. Zwingendes Recht. Heftig umstritten war lange die Frage, ob § 28 zwingendes 3 Recht enthält mit der Folge, dass auch höhere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit unzulässig sind. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes hatte eine größere Zahl von Unternehmen Satzungsänderungen beschlossen, welche die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats zur Sicherung des Übergewichts der Anteilseignerseite davon abhängig machten, dass mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind und sich unter ihnen der Vorsitzende des Aufsichtsrats befindet.5

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1 BGH BB 2007, 1185; OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 31 f. 2 GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 31. 3 Einhellige Meinung; vgl statt aller WKS/Schubert § 28 Rn 18; HH/Habersack § 28 Rn 3; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 108 Rn 86 f. 4 HM; WKS/Schubert § 28 Rn 9; HH/Habersack § 28 Rn 4a. 5 Rechtstatsachen bei Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 29 f.; Säcker/Theisen AG 1980, 35; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 167 f.

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MitbestG § 28

Beschlussfähigkeit

Einige Instanzgerichte 6 sowie ein Teil des Schrifttums 7 hielten derartige Satzungs klauseln für zulässig. Demgegenüber sprach sich die weit überwiegende Meinung gegen ihre Zulässigkeit aus.8 Der BGH schloss sich in der Leitentscheidung BGHZ 83, 151 der herrschenden Lehre an.9 Das Urteil stützt sich auf die Rechtsgleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder. 10 Dagegen verstoßen sowohl Satzungsbestimmungen, welche die Beschlussfähigkeit einseitig davon abhängig machen, dass eine bestimmte Mindestzahl von Vertretern der Anteilseigner an der Abstimmung teilnimmt, als auch solche Regeln, welche die Beschlussfähigkeit an die Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden oder eines anderen bestimmten Aufsichtsratsmitglieds binden. Demgegenüber erklärte der BGH es für fraglich, ob § 28 schlechthin jede Verschärfung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit in der Satzung verbietet.11 Das Urteil wurde im Schrifttum begrüßt.12 Weitergehend als nach dem BGH sind jedoch auch solche Satzungsbestimmungen als unzulässig anzusehen, welche die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ohne Unterscheidung zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer davon abhängig machen, dass mehr als die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats an der Abstimmung teilnimmt. Denn andernfalls könnte die Gruppe der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmervertreter die Tätigkeit des Aufsichtsrats blockieren, wenn sie geschlossen den Sitzungen fernbleibt. § 28 ist also als auch nach oben abschließende Regelung anzusehen.13 4

3. Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln. Das vom BGH in den Vordergrund gestellte Prinzip der Rechtsgleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder verbietet auch Satzungsvorschriften, wonach die Aufsichtsratssitzung zu unterbrechen oder zu vertagen ist, sofern nicht mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind und/oder der Aufsichtsratsvorsitzende sich nicht unter den Teilnehmern befindet (Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln).14 Die Frage hat der BGH nicht entschieden. Die negative Beurteilung folgt aber aus seinem Begründungsansatz.15 Lediglich Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln, die keinen Unterschied zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer machen, sind danach gestattet. Auch eine Satzungsvorschrift, wonach die Sitzung zu vertagen ist, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nicht an ihr teilnimmt, ist unzulässig. Dagegen wird man eine Regelung zulassen können, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden im Zuge seiner Leitungsbefugnis das Recht gibt, eine bereits angefangene Sitzung auf Antrag eines oder

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6 LG Frankfurt NJW 1978, 2398; LG Hamburg NJW 1980, 235; LG Mannheim NJW 1980, 236. 7 Heinsius AG 1977, 282 f.; Preusche AG 1980, 126 f.; Canaris DB 1981, Beil Nr 14, 6 ff. 8 Säcker JZ 1980, 84 ff.; Raiser NJW 1980, 211 ff.; Wiesner AG 1979, 205; Paefgen aaO 154 ff.; Fitting/ Wlotzke/Wissmann MitbestG 2. Aufl § 28 Rn 6; Hanau/Ulmer MitbestG 1. Aufl § 28 Rn 4, je mwN. 9 Ebenso zuvor schon OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139 und LG Hamburg BB 1980, 959. 10 Vgl § 25 Rn 123. 11 BGH aaO 153 f. 12 Geitner AG 1982, 212 ff.; Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 341 f.; Martens ZGR 1983, 237 f. 13 Die Frage ist nach wie vor umstritten; wie im Text im Ergebnis OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139; Säcker JZ 1980, 84 ff.; Wiesner AG 1979, 206; Raiser NJW 1980, 210 f.; WKS/Schubert § 28 Rn 9; HH/Habersack § 28 Rn 4a; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 28 Rn 8; MünchKommAktG/ Annuß § 28 MitbestG Rn 4 ff; MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 8;.Ein höheres Quorum (zB zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder) wollen zulassen ua OLG Hamburg BB 1984, 1763; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 63; Lutter/ Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 718; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 28 MitbestG Rn 2. 14 Rechtstatsachen hierzu bei Ulmer aaO 32 f.; Säcker/Theisen AG 1980, 36; Paefgen aaO 193 ff. 15 So mit Recht Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 342; ähnlich Hoffmann-Becking aaO Rn 76; HH/Habersack § 28 Rn 7; WKS/Schubert § 28 Rn 14 f.; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 78.

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Abstimmungen

MitbestG § 29

mehrerer Aufsichtsratsmitglieder oder nach pflichtgemäßem Ermessen zu unterbrechen oder zu vertagen, wenn nicht eine gleiche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer teilnimmt.16 Die Unterbrechung oder Vertagung kann jedoch nur einmal gestattet sein, weil eine mehrmalige Verschiebung die zwingenden Vorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats umgehen würde.17 4. Nichtigkeit von Beschlüssen. Beschlüsse des Aufsichtsrats, die gegen § 28 ver- 5 stoßen, sind nichtig.18 Gemäß § 241 Nr 3 AktG sind auch alle Satzungsbestimmungen nichtig, die mit § 28 nicht vereinbar sind.19

§ 29 Abstimmungen Abstimmungen Abstimmungen MitbestG § 29 Raiser (1) Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht in Absatz 2 und in den §§ 27, 31 und 32 etwas anderes bestimmt ist. (2) 1Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen. 2§ 108 Abs. 3 des Aktiengesetzes ist auch auf die Abgabe der zweiten Stimme anzuwenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. § 108 Abs 3 Aktiengesetz lautet: (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

Schrifttum Luther Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Martens Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Patt-Auflösung im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Vorsitzenden? DB 1976, 195; Raiser Der neue Koalitionskompromiss zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Ulmer Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160.

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16 So Paefgen 199 ff.; im Wesentlichen auch Säcker/Theisen AG 1980, 32; Raiser NJW 1980, 212; WKS/Schubert § 28 Rn 7; aA zum Teil Werner AG 1979, 330. 17 HH/Habersack § 28 Rn 7; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 78. 18 Vgl § 25 Rn 40. 19 BGHZ 83, 106; 151.

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Raiser

MitbestG § 29

I.

II.

Abstimmungen

Übersicht Vorbemerkungen 1. Allgemeines | 1 2. Entstehungsgeschichte | 2 Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Abstimmung | 5 2. Zwingendes Recht | 7

III.

Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2) 1. Voraussetzungen | 9 2. Verzicht auf die zweite Abstimmung | 11 3. Vertagung | 12 4. Verfahren | 13 5. Zwingendes Recht | 16

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Allgemeines. § 29 regelt einen Ausschnitt aus den für den Aufsichtsrat geltenden Verfahrensvorschriften, die sich im Übrigen aus §§ 107–110 AktG und 36 GenG iVm § 25 Abs 11 sowie aus § 28 ergeben. Abs 1 übernimmt die allgemeine gesellschafts- und körperschaftsrechtliche Regel, wonach Beschlüsse eines Kollegialorgans grundsätzlich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfordern.2 Die Vorschrift stimmt daher insoweit auch mit den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen überein. Bei einem paritätisch besetzten Aufsichtsrat impliziert sie die Ablehnung eines Antrags, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teilnehmen und eine der beiden Gruppen geschlossen dagegen stimmt. Abs 2, der in § 31 Abs 4 wiederholt wird, durchbricht diese allgemeine Regel, indem er dem Aufsichtsratsvorsitzenden für den Fall der Stimmengleichheit in einer zusätzlichen Abstimmung eine zweite Stimme zuerkennt. Die Vorschrift enthält die Auflösung des Patts zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat und gehört daher zu den wichtigsten und während des Gesetzgebungsverfahrens am heftigsten umstrittenen des ganzen Gesetzes. Sie führt dazu, dass sich die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat, die nach § 27 Abs 1 und 2 in den meisten Fällen den Aufsichtsratsvorsitzenden stellt, in der Regel durchzusetzen vermag. Das Gesetz weicht damit von der strengen Parität zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat ab und gewährt der Anteilseignerseite ein gewisses Übergewicht. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Konsequenz wird durch die Detailvorschriften Abs 2 Satz 2 und 3 noch unterstrichen.

2

2. Entstehungsgeschichte. Der Regierungsentwurf hatte streng an der Parität festgehalten. Er enthielt selbst kein Pattauflösungsverfahren, sondern eröffnete dem Aufsichtsrat die Möglichkeit, bei Stimmengleichheit eine zweite Abstimmung zu beschließen, in der die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag geben sollte. Ein solcher Beschluss sollte aber nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gefasst werden können. In der Begründung hierzu3 bezeichnete die Bundesregierung die Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat als nicht so ernst, dass der vom Erfordernis der Mehrheitsentscheidung ausgehende Einigungszwang durchlöchert werden müsste. Von Anfang an stieß der Entwurf in diesem Punkt aber auf heftige Kritik. Der Bundesrat führte aus, die Vorschrift sei „unbrauchbar und nicht praktikabel“. Sie führe „zur Verzögerung oder Lähmung bei wichtigen Entscheidungen“, und sie gefährde „die Funktionsfähigkeit des Unternehmens, die Wettbewerbsfähigkeit und damit auch die Arbeitsplätze“. Der verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie, der Berufsfreiheit und des Eigentums sowie

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1 2 3

Vgl § 25 Rn 18 ff. Vgl § 32 Abs 1 Satz 3 BGB. BTDrucks VII/2172, 28.

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 29

die ordnungspolitischen Grundsätze der sozialen Marktwirtschaft erforderten „eine klare und praktikable Auflösung von Pattsituationen“.4 Ähnliche Einwendungen brachte die Fraktion der CDU/CSU in der ersten Lesung des Gesetzes vor.5 Auch die Sprecher der Arbeitgeberverbände und der Industrie schlossen sich dieser 3 Kritik an. Sie führten aus, die durch den Entwurf heraufbeschworene Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat erschüttere die Funktionsfähigkeit der Unternehmen. Die im Entwurf offen gelassene Möglichkeit, die letzte Entscheidung der Anteilseignerversammlung (Hauptversammlung) herbeizuführen, 6 erklärten sie für unbrauchbar, da die Anteilseignerversammlung, jedenfalls in Publikumsgesellschaften, außerstande sei, häufig genug zusammenzutreten und sachkundige Entscheidungen zu fällen. Auch werde das Vertretungsorgan, gestützt nur auf die Anteilseignerversammlung, nicht über längere Frist hinweg gegen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat handeln können.7 Nicht zuletzt wurden gegen die vorgesehene Regelung verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, die damit begründet wurden, der Eigentumsschutz nach Art 14 GG verlange ein Übergewicht der Anteilseignerseite bei allen Entscheidungen im Unternehmen oder, nach Ansicht anderer Sachverständiger, doch wenigstens eine bessere Sicherung der Funktionsfähigkeit des Entscheidungsprozesses im Unternehmen.8 Die sachlichen Angriffe gegen den Regierungsentwurf und die Unsicherheit seiner 4 verfassungsrechtlichen Beurteilung veranlassten die Koalitionsparteien, nach einer neuen Lösung zu suchen. Im Koalitionskompromiss vom November 1975 einigten sie sich darauf, dem regelmäßig von Seiten der Anteilseigner gestellten Aufsichtsratsvorsitzenden das doppelte Stimmrecht zu gewähren und den Entwurf auf diese Weise verfassungsrechtlich abzusichern. § 26 Abs 2 RegE sollte danach lauten: „Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen.“ Auch diese Formulierung geriet indessen erneut unter Beschuss. Wiederum wurde ihre Praktikabilität bezweifelt.9 Ferner wurde gerügt, sie lasse offen, ob dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Zweitstimme auch bei schriftlicher Abstimmung gemäß § 108 Abs 3 AktG zustehe und ob sie der Stellvertreter ausüben könne, wenn der Vorsitzende verhindert ist.10 Weiterhin machte sich auch der Druck bemerkbar, mit Hilfe verfassungsrechtlicher Argumente das Übergewicht der Anteilseignerseite besser abzusichern. Aufgrund der Einwände formulierte der Ausschuss mit den Stimmen der SPD und der FDP dann die endgültige Fassung. Noch im Bundestagsplenum versuchte die Fraktion der CDU/CSU, die Vorschrift durch zwei Gegenanträge zu unterlaufen, welche die Stellvertretung bei der Stimmabgabe im Aufsichtsrat zulassen und die dem Aufsichtsratsvorsitzenden gewährte zweite Stimme bei dessen Verhinderung auf die Mehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat übergehen lassen wollten.11 Sie blieb damit jedoch ohne Erfolg.

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4 BRDrucks 200/74 Zi 5. 5 Vgl Abg Franke (Osnabrück), Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags, 7473. 6 §§ 28 Abs 4 Satz 2 RegE, 111 Abs 4 Satz 3 AktG. 7 Vgl die Ausführungen von Schleyer und Sohl im Hearing vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 2 ff. 8 Vgl die Äußerungen der Sachverständigen im Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 4, 7, 23. 9 Philipp DB 1976, 195 ff. 10 Vgl Raiser BB 1976, 147. 11 Vgl BTDrucks VII/4887, Nr 9 und 10; Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags 16031 ff.

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MitbestG § 29

Abstimmungen

II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Abstimmung. Nach § 29 Abs 1 bedarf ein Aufsichtsratsbeschluss regelmäßig der 5 Mehrheit der abgegebenen Stimmen. In einigen wichtigen Fällen, nämlich bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie bei der Wahl und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, verlangt das Gesetz im ersten Wahlgang eine Zweidrittelmehrheit, die sich in den Fällen des § 27 Abs 1 nach der Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl, in den Fällen des § 31 Abs 2 und 5 nach der Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des Aufsichtsrats berechnet. Die Wahl und die Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans erfordert auch im zweiten Wahlgang noch die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats, nicht nur der abgegebenen Stimmen (§ 31 Abs 3 und 5). Von der Regel des § 29 Abs 1 weicht das Gesetz ferner in den Fällen ab, in denen es getrennte Abstimmungen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer vorschreibt (§ 27 Abs 2 und 3) oder sich mit einem Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat begnügt (§ 32, für die AG und KGaA ferner § 124 Abs 3 AktG). Jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des Vorsitzenden unter den Voraussetzungen des Abs 2, § 31 Abs 4 hat eine Stimme. Mehrstimmrechte oder besondere Zustimmungs- und Vetorechte für bestimmte Aufsichtsratsmitglieder können auch durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nicht begründet werden.12 Nach allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätzen (vgl § 34 BGB) ist ein Aufsichtsratsmitglied aber nicht stimmberechtigt, wenn der Beschluss die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und dem Unternehmen betrifft. Kein Stimmverbot existiert bei korporationsrechtlichen Akten. Ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollision ist nicht anerkannt. Ein Aufsichtsratsmitglied, das für den Vorsitz im Aufsichtsrat oder die Mitgliedschaft im Vertretungsorgan kandidiert, ist daher nicht daran gehindert, bei der Wahl mitzustimmen.13 Umstritten sind Stimmverbote in besonderen Fällen. Wegen der Einzelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.14 Die Mehrheit berechnet sich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regeln. 6 Die Abgabe einer ungültigen Stimme und Stimmenthaltung werden nach herrschender Lehre nicht als Stimmabgabe gewertet.15 Doch ist mit Mertens/Cahn16 anzunehmen, dass die Satzung oder die Geschäftsordnung vorschreiben kann, ungültige Stimmen und Stimmenthaltungen in die Berechnung einzubeziehen. Da eine solche Regelung nur der Klarstellung dient und die Zahl der Zustimmungen nicht vermehrt, steht ihr auch das MitbestG nicht entgegen. Schriftliche, von einem Stimmboten überreichte Stimmen werden mitgerechnet, wenn die Voraussetzungen des § 108 Abs 3 AktG erfüllt sind.17 Dagegen ist eine Stimmabgabe mittels Telefon, Telefax oder anderer elektronischer Medien nur zulässig, wenn sie gemäß § 108 Abs 4 AktG in der Satzung oder in der Geschäfts-

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12 HM; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 64; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 29 Rn 39. 13 Vgl § 31 Rn 13. 14 Vgl Mertens/Cahn aaO Rn 65; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 70; GroßKommAktG/Hopt/ Roth § 108 Rn 48 ff.; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, je mwN; vgl auch § 25 Rn 37. 15 BGHZ 83, 35, 36 f.; zur Hauptversammlung BGHZ 129, 153; Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 59; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 32; Hüffer/Koch AktG § 108 Rn 6; HH/Habersack § 29 Rn 6; WKS/ Schubert § 29 Rn 6; je mwN. 16 Mertens/Cahn aaO § 108 Rn 60; Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; ebenso WKS/Schubert § 29 Rn 14; GroßKommAktG/Oetker § 29 MitbestG Rn 2; GemKommMitbestG/Schneider § 29 Rn 108; nur betr Geschäftsordnungsklauseln GewKomm/Föhr § 29 Rn 3; aA HH/Habersack § 29 Rn 6. 17 Vgl § 25 Rn 23 ff.

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III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

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ordnung des Aufsichtsrats vorgesehen ist oder wenn kein Aufsichtsratsmitglied dem Verfahren widerspricht.18 Auch die nachträgliche Stimmabgabe eines abwesenden Aufsichtsratsmitglieds ist unzulässig, es sei denn, alle anwesenden Aufsichtsratsmitglieder erklären sich damit einverstanden.19 Die übrigen, das Verfahren des Aufsichtsrats regelnden Vorschriften sind bei § 25 Rn 18 ff. dargestellt. 2. Zwingendes Recht. Abs 1 ist zwingendes Recht. Namentlich kann die Satzung 7 oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats für andere als die im Gesetz genannten Beschlüsse keine höhere Mehrheit verlangen. Die zum Aktien- und Genossenschaftsrecht vertretene Ansicht, wonach eine höhere Mehrheit wenigstens für die Beschlüsse gefordert werden kann, die nicht über die dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zugewiesene Gegenstände entscheiden, wurde schon für das Montanmitbestimmungsrecht überwiegend abgelehnt.20 Für den Geltungsbereich des MitbestG lässt sie sich gleichfalls nicht aufrechterhalten. Denn auch eine derartige Satzungsbestimmung würde das vom Gesetz gewollte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und die Entscheidungsfähigkeit des Organs vermindern und ist daher mit dem Gesetz nicht vereinbar.21 Ebenso wenig können Satzung oder Geschäftsordnung vorschreiben, dass nur abge- 8 stimmt werden darf, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind, zum Beispiel die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner vollzählig an der Abstimmung teilnehmen oder wenn der Aufsichtsratsvorsitzende anwesend ist.22 Denn auch derartige Vorschriften würden das vom Gesetz geordnete Zusammenspiel zwischen den Gruppen verändern und die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats vermindern.23 Daher sind Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln unzulässig, wonach in derartigen Fällen die Sitzung zu unterbrechen oder die Abstimmung zu vertagen ist oder wonach ein oder zwei Aufsichtsratsmitglieder verlangen können, die Sitzung in einem solchen Fall zu unterbrechen.24 III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2) III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2) 1. Voraussetzungen. Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so 9 wäre der Antrag nach der in Abs 1 bestätigten allgemeinen Regel abgelehnt. Angesichts der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats mit Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer birgt diese Regel die Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Gruppen nicht nur bei einzelnen Beschlüssen, sondern über einen längeren Zeitraum hinweg, was die Funktionsfähigkeit des Organs als solches beeinträchtigen würde. Um dieser Gefahr vorzubeugen, hat der Gesetzgeber das Pattauflösungsverfahren nach Abs 2 eingeführt. Die Anwendung der Vorschrift setzt Stimmengleichheit bei einer Abstimmung im Aufsichtsrat voraus. Daher lässt sie sich nicht anwenden, wenn infolge von Vakanzen, der Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder von Stimmenthaltungen eine ungerade Zahl von Stimmen abgegeben wurde.25 Auch auf Entscheidungen, die eine qualifizierte Mehrheit erfordern, ist sie unanwendbar. Vollends kann sie nicht dazu ein-

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18 § 25 Rn 22. 19 Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 28. 20 Vgl neben den in Fußnote 16 Genannten Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 18. 21 HM; vgl WKS/Schubert § 29 Rn 11; HH/Habersack § 29 Rn 8; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 108 Rn 58 und Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; Oetker aaO Rn 3; differenzierend GemKommMitbestG/ Schneider § 29 Rn 103 ff. 22 Vgl § 28 Rn 3. 23 Vgl Philipp DB 1976, 197; ferner die Erläuterungen zu § 25 Rn 14 ff. 24 § 28 Rn 4. 25 WKS/Schubert § 29 Rn 15; HH/Habersack § 29 Rn 11.

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gesetzt werden, die Stimmengleichheit und damit die Ablehnung eines Antrags herbeizuführen, wenn die Arbeitnehmerseite bei der ersten Abstimmung wegen des Fehlens eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner die Stimmenmehrheit gewann. 10 Weitere Voraussetzungen kennt die Vorschrift nicht. Sie verlangt namentlich nicht die vollzählige Teilnahme aller Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss, sondern gilt auch, wenn es infolge des Fehlens einer gleichen Zahl von Stimmen auf beiden Seiten zu Stimmengleichheit kam. Auch ist es unerheblich, ob die beiden Gruppen geschlossen gegeneinander gestimmt haben oder ob die Stimmengleichheit eine verschiedene Beurteilung des Beschlussgegenstandes quer durch die Gruppen ausdrückt.26 Schließlich differenziert Abs 2 auch nicht zwischen Personal-, Sach- und Verfahrensentscheidungen des Aufsichtsrats oder zwischen Beschlüssen, die im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens mehr oder weniger empfindlich sind. Im Gegenteil findet sich in der Vorschrift keinerlei Anhaltspunkt, der es rechtfertigen würde, ihre Anwendbarkeit aufgrund einer restriktiven Interpretation auf den einen oder anderen dieser Fälle zu beschränken.27 11

2. Verzicht auf die zweite Abstimmung. Abs 2 sagt nicht, dass bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat in jedem Fall die zweite Abstimmung über denselben Gegenstand stattfinden muss, in welcher der Aufsichtsratsvorsitzende die Zweitstimme hat. Daher kann es auch beim ersten, ablehnenden Beschluss bleiben, wenn sich alle Aufsichtsratsmitglieder damit abfinden. Es besteht kein Anlass, die zweite Abstimmung in diesem Fall zu erzwingen. Auch können die Antragsteller den Antrag nach der ersten Abstimmung zurückziehen oder in modifizierter Form erneut einbringen. Im Übrigen gehört die Entscheidung darüber, ob die zweite Abstimmung eingeleitet werden soll, zunächst zu den Kompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden, der das Verfahren festlegt. Er hat dabei nach pflichtgemäßem Ermessen vorzugehen. Sofern er es für geraten hält, kann er die Angelegenheit auch anders weiterführen, zum Beispiel seinerseits einen veränderten Antrag stellen oder die Sache an einen Aufsichtsratsausschuss verweisen. Er kann ferner gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 oder § 119 Abs 2 AktG die Anteilseignerversammlung zur Entscheidung anrufen.28 Doch lässt es das Gesetz nicht zu, dem gewöhnlich allein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden die letzte Entscheidung darüber zu überlassen, ob das Pattauflösungsverfahren durchgeführt werden soll.29 Vielmehr ersetzt die Mehrheitsentscheidung des Gesamtaufsichtsrats die Disposition des Vorsitzenden, sofern eine solche Entscheidung beantragt wird.30 Demgegenüber hat sich die Meinung, jedes Aufsichtsratsmitglied sowie der Vorstand könne die zweite Abstimmung verlangen,31 nicht durchgesetzt.32

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3. Vertagung. Weiter sagt das Gesetz im Gegensatz zu § 31 Abs 3 auch nichts darüber aus, wann die zweite Abstimmung durchzuführen ist.33 Es kann zweckmäßig sein, sie in der gleichen Sitzung unmittelbar an die erste anzuschließen, ebenso aber auch,

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26 WKS/Schubert § 29 Rn 15; HH/Habersack § 29 Rn 11. 27 HM; vgl Werner ZGR 1977, 241; Westermann ZGR 1977, 232; Wiedemann ZGR 1977, 164; Säcker DB 1977, 2034; WKS/Schubert § 29 Rn 16; HH/Habersack § 29 Rn 10; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 6. Die Gegenmeinung ist überholt. 28 Vgl WKS/Schubert § 29 Rn 20; HH/Habersack § 29 Rn 12. 29 HA; vgl statt aller HH/Habersack § 29 Rn 13 sowie ausführlich Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung in der mitbestimmten AG, 233 ff.; je mwN. 30 HL; vgl WKS/Schubert § 29 Rn 21; GewKomm/Föhr § 29 Rn 8. 31 So GemKommMitbestG/Schneider § 29 Rn 69 sowie die 1. Aufl dieses Kommentars. 32 Vgl eingehend dazu Paefgen aaO. 33 Ausführlich hierzu Peus aaO 276 ff.

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zuvor eine angemessene Zeit für neue Beratungen verstreichen zu lassen. Hier ist eine gewisse Flexibilität nötig. Indem das Gesetz zwei gesonderte Abstimmungen vorschreibt, gibt es zu erkennen, dass es von einer erneuten Beratung ausgeht, sofern eine solche gewünscht wird. Rechtlich ist die Frage unter den gleichen Gesichtspunkten zu würdigen, die für die Entscheidung maßgeblich sind, ob die zweite Abstimmung überhaupt durchgeführt wird. Zuständig ist zunächst der Aufsichtsratsvorsitzende kraft seiner Befugnis, die Sitzungen des Aufsichtsrats zu terminieren und die Tagesordnung zusammenzustellen. Doch kann er eine neue Beratung des Gegenstands nicht einfach unterbinden. Wird gegen die Entscheidung des Vorsitzenden der Gesamtaufsichtsrat angerufen, beschließt dieser verbindlich. Der Beschluss bedarf einfacher Mehrheit.34 4. Verfahren. Kommt es zu der zweiten Abstimmung, so ist zunächst wiederum 13 nach Abs 1 zu verfahren. Der Gegenstand des Beschlusses muss in derselben Form zur Abstimmung gestellt werden wie beim ersten Mal. Dagegen ist kein Aufsichtsratsmitglied an seine beim ersten Mal abgegebene Stimme gebunden, sondern kann sich nunmehr anders entscheiden oder der Stimme enthalten. Nehmen Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teil, die beim ersten Mal gefehlt haben, oder fehlen Mitglieder, die zuvor mitgestimmt haben, kann sich das Ergebnis auch aus diesem Grund ändern. Erzielt der Antrag eine Mehrheit, ist er nunmehr beschlossen, spricht sich die Mehrheit gegen ihn aus, ist er abgelehnt, ohne dass es der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bedürfte (Abs 2 Satz 1). Nur falls sich wiederum Stimmengleichheit ergibt, gewährt das Gesetz dem Auf- 14 sichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme, die ihm nunmehr das Ergebnis in die Hand legt. Stimmt er zu, ist der Antrag angenommen, stimmt er dagegen, ist er abgelehnt. Er kann aber auch auf die Abgabe der zweiten Stimme verzichten oder sich der Stimme enthalten, wenn er sich nicht exponieren will, sondern vorzieht, es bei der Ablehnung des Antrags wegen Stimmengleichheit zu belassen.35 Eine Pflicht, die Stimme auszuüben, trifft ihn nicht, vielmehr hat er wie jedes andere Aufsichtsratsmitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welche Lösung dem Wohl des Unternehmens am besten dient. Verletzt er die Pflicht, macht er sich nach §§ 116, 93 AktG iVm 25 Abs 1 schadensersatzpflichtig.36 Namentlich können die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner daher nicht verlangen, dass er die zweite Stimme nach ihren Wünschen gebraucht. Die einseitige Orientierung des Vorsitzenden an den Interessen der Anteilseigner widerspricht schon deshalb dem Gesetz, weil es ihm die zweite Stimme um der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan willen gewährt. Aus denselben Gründen ist der Vorsitzende auch nicht genötigt, mit beiden Stimmen einheitlich abzustimmen, vielmehr muss es ihm auch gestattet sein, durch die Abgabe von zwei verschiedenen Stimmen zu demonstrieren, dass er zwar für einen Antrag ist, es aber nicht auf sich nehmen will, ihn gegen den geschlossenen Widerstand der Hälfte des Aufsichtsrats durchzusetzen, oder umgekehrt, dass er einen Antrag zwar nicht unterstützt, es unter den gegebenen Umständen aber für das kleinere Übel hält, ihn zu akzeptieren als ihn abzulehnen.37

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34 So zutreffend Paefgen aaO 246 ff.; Peus aaO § 78; hM. 35 HA; anders nur Luther ZGR 1977, 310 und Säcker/Theisen AG 1980, 38. Ausführlich zum Ganzen Peus aaO 251 ff. 36 Vgl § 25 Rn 154. 37 HM; vgl WKS/Schubert § 29 Rn 30 ff; HH/Habersack § 29 Rn 16; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 29 MitbestG Rn 12; H. P. Westermann FS Fischer 847; Peus aaO 255 ff.; aA Luther ZGR 1977, 310 und Martens

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Nimmt der Aufsichtsratsvorsitzende an der Sitzung nicht teil, in der die zweite Abstimmung durchgeführt wird, kann er, wie das Gesetz in Abs 2 Satz 2 klarstellt, beide Stimmen schriftlich niederlegen und durch Stimmboten abgeben lassen.38 Das gilt wegen der rechtsformunabhängigen Fassung des § 29 auch für Genossenschaften.39 Gemäß Abs 2 Satz 3 steht dem Stellvertreter die zweite Stimme nicht zu. Nimmt der Vorsitzende an der zweiten Abstimmung nicht teil und lässt auch keine schriftliche Stimme überreichen, verbleibt es daher beim Mehrheitserfordernis des Abs 1. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag in diesem Fall endgültig abgelehnt. Ist der Vorsitzende vorzeitig aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden, kann die zweite Stimme erst nach der Neuwahl wieder eingesetzt werden.

5. Zwingendes Recht. Wie Abs 1 enthält auch Abs 2 zwingendes Recht, das durch Vorschriften der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur ergänzt, aber nicht modifiziert werden kann. Doch ist die Abgrenzung zwischen Modifikation und Ergänzung hier schwierig, weshalb zahlreiche Einzelheiten umstritten sind.40 Nach einhelliger Ansicht kann das Recht, nach der ersten Abstimmung eine neue Aussprache zu verlangen, nicht entzogen werden.41 Unzulässig ist es auch, die zweite Abstimmung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zwingend vorzuschreiben.42 Ferner ist es unzulässig, die zweite Abstimmung von der Anwesenheit einer mindestens gleichen Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern und/oder des Aufsichtsratsvorsitzenden abhängig zu machen.43 Eine Satzungsbestimmung, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende allein entscheidet, ob die zweite Abstimmung durchgeführt werden soll, wird von einigen Autoren für zulässig gehalten.44 Doch geht eine solche Kompetenz über die Sitzungsleitung hinaus, weshalb die letzte Entscheidung dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten bleiben muss.45 Dagegen bestehen keine Bedenken, in der Satzung oder Geschäftsordnung vorzuschreiben, dass jedes Aufsichtsratsmitglied oder je zwei Aufsichtsratsmitglieder die zweite Abstimmung verlangen können.46 Ein in der Satzung begründeter dahingehender Anspruch des Vorstands wird jedoch allgemein für unzulässig gehalten.47 Satzungsbestimmungen, welche den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung fixieren, 17 dürften unzweckmäßig sein. Unzulässig ist eine Vorschrift, welche jede weitere Aussprache abschneidet.48 Dagegen wird man Vorschriften für zulässig halten können, wonach die zweite Abstimmung noch in derselben Sitzung stattzufinden hat oder aber umgekehrt auf die nächste Aufsichtsratssitzung vertagt werden muss.49 Dasselbe gilt für Sat-

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_____ ZGR 1979, 512 f., die meinen, der Aufsichtsratsvorsitzende habe mit der zweiten Abstimmung das Anteilseignerinteresse durchzusetzen. Nach Paefgen aaO 261 f. hat der Aufsichtsratsvorsitzende beide Stimmen gleich abzugeben. 38 § 108 Abs 3 AktG; Einzelheiten bei § 25 Rn 23 ff. 39 HH/Habersack § 29 Rn 17; WKS/Schubert § 29 Rn 34: aA: nur wenn das Statut der Genossenschaft schriftliche Abstimmung zulässt. 40 Rechtstatsachen bei Ulmer Anpassung der Satzungen, 60 ff.; Säcker/Theisen AG 1980, 29 ff.; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung 240 ff., 251 ff. 41 GemKomm/Schneider § 29 Rn 110; HH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 253 f. 42 HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 33. 43 § 28 Rn 3. 44 Schneider aaO § 29 Rn 114. 45 Paefgen aaO 241 f.; Peus aaO 271 ff., 275; HH/Ulmer/Habersack § 29 Rn 20. 46 HA; vgl HH/Habersack aaO; Paefgen aaO 255 f. mwN. 47 HH/Habersack § 29 Rn 20; Säcker/Theisen AG 1980, 38; Paefgen aaO 244. 48 Vgl Rn 12. 49 Str; vgl HH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 255 ff.

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zungsbestimmungen, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung festlegt.50 Unzulässig sind alle Satzungsregeln, welche den Aufsichtsratsvorsitzenden in 18 seiner Freiheit beschränken, selbst zu entscheiden, ob und wie er von seiner zweiten Stimme Gebrauch machen will. Die Abgabe der Stimme kann daher weder zur Pflicht gemacht noch an Weisungen der Anteilseigner gebunden werden. Ebenso wenig ist es möglich vorzuschreiben, dass die zweite Stimme mit der ersten übereinstimmen muss. Vollends darf nicht einfach angeordnet werden, dass die zuerst abgegebene Stimme doppelt zählt.51 Unzulässig ist es schließlich, die Wirksamkeit der zweiten Abstimmung von anderen oder zusätzlichen Bedingungen und Mehrheitserfordernissen abhängig zu machen. Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, die den vorstehenden Regeln wider- 19 sprechen, sind nichtig.52

_____ 50 51 52

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Paefgen aaO 252. HH/Habersack § 29 Rn 20; Paefgen 257 ff.; hL. Vgl § 25 Rn 40 ff.

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DRITTER TEIL neue rechte Seite! Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Grundsatz Grundsatz Grundsatz MitbestG § 30 Raiser https://doi.org/10.1515/9783110693126-004

Die Zusammensetzung, die Rechte und Pflichten des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs sowie die Bestellung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften, soweit sich aus den §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt. Schrifttum Baumann GmbH und Mitbestimmung ZHR 142 (1978), 557; Beuthien Die Leitungsmachtgrenzen des Genossenschaftsvorstands, ZfG 1975, 180; Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen – hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance? ZfgG 26 (1976), 33; Henssler Die Ernennung des Vorsitzenden in der Geschäftsführung der mitbestimmten GmbH, GmbHR 2004, 321; Hüffer Das Leitungsermessen des Vorstands in der Aktiengesellschaft, FS Raiser, 2005, 163; Oetker Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung und Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH, ZIP 2015, 1461; Overlack Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125 ff.; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt, 1976, 101 ff.; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Schall Organzuständigkeiten in der mitbestimmten GmbH, 1996; Ulmer Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Vollmer Die mitbestimmte GmbH ZGR 1979, 135; Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121;

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Einzelne Unternehmensformen 1. Aktiengesellschaft | 5 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien | 13

3. 4.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 14 Genossenschaft | 17

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen § 30 gehört zu den drei in der Überschrift als „Grundsatz“ bezeichneten Vorschriften 1 der §§ 6, 25, 30, welche das MitbestG mit dem geltenden Gesellschafts- und Unternehmensrecht verbinden. Rechtstechnisch bedient er sich wie die beiden anderen genannten Paragraphen des Mittels der globalen Verweisung, bleibt aber sowohl hinsichtlich des Tatbestands wie der Rechtsfolge unscharf. Weder sagt er genau, auf welche Vorschriften des Gesellschaftsrechts er sich bezieht, noch gibt er präzise Auskunft, inwiefern diese angesichts der zwingenden Regeln des MitbestG modifiziert werden müssen. Die Begründung zum Regierungsentwurf1 hat daher kaum Recht, wenn sie behauptet, die Vorschrift gewährleiste die reibungslose Anpassung des für den gleichgewichtig besetzten Aufsichtsrat bestellten Vertretungsorgans an das rechtliche Gefüge des Unternehmens. Eher lässt sich sagen, sie pfropfe das Mitbestimmungsrecht dem geltenden Gesellschaftsrecht durch eine formelhafte Wendung äußerlich auf.2 Die innere, rechtstechnisch einwandfreie und den gesetzlichen Wertungen gemäße Verbindung zwischen Mitbestimmungs-

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BTDrucks VII/2172, 28 zu § 27 RegE. Reich/Lewerenz AuR 1976, 262.

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und Gesellschaftsrecht herzustellen und das für mitbestimmungspflichtige Unternehmen geltende Recht auszuformulieren überlässt sie dagegen der Wissenschaft und Judikatur. Immerhin statuiert sie den Vorrang des MitbestG, soweit dessen Vorschriften reichen, – nicht aber einer darüber hinausgehenden Mitbestimmungskonzeption – vor dem Gesellschaftsrecht, indem sie die Weitergeltung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausdrücklich nur zulässt, soweit sich aus §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt. Dieses Rangverhältnis ist bei der Interpretation im Auge zu behalten.3 Weitere Veränderungen der Rechtsstellung des Vertretungsorgans gegenüber den 2 gesellschaftsrechtlichen Regeln ergeben sich für die Geschäftsführer einer GmbH aus den Verweisungen des § 25. Denn obwohl § 25 nur den Abschnitt über den Aufsichtsrat eröffnet, folgt dies zwingend aus dem Ineinandergreifen der §§ 25 und 30 und der in § 25 in Bezug genommenen aktienrechtlichen Vorschriften.4 So treffen zum Beispiel die Berichtspflichten nach § 90 Abs 3, 4 und 5 Sätze 1 und 2 AktG und die Mitteilungspflichten nach § 125 Abs 3 und 4 AktG auch die Geschäftsführer einer unter das MitbestG fallenden GmbH. Gemäß § 110 Abs 1 und 2 AktG haben auch die Geschäftsführer das Recht und die Pflicht, die Einberufung des Aufsichtsrats zu verlangen und notfalls den Aufsichtsrat selbst einzuberufen, sowie das Recht nach § 118 Abs 2 AktG, an der Anteilseignerversammlung teilzunehmen. Gemäß § 111 Abs 4 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG kann auch in einer mitbestimmungspflichtigen GmbH der Aufsichtsrat bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung binden. Im Unterschied zu §§ 6 und 25 übernimmt § 30 im Übrigen die Vorschriften des AktG 3 nicht für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, sondern verzichtet auf eine Vereinheitlichung des die Unternehmensleitung betreffenden Organisationsrechts zugunsten der rechtsformspezifischen Unterschiede. Sichtbarer als andere Stellen des Gesetzes lässt die Vorschrift daher die Absicht des Gesetzgebers erkennen, die Vielfalt der Rechtsformen der Mitbestimmung nicht zu opfern. Im Ergebnis sind die Unterschiede beim Vertretungsorgan infolge der §§ 31 bis 33 allerdings gering, zumal schon die gesellschaftsrechtlichen Regeln strukturell übereinstimmen und speziell § 31 den wichtigsten Punkt, die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans, nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen abschließend regelt. 4 Soweit das Gesetz auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zurückgreift, kommen neben den zwingenden Regeln auch die verschiedenen Grade von Organisationsfreiheit zum Zug, die das Gesellschaftsrecht den Anteilseignern im Bereich des Vertretungsorgans gewährt. Die Auslegung der §§ 30 bis 33 hat demgemäß drei Rechtsschichten zu harmonisieren, das zwingende Mitbestimmungsrecht, die zwingenden oder dispositiven Normen des Gesellschaftsrechts und schließlich die privatautonomen Gestaltungsformen der Satzungen und anderen unternehmensinternen Ordnungen. II. Einzelne Unternehmensformen II. Einzelne Unternehmensformen 5

1. Aktiengesellschaft. Die Regeln über den Vorstand der Aktiengesellschaft finden sich in §§ 76 bis 94 AktG, ferner verstreut über das ganze Aktiengesetz. Da die Verweisung des § 30 die Zusammensetzung des Vorstands, seine Rechte und Pflichten sowie die Bestellung seiner Mitglieder, das heißt sämtliche Seiten des für den Vorstand geltenden Rechts, erfasst, sind die aktienrechtlichen Vorschriften generell weiter anzuwenden, soweit §§ 31 bis 33 nicht zu Einschränkungen oder Modifikationen nötigen. Dazu ist auf

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Vgl auch § 25 Rn 9. Ebenso HH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 3; WKS/Schubert § 30 Rn 54 ff.

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II. Einzelne Unternehmensformen

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das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Mitbestimmungsrechtlich relevant sind folgende Punkte: a) Nach § 76 Abs 2 AktG kann der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder wird in der Satzung festgelegt. Die nach dem AktG insoweit herrschende Privatautonomie wird allerdings durch § 33 modifiziert, da die gesetzliche Pflicht, einen Arbeitsdirektor zu bestellen, einen mindestens zweigliedrigen Vorstand verlangt.5 Trotz des Diskriminierungsverbots nach § 33 bleibt es aber zulässig, ein Mitglied des Vorstands zum Vorsitzenden zu ernennen.6 b) Nach § 77 AktG sind sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zu r Geschäftsführung befugt, sofern nicht die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands eine Verteilung der Geschäfte vornehmen. Zuständig zum Erlass der Geschäftsordnung ist nach näherer Maßgabe des § 77 Abs 2 AktG der Aufsichtsrat oder der Vorstand selbst. Inhaltlich besteht weitgehende Gestaltungsfreiheit, doch kann nicht bestimmt werden, dass ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden (§ 77 Abs 1 Satz 2 AktG). Mitbestimmungsrechtlich wird diese Freiheit durch die Verlagerung der Ausübung von Beteiligungsrechten in den Aufsichtsrat nach § 327 und durch die gesetzliche Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 eingeschränkt.8 c) Die Vertretung des Unternehmens kann im Rahmen des § 78 AktG durch die Satzung geregelt werden, die namentlich festlegen kann, ob gemeinschaftliche Vertretung sämtlicher Vorstandsmitglieder, Einzelvertretung oder (echte oder unechte) Gesamtvertretung gelten soll. Möglich sind nach dem Aktienrecht auch Differenzierungen zum Beispiel derart, dass einzelnen Vorstandsmitgliedern Einzelvertretungsmacht eingeräumt wird, anderen dagegen nur Gesamtvertretung. Auch diese Regeln erfahren durch §§ 32, 33 MitbestG eine Modifikation. Gemäß § 32 ist die Vertretungsmacht des Vertretungsorgans bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt.9 Nach § 33 darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter gestellt werden als andere Vorstandsmitglieder.10 d) Die Bestellung und die Abberufung der Vorstandsmitglieder sind in § 31 MitbestG abschließend geregelt, allerdings unter Übernahme der einschlägigen §§ 84, 85 AktG. Das veränderte Wahlverfahren bewirkt hier eine tiefgreifende Abweichung vom allgemeinen Aktienrecht. Auch in Konzernen bleibt es dabei, dass in abhängigen Unternehmen dessen Aufsichtsrat den Vorstand bestellt und abberuft und den Anstellungsvertrag mit ihm abschließt. Das herrschende Unternehmen kann darauf weder durch seine Mitgliedsrechte noch durch Weisungen oder einschlägige Satzungsbestimmungen Einfluss nehmen.11 Für privatautonome Regelungen in der Satzung bleibt nur ein enger Rahmen.12 e) Rechte und Pflichten der Vorstandsmitglieder ergeben sich zunächst aus der Grundvorschrift des § 76 Abs 1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat, ferner aus einer Fülle von einzelnen, dem Vorstand vom Gesetz auferlegten Aufgaben, zum Beispiel aus §§ 83, 90, 111 Abs 4 Satz 2, 119 Abs 2, 131 ff., 148, 172, 174 AktG usw. Abweichungen für die unter das MitbestG fallenden Unternehmen folgen aus der Verlagerung gewisser Entscheidungen in den Aufsichtsrat in

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§ 33 Rn 6. § 33 Rn 29. § 32 Rn 18 ff. § 33 Rn 16 ff. § 32 Rn 24 ff. § 33 Rn 24 ff. § 31 Rn 6. § 31 Rn 8 ff.

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Grundsatz

den Fällen des § 32,13 aus der gesetzlichen Mindestkompetenz des Arbeitsdirektors14 sowie aus der Verschiebung der Gewichte beim Zusammenspiel zwischen Vorstand und paritätisch besetztem Aufsichtsrat.15 Doch bewirken sie keine grundsätzliche Strukturveränderung der AG, denn der Gesetzgeber hat sich bei der Ausgestaltung des MitbestG im Wesentlichen an dieser Rechtsform orientiert. f) Gemäß § 93 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die 11 Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Doch steht ihnen nach § 93 Abs 1 Satz 2 ein unternehmerisches Ermessen zu. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Verletzung dieser Pflichten verpflichtet sie nach Maßgabe des § 93 Abs 2–6 AktG zum Schadensersatz. Die Vorschriften des MitbestG berühren diese Regeln formell nicht. Namentlich trifft auch den Arbeitsdirektor dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie alle übrigen Vorstandsmitglieder.16 g) Über die Ziele und Wertmaßstäbe, an denen sich die Vorstandsmitglieder zu 12 orientieren haben, sagt das AktG nichts aus, sondern überlässt es Praxis, Wissenschaft und Judikatur, die dafür maßgeblichen Richtlinien und Verhaltensmaximen auszuarbeiten. Schon vor dem MitbestG war in der aktienrechtlichen Literatur anerkannt, dass die Mitglieder des Vorstands nicht allein das Interesse der Aktionäre wahrzunehmen haben, sondern auch das der Arbeitnehmer, und dass sie angesichts der Bedeutung der Großunternehmen für Staat und Gesellschaft auch dem Allgemeininteresse und dem Gemeinwohl verpflichtet sind.17 Alle Partikular- und Gruppeninteressen gehen ein in das Unternehmensinteresse, das der Vorstand in erster Linie zu verfolgen hat,18 und werden durch dieses umgeformt.19 Treten die Interessen bestimmter Personen oder Institutionen in Gegensatz zum Unternehmensinteresse, so hat der Vorstand diesem den Vorrang zu gewähren. Im Rahmen dieser Richtpunkte ist zu berücksichtigen, dass die verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmen im Rahmen des MitbestG auch inhaltlich eine Verschiebung der Ziele und Verhaltensmaßstäbe bewirken muss, an denen sich die Vorstandsmitglieder auszurichten haben.20 13

2. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien treten an die Stelle des Vorstands die persönlich haftenden Gesellschafter. Deren Zahl und Bestellung ergibt sich aus der Satzung, die auch die Verteilung der Geschäfte zwischen ihnen und die Modalitäten der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis festlegt (§§ 278 Abs 2 AktG iVm 161, 114 ff., 125 HGB). In die hiervon gekennzeichneten gesellschaftsrechtlichen Strukturen greift das MitbestG nicht ein, sondern verzichtet ausdrücklich auf die Anwendung der §§ 31 und 33 (vgl §§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2). § 32 ist zwar bei formaler Betrachtungsweise anzuwenden. Da die Komplementäre jedoch nicht vom paritätisch besetzten Aufsichtsrat gewählt werden und dessen Zuständigkeit

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13 § 32 Rn 9 ff. 14 § 33 Rn 16 ff. 15 § 25 Rn 77 ff. 16 § 33 Rn 33. 17 Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 IV; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 4 ff.; Hüffer FS Raiser 163, Hüffer/Koch AktG § 76 Rn 12 ff. 18 So ausdrücklich auch BVerfGE 50, 290, 374 = NJW 1979, 710. 19 Vgl Raiser FS R. Schmidt 101 ff. 20 Vgl zum Ganzen § 25 Rn 117 ff.; ferner Ulmer Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH 30 ff., 36 sowie HH/Habersack § 30 Rn 13; WKS/Schubert § 30 Rn 15; GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 28 ff.

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II. Einzelne Unternehmensformen

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zu Sachentscheidungen gleichfalls gering ist,21 fällt bei der KGaA der legislatorische Grund weg, der zum Erlass des § 32 geführt hat. Es fragt sich daher, ob eine teleologische Auslegung nicht dazu führen muss, auch § 32 für unanwendbar zu erklären.22 Im Ergebnis entfaltet das Gesetz bei der KGaA geringe Wirksamkeit; das überwiegend dispositive Gesellschaftsrecht setzt sich nahezu vollständig durch.23 Das gilt vollends in der GmbH & Co, KGaA, seitdem der BGH diese Rechtsform für zulässig erklärt hat.24 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die die Anzahl der Mitglieder, die Or- 14 ganisation und die Zuständigkeit des Vertretungsorgans in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung regelnden Vorschriften im GmbHG bleiben hinter denen des AktG wesentlich zurück. Nach §§ 6, 46 Nr 5 GmbHG muss die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer haben, deren Bestellung entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erfolgt. Die Gesellschafterversammlung ist auch befugt, die Geschäftsführer abzuberufen, und zwar jederzeit und ohne Grund, sofern die Zulässigkeit des Widerrufs im Gesellschaftsvertrag nicht auf einen wichtigen Grund beschränkt wurde (§§ 38, 46 Nr 5 GmbHG). Ebenso regelt der Gesellschaftsvertrag oder ein von der Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss die Geschäftsverteilung zwischen den Geschäftsführern sowie den Umfang ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 35 Abs 2, 37 Abs 1 GmbHG). Dieses Bild einer im Wesentlichen durch die Autonomie der Gesellschafter und die 15 Vertragsfreiheit geprägten Führungsorganisation der GmbH erfährt bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen durch §§ 31 bis 33 grundlegende Veränderungen. Zunächst verlangt das Gesetz wie bei der AG, dass mindestens zwei Geschäftsführer bestellt werden.25 Diese können weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Beschluss der Gesellschafterversammlung berufen werden, sondern nur vom Aufsichtsrat im Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar gewisse Voraussetzungen für die Wählbarkeit aufstellen, darf dadurch aber nicht die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats einschränken.26 Auch das Recht der Gesellschafterversammlung gemäß § 38 GmbHG zur fristlosen Abberufung eines Geschäftsführers wird durch § 31 Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verdrängt. Grundsätzlich erhalten bleibt das Recht der Gesellschafter, den Umfang der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag oder in einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer näher zu regeln,27 jedoch gelten auch hier die schon bei der AG erwähnten, durch die Institution des Arbeitsdirektors und seine gesetzliche Zuständigkeit bedingten Einschränkungen. Insgesamt unterscheidet sich die mitbestimmungspflichtige GmbH, was die Wahl, die Zusammensetzung und die Arbeitsweise der Geschäftsführer angeht, nur noch unwesentlich von der AG, weicht aber grundsätzlich von der nicht bzw nur nach dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmungspflichtigen GmbH ab.28 Weniger tief greift das MitbestG in die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeitsvertei- 16 lung zwischen den Organen der GmbH ein, belässt namentlich die oberste Kompetenz in

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21 § 25 Rn 88 f. 22 § 32 Rn 5. 23 §§ 31 Rn 44 ff., 33 Rn 14. 24 BGHZ 134, 392 und dazu Erläuterungen zu § 4 Rn 5 und § 31 Rn 44 ff. 25 § 33 Rn 6. 26 § 31 Rn 8 ff. 27 HM; vgl statt aller Overlack ZHR 141 (1977), 135; HH/Habersack § 30 Rn 19 ff.; Baumann ZHR 142 (1978), 576; Schall Organzuständigkeiten 60 ff. 28 Einzelheiten bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften §§ 42 III, 45 III.

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allen Angelegenheiten auch der laufenden Geschäftsführung in der Hand der Gesellschafterversammlung.29 Die Haftung der Geschäftsführer nach § 43 GmbHG entspricht in der Substanz § 93 Abs 1 AktG. Die Ausführungen zum Einfluss des MitbestG auf die Handlungsmaximen und Bewertungsmaßstäbe30 gelten daher auch für die GmbH. Zu den Einzelheiten ist auf das Schrifttum zum GmbHG zu verweisen.31 17

4. Genossenschaft. Die den Vorstand der Genossenschaften betreffenden Vorschriften liegen, namentlich seit der Novellierung des GenG von 1973, näher beim Aktienrecht als die Parallelvorschriften des GmbHG. Schon § 24 Abs 2 GenG verlangt, dass der Vorstand sich aus mindestens zwei Personen zusammensetzt, so dass § 33 MitbestG insoweit keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Entgegen § 9 Abs 2 GenG muss der Arbeitsdirektor aber kein Genosse sein.32 Dagegen verlagert § 31 die Personalkompetenz, die nach § 24 Abs 2 GenG bei der Generalversammlung liegt, sofern nicht das Statut eine andere Zuständigkeit begründet, auch hier in den Aufsichtsrat und verschiebt auf diese Weise entscheidend die Gewichte zwischen den Organen. Hinsichtlich der Sachentscheidungen verbleibt es bei den Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes, da § 111 Abs 4 AktG gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 nicht anzuwenden ist.33 Der Vorstand hat die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 27 GenG), kann aber in seiner Bewegungsfreiheit eher begrenzt werden als der Vorstand der AG, weil auch die Generalversammlung berechtigt ist, im Rahmen der ihr durch das Statut zugewiesenen Kompetenzen über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen.34 Zur Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 34 GenG gilt das zur AG Gesagte. Im Ergebnis konzentriert sich bei den Genossenschaften der durch das MitbestG institutionalisierte Einfluss der Arbeitnehmer daher auf die Wahl des Vorstands, während die Geschäftspolitik auch in Zukunft weitgehend von den Genossen bestimmt werden kann, wenn sie ihre Befugnisse nicht zugunsten des Vorstands oder des Aufsichtsrats selbst aus der Hand geben.35

§ 31 Bestellung und Widerruf Bestellung und Widerruf Bestellung und Widerruf MitbestG § 31 Raiser (1) 1Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich nach den §§ 84 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfasst. (3) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in § 27 Abs. 3 bezeichnete Ausschuss des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht erreicht wor-

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29 § 25 Rn 90 ff. 30 § 25 Rn 9 f. 31 Vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 43 Rn 7 ff.; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rn 7 ff.; Raiser/Veil aaO § 42 IV. 32 § 33 Abs 3; vgl § 33 Rn 14. 33 § 25 Rn 98. 34 § 43 Abs 1 GenG und dazu Müller § 27 GenG Rn 6 ff.; Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 27 Rn 12; Blomeyer ZfG 1976, 39 ff.; Beuthien ZfG 1975, 180. 35 Kritisch Blomeyer aaO.

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den ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu machen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. 2Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. (4) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 3 nicht zustande, so hat bei einer erneuten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen; Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. 2Auf die Abgabe der zweiten Stimme ist § 108 Abs. 3 des Aktiengesetzes anzuwenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entsprechend anzuwenden. §§ 84, 85 Aktiengesetz lauten: § 84 AktG Bestellung und Abberufung des Vorstands (1) 1Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. 2Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. 3Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefaßt werden kann. 4Nur bei einer Bestellung auf weniger als fünf Jahre kann eine Verlängerung der Amtszeit ohne neuen Aufsichtsratsbeschluss vorgesehen werden, sofern dadurch die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. 5Dies gilt sinngemäß für den Anstellungsvertrag; er kann jedoch vorsehen, dass er für den Fall einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Ablauf weitergilt. (2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen. (3) 1Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 2Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. 3Dies gilt auch für den vom ersten Aufsichtsrat bestellten Vorstand. 4Der Widerruf ist wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. 5Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. (4) Die Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) – Montan-Mitbestimmungsgesetz – über die besonderen Mehrheitserfordernisse für einen Aufsichtsratsbeschluss über die Bestellung eines Arbeitsdirektors oder den Widerruf seiner Bestellung bleiben unberührt. § 85 AktG Bestellung durch das Gericht (1) 1Fehlt ein erforderliches Vorstandsmitglied, so hat in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen. 2Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (2) Das Amt des gerichtlich bestellten Vorstandsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (3) 1Das gerichtlich bestellte Vorstandsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Einigen sich das gerichtlich bestellte Vorstandsmitglied und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4 Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt.

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Schrifttum Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Bernhardt/Bredol Rechfragen zu Organstellung und Anstellungsvertrag von Geschäftsführern einer paritätisch mitbestimmung GmbH, NZG 2014, 419; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Gaul/Janz Das neue VorstAG – Veränderte Vorgaben auch für die Geschäftsführer und den Aufsichtsrat der GmbH, GmbHR 2009, 959; Habersack VorstAG und mitbestimmte GmbH – eine unglückliche Beziehung!, ZHR 174 (2010), 2; Hoffmann-Becking Zum einvernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, FS Stimpel, 1985, 589; Hoffmann-Becking/Krieger Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, Beil zu NZG 2009 Heft 26; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff.;; Konzen Die Anstellungskompetenz des GmbH-Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Mertens Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189 ff.; ders Zuständigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Die Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, FS Fischer, 1979, 477; Oetker Nachträgliche Eingriffe in die Vergütungen von Geschäftsführungsorganen in Lichte des VorstAG, ZHR 175 (2011), 527; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Riegger Zum Widerruf der Bestellung in mitbestimmten Unternehmen, NJW 1988, 2991; Säcker Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979, 1321 ff.; ders Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1979; Seibert Das VorstAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, 1489; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; Tschöpe/Wortmann Der wichtige Grund bei Abberufungen und außerordentlichen Kündigungen von geschäftsführenden Organvertretern, NZG 2009, 161; Vollmer Die Abberufung von Geschäftsführern der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1984, 5; Werner Anstellung von GmbH-Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, FS Fischer, 1979, 821 ff.; Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912;

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Allgemeines | 1 2. Entstehungsgeschichte | 4 Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Ausschließliche Zuständigkeit | 6 2. Wahlfreiheit | 8 3. Rechtsfolgen | 12 Wahlverfahren (Abs 2–4) 1. Erster Wahlgang | 13 2. Vermittlungsverfahren | 15 3. Pattauflösung | 17 4. Zwingendes Recht | 19 Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) 1. Allgemeines | 20 2. Amtsdauer | 21 3. Anstellungsvertrag | 23 4. Vorsitzender des Vorstands | 31

V.

VI.

5. Notbestellung | 32 Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) 1. Allgemeines | 33 2. Zuständigkeit des Aufsichtsrats | 34 3. Verfahren | 35 4. Wichtiger Grund | 38 5. Beendigung des Anstellungsvertrags | 41 6. Vertragliche Beendigung und vorläufige Suspendierung | 43 Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) 1. Keine Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes | 44 2. Atypische KGaA | 45

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Allgemeines. § 31 regelt die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans, das heißt bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften der Vorstandsmitglieder, bei Gesellschaften mbH der Geschäftsführer. Eine Ausnahme macht Raiser

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I. Vorbemerkungen

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nach Abs 1 Satz 2 die KGaA, bei welcher die Komplementäre kraft Gesetzes die Stellung des Vorstands einnehmen.1 Für alle anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmen legt Abs 2 zunächst die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl fest. Nach bisher geltendem Recht besaß er diese Kompetenz nur bei der AG (§ 84 Abs 1 AktG) sowie bei den unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen,2 während in allen anderen Gesellschaften grundsätzlich die Anteilseignerversammlung zuständig blieb,3 sofern die Frage nicht bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt wurde,4 und zwar auch in Gesellschaften, die nach § 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG) mitbestimmungspflichtig waren. Für diese Gesellschaftsformen verschiebt das MitbestG die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeitsverteilung sehr einschneidend zugunsten des Aufsichtsrats. Weiter regelt § 31 das Wahlverfahren und die erforderlichen Mehrheiten. Die paritä- 2 tische Besetzung des Aufsichtsrats und die damit verknüpfte Gefahr der gegenseitigen Blockade von Anteilseigner- und Arbeitnehmerseite und des Patts machte ein mehrstufiges Verfahren erforderlich, das sowohl den Interessen der Beteiligten an einem gleichmäßigen Einfluss auf das Wahlergebnis als auch dem Interesse des Unternehmens an einer schnellen und sachgemäßen Entscheidung Rechnung trägt. Im ersten Wahlgang verlangt das Gesetz, wie bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 27 Abs 1), eine Mehrheit von zwei Dritteln der Aufsichtsratsmitglieder. Die Vorschrift soll die Gruppen veranlassen, sich nach Möglichkeit auf eine Person zu einigen und dem so Gewählten eine hohe Legitimation von beiden Seiten verschaffen.5 Wird die Zwei-Drittel-Mehrheit nicht erreicht, so hat nach Abs 3 der Vermittlungsausschuss nach § 27 Abs 3 tätig zu werden, dessen Einschaltung gleichfalls darauf abzielt, eine Einigung zwischen den Gruppen herbeizuführen. Die Wahl erfordert in dem anschließenden zweiten Wahlgang nur noch die Mehrheit, allerdings abweichend von § 29 Abs 1 nicht der abgegebenen Stimmen, sondern aller Mitglieder des Aufsichtsrats. Kommt auch hiernach noch keine Wahl zustande, schließt sich nach Abs 4 ein dritter Wahlgang an, in dem der Aufsichtsratsvorsitzende, wie nach § 29 Abs 2, zwei Stimmen besitzt, mit deren Hilfe er auf Kosten der Parität eine Entscheidung herbeiführen soll. Für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern gilt nach Abs 5 dasselbe mehrstufige 3 Verfahren, ohne dass der Gesetzgeber dies ausgearbeitet hätte. Schließlich ergänzt das Gesetz seine eigenen Regeln durch die Verweisung auf die einschlägigen §§ 84 und 85 AktG und bewirkt auch dadurch eine Vereinheitlichung des Rechts der Vorstandsbestellung für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, die über § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG hinausgeht. Im Übrigen spiegelt das mehrstufige Wahlverfahren, das aus dem Verfassungsrecht (Art 54 Abs 6, 63 Abs 2–4 GG) bekannt, im privaten Unternehmensrecht aber neu ist, den politischen Charakter wieder, den die Vorstandswahlen durch die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte erlangt haben.6 2. Entstehungsgeschichte. Das vom Gesetz vorgeschriebene Wahlverfahren ent- 4 spricht in der Tendenz, nicht aber in der konkreten Ausgestaltung, den Vorschlägen der Mitbestimmungskommission, die bereits eine gegenüber den Sachentscheidungen des Aufsichtsrats verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmerseite empfohlen und zu diesem

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§§ 283, 278 Abs 2 AktG iVm 164, 114, 125 HGB. § 12 MontanMitbestG, § 13 MitbestEG. §§ 46 Nr 5 GmbHG, 24 Abs 2 GenG. Vgl § 6 Abs 3 Satz 2 GmbHG. Begründung zum RegE BTDrucks VII/2172 zu § 28; Raiser BB 1976, 147. Raiser BB 1976, 148; ders NJW 1976, 1339 f.

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Zweck angeregt hatte, die Wahlvorbereitungen einem paritätisch besetzten Aufsichtsratspräsidium zu übertragen.7 Der Regierungsentwurf (§ 28) unterschied sich von der Gesetz gewordenen Fassung in zwei wichtigen Punkten: Zum einen sollte der Vermittlungsausschuss nur ad hoc zusammentreten, wenn im ersten Wahlgang die Zwei-DrittelMehrheit nicht zustande gekommen war. Zum anderen sollte für einen erforderlich werdenden dritten Wahlgang der Vorstand selbst einen Vorschlag machen. Fand auch dieser keine Mehrheit, so sollte die Entscheidung nunmehr, nach Vorschlägen des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters, auf die Anteilseignerversammlung übergehen. 5 Wie das Pattlösungsverfahren nach § 29 Abs 2 geriet auch diese Konzeption alsbald in das Feuer heftiger Kritik. Man hielt sie für unpraktikabel und jedenfalls zu schwerfällig. Namentlich wurde aber die Ansicht vertreten, sie gewährleiste nicht hinreichend das aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene Übergewicht der Anteilseigner.8 Von wissenschaftlicher Seite wurde vor allem auch das Widerrufsverfahren kritisiert, das mit drei oder vier Durchgängen unsachgemäß und unerträglich sei.9 Wie bei § 29 kam es unter dem Eindruck dieser Kritik während der Ausschussberatungen zu der Neufassung. Die weitergehenden Anträge der CDU/CSU10 wurden von den Koalitionsparteien abgelehnt.11 II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) 6

1. Ausschließliche Zuständigkeit. Nach § 31 Abs 2 bestellt der Aufsichtsrat die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs, das heißt die Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf leitende Angestellte, insbesondere Prokuristen und Generalbevollmächtigte bietet der Text keine Handhabe.12 Der Aufsichtsrat ist dazu allein zuständig, kraft Gesetzes aber auch verpflichtet.13 Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Die Satzung oder auch ein Beschluss des Aufsichtsrats selbst können keine andere Zuständigkeit begründen. Unzulässig und daher unwirksam sind namentlich alle Satzungsbestimmungen, welche die Wahl auf den Vorstand oder auf die Anteilseignerversammlung übertragen. Letztere kann auch nicht, wie nach dem Regierungsentwurf, hilfsweise, nach dem Scheitern mehrerer Wahlgänge im Aufsichtsrat, zur Pattauflösung eingesetzt werden. Auch dem herrschenden Unternehmen eines Konzerns können hinsichtlich der Wahl des Vorstands eines abhängigen Unternehmens keine weiter gehenden Rechte eingeräumt werden. Ebenso ist es ausgeschlossen, die Wahl einem wie auch immer besetzten Aufsichtsratsausschuss zu überlassen. 14 Dagegen kann ein Ausschuss die Wahl vorbereiten, soweit dadurch die Entscheidungsfreiheit und Verantwortlichkeit des Gesamtaufsichtsrats nicht beeinträchtigt wird. In einem solchen Fall muss der Ausschuss dem Plenum alle für die sachgemäße Entscheidung relevanten Vorgänge bei der Vorbereitung mit-

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7 BTDrucks VI/334 Teil 5 Nr 2. 8 Nachweise bei § 29 Rn 4. 9 Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 97 f; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 73 ff. 10 BTDrucks VII/4887 Nr 11. 11 Vgl § 29 Rn 4. 12 HH/Habersack § 31 Rn 6; WKS/Schubert § 31 Rn 14; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 4; Hommelhoff ZGR 1978, 137; Säcker DB 1977, 1848; aA ein Teil der älteren Lehre. 13 Vgl KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 7. 14 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, der hier ungeachtet des § 25 Abs 1 Nr 3 sinngemäß auch für Genossenschaften gelten muss; vgl WKS/Schubert § 31 Rn 10; HH/Habersack § 31 Rn 5; vgl dazu im Einzelnen § 25 Rn 62.

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II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2)

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teilen.15 Doch geht es zu weit zu verlangen, dass der Ausschuss das Plenum durch laufende Berichte aktiv in die vorbereitenden Verhandlungen einbezieht und dessen Weisungen einholt.16 Abs 2 schließt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen die namentlich im 7 GmbH-Recht zulässige und häufige Bestellung der Geschäftsführer bereits im Gesellschaftsvertrag aus. Die Satzung kann auch nicht einem Gesellschafter oder einem Dritten das Recht einräumen, ein Vorstandsmitglied zu bestellen oder die Bestellung von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Bindende Vorschlagsrechte können nicht begründet werden. Selbst unverbindliche, in der Satzung verankerte Vorschlagsrechte sind unzulässig, weil sie im Widerspruch zur Absicht des Gesetzes der Anteilseignerseite ein gewisses Druckmittel an die Hand geben, das den Arbeitnehmern nicht zur Verfügung steht.17 Schließlich kann für keinen Gesellschafter oder Dritten ein Sonderrecht oder Anrecht auf einen Vorstandsposten begründet werden. 2. Wahlfreiheit. Der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats widerspricht ferner auch jede 8 mittelbare Bindung einzelner seiner Mitglieder. Kein Aufsichtsratsmitglied kann sich gegenüber einer Person oder Gruppe (Großaktionär, Betriebsrat, Belegschaft, Gewerkschaft) wirksam verpflichten, eine bestimmte Person zu wählen oder sonst von seinem Wahlrecht auf bestimmte Weise Gebrauch zu machen. Stimmbindungsverträge solcher Art sind unzulässig. Auch die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds gewährt nicht das Recht, ihm hinsichtlich der Wahl Weisungen zu erteilen.18 Entsprechend kann eine Zusage auch nicht mit einem selbständigen Vertragsstrafeversprechen belegt werden.19 Nur den rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Einfluss auf die Mitglieder des Aufsichtsrats kann weder das AktG noch das MitbestG ausschließen.20 Nicht ohne weiteres gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats verstoßen dagegen 9 Satzungsbestimmungen, welche die Wählbarkeit von Vorstandsmitgliedern von persönlichen Eignungsvoraussetzungen abhängig machen. So lässt das aktienrechtliche Schrifttum Regelungen zu, wonach nur Personen gewählt werden können, welche zum Beispiel ein bestimmtes Mindestalter, die deutsche Staatsangehörigkeit, einen inländischen Wohnsitz, eine bestimmte Berufsvorbildung oder Auslandserfahrung besitzen.21 Allerdings werden solche Bestimmungen schon nach Aktienrecht zunehmend als problematisch angesehen und nur noch als Soll-Vorschriften akzeptiert.22 Mitbestimmungsrechtlich unterliegen derartige Vorschriften keinen zusätzlichen Bedenken, solange sie sachbezogene, durch das Unternehmensinteresse begründete Kriterien aufstellen, welche die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht schmälern. Unzulässig oder unwirksam werden derartige Qualifikationsmerkmale aber, wenn sie den Kreis der zum

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15 BGHZ 65, 190; 79, 38; 89, 48, 55; 122, 359; Einzelheiten bei Mertens ZGR 1983, 189, 193 ff. und in den Kommentierungen zu § 84 AktG. 16 So aber Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 61 ff.; wie im Text ua Hoffmann-Becking FS Stimpel 589, 596; MünchHdbAG/Wiesner § 20 Rn 17. 17 KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 9; GroßKommAktG/Kort § 84 Rn 43; zum MitbestG für die Zulassung unverbindlicher Vorschlagsrechte HH/Habersack § 31 Rn 16; für die Zulassung selbst verbindlicher Vorschlagsrechte Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 9. 18 BGHZ 36, 306. 19 So schon zu § 84 AktG KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 9; Krieger Personalentscheidungen 12, 43 ff.; zur GmbH und GmbH & Co KG Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht 131 f. 20 Raiser ZGR 1978, 391, 399 ff. 21 MünchKommAktG/Spindler § 84 Rn 28; MünchHdbAG/Wiesner § 20 Rn 6 f.; GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 223; Hüffer/Koch AktG § 76 Rn 60. 22 Vgl Hommelhoff BB 1977, 322; Krieger Personalentscheidungen 13 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 116.

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Vorstand wählbaren Personen in einer Weise einengen, die dem Aufsichtsrat praktisch keine freie Wahl mehr lässt.23 Wann diese Grenze erreicht ist, wird allerdings weder im gesellschaftsrechtlichen 10 noch im mitbestimmungsrechtlichen Schrifttum gleichmäßig beurteilt.24 Zum Teil wird eine Abwägung im Einzelfall für angemessen und erforderlich gehalten.25 Für das MitbestG kommt zum Gesellschaftsrecht hinzu, dass jede Abgrenzung des für die Wählbarkeit in Betracht kommenden Personenkreises durch die Satzung einen einseitigen Akt der Anteilseignerseite darstellt, welcher die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer schmälert. Wenngleich das Gesetz die Satzungsfreiheit der Anteilseigner grundsätzlich nicht beseitigt,26 gestattet es doch nicht, mit deren Hilfe Einflussbereiche festzuschreiben oder abzusichern, welche die Entscheidung des Gesetzgebers in Frage stellen würden, die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans ausschließlich in die Hand des paritätisch besetzten Aufsichtsrats zu legen.27 Namentlich kann auf diese Weise ein Recht bestimmter Gesellschafter oder Unternehmerfamilien auf die Besetzung von Sitzen im Vertretungsorgan nicht mehr begründet werden. 11 Unzulässig ist daher eine Satzungsvorschrift, wonach das zu wählende Mitglied des Vertretungsorgans Gesellschafter oder Aktionär sein muss (es sei denn, jeder beliebige Bewerber kann durch den Kauf einer Aktie an der Börse Aktionär werden). Ebenso wenig kann die Satzung bestimmen, dass nur ein Abkömmling oder Erbe des Unternehmensgründers oder ein Mitglied der Familie gewählt werden darf, welche die Anteile der Gesellschaft besitzen.28 Dagegen wollen zB Ulmer und Habersack29 solche Satzungsbestimmungen wenigstens als Richtlinie zulassen, die bei sonst gleichwertigen Bewerbern den Ausschlag geben sollen. Auch dies widerspricht aber der vom MitbestG gewollten ausschließlichen Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Auch eine Regelung, in der die Zugehörigkeit des zu Wählenden zu einer bestimmten öffentlichrechtlichen Körperschaft verlangt wird, ist bedenklich, sofern sich in ihr nicht ein unternehmensbezogenes Kriterium, sondern die Tatsache niederschlägt, dass die Körperschaft die Anteile an dem Unternehmen hält. Die Satzung konzernabhängiger Gesellschaften kann auch nicht rechtsverbindlich die Zugehörigkeit des zu Wählenden zur Konzernzentrale oder ähnliche Bedingungen vorschreiben.30 Denn auch das Interesse des herrschenden Unternehmens an einer wirksamen Konzernleitung rechtfertigt es nicht, die gesetzlichen Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bei der Wahl des Vertretungsorgans formell einzuschränken. Will die Konzernleitung sich gegen das geschlossene Votum der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durchsetzen, muss sie zu diesem Zweck daher die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden benutzen. Schließlich kann die Satzung nicht bestimmen, dass der Arbeitsdirektor nicht aktives Gewerkschaftsmitglied sein darf.31 Besonders umstritten ist die Zulässigkeit von Bestimmungen über ein Höchstalter sei es für den Be-

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23 WKS/Schubert § 31 Rn 24.; HH/Habersack § 31 Rn 13 ff.; Immenga ZGR 1977, 255; Duden ZHR 141 (1977); 175; Overlack ZHR 141 (1977); 130 ff.; Reuter AcP 179 (1979), 526 f.; Krieger aaO 13 ff.; zur GmbH UHL/Paefgen GmbHG § 35 Rn 27 ff.; Scholz/Schneider GmbHG § 6 Rn 72. 24 Ausführlich dazu HH/Habersack § 31 Rn 10 ff.; in der Praxis scheint die Streitfrage nur eine geringe Bedeutung zu haben. 25 Vgl. zB HH/Habersack § 31 Rn 14. 26 Vgl § 30 Rn 4. 27 Zum Grundsätzlichen vgl § 25 Rn 8 ff. 28 WKS/Schubert § 31 Rn 27; Str; vgl die Fn 23 zitierten Autoren; ferner Martens AG 1976, 120. 29 HH/Habersack § 31 Rn 15. 30 WKS/Schubert § 31 Rn 28; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 76 Rn 116; aA Martens aaO; HH/Habersack § 31 Rn 15. 31 WKS/Schubert § 33 Rn 21; Mertens/Cahn aaO; aA HH/Habersack § 31 Rn 14.

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III. Wahlverfahren (Abs 2–4)

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ginn, sei es für des Ende der Amtszeit, weil sie die Vorschriften über die Altersdiskriminierung betrifft.32 Sie ist nach § 7 ff AGG zu entscheiden. 3. Rechtsfolgen. Satzungsbestimmungen, welche die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats 12 unzulässig einschränken, sind gemäß § 241 Abs 1 Nr 3 AktG wegen Verstoßes gegen das öffentliche Interesse nichtig; gegen § 31 verstoßende Aufsichtsratsbeschlüsse sind nach § 134 BGB nichtig.33 III. Wahlverfahren (Abs 2–4) III. Wahlverfahren (Abs 2–4) 1. Erster Wahlgang. Das Wahlverfahren zur Bestellung der Vorstandsmitglie- 13 der gliedert sich nach Abs 2 bis 4 in drei Wahlgänge, wobei zwischen dem ersten und dem zweiten Wahlgang das Vermittlungsverfahren nach Abs 3 durchzuführen ist. Sind mehrere Sitze zu besetzen, muss für jeden gesondert gewählt werden. Block- oder Listenwahl ist unzulässig.34 Vorschläge kann jedes Aufsichtsratsmitglied einbringen. Die Abstimmung ist offen. Geheime Wahl kann auch nicht durch Entscheidung des Sitzungsleiters oder auf Verlangen einzelner Aufsichtsratsmitglieder durchgeführt werden.35 Aufsichtsratsmitglieder, die selbst kandidieren, sind von der Abstimmung nicht ausgeschlossen, da es sich um einen Akt körperschaftlicher Willensbildung handelt, für die nach allgemeiner Ansicht die verbandsrechtlichen Stimmverbote36 nicht gelten. Die dagegen von Ulmer37 und anderen vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Der Fall ist nicht prinzipiell anders gelagert, als wenn es sich um Wahlen zu anderen Organen, namentlich zum Aufsichtsrat, handelte. Auch würde durch ein Stimmverbot die Parität im Aufsichtsrat beseitigt, die ein wesentliches Element für das Wahlverfahren nach § 31 ist. Angesichts des ihm bekannten Meinungsstandes hätte der Gesetzgeber ein Stimmverbot daher ausdrücklich vorschreiben müssen, wenn es geltendes Recht werden sollte.38 Im ersten Wahlgang kommt die Wahl nur zustande, wenn eine Mehrheit von zwei 14 Dritteln der Stimmen erreicht wird. Dabei bezieht das Gesetz die Mehrheit im Gegensatz zu §§ 27 Abs 1 und 28 auf die Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des Aufsichtsrats (IstStand) und nicht auf die Zahl der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat (Soll-Stand). Abwesende Aufsichtsratsmitglieder sind daher mitzuzählen,39 nicht dagegen Aufsichtsratssitze die, zum Beispiel wegen Verfehlens der Geschlechterquote, vakant sind. Bei einem Aufsichtsrat mit 12 Mitgliedern sind also 8 Stimmen, bei 16 Mitgliedern 11 Stimmen und bei 20 Mitgliedern 14 Stimmen erforderlich. Nach den allgemeinen Regeln können sich abwesende Aufsichtsratsmitglieder dadurch an der Abstimmung beteiligen, dass sie eine schriftliche Stimme abgeben lassen.40 Telefonische und telegrafische Stimmabgabe ist dagegen nur unter den Voraussetzungen des § 108 Abs 4 AktG zulässig. Stimmenthaltungen wirken sich negativ aus, weil sie bei der Berechnung der erforderlichen absoluten Mehrheit ausfallen. Wird die Zweidrittelmehrheit im ersten An-

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32 MünchKommAkt/Spindler § 76 Rn 28 ff.; GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 267 ff.; Hüffer/Koch § 76 Rn 65; WKS/Schubert § 31 Rn 32 f. mwN. 33 BGHZ 83, 106; 89, 48; vgl § 25 Rn 40. 34 HH/Habersack § 31 Rn 17; WKS/Schubert § 31 Rn 35. 35 Streitig; vgl § 25 Rn 21. 36 Vgl §§ 34 BGB, 47 Abs 4 GmbHG und dazu § 25 Rn 37. 37 Ulmer NJW 1982, 2288 sowie HH/Habersack § 31 Rn 18a. 38 Mertens ZGR 1983, 203 ff.; Wilhelm NJW 1982, 912; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 6. 39 Ebenso WKS/Schubert § 31 Rn 37; HH/Habersack § 31 Rn 19; hM. 40 § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23; § 29 Rn 6.

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lauf nicht erreicht, kann ggf über denselben Bewerber auch ein zweites Mal abgestimmt werden.41 Zu weiteren Einzelheiten vgl § 25 Rn 18 ff. und § 29 Rn 5 ff. 2. Vermittlungsverfahren. Kommt für einen Sitz im Vertretungsorgan im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht zustande, so wird insoweit der Vermittlungsausschuss (§ 27 Abs 3) tätig. Der Ausschuss hat sich innerhalb eines Monats darum zu bemühen, einen geeigneten Kandidaten zu benennen. Die Frist beginnt mit der fehlgeschlagenen Abstimmung; eine förmliche Feststellung des Scheiterns der Wahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder die Aufsichtsratsmehrheit sieht das Gesetz nicht vor.42 Der Ausschuss ist nur beschlussfähig, wenn er vollständig tagt; er entscheidet mit einfacher Mehrheit.43 Kommt ein wirksamer Vorschlag zustande, so entscheidet der Aufsichtsrat darüber nunmehr mit einfacher Mehrheit. Die Mehrheit ist auch hier auf die IstStärke, nicht auf die Soll-Stärke zu beziehen. Legt der Ausschuss seinen Vorschlag vor Ablauf der Monatsfrist vor, braucht der Aufsichtsrat nicht bis dahin zu warten.44 Der Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. An diese stellt das Gesetz keinerlei formale Anforderungen. Ein Verzicht auf das Vermittlungsverfahren oder eine Abkürzung der Monats16 frist durch Satzungsbestimmung oder Beschluss des Aufsichtsrats ist unzulässig.45 Bedenklich ist es auch, einen vorzeitigen zweiten Wahlgang für den Fall zuzulassen, dass der Ausschuss das Scheitern seiner Bemühungen beschließt und dies dem Gesamtaufsichtsrat mitteilt.46 Denn es liegt in der Konsequenz des Gesetzes, dass die Vermittlungsversuche nicht vorzeitig abgebrochen werden dürfen.47 Kommt ein Vorschlag des Ausschusses innerhalb der Monatsfrist nicht zustande, weil er beschlussunfähig ist oder sich nicht verständigen kann, wird der Fortgang der Wahl nach Abs 3 gleichwohl nicht blockiert.48 Liegen andere Vorschläge vor, hat der Aufsichtsrat daher nunmehr über diese nach Abs 3, das heißt mit einfacher Mehrheit abzustimmen. Wird kein anderer Vorschlag gemacht, ist nach verbreiteter Ansicht nur ein Neubeginn der Wahl gemäß Abs 2 möglich.49 Demgegenüber sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, auch über später benannte Bewerber nur noch nach Abs 3 mit einfacher Mehrheit abzustimmen. Denn nach der Gesamtkonzeption des § 31 ist den besonderen Anforderungen an das Bemühen, zu einer Verständigung zwischen den Gruppen zu gelangen, Genüge getan, wenn die qualifizierte Abstimmung und das Vermittlungsverfahren einmal durchgeführt wurden.50 15

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3. Pattauflösung. Bleibt auch die zweite Abstimmung erfolglos, kann sich nunmehr nach Abs 4 ein dritter Wahlgang anschließen, in dem der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen hat. Die zweite Stimme steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch dann zu, wenn er von der Arbeitnehmerseite gestellt wird. Für die Wahl können nunmehr aus der

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41 Mertens ZGR 1983, 201. 42 Krieger Personalentscheidungen 102 f.; Mertens ZGR 1983, 201; HH/Habersack § 31 Rn 18. 43 Vgl § 27 Rn 36. 44 HH/Habersack § 31 Rn 20. 45 HH/Habersack aaO; WKS/Schubert § 31 Rn 38; hM. 46 So aber HH/Habersack aaO; WKS/Schubert § 31 Rn 41; Mertens ZGR 1983, 202; KölnKommAktG/ Mertens/Cahn Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 6. 47 Krieger (Fn 42) 103. 48 HM; vgl nur HH/Habersack § 31 Rn 21 mwN; aA Rittner FS Fischer 630 f. für den Fall, dass der Ausschuss unvollständig besetzt ist. 49 So auch noch die 2. Aufl dieses Kommentars § 31 Rn 15. 50 HH/Habersack § 31 Rn 21; WKS/Schubert § 31 Rn 40; Krieger aaO 107 f.

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IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

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Mitte des Aufsichtsrats auch neue Vorschläge gemacht werden.51 Abweichend von § 29 setzt das Gesetz hier nicht Stimmengleichheit bei der zweiten Abstimmung voraus, sondern verlangt nur, dass die Bestellung nach Abs 3 nicht zustande kam. Deshalb ist die dritte Abstimmung auch dann möglich, wenn der Bewerber in der zweiten weniger als die Hälfte der Stimmen erhielt. Ein positives Ergebnis kann die zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden in solchen Fällen allerdings nur herbeiführen, wenn nunmehr Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss teilnehmen, die im zweiten Wahlgang nicht mitgestimmt haben, oder wenn die zur Stimmengleichheit fehlende Anzahl von negativen Voten nunmehr zugunsten des Vorgeschlagenen abgegeben wird. Beteiligen sich alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an der Wahl und stimmen sie einheitlich ab, so kann sich folglich das den Anteilseignervertretern vom Gesetz gewährte Übergewicht nur auswirken, wenn auch sie vollständig und geschlossen wählen. Die zweite Stimme kann nicht dazu eingesetzt werden, die Stimmengleichheit herzustellen, und auf diesem Weg eine sonst wirksame Wahl zu verhindern.52 Wie im Fall des § 29 Abs 2 verlangt das Gesetz nicht, dass der dritte Wahlgang immer 18 stattfinden muss, sofern sich alle Aufsichtsratsmitglieder mit dem negativen Ausgang des Verfahrens abfinden.53 Ob und wann er durchgeführt wird, ist zunächst vom Aufsichtsratsvorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen. Jedoch kann das Aufsichtsratsplenum mit Mehrheit ein anderes Verfahren beschließen.54 Notwendig ist die Abstimmung nur, wenn ein neuer Vorschlag gemacht wird.55 Für einen wirksamen Beschluss ist wiederum die Mehrheit sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder erforderlich, nicht nur derer, die an der Abstimmung teilgenommen haben.56 Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, kann er beide Stimmen schriftlich durch Boten abgeben lassen.57 Dem Stellvertreter steht wie im Fall des § 29 Abs 2 die zweite Stimme nicht zu (Abs 4 Satz 3). Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht verpflichtet, die zweite Stimme abzugeben. Er kann auch abweichend von der ersten Stimme stimmen. Insoweit gelten dieselben Regeln wie bei § 29.58 4. Zwingendes Recht. Die Wahlvorschriften des § 31 Abs 2–4 enthalten zwingendes 19 Recht, können also durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nicht modifiziert werden. Zulässig sind nur ergänzende Regeln.59 IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) 1. Allgemeines. Nach § 31 Abs 1 sind auf alle unter das Gesetz fallenden Unterneh- 20 men mit Ausnahme der KGaA §§ 84 und 85 AktG, das heißt die aktienrechtlichen Vorschriften über die Amtsdauer eines Vorstandsmitglieds und die Wiederbestellung, über den Anstellungsvertrag, die Wahl zum Vorstandsvorsitzenden, den Widerruf der Bestel-

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51 HH/Habersack § 31 Rn 22; WKS/Schubert § 31 Rn 45; hM. 52 Ebenso WKS/Schuberti § 31 Rn 46; GewKomm/Föhr § 31 Rn 12; GemKommMitbestG/Rumpff § 31 Rn 30; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 113 f.; aA HH/Habersack § 31 Rn 22; KölnKommAktG/ Mertens/Cahn Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 8; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 12; MünchKommAktG/Annuß § 31 MitbestG Rn 16. 53 HA; vgl WKS/Schubert § 31 Rn 44; HH/Habersack § 31 Rn 22. 54 Vgl § 29 Rn 10 f. 55 Krieger aaO 109. 56 Abs 4 iVm Abs 3 Satz 2. 57 Abs 4 Satz 2 iVm § 108 Abs 3 AktG; vgl § 25 Rn 23 ff. 58 Vgl § 29 Rn 13; Krieger aaO 111 ff. 59 Vgl § 29 Rn 7, 15.

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lung (darüber unter V.) sowie über die gerichtliche Notbestellung anzuwenden. Die Vorschrift entspricht §§ 12 MontanMitbestG und 13 MitbestEG, während das DrittelbG keine gleichartige Verweisung auf das AktG kennt. 2. Amtsdauer. Gemäß § 84 Abs 1 Satz 1 AktG können die Mitglieder des Vertretungsorgans für höchstens fünf Jahre berufen werden. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das Unternehmen sich rechtzeitig wieder von ihnen trennen kann, wenn sie sich nicht bewährt haben. Sie ist daher zwingendes Recht. Eine für längere Frist ausgesprochene Bestellung wird nach Ablauf von fünf Jahren unwirksam.60 Für Geschäftsführer einer GmbH, die vor dem Inkrafttreten des MitbestG oder bevor das Unternehmen nach dem Gesetz mitbestimmungspflichtig wurde, für längere Dauer oder auf Lebenszeit bestellt wurden, gilt die Übergangsvorschrift des § 37 Abs 3.61 Die Frist beginnt nicht mit der Wahl, sondern mit dem Anfang der Amtszeit. Sie kann vom Aufsichtsrat auch kürzer bemessen werden, sofern sie nicht so knapp festgesetzt wird, dass der Gewählte in eine vom Gesetz nicht gewollte Abhängigkeit vom Aufsichtsrat gerät.62 Dagegen kann die Satzung in die Materie nicht eingreifen, zum Beispiel nicht eine bestimmte Amtsdauer oder eine kürzere Amtsdauer als nach dem Gesetz zulässig bindend vorschreiben.63 Zulässig ist die Wiederbestellung, jedoch gleichfalls für jeweils höchstens fünf Jah22 re. Sie erfolgt durch erneuten ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Amtszeit gefasst werden kann.64 Eine automatische Verlängerung oder Erneuerung kommt nur in Betracht, wenn die Amtszeit ursprünglich auf weniger als fünf Jahre festgelegt war und die Fünfjahresfrist nunmehr ausgeschöpft werden soll.65 Unzulässig ist auch jede Beschränkung des Aufsichtsrats in der Freiheit, ein Mitglied des Vertretungsorgans nicht wieder zu bestellen, etwa durch darauf abzielende Klauseln im Anstellungsvertrag.66 Die Übernahme einer Pflicht zur Wiederbestellung wäre gemäß § 134 BGB nichtig. Der Aufsichtsrat darf einem Vorstandsmitglied für die Zeit nach Ablauf der Frist auch keine Leistungen zusagen, welche so hoch sind, dass dadurch für das Unternehmen eine Zwangslage entstehen könnte, den Betreffenden wieder zu bestellen.67 Wegen der zahlreichen weiteren Einzelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen. 21

3. Anstellungsvertrag. Neben den korporationsrechtlichen Bestellungsakt tritt der Anstellungsvertrag,68 in dem die schuldrechtlichen Beziehungen des Gewählten zum Unternehmen, namentlich seine Vergütung, geregelt werden. Das MitbestG berührt die zu Rechtsnatur und Inhalt der Anstellungsverträge auftauchenden Rechtsfragen grundsätzlich nicht, so dass hierzu auf die umfangreiche gesellschaftsrechtliche Literatur verwiesen werden kann. Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: Auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags sowie für seine spätere Änderung 24 und Ergänzung ist ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Für die AG ergibt sich dies bereits aus § 84 Abs 1 Satz 5 AktG, ferner aus § 112 AktG, wonach der Aufsichtsrat die 23

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60 Vgl BGHZ 3, 90; 10, 195. 61 Vgl § 37 Rn 10 ff. 62 Vgl statt KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 24. 63 HL; Mertens/Cahn aaO Rn 17; WKS/Schubert § 31 Rn 48; ausführlich Krieger Personalentscheidungen 117 ff. 64 § 84 Abs 1 Satz 2 und 3 AktG. 65 § 84 Abs 1 Satz 4 AktG. 66 BGHZ 3, 93; 10, 195; 41, 290. 67 BGH WM 1957, 846 f.; WM 1968, 1041. 68 § 84 Abs 1 Satz 5 AktG.

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Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern vertritt, für die Genossenschaft aus der Parallelvorschrift des § 39 Abs 1 GenG.69 Dagegen war die Frage für die GmbH zunächst umstritten. Die Mehrheitsmeinung nahm auch hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats an.70 Demgegenüber vertrat eine Mindermeinung die Ansicht, zuständig sei die Gesellschafterversammlung.71 Der Streit wurde durch das Urteil des BGH vom 14.11.1983 im Sinne der Mehrheitsmeinung entschieden.72 Dem Urteil des BGH ist aus folgenden Gründen zuzustimmen. Durch die Verwei- 25 sungen der §§ 31 Abs 1 und 25 Abs 1 auf §§ 84, 85 und 112 AktG wollte der Gesetzgeber erkennbar das ganze aktienrechtliche Regelungsmuster, an dem er sich orientierte, auf die anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen übertragen.73 Wenn demgegenüber in § 31 MitbestG nur von der Bestellung und vom Widerruf der Bestellung die Rede ist, nicht aber vom Anstellungsvertrag, handelt es sich um eine terminologische Ungenauigkeit. Sachlich ist entscheidend, dass Bestellung und Anstellungsvertrag inhaltlich so eng aufeinander bezogen sind, dass es ein unangemessener juristischer Formalismus wäre, sie zwei voneinander unabhängigen Unternehmensorganen zuzuweisen, von denen das eine der Mitbestimmung unterliegt, während das andere mitbestimmungsfrei ist.74 Andernfalls könnte die Gesellschafterversammlung die Bestellung durch den Aufsichtsrat unterlaufen.75 Jedoch verbleibt der Gesellschafterversammlung die Befugnis, allgemeine Richtlinien über den Inhalt des Anstellungsvertrags zu beschließen, sofern diese die Auswahl- und Widerrufsfreiheit des Aufsichtsrats nicht beengen, zum Beispiel über die Höhe der Bezüge der Geschäftsführer. Derartige Richtlinien können auch in die Satzung aufgenommen werden.76 Von den Verweisungen der §§ 25 Abs 1 und 31 Abs 1 ausgenommen sind die §§ 87, 26 88 und 89 AktG. Sie sind demnach auf die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH und Genossenschaften nicht anwendbar. Stattdessen gelten die allgemeinen GmbH- bzw genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen.77 Bei der Festsetzung der Bezüge des Geschäftsführers einer GmbH verlangt die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder (§ 52 GmbHG) ohne die Spezifizierungen des § 87 AktG jedenfalls die Grenzen der Angemessenheit einzuhalten. Auch hinsichtlich einer nachträglichen Herabsetzung bleibt es bei den allgemeinen Maßstäben des Unternehmensinteresses und der Treuepflicht der Geschäftsführer. Einem Wettbewerbsverbot unterliegen die Geschäftsführer aufgrund ihrer Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft.78 Kredite aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögen dürfen den Geschäftsführern gemäß § 43a GmbH überhaupt nicht gewährt werden; die Gewährung von Krediten aus dem ungebundenen Vermögen unterliegt gleichfalls den Grenzen der Sorgfalts- und Treuepflichten und des Unternehmensinteresses.79 Für die Konkretisierung der dabei

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69 HL; vgl BGHZ 41, 285. 70 Vgl statt aller HH/Habersack § 31 Rn 38ff; WKS/Schubert § 31 Rn 91. 71 OLG Hamburg DB 1983, 330; Werner FS Fischer 821 ff. 72 BGHZ 89, 48. 73 Dazu ausführlich Konzen GmbHR 1983, 92 ff. 74 Das Urteil hat nahezu einhellige Zustimmung gefunden; vgl UHL/Paefgen GmbHG § 35 Rn 328; UHL/ Heermann GmbHG § 52 Rn 304; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 303; Rowedder/SchmidtLeithoff/Baukelmann GmbHG § 35 Rn 18; HH/Habersack § 31 Rn 39; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 24. 75 So mit Recht BGHZ 89, 53 f. 76 Vgl Rn 9 ff. 77 HH/Habersack § 31 Rn 40. 78 Einzelheiten im Schrifttum zur Treuepflicht von GmbH-Geschäftsführern. 79 Zu Einzelheiten vgl das Schrifttum zu §§ 35, 43a und 52 GmbHG.

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anzuwendenden Maßstäbe können die sehr viel detaillierteren aktienrechtlichen Vorschriften als – nicht verbindliches – Vorbild dienen, obgleich sie formell nicht gelten.80 Die vorstehenden Regeln wurden allerdings durch das Gesetz zur Angemessenheit 27 der Vorstandsvergütung vom 31.7.2009 (VorstAG)81 infrage gestellt. Denn dieses verpflichtet die Aufsichtsratsmitglieder im neuen, gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG auch für die mitbestimmungspflichtige GmbH geltenden § 116 Satz 3 AktG zum Ersatz, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen, und verweist dazu ausdrücklich auf § 87 Abs 1 AktG. Ein Teil des Schrifttums zog daraus den Schluss, dass über diese Brücke § 87 AktG nunmehr mittelbar auch für die GmbH gilt.82 Die Meinung ist jedoch abzulehnen.83 Die formale Verweisung auf § 116 Satz 3 AktG erklärt sich aus mangelnder Sorgfalt bei der Abfassung des VorstAG, widerspricht aber dem erklärten Willen der Gesetzesverfasser.84 Dogmatisch und systematisch ist die Brücke zu schwach, das Fehlen der Verweisung auf § 87 AktG in dem auf die generelle Übernahme aktienrechtlicher Vorschriften auf die GmbH gerichteten § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG zu überspielen.85 Insbesondere § 87 Abs 2 AktG, wonach der Aufsichtsrat die Bezüge des Vorstandsmitglieds einer AG einseitig herabsetzen kann und soll, wenn sich die Lage der Gesellschaft nachträglich verschlechtert hat, gilt daher für die Bezüge der Geschäftsführer einer GmbH nicht. Es bleibt dabei, dass die Herabsetzung aufgrund der für Geschäftsführer einer GmbH geltenden Generalklauseln erfolgen darf, wenn sie das Unternehmensinteresse fordert und sie dem Geschäftsführer angesichts seiner Treuepflicht zumutbar ist.86 Das qualifizierte Bestellungsverfahren gemäß § 31 Abs 2 bis 4 ist auf den Abschluss 28 des Anstellungsvertrags nicht anzuwenden, da das Gesetz insoweit zwischen Bestellung und Anstellungsvertrag unterscheidet.87 Daher genügt schon bei der ersten Abstimmung die einfache Mehrheit gemäß § 29 Abs 1. Da § 107 Abs 3 Satz 3 AktG nur auf § 84 Abs 1 Satz 1 und 3 AktG, nicht jedoch auf Satz 5 verweist, ist es grundsätzlich auch zulässig, die Verhandlungen über die Vertragsbedingungen, die Formulierung des Vertrags und seine Änderungen einem Aufsichtsratsausschuss zu überlassen.88 Seit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung muss bei der Aktiengesellschaft jedoch das Aufsichtsratsplenum gemäß der Ergänzung des § 107 Abs 3 Satz 3 AktG auch über die Aufgaben nach § 87 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 und 2, das heißt insbesondere über die Bezüge jedes Vorstandsmitglieds als den wichtigsten Teil des Anstellungsvertrags entscheiden. Daraus folgt, dass der Ausschuss den Vertrag nur vorläufig aushandeln kann.89 Auch insoweit darf er das Aufsichtsratsplenum nicht in einer Weise präjudizieren, dass er diesem die Entscheidungsfreiheit nimmt, zum Beispiel durch den vorzeitigen Abschluss eines Anstellungsvertrags oder dessen vorzeitige Kündigung.90 Ein unzulässiger Übergriff in die Kompetenz des Aufsichtsratsplenums wäre es auch, die Entschei-

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80 Vgl HH/Habersack § 31 Rn 40. 81 BGBl I, 2509. 82 Oetker ZHR 175 (2011), 527, 535 f. zu § 87 Abs 2. 83 BGH AG 2016, 214; OLG Stuttgar AG 2015, 128; HH/Habersack § 31 Rn 40; WKS/Schubert § 31 Rn 102; Habersack ZHR 174 (2010), 6 ff.; Hoffmann-Becking/Krieger NZG Beil zu Heft 26/2009, 9; Feddersen/Cube NJW 2010, 576; Gaul/Janz GmbHR 2009, 959; Mohr GmbHGR 2011, 402; Schindeldecker, Die paritätisch mitbestimmte GmbH, 2014, 233 ff. 84 Vgl Bericht des Rechtsausschusses BT Drucks 13/13433, 16; Seibert WM 2009, 1489 f. 85 Habersack ZHR 174 (2010), 6 ff. 86 Spindler Gutachten zur Anwendbarkeit von § 107 Abs 3 AktG und von § 87 Abs 1 AktG auf die mitbestimmte GmbH, 2010, 13; Scholderer NZG 2011, 528; HH/Habersack § 31 Rn 40. 87 Allgemeine Ansicht; vgl OLG Hamburg DB 1983, 330 f.; WKS/Schubert § 31 Rn 96. 88 BGHZ 122, 342, 359. 89 Vgl. auch BGH ZIP 2009, 1058. 90 BGHZ 79, 38.

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IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

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dungsfreiheit durch die Zusage unangemessener Vertragsbedingungen, namentlich einer überhöhte Vergütung, zu unterlaufen.91 Kraft der Verweisung in § 25 Abs 1 MitbestG auf § 107 AktG gilt dies auch für die mitbestimmungspflichtige GmbH.92 Der Verhandlungsausschuss muss, um beschlussfähig zu sein, mit mindestens drei 29 Mitgliedern besetzt werden.93 Die paritätische Besetzung ist nicht vorgeschrieben, so wenig wie bei anderen Aufsichtsratsausschüssen. Jedoch verstößt der völlige Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer regelmäßig gegen das Diskriminierungsverbot.94 Bei paritätischer Besetzung kann dem Ausschussvorsitzenden der Stichentscheid oder eine Zweitstimme gewährt werden.95 Einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, zum Beispiel dem Vorsitzenden, kann der Abschluss des Vertrags nicht überlassen werden. Zulässig ist nur, ein Mitglied durch speziellen Beschluss zu ermächtigen, für den Aufsichtsrat zu handeln,96 namentlich die Vertragsurkunde zu unterschreiben. Für die Dauer des Anstellungsvertrags gelten gemäß § 84 Abs 1 Satz 5 AktG die Vor- 30 schriften über die Amtszeit entsprechend. Grundsätzlich kann daher auch der Vertrag nicht für längere Zeit als fünf Jahre abgeschlossen werden. Jedoch ist es möglich vorzusehen, dass der Vertrag für den Fall einer wiederholten Bestellung oder einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Abschluss weitergelten soll (Satz 5 2. Halbsatz). In diesem Fall muss der Aufsichtsrat zwar über die Bestellung erneut förmlich beschließen. Fällt die Entscheidung positiv aus, gilt der Anstellungsvertrag jedoch automatisch fort. 4. Vorsitzender des Vorstands. Gemäß § 84 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat ein 31 Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorsitzenden ernennen. Möglich ist auch die Ernennung eines stellvertretenden Vorsitzenden. Die Vorschrift gilt infolge der Verweisung auf § 84 AktG in § 31 Abs 1 MitbestG auch für mitbestimmungspflichtige GmbHs und Genossenschaften, nicht jedoch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Sie begründet wiederum eine ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats, die weder der Anteilseignerversammlung noch dem Vertretungsorgan selbst überlassen werden kann. Die Satzung kann auch nicht die Wahl eines Vorsitzenden vorschreiben oder umgekehrt verbieten.97 Unzulässig ist es ferner, die Ernennung einem Aufsichtsratsausschuss zu übertragen (§ 107 Abs 3 Satz 2 AktG). Dagegen braucht das komplizierte Wahlverfahren des § 31 nicht beachtet zu werden, denn weder nötigt der Wortlaut des Gesetzes zu einer solchen Interpretation noch bedarf der Vorsitzende des Vertretungsorgans der besonderen Legitimationsbasis, welche durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse erzielt werden soll, nachdem er sie schon bei der Wahl zum Mitglied des Vertretungsorgans erlangt hat. Es genügt das Verfahren nach § 29.98 Der Vorsitzende hat die Sitzungen des Vertretungsorgans vorzubereiten, zu leiten und dessen Beschlüsse auszuführen. Im Übrigen

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91 BGHZ 83, 144, 150; vgl zum Ganzen Krieger Personalentscheidungen 280 ff.; Mertens ZGR 1983, 194 ff. 92 Str.; wie hier WKS/Schubert § 31 Rn 94; Oetker Vergütungsabreden im Anstellungsvertrag, 2010, 49; ders ZHR 175 (2011), 144, 159; Spindler aaO; Scholderer NZG 2011, 528; Hoffmann-Becking/Krieger aaO; aA Habersack aaO 9 f. Angesichts der noch nicht entschiedenen Rechtsfrage dürfte es sich auch bei den unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH empfehlen, Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern generell dem Aufsichtsrat zur Billigung vorzulegen. 93 BGHZ 65, 190. 94 Siehe dazu § 25 Rn 52 ff. 95 BGHZ 83, 144. 96 BGHZ 41, 285. 97 HL; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 88; aA Krieger aaO 252 f., nach dem die Satzung die Bestellung eines Vorsitzenden vorschreiben kann. 98 HL; vgl statt aller WKS/Schubert § 30 Rn 7; HH/Habersack § 30 Rn 8; aA Säcker Aufsichtsratsausschüsse 61; Krieger aaO 254 f.

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Bestellung und Widerruf

kann seine Position im Rahmen des § 77 AktG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Vertretungsorgans näher bestimmt werden. Ein allgemeines Vetorecht gegen Mehrheitsbeschlüsse des Vorstands steht ihm jedoch nicht zu.99 32

5. Notbestellung. Fehlt ein erforderliches Mitglied des Vertretungsorgans, so hat nach § 85 AktG in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen. Dessen Amt dauert nur, solange der Mangel nicht behoben ist. Der Fall kommt in Betracht, wenn ein Vorstandsmitglied infolge Tod, Widerruf seiner Bestellung, Amtsniederlegung oder langdauernder Krankheit ausfällt, nicht jedoch, wenn es nur vorübergehend behindert ist. Denkbar ist auch, dass, namentlich infolge der Gegensätze zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat, eine Wahl jedenfalls kurzfristig nicht zustande kommt.100 Erforderlich ist die gerichtliche Notbestellung, wenn das Unternehmen nicht mehr ordnungsgemäß vertreten wird, ferner, wenn vorgeschriebene Geschäftsführungsmaßnahmen nicht mehr erledigt werden können, zum Beispiel der Jahresabschluss nicht rechtzeitig aufgestellt werden kann.101 Das Fehlen eines Arbeitsdirektors genügt,102 selbst wenn die Gesellschaft auch ohne einen solchen ordnungsgemäß vertreten werden kann, die Aufgaben des Arbeitsdirektors aber aus anderen Gründen nicht erledigt werden können. Die Dringlichkeit der Notbestellung ist Tatfrage, die allerdings nicht allein aus der Sicht des Unternehmens, sondern jedes Beteiligten beurteilt werden muss, der ein schützenswertes Interesse daran hat, dass die Funktionen des fehlenden Organmitglieds wahrgenommen werden. Beim Fehlen eines Arbeitsdirektors ist anzunehmen, dass die Ersatzbestellung stets dringlich ist.103 Im Übrigen ist wegen der Einzelheiten und der im Gesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften auf die aktienrechtliche Literatur zu § 85 AktG zu verweisen. V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

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1. Allgemeines. Gemäß § 84 Abs 3 AktG, der nach Abs 1 auch für alle unter das MitbestG fallenden Unternehmen gilt und für Genossenschaften daher an die Stelle der §§ 24 Abs 3 Satz 2, 40 GenG, für Gesellschaften mbH an die Stelle des § 38 GmbHG tritt, kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Mitglied oder zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das MitbestG modifiziert diese Regeln nur insofern, als es das auf die Bestellung der Vorstandsmitglieder anzuwendende mehrstufige Verfahren auch für die Abberufung vorschreibt, während nach Aktienrecht dafür ein gewöhnlicher Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats ausreicht. Dagegen impliziert die Erschwerung des Widerrufsverfahrens nicht den Verzicht auf das materiellrechtliche Erfordernis des wichtigen Grundes. Im Gegensatz zur Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats104 genügt daher auch ein mit Zweidrittelmehrheit des Aufsichtsrats gefasster Widerrufsbeschluss nicht, wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt.105 Die Kumulation der Anforderungen ist kaum angemessen; namentlich wird die schema-

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99 BGHZ 89, 48, 59 f., hM; vgl auch § 33 Rn 29 f. 100 WKS/Schubert § 31 Rn 119; vgl auch Rn 17 f. 101 Vgl BGH AG 1985, 53 und 54; AG 1986, 290; AG 1990, 78; BayObLG AG 1987, 210; LG Berlin AG 1986, 52; OLG Celle NJW 1965, 504. 102 Begründung zum RegE des AktG 1965, bei Kropff 107; WKS/Schubert § 31 Rn 119, 123; Mertens AG 1979, 334. 103 AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; WKS/Schubert § 31 Rn 122; aA HH/Henssler § 33 Rn 19 (nur, wenn Dringlichkeit aus besonderen Gründen zu bejahen ist). 104 § 23 MitbestG und § 103 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG. 105 HM.; WKS/Schubert § 31 Rn 52; HH/Habersack § 31 Rn 29.

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V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

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tische Übernahme des Wahlverfahrens der Sachlage nicht gerecht. Denn beim Widerruf kommt es regelmäßig darauf an, die Entscheidung so schnell und schmerzlos wie möglich über die Bühne zu bringen, während das Interesse an einer breiten Legitimitätsbasis, welches das anspruchsvolle Verfahren bei der Wahl eines Vorstandsmitglieds rechtfertigt, keine Rolle spielt.106 2. Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Der Widerruf setzt wie die Wahl einen förmli- 34 chen Beschluss des Aufsichtsrats voraus.107 Dieser ist ausschließlich zuständig, das heißt die Entscheidung kann nicht der Anteilseignerversammlung, einem einzelnen Gesellschafter, dem Vorstand selbst oder einem Dritten überlassen werden. Unzulässig ist auch, sie einem Aufsichtsratsausschuss zu übertragen,108 doch kann sie ein Ausschuss vorbereiten.109 Die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats kann auch nicht durch Satzungsvorschriften modifiziert werden, welche bestimmte, über das Gesetz hinausgehende Voraussetzungen für den Widerruf aufstellen.110 Eine gesetzlich Frist für den Widerruf besteht nicht, § 626 Abs 2 Satz 1 BGB gilt nur für den Anstellungsvertrag. Doch kann der Widerruf nach § 242 BGB verwirkt sein.111 3. Verfahren. Die Abberufung ist im Verfahren gemäß § 31 Abs 2 bis 4 durchzufüh- 35 ren. Bei der ersten Abstimmung ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen aller Aufsichtsratsmitglieder erforderlich. Kommt eine Zweidrittelmehrheit nicht zustande, ist auch hier der Vermittlungsausschuss einzuschalten. Findet der Abberufungsantrag allerdings nicht einmal die einfache Mehrheit, so bestätigt die den Antrag ablehnende Mehrheit, das betroffene Mitglied des Vertretungsorgans im Amt halten zu wollen. Für eine Fortsetzung des Verfahrens ist dann kein Raum mehr.112 Der Vermittlungsausschuss hat binnen eines Monats zu dem Fall Stellung zu nehmen. Er kann dies schon früher tun und ist in dringenden Fällen auch dazu nach § 116 AktG verpflichtet.113 Schlägt der Ausschuss die Abberufung vor, hat das Aufsichtsratsplenum erneut darüber zu beschließen. Hält er sie für nicht gerechtfertigt, endet das Verfahren, es sei denn, von anderer Seite wird nunmehr ein Abberufungsantrag gestellt. Über einen solchen Antrag des Vermittlungsausschusses oder eines anderen Beteiligten entscheidet der Aufsichtsrat nunmehr mit der einfachen Mehrheit seiner Mitglieder. Kommt ein Widerrufsbeschluss nicht zustande, so hat bei einer dritten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen, wodurch er den Ausschlag geben kann. Zu allen Einzelheiten ist auf die Erläuterungen bei Rn 13 ff. zu verweisen. Ein formgültig beschlossener Widerruf ist gemäß § 84 Abs 3 Satz 4 AktG wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Auf den Widerruf der Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans 36 sind nach der oben (Rn 31) vertretenen Ansicht Abs 2–4 nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es bei den gewöhnlichen Beschlussvoraussetzungen nach § 29 Abs 1 und 2.

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106 Raiser BB 1976, 148; Mertens ZGR 1983, 202. 107 Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG, zB bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 109. 108 § 107 Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1; BGHZ 79, 38; für Genossenschaften vgl Lang/Weidmüller/ Holthaus/Lehnhoff GenG § 24 Rn 70 ff. 109 Vgl BGHZ 79, 38; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 142. 110 Siehe unten Rn 38. 111 BGH NJW-RR 1993, 1253; BGH NJW 1996, 1403; BGH GmbHR 2013, 645 f., OLG Frankfurt/M NZG 2015, 514; Schmolke AG 2014, 377, 386; WKS/Schubert § 31 Rn 75. 112 OLG Frankfurt/M NZG 2015, 514; Säcker BB 1979, 1322 Fn 8; HH/Habersack § 31 Rn 33; WKS/Schubert § 31 Rn 79; KölnKommAktGMertens/Cahn Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 10; Krieger aaO 143. 113 Ebenso HH/Habersack aaO; Mertens/Cahn aaO, die die Zweiwochenfrist des § 626 Abs 2 BGB anwenden wollen.

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Die Abberufung ist gemäß §§ 81 AktG, 39 Abs 1 GmbHG, 28 Abs 1 GenG zum Handels- bzw Genossenschaftsregister anzumelden. Nach § 84 Abs 3 Satz 4 ist sie, auch wenn es zum Streit über ihre Berechtigung kommt, wirksam, bis ihre Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist.

4. Wichtiger Grund. Materiell setzt der Widerruf einen wichtigen Grund voraus. Das AktG verwendet mit diesem Begriff die bei allen Dauerschuldverhältnissen gebrauchte Generalklausel, um einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls Raum zu lassen. Nach der gebräuchlichen Formel liegt ein wichtiger Grund vor, wenn die Fortführung des Amtes bis zum Ende der Amtsperiode der Gesellschaft unter Würdigung aller Umstände nicht mehr zuzumuten ist.114 Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, über den der Aufsichtsrat zunächst in eigener Verantwortung entscheidet,115 der aber von den Gerichten voll nachgeprüft wird. Ein Verschulden ist nicht erforderlich.116 Jedoch kommt als milderes Mittel die vorläufige Amtsenthebung (Suspendierung) in Betracht. Im Übrigen können die Anforderungen je nach Lage des Falls unterschiedlich streng sein.117 Weder die Entscheidung des Aufsichtsrats noch die Beurteilung des Gerichts kann durch Vereinbarungen zwischen den Beteiligten oder Vorschriften der Satzung wirksam präjudiziert oder eingeschränkt werden. Vielmehr kommen solche Bestimmungen allenfalls als Indiz dafür in Betracht, was als wichtiger Grund angesehen werden könnte.118 Die Widerruflichkeit kann daher nicht im Voraus auf bestimmte wichtige Gründe eingegrenzt werden.119 § 84 Abs 3 AktG nennt beispielhaft als wichtigen Grund zunächst grobe Pflichtver39 letzung und Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Zu der hierzu in der Judikatur und im Schrifttum entwickelten Kasuistik ist auf die Kommentare zum AktG zu verweisen. 120 Aus dem MitbestG ergeben sich keine abweichenden Gesichtspunkte. Wichtiger Grund ist ferner der Vertrauensentzug durch die Anteilseignerversammlung, wenn das Vertrauen nicht aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen wurde.121 Zwar passt die einseitige Bezugnahme auf das Vertrauen der Anteilseignerversammlung nicht gut in den Rahmen des MitbestG, doch hat der Gesetzgeber die Vorschrift für dessen Geltungsbereich nicht beseitigt, so dass sie anzuwenden ist.122 Ein Vertrauensentzug durch die Anteilseignerversammlung zwingt nicht dazu, den Betroffenen abzuberufen, vielmehr hat der Aufsichtsrat die Entscheidung in eigener Verantwortung zu fällen. War er unsachlich, zum Beispiel weil ein Mehrheitsgesellschafter damit Zwecke verfolgt, die dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufen, darf er den Widerruf nicht beschließen, weil kein wichtiger Grund vorliegt.123 Bei der Abstimmung kommen infolge der anzuwendenden Mehrheitsvorschriften auch die Sichtweise und das Interesse der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zum Zug.124

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114 BGH NZG 2007, 189; OLG Stuttgart AG 2003, 211; OLG Frankfurt/M NZG 2015, 514. 115 OLG Stuttgart NZG 2002, 971; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 08418. 116 BGH GmbHR 1992, 299; OLG Stuttgart AG 2013, 599, 602. 117 BGHZ 20, 239, 249 (btr. Ende der regulären Amtszeit). 118 Einzelheiten bei HH/Habersack § 31 Rn 30 ff sowie im Schrifttum zu § 84 AktG. 119 BGHZ 8, 348, 361. 120 Vgl zB BGH AG 2007, 446; OLG München AG 2012, 753; OLG Frankfurt/M NZG 2015, 514; MünchKommAktG/Spindler § 84 Rn 125 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 84 Rn 120 ff.; GroßKommAktG/ Kort § 84 Rn 140; Spindler/Stilz/Fleischer AktG § 84 Rn 100 ff; Hüffer/Koch AktG § 84 Rn 26 ff. 121 BGHZ 13, 188; 15, 71; LG Darmstadt AG 1987, 318, 320; Krieger Personalentscheidungen 134; zur GmbH Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung 26; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493. 122 WKS/Schubert § 31 Rn 70; HH/Habersack § 31 Rn 30. 123 Vgl BGHZ 13, 188, 193; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493, 497. 124 HH/Habersack § 31 Rn 30.

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V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

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Für den Fall, dass ein Mitglied des Vertretungsorgans das Vertrauen der Arbeit- 40 nehmer verliert, besteht keine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Eine direkte Parallele zum Vertrauensentzug von Seiten der Anteilseignerversammlung lässt sich schon deshalb nicht ziehen, weil es kein Unternehmensorgan der Arbeitnehmer gibt, in dem über einen Misstrauensantrag beschlossen werden könnte. Kommt es zu Spannungen zwischen einem Vorstandsmitglied und der Belegschaft, hat der Aufsichtsrat daher nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob ein wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung vorliegt. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, namentlich auch, ob sachliche, in der Person des Betroffenen wurzelnde Gründe vorliegen. Ein rechtswidriger Streik, mit dem die Entfernung eines Vorstandsmitglieds aus seinem Amt erzwungen werden soll, das sich aufgabengerecht verhalten hat, reicht als wichtiger Grund nicht aus.125 Dagegen kann es genügen, wenn wegen der Spannungen, zB infolge eines umfangreichen Personalabbaus, eine Situation entstanden ist, in der andere Mittel, den Frieden im Unternehmen wiederherzustellen, nicht mehr zur Verfügung stehen und eine Fortdauer des eingetretenen Zustandes das Unternehmen schwer schädigen würde.126 5. Beendigung des Anstellungsvertrags. Die Abberufung beendigt nicht ohne wei- 41 teres auch das Anstellungsverhältnis,127 vielmehr setzt die Koppelung eine besondere vertragliche Vereinbarung oder sonst eine gesonderte, wegen der Befristung der Vertrags nach § 620 BGB in der Regel außerordentliche Kündigung voraus. Zuständig ist hierfür gleichfalls der Aufsichtsrat (§ 112 AktG), der aber nach § 29 mit einfacher Mehrheit entscheidet. Auch kann die Entscheidung einem Aufsichtsratsausschuss übertragen werden.128 Daran hat auch das VorstAG von 2009 nichts geändert, da § 107 Abs 3 Satz 2 AktG auch in der Neufassung § 84 Abs 3 Satz 5 AktG nicht in Bezug nimmt.129 Bei der ordentlichen Kündigung sind die Fristen des § 621 Nr 3 BGB einzuhalten.130 Die außerordentliche fristlose Kündigung richtet sich nach § 626 BGB, setzt also ebenfalls einen wichtigen Grund voraus. Ein solcher ist nach der Formulierung der Vorschrift gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Trotz der ähnlichen Formulierung der Generalklausel sind die hierbei zu stellenden Anforderungen höher als beim Widerruf der Bestellung nach § 84 Abs 3 Satz 1 AktG.131 Es muss der Gesellschaft auch die Bezahlung der Bezüge des Vorstandsmitglieds bis zum Ende der regulären Amtszeit oder dem Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung nicht mehr zumutbar sein. In der differenzierten Behandlung liegt eine sachgerechte Lösung des zwischen dem Unternehmen und dem betroffenen Mitglied des Vertretungsorgans auftretenden Interessenkonflikts, denn sie gestattet, dieses aus seinem Amt zu entfernen, ohne dass es zugleich seine Bezüge verliert. Namentlich auch, wenn die Abberufung auf Spannungen mit den Anteilseignern oder den Arbeitnehmern des Unter-

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125 BGHZ 34, 392. 126 WKS/Schubert § 31 Rn 72; HH/Habersack § 31 Rn 31; Krieger aaO 135 ff.; Vollmer GmbHR 1984, 7; wesentlich enger BGH NZG 2001, 189; OLG München NZG 2006, 313. 127 § 84 Abs 3 Satz 5 AktG. 128 BGHZ 65, 190, 192 f.; 79, 38; 83, 144, 150. 129 HH/Habersack § 31 Rn 42; Hüffer/Koch AktG § 107 Rn 48; Spindler/Stilz/Fleischer AktG § 84 Rn 146; Spindler/Stilz/Spindler AktG § 107 Rn 121; vgl auch Rn 27. 130 BGHZ 12, 1, 9; BGH BB 1989, 1577, 1578. 131 HM; BGH AG 1975, 242 ff; BGH WM 1995, 2064; OLG München AG 2012, 753; OLG Frankfurt/M NZG 2015, 514; Raiser ZGR 1976, 105; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 61.

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nehmens zurückgeht, ohne dass das Mitglied des Vertretungsorgans sich sach- oder pflichtwidrig verhalten hätte, kommt eine derartige Lösung in Betracht. Im Einzelnen ist zu den Voraussetzungen des wichtigen Grundes nach § 626 BGB auf die Literatur hierzu sowie auf die Kommentare zu § 84 AktG und zu § 38 GmbHG zu verweisen. Die Zweiwochenfrist des § 626 BGB beginnt nach der klärenden Rechtsprechung 42 des BGH132 erst, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats „in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung“ Kenntnis von dem wichtigen Grund erlangt haben. Dies setzt Mitteilung der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen in einer Sitzung des Aufsichtsrats oder des für die Kündigung zuständigen Aufsichtsratsausschusses voraus; außerhalb der Sitzung erlangte Kenntnis reicht nicht aus. Allerdings darf die Anberaumung der Sitzung nicht unangemessen verzögert werden; widrigenfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Sitzung „mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung“ einberufen worden.133 Ob dafür eine außerordentliche Sitzung des Aufsichtsrats erforderlich ist, wenn die reguläre Sitzung erst nach längerer Zeit wieder ansteht, ist noch nicht abschließend geklärt. Man wird die Frage bejahen müssen. Die Unkenntnis von Aufsichtsratsmitgliedern, die an der Sitzung nicht teilnehmen, hemmt den Beginn der Frist nicht. Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn das mehrgliedrige Widerrufsverfahren nach Abs 2 bis 4 noch nicht abgeschlossen ist, der Aufsichtsrat über den Widerruf der Bestellung also noch nicht entschieden hat.134 Auf der einen Seite darf die Kündigung dem Widerruf nicht vorgreifen,135 auf der anderen verlangt § 626 BGB die kurzfristige Klärung. Die Lösung des Widerspruchs könnte lauten, dass die fristlose Kündigung, wenn die Zweiwochenfrist nicht eingehalten werden kann, gleichzeitig mit dem Widerruf der Bestellung erklärt werden muss. 43

6. Vertragliche Beendigung und vorläufige Suspendierung. Auf die vertragliche Aufhebung der Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans und des Anstellungsvertrags sind die vorstehenden Regeln sinngemäß anzuwenden,136 namentlich auch die Verfahrensvorschriften der Abs 2–4.137 Dasselbe gilt für die vorläufige Suspendierung aus wichtigem Grund.138 VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2)

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1. Keine Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes. Gemäß § 31 Abs 1 Satz 2 sind die Vorschriften des MitbestG über die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans auf die KGaA nicht anzuwenden. Durch die Ausnahme trägt das Gesetz der Natur dieser Gesellschaftsform und namentlich der Rechtsstellung der per-

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132 BGHZ 139, 89 und BGH NZG 2013, 615 sowie BGH NZG 2002, 47 zur fristlosen Kündigung eines Geschäftsführers einer GmbH durch die Gesellschafterversammlung. Das Urteil ist, da die Sachlage die gleiche ist, auf die Kündigung durch den Aufsichtsrat zu übertragen, wenn dieser für die Kündigung zuständig ist, und auch auf die anderen unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden Gesellschaften. Zur AG vgl KG NZG 2004, 1167; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 2379; OLG München ZIP 2005, 1784; OLG Jena NZG 1999, 1069; zum Ganzen auch Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14; Stein ZGR 1999, 264. 133 BGH aaO Leitsatz 2. 134 Vgl statt aller HH/Habersack § 31 Rn 43; WKS/Schubert § 31 Rn 112. 135 BGHZ 79, 38. 136 Vgl BGHZ 79, 38, 43. 137 Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 148 f.; Westhoff DB 1980, 2522; Hoffmann-Becking FS Stimpel 589, 597 ff. 138 Dazu Meyer-Landrut FS Fischer 477 ff.; Krieger aaO 149 ff.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO § 84 Rn 189 ff.

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VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2)

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sönlich haftenden Gesellschafter Rechnung, die als ihre gesetzlichen Vertreter fungieren.139 Es bleibt daher bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, wonach die Komplementäre in der Satzung bestellt werden (§§ 280 f. AktG) und nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 161, 117, 127 HGB abberufen werden können (§ 278 Abs 2 AktG). Der Verzicht auf die Anwendung des § 31 ist als Konsequenz des Gesetzgebers aus seiner grundsätzlichen Entscheidung zu verstehen, Personengesellschaften von der paritätischen Mitbestimmung auszunehmen. 2. Atypische KGaA. Die Nähe der KGaA zu den Personengesellschaften drückt sich 45 auch darin aus, dass die gesetzlichen Organisationsvorschriften, im Gegensatz zum Aktienrecht, weitgehend dispositives Recht enthalten, so dass die Unternehmensform starken vertraglichen Modifikationen unterliegt. Dies hat zur Frage geführt, ob die Ausnahme von § 31 auch für atypische Erscheinungsformen der KGaA gelten kann, die keinen personalistischen Zuschnitt mehr tragen.140 Das Problem ist vor allem aktuell geworden, nachdem der BGH zugelassen hat, dass die Stelle des Komplementärs ähnlich wie bei der AG bzw GmbH & Co KG von einer juristischen Person besetzt wird.141 In der Tat entfällt unter diesen Umständen der Zuschnitt einer Personengesellschaft, 46 der die Ausnahme von § 31 rechtfertigt. Der Gesetzgeber hat, indem er in § 4 die AG bzw GmbH & Co KG dem Gesetz unterwarf, seinen Willen zu erkennen gegeben, das den Personengesellschaften zuerkannte mitbestimmungsrechtliche Privileg nicht auf die Fälle zu erstrecken, in denen kraft privatautonomer Abwandlung die individuelle persönliche Haftung und damit der Charakter der Personengesellschaft aufgegeben wird. Es ist Steindorff daher zuzustimmen, wenn er ausführt, auf eine AG oder GmbH AG & Co KGaA sei § 4 MitbestG entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind, auch die Komplementärgesellschaft einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu bilden hat, der nun seinerseits gemäß § 31 dafür zuständig ist die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen.142 Auch ist zu prüfen, ob nicht ein Konzernverhältnis und damit die Voraussetzungen des § 5 vorliegen. Mitbestimmungsrechtlich problematisch sind ferner Fälle, in denen der Komple- 47 mentär nach der Satzung oder nach einer internen Vereinbarung mit den Kommanditaktionären für begrenzte Zeit berufen und auch vorzeitig wieder abberufen werden kann und demgemäß von der persönlichen Haftung freigestellt wird.143 Denn unter diesen Bedingungen entspricht seine Position der von Vorstandsmitgliedern einer AG oder ist noch schwächer als diese. Die Gründe für die mitbestimmungsrechtliche Privilegierung des Unternehmer-Komplementärs fallen auch hier weg. Wird die Rechtsform der KGaA gewählt, um mit Hilfe derartiger Regelungen der Mitbestimmung auszuweichen, ist daher zu prüfen, ob eine unzulässige Umgehung des MitbestG vorliegt.144

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139 Vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172 zu § 28. 140 Steindorff FS Ballerstedt 127 ff. 141 BGHZ 134 392 = ZIP 1997, 1027. 142 Str., siehe oben Erl zu § 4 Rn 6; wie hier WKS/Schubert § 31 Rn 131; differenzierend HH/Habersack § 1 Rn 40 f., kritisch K. Schmidt FS Priester, 2007, 708 ff. 143 Steindorff aaO 136 ff. 144 Steindorff aaO 136 ff.; WKS/Schubert § 31 Rn 132.

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Ausübung von Beteiligungsrechten

§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten Ausübung von Beteiligungsrechten Ausübung von Beteiligungsrechten MitbestG § 32 Raiser

(1) 1Die einem Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, auf Grund von Beteiligungen an einem anderen Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, zustehenden Rechte bei der Bestellung, dem Widerruf der Bestellung oder der Entlastung von Verwaltungsträgern sowie bei der Beschlussfassung über die Auflösung oder Umwandlung des anderen Unternehmens, den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291, 292 des Aktiengesetzes) mit dem anderen Unternehmen, über dessen Fortsetzung nach seiner Auflösung oder über die Übertragung seines Vermögens können durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. 2Diese Beschlüsse bedürfen nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner; sie sind für das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ verbindlich. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung des Unternehmens an dem anderen Unternehmen weniger als ein Viertel beträgt. Schrifttum Crezelius Die Stellung der Vertretungsorgane in § 32 MitbestG, ZGR 1980, 359; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Eichler Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, 67; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 378 ff.; Philipp Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 559; Säcker Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; Semler Stimmverbote im Zusammenhang mit § 32 MitbestG, FS Kropff, 1997, 301; Spieker Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbestimmten Unternehmen, FS Däubler, 1999, 406; Weiss Mitbestimmung im Konzern – Zur praxisgerechten Anwendung und Reform des § 32 MitbestG, Konzern 2004, 590; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 558 ff.

I.

II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Allgemeines | 1 2. Wissenschaftliche Kritik | 3 Betroffene Unternehmen 1. Ober- und Untergesellschaft | 5 2. Beteiligung | 7 3. Keine weiteren Voraussetzungen | 8 Die weisungsgebundenen Geschäfte 1. Rechte aus Beteiligung | 9 2. Zustimmungskatalog | 10

IV.

V.

3. Abschließende Regelung | 16 Verfahren 1. Kompetenzverlagerung | 17 2. Beschluss des Teilaufsichtsrats | 18 3. Verbindlichkeit | 23 4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 AktG | 27 Erstmalige Anwendung | 28

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Allgemeines. § 32 enthält eine Spezialvorschrift für den Fall, dass ein nach dem MitbestG mitbestimmungspflichtiges Unternehmen (Obergesellschaft) an einem anderen Unternehmen, das gleichfalls unter das Gesetz fällt (Untergesellschaft), mit mindestens 25% beteiligt ist. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Obergesellschaft kann in solchen Fällen deren Vertretungsorgan veranlassen, bei der Ausübung der der ObergesellRaiser

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I. Vorbemerkungen

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schaft zustehenden Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft, namentlich bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, auch Arbeitnehmerinteressen zu berücksichtigen. In der Untergesellschaft würde der Einfluss der Arbeitnehmer dann nicht nur auf der Arbeitnehmerseite, sondern auch auf der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zum Zuge kommen können. Einer derartigen Kumulation der Mitbestimmungsrechte soll § 32 entgegenwirken.1 Ferner sollen die Grundlagenentscheidungen, die auch in unabhängigen mitbestimmten Unternehmen der Anteilseignerversammlung vorbehalten sind, auch in abhängigen Unternehmen allein von den Anteilseignern getroffen werden.2 Die Vorschrift verwirklicht ihr Ziel durch eine doppelte Modifikation der aktienrechtlichen Regeln über den Vorstand und den Aufsichtsrat. Zunächst bestimmt sie, dass die aus der Beteiligung fließenden Rechte, soweit sie die im Gesetz genannten Gegenstände betreffen, nicht vom Vorstand der Obergesellschaft allein wahrgenommen werden können, sondern nur aufgrund eines Aufsichtsratsbeschlusses, welcher den Vorstand bindet. Sodann ersetzt sie den Beschluss des Gesamtaufsichtsrats durch einen Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter. Sie verlagert auf diese Weise die Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Beteiligungsrechte im Ergebnis also vom Vorstand auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat. Die Vorschrift ist § 15 MitbestEG nachgebildet, den der Regierungsentwurf wörtlich 2 übernommen hatte. Während der Ausschussberatungen wurde dagegen eingewandt, das Verfahren sei zu schwerfällig und überfordere die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner in der Obergesellschaft.3 Auch greife sie zu weit, weil die Obergesellschaft nicht bei allen Beteiligungen über 25% einen unternehmerischen Einfluss auf die Untergesellschaft nehme, welcher die Gefahr eines Übergewichts der Arbeitnehmerseite begründe. Andererseits spare sie ohne inneren Grund wichtige Entscheidungen der Anteilseignerversammlung, namentlich Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, die Verwendung des Jahresüberschusses und die Verfügung über die Beteiligung selbst aus.4 Weniger Interesse fand die Vorschrift dagegen in den politischen Auseinandersetzungen um das Gesetz, obgleich deutlich wurde, dass sie den Sprechern der Arbeitnehmer generell zu weit ging, während die Vertreter der Industrie sie ausdehnen wollten.5 Unter dem Eindruck der Kritik modifizierte der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung den Entwurf, abgesehen von redaktionellen Änderungen, in zwei wesentlichen Punkten: Zum einen schränkte er den Anwendungsbereich der Vorschrift ein, indem er ihn auf Untergesellschaften begrenzte, die selbst unter das MitbestG fallen, alle anderen Unternehmen dagegen ausschloss. Er glaubte, eine Kumulierung von Mitbestimmungseinflüssen nicht befürchten zu müssen, wenn die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht oder nur mit einem Drittel der Stimmen vertreten sind.6 Zum anderen nahm er den Abschluss von Unternehmensverträgen, nicht jedoch andere Geschäfte, in den Katalog der Gegenstände auf, über die das Vertretungsorgan in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft nur nach dem Beschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Obergesellschaft abstimmen kann.

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1 Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 28; Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 10. 2 HH/Habersack § 32 Rn 2; ähnlich WKS/Schubert § 32 Rn 4; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 1; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss 171 f. 3 Hoffmann BB 1974, 1281; Bayer DB 1975, 1173. 4 Hoffmann aaO 1280; Lutter Mitbestimmung im Konzern 69 ff.; Duden FS Ballerstedt 40. 5 Vgl die Äußerungen der Sachverständigen Gierlich, Spieker und Schaub vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 52, 43 und Nr 55, 55 f., 60. 6 Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 10.

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2. Wissenschaftliche Kritik. Unabhängig von den involvierten Interessen hat die Vorschrift in der Wissenschaft heftige Kritik erfahren, weil sie ohne hinreichenden Grund das elementare Prinzip des Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts durchbreche, wonach der Aufsichtsrat zur Geschäftsführung nicht berufen ist.7 Auch die Vorstellung, die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft potenziere den Einfluss der Arbeitnehmerseite auf die Untergesellschaft und gewähre ihr ein Übergewicht über die Anteilseigner, bedarf der kritischen Relativierung, denn die Beteiligung steht der Obergesellschaft als solcher zu und die daraus fließenden Mitgliedschaftsrechte sind vom Vertretungsorgan primär im Unternehmensinteresse und nicht im Interesse der im Aufsichtsrat vertretenen Gruppen auszuüben. Das von der Obergesellschaft für die Beteiligung aufgewendete Kapital wurde in aller Regel nicht allein von den Anteilseignern zur Verfügung gestellt, sondern im Unternehmen unter Mitwirkung der Arbeitnehmer erwirtschaftet.8 Im Übrigen war die Vorschrift kaum mehr erforderlich, nachdem sich der Gesetzgeber entschieden hatte, der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Übergewicht einzuräumen. Auch mitbestimmungsrechtlich ist es systematisch richtiger, eine Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses dadurch auszuschalten, dass die Mitbestimmung in der Untergesellschaft, namentlich im abhängigen Unternehmen eines Konzerns, und nicht in der Obergesellschaft reduziert wird.9 Dagegen läuft die Spaltung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft in zwei mit verschiedenen Befugnissen ausgestattete Bänke der im Unternehmensinteresse notwendigen Integration zwischen den Gruppen zuwider und widerspricht daher den Intentionen des MitbestG.10 Eine redaktionelle Änderung erfuhr § 32 1994 durch Art 12 Umwandlungs-Bereini4 gungsG. Durch die Vorschrift wurde das Wort „Verschmelzung“ aus der Aufzählung gestrichen, weil das UmwG den Begriff Umwandlung als Oberbegriff verwendet, der auch die Verschmelzung umfasst. In der Rechtsprechung hat § 32 bisher keine Rolle gespielt. Auch in der Wissenschaft ist es still um ihn geworden.11 Die Unternehmenspraxis scheint sich mit ihm arrangiert zu haben.12 II. Betroffene Unternehmen II. Betroffene Unternehmen 5

1. Ober- und Untergesellschaft. Die Anwendung des § 32 setzt zunächst voraus, dass sowohl die Obergesellschaft als auch die Untergesellschaft unter das MitbestG fallen. In Betracht kommen daher alle von § 1 erfassten Unternehmen. Allerdings ist eine Ausnahme zu erwägen, wenn die Obergesellschaft die Rechtsform der KGaA hat, da bei dieser Gesellschaftsform der Einfluss des paritätisch besetzten Aufsichtsrats auf die Unternehmensleitung so gering ist, dass der legislatorische Grund wegfällt, der zum Erlass der Vorschrift geführt hat.13 Im Unterordnungskonzern ist § 32 auch dann anzuwenden,

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7 Lutter aaO 71 f.; Duden aaO 36 ff.; Raiser BB 1976, 152; Philipp DB 1976, 1624; Semler Leitung und Überwachung Rn 369; HH/Habersack § 32 Rn 4; Weiss Der Konzern 2004, 597. 8 Duden aaO 34; WKS/Schubert § 32 Rn 5 f; GewKomm/Föhr § 32 Rn 4. 9 Duden aaO 45 ff.; Spieker FS Däubler 399, 410 f. 10 Lutter aaO; Raiser aaO; zum Ganzen abwägend auch WKS/Schubert § 32 Rn 5 f.; HH/Habersack § 32 Rn 4; ferner Duden ZHR 141 (1977), 154; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 9 ff.; Martens ZGR 1983, 241 f. 11 Vgl zuletzt Weiss Der Konzern 2004, 597; vorher Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 558 f.; Semler Leitung und Überwachung Rn 368 ff.; ders FS Kropff 301; Spieker FS Däubler 406. 12 Vgl Spieker aaO 411 f. 13 Ebenso HH/Habersack § 32 Rn 5; MünchKommAktG/Annuß § 32 MitbestG Rn 4; GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 6; differenzierend WKS/Schubert § 32 Rn 7.

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II. Betroffene Unternehmen

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wenn das herrschende Unternehmen erst nach § 5 mitbestimmungspflichtig wurde. Die Mitbestimmung nach dem DrittelbG genügt weder bei der Ober- noch bei der Untergesellschaft.14 Unterliegt die Obergesellschaft den Montanmitbestimmungsgesetzen, so gilt § 15 MitbestEG. Weder diese Vorschrift noch § 32 ist dagegen erfüllt, wenn die Obergesellschaft dem MitbestG und die Untergesellschaft dem MontanMitbestG untersteht.15 Auch die analoge Anwendung ist angesichts der bewussten Beschränkung des Gesetzgebers auf Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, ausgeschlossen.16 Unanwendbar ist § 32 ferner bei nur mittelbarer Beteiligung, wenn also die Obergesellschaft nur Anteile an einer nicht mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft hält, die ihrerseits mit mehr als 25% an der Untergesellschaft beteiligt ist.17 Schwierigkeiten bereiten die Fälle des § 4. Ist die Obergesellschaft eine AG bzw 6 GmbH & Co KG, so werden die der KG in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft zustehenden Stimmrechte als Geschäftsführungsmaßnahme von den Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern der Komplementärgesellschaft ausgeübt und unterliegen dort der Mitbestimmung des Aufsichtsrats. Die Gefahr einer Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses besteht hier in gleicher Weise, wie wenn die Mitbestimmung statt in der Komplementärgesellschaft unmittelbar in der Obergesellschaft selbst angesiedelt wäre. Nach seinem Schutzgedanken ist § 32 daher hier entsprechend anzuwenden. Folgerichtig muss dasselbe gelten, wenn die KG und die Komplementärgesellschaft zusammen mindestens 25% der Anteile an der Untergesellschaft halten.18 Fällt die Untergesellschaft dagegen unter § 4, so besteht für eine analoge Anwendung des § 32 kein Anlass. Denn in der KG ist kein Aufsichtsrat zu bilden, welcher der Mitbestimmung unterliegen würde, so dass insoweit eine Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses nicht in Betracht kommt. In der Anteilseignerversammlung der Komplementärgesellschaft kann sich die Mitbestimmung in der Obergesellschaft aber nur auswirken, wenn diese wenigstens 25% der Anteile der Komplementärgesellschaft selbst besitzt. Dann gilt § 32 unmittelbar. Hat die Obergesellschaft dagegen keine oder weniger als 25% der Anteile der Komplementärgesellschaft, bleibt ihre Gesellschafterversammlung mitbestimmungsfrei. Der Tatbestand des § 32 ist nicht erfüllt.19 2. Beteiligung. Nach Abs 2 muss die Obergesellschaft an der Untergesellschaft mit 7 mindestens einem Viertel beteiligt sein. Wie die Beteiligung zu berechnen ist, sagt das Gesetz nicht. Jedoch ergibt die Parallele zu § 4, dass es entweder auf die Zahl der Anteile, gemessen nach dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag,20 oder auf die Anzahl der Stimmen, jeweils im Verhältnis zur Gesamtzahl ankommt.21 Dagegen sind die weiteren Berechnungsvorschriften des § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 und Abs 4 AktG nicht anzuwenden, da das Gesetz nicht auf sie verweist.22 Anteile eines von der Obergesellschaft abhängigen Unternehmens können schon deshalb nicht hinzugerechnet werden, weil sonst dessen Vertretungsorgan bei der Ausübung der Stimmrechte den Beschluss der Anteilseigner-

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14 HM; HH/Habersack § 32 Rn 9, WKS/Schubert § 32 Rn 8. 15 HH/Habersack § 32 Rn 9. 16 HA; anders aber WKS/Schubert § 32 Rn 9; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 71. 17 WKS/Schubert § 32 Rn 8; HH/Habersack § 32 Rn 9; GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; aA auch hier GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 76. 18 HM; vgl WKS/Schubert § 32 Rn 10; HH/Habersack § 32 Rn 8; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 4; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 7. 19 HM; aA GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 17. 20 Vgl § 16 Abs 2 AktG. 21 HA; vgl WK/Schubert § 32 Rn 12; HH/Habersack § 32 Rn 6; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 19. 22 Ebenso WKS/Schubert § 32 Rn 13; HH/Habersack § 32 Rn 7; aA Schneider aaO § 32 Rn 19 f.

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seite im Aufsichtsrat der Obergesellschaft einholen müsste, auch wenn zwischen beiden kein Konzernverhältnis besteht, aufgrund dessen sich der Arbeitnehmereinfluss in der Obergesellschaft auch auf das abhängige Unternehmen auswirken könnte.23 8

3. Keine weiteren Voraussetzungen. Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht, namentlich verlangt es nicht die Abhängigkeit der Unter- von der Obergesellschaft (§ 17 AktG) oder die einheitliche Leitung (§ 18 AktG). Die Vorschrift ist daher auch auf schlichte Beteiligungen anzuwenden, wenngleich sie ihr größtes Gewicht im Konzernrecht, vor allem im faktischen Konzern, entfaltet. III. Die weisungsgebundenen Geschäfte III. Die weisungsgebundenen Geschäfte

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1. Rechte aus Beteiligung. Die in § 32 genannten Rechte müssen der Obergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung an der Untergesellschaft zustehen. In Betracht kommen daher vor allem die Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft, Anfechtungsrechte nach §§ 243 ff. AktG, ferner die Ausübung von in der Satzung verankerten Entsendungs- und anderen Sonderrechten. Nicht erfasst ist die Ausübung der Weisungsrechte im Rahmen eines Beherrschungsvertrags nach § 308 AktG.24 Ebenso wenig gilt die Vorschrift für andere vertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen.25

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2. Zustimmungskatalog. Im Einzelnen nennt § 32 folgende Geschäfte: a) die Bestellung und Abberufung von Verwaltungsträgern. Gemeint sind die von der Anteilseignerversammlung zu wählenden oder aufgrund eines Entsendungsrechts zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Dagegen trifft die Vorschrift die Wahl bzw Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans nicht, da sie nicht von der Anteilseignerversammlung, sondern vom Aufsichtsrat bestellt werden. b) die Entlastung von Verwaltungsträgern. Hier kommen nicht nur die Mitglieder des Aufsichtsrats einschließlich der Arbeitnehmervertreter, sondern auch des Vertretungsorgans in Betracht, soweit die Anteilseignerversammlung kraft Gesetzes oder Satzung über deren Entlastung beschließt.26 Ist ein Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Obergesellschaft zugleich Mitglied des Organs der Untergesellschaft, über dessen Entlastung zu beschließen ist, ist er entsprechend §§ 34 BGB, 136 Abs 1 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen.27 c) die Auflösung der Untergesellschaft.28 d) alle Arten der Umwandlung im Sinne des UmwG, das heißt die Verschmelzung, Auf- und Abspaltung sowie Ausgliederung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel.29 e) den Abschluss von Unternehmensverträgen zwischen Ober- und Untergesellschaft im Sinne der §§ 291, 292 AktG, das heißt von Beherrschungs-, Gewinnabführungs-, Gewinngemeinschafts-, Teilgewinnabführungs-, Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen, und zwar ohne Rücksicht darauf, auf welcher Seite des Vertrages die

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23 Einzelheiten bei HH/Habersack § 32 Rn 7. 24 WKS/Schubert § 32 Rn 14; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 12; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 16; aA HH/Habersack § 32 Rn 20a. 25 WKS/Schubert § 32 Rn 14; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 16, 21. 26 §§ 119 Abs 1 Nr 3, 120 AktG, 46 Nr 5 GmbHG, 48 Abs 1 GenG; vgl Philipp DB 1976, 1623. 27 Einzelheiten bei Semler FS Kropff 301 ff. 28 §§ 119 Abs 1 Nr 8, 262 ff.; 289 Abs 4 AktG, 60 Abs 1 Nr 2 GmbHG, 78 ff. GenG. 29 §§ 1 ff., 123 ff., 174 ff., 190 ff. UmwG.

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IV. Verfahren

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Untergesellschaft steht. Obwohl die aktienrechtlichen Vorschriften formell nur dann gelten, wenn der durch den Vertrag belastete Teil die Rechtsform einer AG oder KGaA hat, wird man wegen der Identität der Interessenlage bei sämtlichen unter das Gesetz fallenden Unternehmen annehmen müssen, dass diese Einschränkung für § 32 nicht gilt.30 f) die Fortsetzung nach der Auflösung des Unternehmens.31 15 3. Abschließende Regelung. Der im Gesetz aufgezählte Zustimmungskatalog ist 16 abschließend. Bei anderen, in die Kompetenz der Anteilseignerversammlung fallenden Beschlüssen, zum Beispiel über Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder Kapitalherabsetzung, Verwendung des Jahresgewinns, Verfügung über die Beteiligung selbst sowie über Geschäftsführungsmaßnahmen ist § 32 nicht anzuwenden.32 Für das MitbestG ergibt sich dies aus der kasuistischen Aufzählung der Gegenstände, ferner auch aus dem Umstand, dass der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung bei der Beratung des Gesetzes eine Einzelkorrektur vornahm, im Übrigen aber bei der kasuistischen Aufzählung blieb. Daher kann man auch die Eingliederung nicht in den Anwendungsbereich des § 32 einbeziehen, zumal für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers kein Anhaltspunkt besteht.33 Obgleich dem Zustimmungskatalog keine überzeugende Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden Geschäften zugrunde liegt, ist die Vorschrift vielmehr der extensiven Interpretation oder Analogie nicht zugänglich, sondern muss starr angewandt werden. Daher kommt auch eine Anwendung auf Maßnahmen im Zusammenhang mit Tarifverträgen, Arbeitskämpfen oder Mitbestimmungsrechten nach dem BetrVG nicht in Betracht.34 IV. Verfahren IV. Verfahren 1. Kompetenzverlagerung. Die Wahrnehmung der aus Beteiligungen fließenden 17 Rechte gehört in der Obergesellschaft nach allgemeinem Recht zur Geschäftsführung und fällt deswegen grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vertretungsorgans. In Einzelfällen kann sie gemäß §§ 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm 25 MitbestG an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden. Soweit, wie bei der GmbH, die Anteilseignerversammlung befugt ist, über Geschäftsführungsfragen zu entscheiden, kommt auch deren Zuständigkeit in Betracht. § 32 durchbricht dieses gesellschaftsrechtliche Muster, indem er die Entscheidung darüber generell dem Aufsichtsrat und dort speziell den Anteilseignervertretern überträgt. Im Gegensatz zu § 111 Abs 4 AktG handelt es sich dabei nicht um die Zustimmung zu einer vom Vorstand beabsichtigten Maßnahme, sondern um eine autonome Geschäftsführungsentscheidung des Aufsichtsrats, die Weisungscharakter trägt und für das Vertretungsorgan verbindlich ist. 2. Beschluss des Teilaufsichtsrats. Nach der Fassung des Gesetzes entscheidet der 18 Aufsichtsrat durch Beschluss. Doch ist diese Formulierung missverständlich, da in Wirk-

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30 WKS/Schubert § 32 Rn 17; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 24; HH/Habersack § 32 Rn 13; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh 117 B § 32 MitbestG Rn 12; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 11; aA noch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 41; GewKomm/Föhr § 32 Rn 15. 31 §§ 274 AktG; 79a GenG. 32 HM; WKS/Schubert § 32 Rn 15; HH/Habersack § 32 Rn 11; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 12; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 67; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 559. 33 Ebenso WKS/Schubert § 32 Rn 15; Bayer DB 1975, 1174; Duden FS Ballerstedt 33 ff. 34 So aber Reuter AcP 179 (1979), 559, 563; dagegen HH/Habersack § 32 Rn 14, GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 12.

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lichkeit gerade kein Beschluss des Gesamtorgans verlangt wird, sondern nur der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.35 Immerhin ist aus dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, dass auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an der Sitzung teilnehmen können und Anspruch auf die gleiche Information haben wie die Vertreter der Anteilseigner.36 Sie haben beratende Funktion. Sehr streitig ist, ob sie an Verfahrensentscheidungen teilnehmen und Anträge zur Geschäftsordnung stellen können. Da derartige Beschlüsse und Anträge vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst werden, ist entgegen der wohl herrschenden Ansicht anzunehmen, dass es insoweit bei den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften bleibt.37 Daher ist schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Abstimmung wie bei allen Aufsichtsratsbeschlüssen nach § 108 Abs 4 AktG iVm § 25 nur zulässig, wenn auch kein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer diesem Verfahren widerspricht. Namentlich verlangen jedoch die Übertragung der Beschlüsse an einen Aufsichtsratsausschuss (Beteiligungsausschuss) und dessen Besetzung einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats.38 Sind die Entscheidungen nach § 32 bereits einem Aufsichtsratsausschuss übertragen, so können die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 110 AktG iVm § 25 verlangen, dass der Gesamtaufsichtsrat zusammentritt.39 Blankobeschlüsse, die dem Vertretungsorgan die Ausübung der Beteiligungsrechte 19 generell überlassen, erfüllen die Voraussetzungen des § 32 nicht, vielmehr muss der Aufsichtsrat über jeden unter die Vorschrift fallenden Tagesordnungspunkte der Anteilseignerversammlung jeder Untergesellschaft konkret abstimmen. Nur im Einzelfall kann ein solcher Beschluss das Vertretungsorgan ermächtigen, nach eigenem Ermessen zu stimmen, sofern die sachliche Verantwortung und die Grundentscheidung über die Ausübung der Beteiligungsrechte beim Aufsichtsrat verbleiben.40 Die Beschlussfähigkeit setzt in analoger Anwendung des § 28 die Teilnahme min20 destens der Hälfte aller Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner voraus, bezogen auf die gesetzliche oder satzungsgemäße (§ 7 Abs 1) Mitgliederzahl, nicht die Zahl der vorhandenen Mitglieder.41 Ein wirksamer Beschluss bedarf nach dem Wortlaut des Gesetzes der Stimmenmehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat. Danach kommt es hier auf die Zahl der vorhandenen Mitglieder, nicht auf die gesetzliche Mitgliederzahl an, doch genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen nicht. Die Gegenansicht, die auf die Zahl der abgegebenen Stimmen abstellt,42 ist mit dem Gesetzestext nicht vereinbar.43 Weil ein wirksamer Beschluss die Stimmenmehrheit sämtlicher Anteilseignervertre21 ter im Aufsichtsrat voraussetzt, wäre die Delegation der Beschlüsse nach § 32 an einen Aufsichtsratsausschuss (Beteiligungsausschuss) gemäß einer im Schrifttum ursprüng-

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35 Vgl Philipp DB 1976, 1627. 36 HA; WKS/Schubert § 32 Rn 20; HH/Habersack § 32 Rn 24; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 17; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 40; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; aA noch Philipp aaO; Kallmeyer DB 1978, Beil 11, 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 54. 37 Wie im Text WKS/Schubert § 32 Rn 16; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; Spieker FS Däubler 399, 413 f.; aA Philipp aaO; Schneider aaO § 32 Rn 39; HH/Habersack § 32 Rn 25; KölnKomAktG/Mertens/Cahn aaO; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 18. 38 Siehe unten Rn 20. 39 HH/Habersack § 32 Rn 25. 40 WKS/Schubert § 32 Rn 26; GewKomm/Föhr § 32 Rn 19; HH/Habersack § 32 Rn 17; Philipp aaO 1626; großzügiger GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 44 f. 41 WKS/Schubert § 32 Rn 21; HH/Habersack § 32 Rn 26; KölnKommAktG/Mertens/Cahn aaO Rn 19; Philipp aaO 1628. 42 GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 42; Säcker DB 1977, 2035; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 279 ff. 43 WKS/Schubert § 32 Rn 22; HH/Habersack § 32 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 32 Rn 17.

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IV. Verfahren

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lich überwiegend vertretenen Ansicht unzulässig.44 Die konsequente Anwendung des Gesetzes verlangt indessen nur, dass dem Ausschuss die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner angehört und dass auch bei jedem einzelnen Beschluss des Ausschusses diese Mehrheit erreicht wird. Das schließt zwar kleine, nur mit drei Aufsichtsratsmitgliedern besetzte Ausschüsse aus, gestattet es aber, Beteiligungsausschüsse zu bilden, an denen je nach der Größe des Gesamtaufsichtsrats mindestens vier, fünf oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner teilnehmen. Andere Gründe stehen nicht im Wege, namentlich hindert § 107 Abs 3 AktG nicht daran, einen solchen Ausschuss zu bilden.45 Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer haben zwar keinen Anspruch darauf, in ihm paritätisch vertreten zu sein, dürfen jedoch auch nicht völlig ausgeschlossen werden.46 Da sie nicht mit abstimmen, dürfte dem Diskriminierungsverbot Genüge getan sein, wenn ihnen auf Wunsch ein Sitz im Ausschuss eingeräumt wird.47 Nach § 109 Abs 2 AktG können die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, ohnehin an seinen Sitzungen teilnehmen.48 Die nach § 32 stimmberechtigten Aufsichtsratsmitglieder unterliegen den Sorgfalts- 22 pflichten nach § 25 iVm §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Sie haben die erforderlichen Beschlüsse rechtzeitig vor der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft zu fassen. Inhaltlich sind sie dabei dem Unternehmensinteresse verpflichtet.49 3. Verbindlichkeit. Der Beschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat ist 23 nach Abs 1 Satz 2 am Ende für das Vertretungsorgan verbindlich. Befolgt dieses ihn nicht oder weicht es davon ab, verletzt es seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft und macht sich daher nach § 93 AktG schadensersatzpflichtig. Eine Grenze der Bindung ist jedoch anzunehmen, wenn das Vertretungsorgan infolge veränderter Umstände annehmen darf, dass der Aufsichtsrat eine abweichende Stimmabgabe billigen würde.50 Abweichend von den im Gesellschaftsrecht regulär geltenden Regeln51 beschränkt 24 § 32 darüber hinaus die Vertretungsmacht der Mitglieder des Vertretungsorgans, entfaltet also auch unmittelbare Außenwirkung.52 Wurde der Beschluss nicht unabhängig vom Aufsichtsrat der Obergesellschaft von der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft selbst gefasst, ist es daher gemäß § 180 BGB grundsätzlich unzulässig, dass das Vertretungsorgan in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft mit abstimmt. Die Untergesellschaft ist berechtigt, die Stimme des nichtberechtigten Vertreters zurückzuweisen.53 Doch wird man eine nachträgliche Genehmigung durch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Obergesellschaft gemäß §§ 180 Satz 2, 177 BGB zulassen

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44 Vgl Philipp aaO 1628. 45 So jetzt hM; vgl WKS/Schubert § 32 Rn 23; HH/Habersack § 32 Rn 28; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 47; GroßKommAktG/Oetker aaO Rn 19; Säcker DB 1977, 2035; Spieker aaO 415 f.; dagegen wollen Paefgen aaO 382 f., Mertens/Cahn aaO Rn 21 und Weiss Konzern 2004, 598 einen mit drei Aufsichtsratsmitgliedern besetzten Ausschuss genügen lassen. 46 Vgl § 25 Rn 49 ff. 47 Ebenso HH/Habersack § 32 Rn 28; WKS/Schubert § 32 Rn 24; aA Paefgen aaO, Mertens aaO und Schneider aaO (der Beteiligungsanschluss ist allein mit Anteilseignervertretern zu besetzen). 48 Vgl LG München DB 1980, 679. 49 HH/Habersack § 32 Rn 29 f.; siehe § 25 Rn 112 ff. 50 Vgl § 665 BGB; ebenso; HH/Habersack § 32 Rn 18; WKS/Schubert § 32 Rn 33; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 21; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 60. 51 §§ 82 Abs 1 AktG, 37 Abs 2 GmbHG, 27 Abs 2 GenG. 52 HL; WKS/Schubert § 32 Rn 32; HH/Habersack § 32 Rn 15; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 22; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 28; GewKomm/Föhr aaO § 32 Rn 16; Philipp DB 1976, 1624; Semler FS Kropff 305; aA Eichler BB 1977, 1064; Säcker DB 1977, 2035; Crezelius ZGR 1980, 372 ff. 53 Vgl GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 20; WKS/Schubert § 32 Rn 28 f.

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Raiser

MitbestG § 32

Ausübung von Beteiligungsrechten

können, sofern der Leiter der Anteilseignerversammlung in der Untergesellschaft die Stimmabgabe nicht beanstandet hat.54 Ein mit den Stimmen des Vertretungsorgans der Obergesellschaft gefasster Beschluss der Anteilseignerversammlung ist nach den allgemeinen Regeln anfechtbar, sofern sich die Abgabe der nichtigen Stimmen auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann. Weicht das Vertretungsorgan unberechtigt von der Weisung des Aufsichtsrats 25 ab, so sind die vorstehenden Regeln gleichfalls anzuwenden. Die Vertretungsmacht ist also auch in diesem Fall beschränkt. Die Gegenansicht würde darauf hinauslaufen, die Außenwirkung des § 32 weitgehend auszuhöhlen und ist daher mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.55 Aus dem Gesagten ergibt sich die Pflicht des Leiters der Anteilseignerversammlung 26 in der Untergesellschaft, die Legitimation der Vertreter der Obergesellschaft vor der Abstimmung zu prüfen. Entsprechend § 134 Abs 3 Satz 2 AktG kann er die Vorlage eines schriftlichen Nachweises der Stimmberechtigung verlangen, muss dies aber nicht.56 Da die Erklärungen des Aufsichtsrats üblicherweise vom Aufsichtsratsvorsitzenden abgegeben werden,57 genügt es, wenn dieser die Erklärung unterzeichnet.58 Liegt eine ausreichende Vollmacht vor, kann von den Organen der Untergesellschaft nicht verlangt werden, dass sie darüber hinaus den Inhalt der Weisungen nachprüfen, denn dabei handelt es sich um interne Vorgänge in der Obergesellschaft, die ihnen nicht ohne weiteres zugänglich sind.59 Weicht das Vertretungsorgan der Obergesellschaft von den Weisungen des Aufsichtsrats ab, ohne dass dies bei der Abstimmung in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft bemerkt wurde, ist eine Geltendmachung des Mangels daher nur auf dem Weg über die Anfechtungsklage möglich. 27

4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 AktG. Der Beschluss nach § 32 ersetzt eine kraft Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 erforderliche Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats, die dadurch gegenstandslos wird. Denn die in § 32 verkörperte Absicht des Gesetzgebers, die Kumulierung von Mitbestimmungsrechten zu verhindern, verbietet es, den Arbeitnehmern mit Hilfe des Zustimmungsvorbehalts wieder Einfluss auf die Entscheidung zu gewähren.60 Dagegen hindert § 32 die Anteilseignerversammlung nicht daran, die Entscheidung an sich zu ziehen und dem Vertretungsorgan Weisungen zu erteilen, soweit sie, wie namentlich bei der GmbH, befugt ist, über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen.61 Denn es wäre ein übertriebener Formalismus, in solchen Fällen starr an der Vorschrift festzuhalten und neben dem Beschluss der Anteilseignerversammlung einen weiteren Mehrheitsbeschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat zu verlangen.62

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54 So HH/Habersack § 32 Rn 16; WKS/Schubert § 32 Rn 30; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 52; aA Philipp aaO 1626; GewKomm/Föhr § 32 Rn 16. 55 HH/Habersack § 32 Rn 19; WKS/Schubert § 32 Rn 26; aA Philipp DB 1976, 1625; GemKommMitbestG/ Schneider § 32 Rn 61. 56 HL; vgl HH/Habersack § 32 Rn 22; WKS/Schubert § 32 Rn 31; Schneider aaO Rn 54; anders Philipp DB 1976, 1625. 57 Vgl § 27 Rn 28. 58 Philipp aaO 1625. 59 Ebenso Philipp aaO; WKS/Schubert aaO; HH/Habersack aaO. 60 WKS/Schubert § 32 Rn 18; HH/Habersack § 32 Rn 20. 61 Vgl § 25 Rn 77 ff. 62 Ebenso WKS/Schubert § 32 Rn 19; GemKommMitbestG/Schneider § 32 Rn 31 ff.; aA HH/Habersack § 32 Rn 21.

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V. Erstmalige Anwendung § 32 ist erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat der Obergesellschaft nach den 28 Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist (§ 37 Abs 2). Dagegen kann es nicht darauf ankommen, dass auch der Aufsichtsrat der Untergesellschaft sich bereits nach den Vorschriften des MitbestG zusammensetzt, da § 32 anderenfalls bei der Wahl der ersten Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner zum neuen Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht zum Zuge käme, was den Intentionen des Gesetzes widerspricht. Solange allerdings nicht feststeht, ob die Untergesellschaft unter das Gesetz fällt, weil das Verfahren nach §§ 97 f. AktG oder 38 MitbestG noch nicht beendet ist, liegt der Tatbestand des § 32 nicht vor.

§ 33 Arbeitsdirektor Arbeitsdirektor Arbeitsdirektor MitbestG § 33 Raiser (1) 1Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) 1Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 2Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung. (3) Bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ist auf den Arbeitsdirektor § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht anzuwenden. § 9 Abs 2 GenG lautet: (2) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates müssen Mitglieder der Genossenschaft und natürliche Personen sein. 2Gehören der Genossenschaft eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, können deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat der Genossenschaft berufen werden; gehören der Genossenschaft andere juristische Personen oder Personengesellschaften an, gilt dies für deren zur Vertretung befugte Personen.

Schrifttum Buchner Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Konzernobergesellschaft, FS Wlotzke, 1996, 227; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Haake Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher Aus der Praxis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 346; Henssler Die Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG in der mitbestimmten konzernverbundenen GmbH, FS Säcker, 2011, 365; Hoffmann Zum Rechtsbegriff Arbeitsdirektor gemäß § 33 MitbestG, BB 1976, 1233; ders Der Kernbereich des Arbeitsdirektors und andere praktische Fragen bei der Anwendung von § 33 MitbestG, BB 1977, 17; Hoffmann-Becking Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor, FS Werner, 1984, 301; Köstler Arbeitsdirektor: Haben wir schon, MitbGespr 1978, 180 ff.; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Leicht Der Arbeitsdirektor des Mitbestimmungsgesetzes, Diss. Freiburg 1980; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, RWS-Seminarskript Nr 57, 1980; Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand?, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Der Arbeitsdirektor im 393

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MitbestG § 33

Arbeitsdirektor

Rahmen der paritätischen Mitbestimmung, DB 1976, 387; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 128; Peltzer Die erste Sitzung des mitbestimmten Aufsichtsrates und der Arbeitsdirektor, DB 1978, 984 ff.; Przybylski Die mitbestimmungsrechtliche Bedeutung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG 1976, 1983; Raiser Bindende Wirkung des Mitbestimmungsurteils? FS Stein, 1983, 229; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 353, 366; Rinninsland Die Auswirkungen des MitbestG 1976 auf GmbH, 1990; Ruberg „Vorstandsmitglied für Personal und Soziales“ oder „Arbeitsdirektor“?, AuR 1979, 129; Säcker Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; ders Der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors und Werkspersonalleiters gemäß § 33 MitbestG, DB 1979, 1925; Schiessl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation (Divisionalisierung), ZGR 1992, 64; Schwark Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, in: Glaubrecht ua, Betriebsverfassung in Recht und Praxis, 1994, 221; Semler Rechtsfragen der divisionalen Organisationsstruktur in der unabhängigen Aktiengesellschaft, FS Döllerer, 1988, 571; Sieber Art Arbeitsdirektor im Handwörterbuch des Personalwesens, 1975, 162; Spie Der Personalmanager im Vorstand, 1985; Spie/Pisker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Spieker Die Repräsentation der Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstands, insbesondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; Thüsing Arbeitsdirektor, neuer Art, Arbeitgeber 1976, 598, 650, 687; Viesel Der Arbeitsdirektor. Aufgaben und Pflichten, 1973; Wagner/Rinninsland Der Arbeitsdirektor gemäß MitbestG 1976, 1991; Weck Der Arbeitsdirektor, Diss Münster 1994; Wendeling-Schröder Divisionalisierung, Mitbestimmung und Tarifvertrag, 1984; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 571; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; dies Die erstmalige Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1262; Zöllner Zur Problematik der Auswahl und Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 1766.

I.

II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte | 1 2. Politischer Kompromiss | 3 Bestellung und Abberufung 1. Mitglied des Vertretungsorgans | 5 2. Bestellung | 7 3. Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans | 10 4. Übergangsregelung | 13 5. Sondervorschriften für KGaA und Genossenschaften | 14 6. Abberufung | 15 Aufgaben 1. Zuständigkeit für Personal- und Sozialfragen | 16

IV.

V.

2. Geschäftsordnung | 23 Rechtsstellung 1. Gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans | 24 2. Einvernehmen mit dem Gesamtorgan | 26 3. Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen | 28 4. Bestellung eines Vorsitzenden des Vertretungsorgans | 29 5. Vertretungsbefugnis | 31 6. Anstellungsvertrag | 32 7. Unabhängigkeit | 33 Streitigkeiten | 34

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

1. Entstehungsgeschichte. Die Figur des Arbeitsdirektors gehört zu den politisch sensibelsten und daher umstrittensten Einrichtungen des Mitbestimmungsrechts. Bei den Anhörungen der Mitbestimmungskommission 1969 hatte sich eine Überzeugung weiter Kreise der deutschen Wirtschaft herausgestellt, dass die selbständige Vertretung der Personal- und Sozialangelegenheiten im Vertretungsorgan durch ein eigens dafür bestelltes Mitglied wünschenswert sei. Die durch das Vetorecht der Arbeitnehmergruppe im Aufsichtsrat nach § 13 MontanMitbestG bewirkte Sonderstellung des Arbeitsdirektors wurde indessen verschieden beurteilt.1 Unter dem Eindruck dieser Äußerungen empfahl

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BT-Drucks VI/334, 50 f.

Raiser

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I. Vorbemerkungen

MitbestG § 33

die Kommission einen für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständigen „Personalvorstand“ gesetzlich vorzuschreiben, der aber, unter Verzicht auf das Vetorecht der Arbeitnehmervertreter, im gleichen Verfahren wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans bestellt werden sollte.2 Die gleiche Konzeption fand sich auch in nahezu allen seit Ende der 1960er Jahre veröffentlichten Mitbestimmungsmodellen der Parteien und Verbände mit Ausnahme des Gewerkschaftsvorschlags von 1968.3 Auch der Regierungsentwurf (§ 30) machte sie sich zu eigen, begnügte sich aber mit dem Satz: „Ein Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs muss vorwiegend für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig sein“. Demgegenüber verlangten die Gewerkschaften auch während des Gesetzgebungsverfahrens noch, einen Arbeitsdirektor einzuführen, der vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat abhängig ist.4 Nach mühsamen Verhandlungen zwischen den Koalitionsparteien wurde dann, in 2 Anlehnung an § 13 MitbestEG, die Formulierung gefunden, welche in das Gesetz einging. Sie führt den Begriff des Arbeitsdirektors ein, umschreibt seine Aufgaben aber nicht. Im Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung5 heißt es dazu, die Mehrheit sei der Auffassung gewesen, dass mit einer Umschreibung des Aufgabenbereichs im Gesetz für die unternehmerische Praxis nichts Wesentliches gewonnen würde und dass insoweit ein gewisser Spielraum für die Entwicklung in den Unternehmen offen bleiben sollte. Vor allem verzichtet aber auch die Endfassung des Gesetzes darauf, den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer wie nach § 13 MontanMitbestG ein Veto bei der Bestellung und Abberufung des Arbeitsdirektors einzuräumen, sondern belässt es bei den für alle Mitglieder des Vertretungsorgans geltenden Vorschriften des § 31. Der Antrag einiger CDU-Abgeordneter, das Bestellungsverfahren nach dem MontanMitbestG zu übernehmen, wurde im Ausschuss abgelehnt. Die Mehrheit war der Ansicht, das im Interesse des Unternehmens und des sozialen Friedens in den Betrieben erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitsdirektor und der Arbeitnehmerschaft könne nach den Erfahrungen mit dem MitbestEG auch ohne besonderes Bestellungsverfahren hergestellt werden. Ein weiterer Antrag der CDU, die Fassung des Regierungsentwurfs wiederherzustellen,6 wurde dann im Bundestagsplenum abgelehnt.7 In den Reformdiskussionen seit 2004 wurde die Position des Arbeitsdirektors nicht mehr in Frage gestellt und eine Änderung des § 33 nirgends mehr ernstlich gefordert. 2. Politischer Kompromiss. § 33 ist das Produkt eines politischen Kompromisses, 3 der sich dadurch auszeichnet, dass die Regelungssubstanz des Gesetzes gering ist.8 Neben den Ausnahmevorschriften zugunsten der KGaA in Abs 1 Satz 2 und für die Genossenschaft in Abs 3 besagt das Gesetz lediglich, dass im Vertretungsorgan die Position eines Arbeitsdirektors eingerichtet werden muss, die mit einem gleichberechtigten und im gleichen Verfahren wie alle anderen gewählten Mitglied zu besetzen ist. Abs 2 hat angesichts der bereits nach dem Gesellschaftsrecht selbstverständlichen Pflicht jedes Vorstandsmitglieds zur Zusammenarbeit mit seinen Kollegen nur programmatischen

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2 AaO 96, 110. 3 Die Vorschläge sind zusammengestellt in der Broschüre „Mitbestimmung in Modellen“, die vom Wirtschaftsrat der CDU eV 1973 herausgegeben wurde. 4 Vgl die Äußerungen von Vetter, Mommsen und Judith auf dem Hearing des BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 16.10.1974, Prot Nr 51, 3, 17 f. 5 BT-Drucks VII/4845, 9 f. 6 BT-Drucks VII/4887 Ziffer 12. 7 Stenografischer Bericht der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16075 B. 8 Vgl Raiser BB 1976, 148 f.

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MitbestG § 33

Arbeitsdirektor

Charakter. 9 Alles Übrige, namentlich der Inhalt der Begriffe „Arbeitsdirektor“ und „gleichberechtigt“, bleibt offen und muss aus der Mitbestimmungstradition10 sowie aus dem systematischen Zusammenhang erschlossen werden. Angesichts dieses Sachverhalts sind schon in der Schlussdebatte des Bundestags Interpretationsdifferenzen aufgetreten,11 die sich auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes in politischen Äußerungen und im Schrifttum fortgesetzt haben. In der Tat ist die Auslegung mit mancherlei Unsicherheiten behaftet. Doch sind nur selten Streitigkeiten aufgetreten, welche gerichtlich entschieden werden mussten, sodass es kaum Judikatur zu § 33 gibt. In der Unternehmenspraxis haben sich die Figur des Arbeitsdirektors und der Umfang der Aufgaben, die ihr zugewiesen werden müssen oder können, auf der Grundlage des Gesetzestextes zufriedenstellend eingespielt. Im Hinblick auf die während der Entstehungsgeschichte hervorgetretenen Ausle4 gungsschwierigkeiten wurde im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG gerügt, § 33 verstoße wegen seiner Unbestimmtheit gegen Art 1 Abs 2 GG und gegen das Rechtsstaatsprinzip. Demgegenüber hat das BVerfG festgestellt, die Vorschrift sei hinreichend klar und bestimmt. Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors ließen sich dem Gesetzeswortlaut mit der verfassungsrechtlich zu fordernden Klarheit entnehmen. Neben dem Gesetzeswortlaut geben der Begriff „Arbeitsdirektor“ und die Entstehungsgeschichte des § 33 hinreichend deutlichen Aufschluss darüber, dass diesem Mitglied des Vertretungsorgans im Schwerpunkt zumindest auch Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen. Verfassungsrechtlich sei es unbedenklich, die nähere Bestimmung des Aufgabenbereichs der Geschäftsordnung zu überlassen. Auch das Bestellungsverfahren sei eindeutig geregelt.12 Diese Ausführungen sind für die zivilrechtliche Interpretation der Vorschrift zwar nicht verbindlich, müssen aber als wichtige Meinungsäußerung dazu berücksichtigt werden. Eine andere Auslegung würde möglicherweise die verfassungsrechtliche Würdigung ändern.13 Sie bestätigen indes die im Schrifttum herrschende Auslegung der Vorschrift. II. Bestellung und Abberufung II. Bestellung und Abberufung 5

1. Mitglied des Vertretungsorgans. § 33 Abs 1 Satz 1 verlangt zunächst, dass in den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Arbeitsdirektor als Mitglied des Vertretungsorgans bestellt wird, das heißt, dass die Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Unternehmensleitung selbst verankert und wahrgenommen werden. Wo dies nicht der Fall war, bevor das Unternehmen in den Geltungsbereich des Gesetzes hineinwuchs, verlangt die Vorschrift eine Änderung der Organisation oder der Zusammensetzung des Vertretungsorgans, welche diesen Vorgaben Rechnung trägt.14 Weiter macht das Gesetz ein mindestens zweigliedriges Vertretungsorgan erfor6 derlich. Schon die Parallelvorschrift des § 13 MontanMitbestG wurde im Schrifttum nahezu einhellig dahin verstanden, dass das Vertretungsorgan aus wenigstens zwei Mitgliedern bestehen müsse.15 Auch die Autoren des MitbestG setzten, wie sich aus den Formulie-

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9 Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967. 10 Vgl § 25 Rn 10. 11 Vgl Stenografischer Bericht aaO 16066 ff. und die Darstellung von Hoffmann BB 1976, 1233. 12 BVerfGE 50, 290 Abschnitt C V. 13 Raiser FS Stein 229 ff.; vgl Einleitung Rn 54. 14 HA; vgl statt aller Martens AG 1976, 117; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600. 15 Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 2a; Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm 7; Hefermehl in Geßler/Hefermehl AktG, 1973, § 76 Rn 31; GroßKommAktG/Meyer-Landrut, 3. Aufl, § 76 Rn 14; die entgegengesetzte Ansicht von Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1, ist vereinzelt geblieben.

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II. Bestellung und Abberufung

MitbestG § 33

rungen in der Begründung zum Regierungsentwurf16 und im Ausschussbericht17 ergibt, ein wenigstens zweiköpfiges Vertretungsorgan voraus. Dem hat sich das Schrifttum angeschlossen.18 In der Tat erlaubt der Gesetzestext, der in Abs 1 von einem (mit anderen Mitgliedern) gleichberechtigten Mitglied des Vertretungsorgans und in Abs 2 vom engsten Einvernehmen des Arbeitsdirektors mit dem Gesamtorgan spricht, keine andere Interpretation. In Unternehmen, namentlich Gesellschaften mbH, die bisher nur von einer Person geleitet wurden, ist daher nach § 33 mindestens ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen. Soll vermieden werden, dass das Vertretungsorgan wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Arbeitsdirektor und dem anderen Mitglied funktionsunfähig wird, empfiehlt es sich, wenigstens drei Mitglieder zu berufen.19 2. Bestellung. Der Arbeitsdirektor wird wie jedes andere Mitglied des Vertretungsor- 7 gans im Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG bestellt und abberufen.20 § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimme der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat berufen werden kann, findet im MitbestG keine Parallele. Belegschaft, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer oder Gewerkschaften haben auch kein Vorschlags- oder Zustimmungsrecht. Selbst unverbindliche, in der Satzung oder durch Vereinbarung begründete Vorschlags- und Zustimmungsrechte sind unwirksam, sofern sie geeignet sind, einen gewissen Druck auf den Aufsichtsrat auszuüben und somit seine Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.21 Dagegen entspricht es den Intentionen des Gesetzes, Wünsche der Belegschaft oder der Gewerkschaften zu berücksichtigen, sofern sie mit dem Unternehmensinteresse vereinbar sind, zumal eine wirksame Erfüllung der Funktionen des Arbeitsdirektors regelmäßig voraussetzt, dass er ein ungetrübtes Verhältnis zu der Belegschaft hat.22 Ist das Verhältnis des Kandidaten zu der Belegschaft so schlecht, dass das Amt nicht wirksam ausgeübt werden kann, verletzt der Aufsichtsrat seine Pflichten, wenn er ihn bestellt.23 Mit dem Gesetz unvereinbar wäre ferner eine Satzungsbestimmung, wonach der Arbeitsdirektor nicht Gewerkschaftsmitglied sein darf, denn auch dadurch würde die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats unzulässig beschränkt. Auf der anderen Seite kann die Satzung auch nicht vorschreiben, dass nur gewählt werden kann, wer Anteile an der Gesellschaft besitzt, jedenfalls, wenn die Anteile nicht ohne weiteres erworben werden können.24 Da der Arbeitsdirektor als Mitglied des Vertretungsorgans nicht Arbeitnehmer ist,25 kann er nicht zugleich Betriebsratsmitglied sein. Dass die Stelle des Arbeitsdirektors zu besetzen ist, muss vor der Wahl festgelegt 8 werden, damit sich alle Beteiligten darauf einstellen können. Denn andernfalls würde

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16 BT-Drucks VII/2172, 29. 17 BT-Drucks VII/4845, 9 f. 18 WKS/Schubert § 33 Rn 16; HH/Henssler § 33 Rn 2 KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 4; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 7; Meyer-Landrut DB 1976, 387; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; Hoffmann BB 1977, 21; Ballerstedt ZGR 1977, 148; Säcker DB 1977, 1794; Henssler FS Säcker, 2011, 363; aA aber mit beachtlichen Gründen Overlack ZHR 141 (1977), 128 ff. 19 Vgl Meyer-Landrut DB 1976, 388. 20 Vgl § 31 Rn 13 ff. 21 Vgl § 31 Rn 8. 22 WKS/Schubert § 33 Rn 20 f.; HH/Henssler § 33 Rn 10 ff; Mertens/Cahn aaO Rn 5; Geitner AG 1976, 213; Zöllner DB 1976, 1767; die weitergehende Auffassung, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zu den Arbeitnehmern und Gewerkschaften verlangt (vgl Reich/Lewerenz AuR 1976, 366; GemKommMitbestG/ Rumpff § 33 Rn 14, 82 ff.; Ruberg AuR 1979, 129 ff.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 14; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 647 ff.), ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. 23 HH/Henssler § 33 Rn 16; WKS/Schubert § 33 Rn 23. 24 AA Hoffmann BB 1977, 21; vgl § 31 Rn 11. 25 § 5 Abs 2 Nr 1 BetrVG; vgl § 3 Rn 15.

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Arbeitsdirektor

der Arbeitsdirektor als kraft Gesetzes von den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans verschiedenes Mitglied nicht im Rechtssinn vom Aufsichtsrat bestellt. Daher kann die Entscheidung, wer von den gewählten Mitgliedern des Vertretungsorgans Arbeitsdirektor werden soll, nicht dem Vorstand oder, sofern sie, wie bei der GmbH, Geschäftsführungsbefugnisse ausübt, der Anteilseignerversammlung überlassen werden.26 Eine Vorschrift in der Satzung oder in der Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan, die solches bestimmt, wäre nichtig. Auch die nachträgliche Ernennung eines bereits amtierenden Mitglieds des Vertretungsorgans zum Arbeitsdirektor ist zwar nicht ausgeschlossen, verlangt aber das Verfahren nach § 31.27 9 Fehlt der Arbeitsdirektor oder ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans, kommt die Notbestellung durch das Gericht nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 2 Satz 2 in Betracht, da es sich um ein erforderliches Mitglied handelt, die Dringlichkeit also regelmäßig gegeben ist, es sei denn, ein bereits amtierendes Mitglied kann ohne weiteres zusätzlich mit den Aufgaben des Arbeitsdirektors betraut werden.28 Auch lang anhaltende Verhinderung des bestellten Arbeitsdirektors rechtfertigt die Notbestellung,29 nicht hingegen Streit darüber, ob ihm der erforderliche Zuständigkeitsbereich eingeräumt wurde.30 Amtsdauer, Modalitäten des Anstellungsvertrags und Voraussetzungen der vorzeitigen Abberufung richten sich nach § 31 Abs 1 und 5 iVm § 84 AktG. Insoweit genießt der Arbeitsdirektor keinerlei Sonderstellung gegenüber den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans.31 3. Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans. In der Literatur zum Montanmitbestimmungsrecht ist umstritten, ob der Arbeitsdirektor auch zum stellvertretenden Vorstandsmitglied berufen werden kann.32 Die Frage lässt sich nur zutreffend entscheiden, wenn man ihre Relevanz richtig einschätzt. Nach §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG gelten die Vorschriften für die Mitglieder des Vertretungsorgans auch für ihre Stellvertreter. Nach außen unterscheidet sich deren Rechtsstellung nicht von der der ordentlichen Mitglieder. Auch intern können ihnen die allen Vorstandsmitgliedern kraft Gesetzes zustehenden Aufgaben nicht entzogen werden.33 Nur soweit die Regelungsbefugnis der Geschäftsordnung reicht, kann ihre Kompetenz eingeschränkt, namentlich bestimmt werden, dass sie nur in Vertretung für ein verhindertes oder ausfallendes ordentliches Mitglied tätig werden dürfen. Im Übrigen drückt die Bezeichnung stellvertretendes Vorstandsmitglied vor allem in Großunternehmen eine gewisse Rangordnung zwischen den Vorstandsmitgliedern aus, welche ihre Rechtsstellung als solche nicht berührt.34 Beim Arbeitsdirektor kommt wegen der in § 33 gesetzlich fixierten Zuständigkeit eine 11 Regelung nicht in Betracht, wonach er in Personal- und Sozialangelegenheiten nur als Vertreter ordentlicher Vorstandsmitglieder tätig werden darf. Das Problem spitzt sich

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26 HA; vgl WKS/Schubert § 33 Rn 19; HH/Henssler § 33 Rn 9; Mertens/Cahn aaO Rn 5; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Duden ZHR 141 (1977), 165; Spieker MitbestGespr 1976, 223 ff.; Ballerstedt ZGR 1977, 147; aA Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; Hoffmann BB 1977, 19. 27 HH/Henssler § 33 Rn 11, 19; hM. 28 AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; Hoffmann BB 1977, 20; WKS/Schubert § 33 Rn 34; HH/Henssler § 33 Rn 18 f.; Leicht Der Arbeitsdirektor 65 ff.; Köstler/ Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 644; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.6. 29 HH/Henssler § 33 Rn 22 mwN. 30 HM; aA GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 23 ff., 56. 31 Vgl § 31 Rn 20 ff., 32 ff. 32 Bejahend Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 4b; Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1; verneinend KölnKommAktG/Mertens 1. Aufl § 76 Rn 40. 33 Vgl die Kommentierungen zu §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG. 34 GroßKommAktG/Habersack § 94 AktG Rn 5; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 18.

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II. Bestellung und Abberufung

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daher auf die Frage zu, ob es mit § 33 vereinbar ist, durch seine Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans zu dokumentieren, dass er in der dort geltenden Hierarchie am Ende rangiert. Sofern damit seine Position und Funktion als solche zurückgesetzt werden sollen, liegt eine nach Abs 1 unzulässige Diskriminierung vor. Dagegen erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, den Arbeitsdirektor zum stellvertretenden Vorstandsmitglied zu bestellen, wenn dafür andere sachliche Gründe, zum Beispiel sein Alter oder seine geringere Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens, sprechen. Denn Rangordnung und Prestige im Vorstand sind jenseits der formellen gesetzlichen Grenzen nicht justitiabel.35 Zulässig ist die Bestellung mehrerer Arbeitsdirektoren, zum Beispiel in Unter- 12 nehmen mit räumlich weit voneinander getrennten Teilen oder mehreren rechtlich unselbständigen Sparten, soweit dadurch die Gleichberechtigung aller Organmitglieder nicht berührt oder ein Arbeitsdirektor herabgesetzt werden soll.36 Gleichfalls zulässig ist die Personalunion des Arbeitsdirektors in mehreren verbundenen Unternehmen. Sie setzt allerdings nach herrschender Ansicht die Wahl durch alle zuständigen Aufsichtsräte und deren Einverständnis mit der Doppel- bzw Mehrfachfunktion voraus. 4. Übergangsregelung. § 33 ist gemäß § 37 Abs 2 erstmals anzuwenden, wenn der 13 Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zusammengesetzt ist.37 Doch wird man nicht verlangen können, dass der Arbeitsdirektor bereits in der konstituierenden Sitzung des neuen Aufsichtsrats gewählt wird,38 da dies nicht genügend Zeit für eine sorgfältige Auswahl ließe. Hatte ein Unternehmen zu diesem Zeitpunkt bereits einen Arbeitsdirektor oder ein Mitglied des Vertretungsorgans, das, ohne den Titel zu führen, dessen Funktionen wahrnahm, so sind die Übergangsvorschriften des § 37 Abs 2 und 3 anzuwenden. Allerdings genügt es hierzu nicht, dass gewisse begrenzte Personalangelegenheiten schon bisher von einem Vorstandsmitglied wahrgenommen wurden. Eine Neu- oder Wiederwahl findet in diesem Fall erst nach dem Ablauf der Amtsperiode oder der fünfjährigen Frist bzw nach einem Widerruf gemäß § 37 Abs 3 statt, es sei denn, der Amtsinhaber wird vorher gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm 84 Abs 3 AktG abberufen.39 Denn da § 33 den Arbeitsdirektor nicht als ein mit einer Sonderlegitimation von Seiten der Arbeitnehmer ausgestattetes Amt einführt, besteht kein Anlass, anders zu verfahren als bei den übrigen Mitgliedern des Vertretungsorgans und die Stelle vorzeitig neu zur Wahl zu stellen. Auch aus der Verwendung des Begriffs „bestellen“ in § 33 lässt sich kein anderer Schluss ziehen, denn der Begriff ist derselbe wie in § 31 und verlangt eine Neuwahl nur nach Maßgabe der Übergangsvorschriften.40 5. Sondervorschriften für KGaA und Genossenschaften. In Kommanditgesell- 14 schaften auf Aktien braucht nach Abs 1 Satz 2 ein Arbeitsdirektor nicht bestellt zu wer-

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35 Ähnlich HH/Henssler § 33 Rn 39; WKS/Schubert § 33 Rn 26; MünchKommAkt/Annuß § 33 MitbestG Rn 11; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 6; Meyer-Landrut DB 1976, 388; Hoffmann BB 1977, 21 f.; aA GewKomm/Kieser § 33 Rn 107, die eine Berufung zum stellvertretenden Vorstandsmitglied generell ausschließen. 36 WKS/Schubert § 33 Rn 27; HH/Henssler § 33 Rn 23; Ballerstedt ZGR 1977, 148; Hoffmann BB 1977, 21; hM. 37 Vgl § 37 Rn 6. 38 Vgl Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; aA Spieker Mitbestimmungsgespräch 1976, 223. 39 Vgl § 31 Rn 33 ff. 40 Ebenso HH/Henssler § 33 Rn 24; Geitner AG 1976, 213; Thüsing aaO 650 ff., 687 f.; Ballerstedt ZGR 1977, 147; Hoffmann BB 1977, 23; Säcker DB 1977, 1996 ff.; Peltzer DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 334 ff.; aA LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; AG Bremen AG 1979, 207; GewKomm/Kieser § 33 Rn 100; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis Rn 649.

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den. Die Ausnahme folgt mit notwendiger Konsequenz aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtsnatur der KGaA zu erhalten und daher die Vorschriften des Gesetzes über die Wahl der Vorstandsmitglieder generell nicht auf sie zu erstrecken.41 Für Genossenschaften schließt Abs 3 die Anwendung des § 9 Abs 2 GenG auf den Arbeitsdirektor aus. Im Gegensatz zu den anderen Vorstandsmitgliedern der Genossenschaft braucht der Arbeitsdirektor daher nicht Genosse zu sein. Die Vorschrift entspricht § 6 Abs 3 Satz 242 und ist Ausdruck des Gedankens, dass neben den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auch der Arbeitsdirektor ein Mitbestimmungsorgan ist. 15

6. Abberufung. Für die Abberufung des Arbeitsdirektors und seine Amtsniederlegung gelten die allgemeinen Vorschriften. Eine Störung des Vertrauens der Arbeitnehmer ist nicht ohne weiteres ein Abberufungsgrund, kann aber dazu werden, wenn sich der Konflikt nicht anders beilegen lässt.43 Das Abberufungsverfahren ist auch dann durchzuführen, wenn der Arbeitsdirektor lediglich mit einer anderen Funktion im Vertretungsorgan betraut werden soll; doch bedarf es in diesem Fall keines wichtigen Grundes.44 III. Aufgaben III. Aufgaben

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1. Zuständigkeit für Personal- und Sozialfragen. Die dem Arbeitsdirektor obliegenden Aufgaben nennt das Gesetz nicht, namentlich hat es die Formulierung des § 30 RegE nicht übernommen, wonach ein Mitglied des Vertretungsorgans „vorwiegend für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig“ sein muss. Doch ergibt sich aus seinem Amt und aus den vom Gesetzgeber damit verfolgten Zielen, dass er die Belange der Arbeitnehmerschaft besonders im Auge zu behalten und in die Planungen und Entscheidungen des Gesamtorgans einzubringen hat.45 Er hat die Aufgabe eines Mittlers zwischen Vertretungsorgan und Belegschaft bzw Betriebsräten.46 Im Rahmen der Aufgabenteilung zwischen den Mitgliedern des Vertretungsorgans ist der Begriff im Übrigen nach einhelliger Ansicht im Schrifttum wie in der Unternehmenspraxis durch seine Zuständigkeit für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Belegschaft definiert. Nach der häufigen, auch im Ausschussbericht47 gebrauchten Formulierung steht ihm ein Kernbereich der Personal- und Sozialfragen des Unternehmens zu.48 Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Mindestressort,49 das ihm nicht entzogen werden darf. Welche Aufgaben und Funktionen im Einzelnen dazu gehören, liegt nicht starr fest, sondern richtet sich auch nach der Lage und den Bedürfnissen des Unternehmens, dem insoweit ein gewisser Spielraum verbleibt.50 Doch werden sie in der Regel mindestens die Bereiche Personalplanung und Personalentwicklung, Personalverwaltung, Löhne und Gehäl-

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41 Vgl § 31 Abs 1 Satz 2 und die Erläuterungen hierzu oben § 31 Rn 44. 42 Siehe § 6 Rn 59. 43 Siehe § 31 Rn 40. 44 HH/Henssler § 33 Rn 25; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 10; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.5.; Westhoff DB 1980, 2520 f., der eine solche Umbesetzung für unzulässig hält. 45 Vgl Vetter AuR 1976, 258. 46 WKS/Schubert § 33 Rn 38. 47 BT-Drucks VII/4845, 9. 48 Ebenso BVerfGE 50, 290, 378; BGHZ 89, 48, 59; LG Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263. 49 HM; vgl statt aller Spieker BB 1968, 1090; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Martens AG 1976, 116; WKS/Schubert § 33 Rn 43 ff. 50 Vgl Ausschussbericht aaO 10.

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ter, Soziales, Gesundheitsvorsorge, Arbeitsschutz, Unfallverhütung, Altersfürsorge und Pensionswesen sowie die berufliche Aus- und Weiterbildung umfassen.51 Welche Angelegenheiten das Gesetz zum Sozial- und Personalbereich zählt, ergeben vor allem auch die einschlägigen Vorschriften der §§ 80, 87, 88, 90 bis 105, 111 BetrVG.52 Die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass ihm die Verantwortung für diese Angelegenheiten in größerem Ausmaß oder für wichtige Unternehmensteile entzogen wird.53 Auf der anderen Seite kann er auch nicht die Alleinzuständigkeit beanspruchen, sofern eine Frage auch andere Ressorts berührt, wie zum Beispiel die Personalplanung, die nur im Zusammenhang mit der Produkt- und Investitionsplanung möglich ist.54 Bei divisionaler Unternehmensorganisation verlangt § 33, dass der Kernbereich 17 der personellen und sozialen Angelegenheiten beim Zentralvorstand und dort beim Arbeitsdirektor verbleibt.55 Dessen Kompetenzen dürfen in der Geschäftsordnung nicht so weit ausgedünnt werden, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Personal- und Sozialpolitik in den einzelnen Sparten mehr hat oder dass er gegenüber anderen dem Zentralvorstand zugeordneten Vorstandsmitgliedern diskriminiert wird.56 Er muss die dem Vorstand obliegende Gesamtverantwortung für die Unternehmensleitung57 für seinen Zuständigkeitsbereich weiterhin wahrnehmen können. Deshalb sind ihm auch die dafür erforderlichen Informations- und Interventionsrechte gegenüber den Spartenleitern einzuräumen. Die laufenden Geschäfte des Personal- und Sozialwesens können soweit an nachgeordnetes, in die Sparten eingegliedertes Personal delegiert werden, als sie auch in einem ungegliederten Unternehmen nicht auf der Ebene des Vorstands wahrgenommen würden. Die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors schließt auf der anderen Seite die Mitwirkung des Spartenleiters bei den seine Sparte betreffenden Entscheidungen nicht aus, denn § 33 verlangt das Einvernehmen mit dem Gesamtvorstand, was bei divisionaler Organisation das Einvernehmen mit dem Spartenleiter umfasst. Können sich Arbeitsdirektor und Spartenleiter nicht einigen, muss in einem solchen Fall der Gesamtvorstand entscheiden. Im Einzelnen gestattet § 33 in diesem Rahmen flexible Lösungen. Unzulässig wäre es jedoch, allen Spartenleitern die Funktionen des Arbeitsdirektors jeweils für ihren Bereich zuzuweisen.58 Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns ist ein Arbeitsdirektor zu bestel- 18 len, auch wenn dieses nur nach § 5 mitbestimmungspflichtig ist, selbst aber nur wenige oder als reine Finanzholding gar keine Arbeitnehmer hat.59 Er ist zuständig zunächst für die Personal- und Sozialangelegenheiten dieses Unternehmens. Auf die abhängigen Unternehmen kann er nur nach Maßgabe der einschlägigen konzernrechtlichen Vorschrif-

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51 Vgl die Kataloge in LG Frankfurt aaO 277 und ferner bei Spieker aaO; Spie/Pisker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors 76 ff.; Spie Der Personalmanager 101 ff.; Hammacher RdA 1993, 164 f.; Köstler/Müller/ Sick Aufsichtsratspraxis Rn 678 ff.; ferner ausführlich Hoffmann BB 1977, 18 f.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 25–97; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 19 ff. 52 HH/Henssler § 33 Rn 43 ff.; Schwark aaO (Fn 44) 3.2.1. 53 WKS/Schubert § 33 Rn 44. 54 Vgl Schwark aaO. 55 Die Einzelheiten sind zum Teil umstritten. Vgl LG Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 86, 262; Martens Der Arbeitsdirektor; Hoffmann BB 1977, 17; Säcker DB 1979, 1925; Wendeling-Schröder Divisionalisierung 39 ff.; Schiessl ZGR 1992, 64, 72; Hanau ZGR 1983, 359; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 573; Schwark aaO 3.3.2. 56 Zur Diskriminierung vgl unten Rn 24. 57 Vgl unten Rn 25. 58 HH/Henssler § 33 Rn 50 ff. 59 HM; vgl HH/Henssler § 33 Rn 53 ff.; WKS/Schubert § 33 Rn 54 ff; Hoffmann-Becking FS Werner 301 f.

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en einwirken.60 Besteht ein Beherrschungsvertrag, kann das herrschende Unternehmen dem Vorstand des abhängigen gemäß § 308 AktG Weisungen erteilen. Das Weisungsrecht kann in seinem Kompetenzbereich dem Arbeitsdirektor übertragen werden, aber auch beim Gesamtvorstand verbleiben. 61 Eine Pflicht, das Weisungsrecht zum Zweck einer Vereinheitlichung der Personalpolitik oder der Sozialleistungen im Konzern auszuüben, besteht nicht. Im faktischen Konzern besteht kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Dessen Vorstand und an seiner Stelle der Arbeitsdirektor kann auf die Regelung der personellen und sozialen Fragen in den Konzernunternehmen nur insoweit einwirken, als das herrschende Unternehmen generell Einfluss auszuüben vermag. In den abhängigen Unternehmen ist ein Arbeitsdirektor zu bestellen, sofern sie 19 selbst mitbestimmungspflichtig sind. Er hat in diesem die durch § 33 vorgeschriebene Rechtstellung. Jedoch bleibt er den Weisungen des herrschenden Unternehmens oder dem Einfluss, den dieses in der Anteilseignerversammlung ausübt, unterworfen, denn § 33 schützt ihn nur vor Beschränkungen seiner Kompetenzen als Mitglied des Vertretungsorgans des abhängigen Unternehmens.62 Nicht zum gesetzlichen Mindestressort, das dem Arbeitsdirektor zugewiesen wer20 den muss, gehören die Personal- und Sozialangelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten. Denn nach traditionellem, namentlich auch von den Gewerkschaften getragenem Verständnis soll der Arbeitsdirektor die Belange gerade der abhängigen, den Weisungen ihrer Vorgesetzten unterworfenen Arbeitnehmer in der Unternehmensleitung zur Geltung bringen. Funktional sind die leitenden Angestellten der Unternehmensleitung zugeordnet.63 Auch wurden in der Montanindustrie, deren Verhältnisse dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 33 zum Vorbild dienten, die Angelegenheiten der außertariflichen Angestellten nicht immer vom Arbeitsdirektor betreut,64 ohne dass sich eine Überzeugung herausgebildet hätte, diese Praxis verstoße gegen die Montanmitbestimmungsgesetze. Im Rahmen des § 33 sind die Unternehmen daher gleichfalls frei, die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors in diesem Punkt nach ihren Bedürfnissen zu regeln.65 Die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers nach dem BetrVG sind nicht schon 21 aus begrifflichen Gründen oder kraft Gesetzes vom Arbeitsdirektor wahrzunehmen, sondern fallen in die Zuständigkeit des gesamten Vertretungsorgans oder des in der Geschäftsordnung damit beauftragten Mitglieds.66 Soweit sie allerdings die Personal- und Sozialangelegenheiten betreffen, können sie der Federführung des Arbeitsdirektors nicht entzogen werden.67 Gleiches gilt für Tarifangelegenheiten und für Verhandlungen mit

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60 Vgl Duden ZHR 141 (1977), 145, 165 ff.; Martens Der Arbeitsdirektor 87 f.; Säcker DB 1977, 1995; Leicht Arbeitsdirektor 120 ff.; Hoffmann-Becking aaO 303 ff.; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 576; Buchner FS Wlotzke 227. 61 Ausführlich Hoffmann-Becking aaO; Buchner aaO; WKS/Schubert § 33 Rn 57 ff HH/Henssler § 33 Rn 54. 62 Windbichler aaO 578 f.; WKS/Schubert § 33 Rn 60 f; HH/Henssler § 33 Rn 54, siehe unten Rn 28. 63 Hoffmann DB 1976, 1234. 64 Spieker BB 1968, 1090; Spie/Pisker aaO (Fn 51) 137. 65 Sehr str; wie hier HH/Henssler § 33 Rn 49; WKS/Schubert § 33 Rn 47; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 14; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 21; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann DB 1976, 1234; ders BB 1977, 19; Leicht Der Arbeitsdirektor 79 ff.; Hanau ZGR 1983, 347 ff.; Spie/Pisker aaO 96, 105, 127; Martens Der Arbeitsdirektor 69; Haake BB 1983, 1490; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 17; Schwark aaO 3.2.1.; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 367; Säcker DB 1977, 1994 f.; GewKomm/Kieser § 33 Rn 21; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 65; Hammacher RdA 1993, 163, 165, differenzierend Ballerstedt ZGR 1977, 149. 66 Vgl Zöllner DB 1976, 1768. 67 Ebenso HH/Henssler § 33 Rn 49; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 41.

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III. Aufgaben

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den Gewerkschaften.68 Die Vertretung des Unternehmens in Arbeitgeberverbänden und Wirtschaftsvereinigungen wird dem Arbeitsdirektor nicht selten allein oder zusammen mit einem anderen Mitglied des Vertretungsorgans übertragen. Doch gehört auch diese Funktion nicht zu seinen unentziehbaren Aufgaben, denn die dort behandelten Gegenstände berühren regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich die personellen und sozialen, sondern auch die wirtschaftlichen und finanziellen Angelegenheiten des Unternehmens.69 Dagegen wird man annehmen müssen, dass die Repräsentation des Unternehmens in den Sozialversicherungskörperschaften zum Kernbereich der gesetzlichen Aufgaben des Arbeitsdirektors gehört.70 Auf der anderen Seite verlangt das Gesetz nicht, dass der Arbeitsdirektor aus- 22 schließlich oder auch nur vorwiegend mit Personal- und Sozialangelegenheiten befasst wird. Die darauf abzielende Formulierung des § 30 RegE ist nicht Gesetz geworden. Die für das Montanmitbestimmungsrecht vertretene Ansicht, außerhalb seines eigentlichen Aufgabenkreises dürfe der Arbeitsdirektor nicht oder allenfalls vorübergehend und vertretungsweise tätig werden,71 beruht auf der einseitigen Legitimation des Arbeitsdirektors, der gemäß § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Für das MitbestG, das diese Vorschrift nicht übernommen hat, entbehrt sie der rechtlichen Grundlage.72 Es ist daher zulässig, den Arbeitsdirektor auch noch mit anderen Funktionen der Unternehmensführung, gleich welcher Art, zu betrauen oder umgekehrt einem bereits für andere Bereiche zuständigen Mitglied des Vertretungsorgans die Aufgaben des Arbeitsdirektors mit zu übertragen. Auch der Vorsitzende oder Sprecher des Vertretungsorgans kann zugleich die Position des Arbeitsdirektors bekleiden. Eine derartige Zusammenfassung der Ressorts kommt vor allem für Unternehmen in Betracht, die nur wenige Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer brauchen. Allerdings darf sie nicht soweit gehen, dass der Arbeitsdirektor gehindert oder eingeschränkt wird, seine Kernaufgaben vollständig und effektiv zu erledigen, sondern zum Beispiel einen wesentlichen Teil an unter ihm stehende leitende Angestellte delegieren muss.73 2. Geschäftsordnung. Nach Abs 2 Satz 2 bestimmt das Nähere die Geschäftsord- 23 nung für das Vertretungsorgan. Sie kann neben den Verfahrensregeln für die Zusammenarbeit im Vertretungsorgan vor allem die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors gegenüber den anderen Ressorts im Rahmen des Gesetzes näher festlegen und abgrenzen.74 Diese Abgrenzung der Zuständigkeit ist demnach nicht ein Teil des Bestellungsaktes oder des Anstellungsvertrags. Bei der AG wird die Geschäftsordnung nach Maßgabe des § 77 Abs 2 AktG vom Aufsichtsrat oder vom Vorstand erlassen. Die Satzung kann nur wenige Punkte bindend regeln. Beschlüsse des Vorstands über die Geschäftsordnung müs-

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68 Spie/Pisker aaO 96, 127. 69 Vgl WKS/Schubert § 33 Rn 62; HH/Henssler § 33 Rn 49; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 41; Leicht aaO 83; Spieker aaO; Spie/Pisker aaO 72; gravierende Einwände dagegen, dem Arbeitsdirektor die Vertretung des Unternehmens in Tarifangelegenheiten und in Arbeitgeberverbänden zu übertragen, erhebt Zöllner DB 1976, 1767 ff. 70 Spieker aaO 1091 f.; Spie/Pisker aaO 73. 71 Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm. 7. 72 HM; LG Frankfurt AG 1984, 276, 277; OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; Martens AG 1976, 116 f.; WKS/ Schubert § 33 Rn 50 ff; HH/Henssler § 33 Rn 42; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23. 73 Ebenso Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 186; Geitner AG 1976, 213; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 21; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23; Hammacher aaO 167; hA. 74 Säcker DB 1977, 1994.

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sen einstimmig gefasst werden.75 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen gilt § 77 AktG dagegen nicht, da das Gesetz nirgends auf die Vorschrift verweist. Gemäß § 30 verbleibt es daher bei den rechtsformspezifischen Regeln. Bei der GmbH ist dafür in erster Linie die Gesellschafterversammlung zuständig, wenn nicht bereits die Satzung einschlägige Bestimmungen enthält.76 Der Aufsichtsrat ist kraft Gesetzes dazu nicht berufen, doch steht nichts im Wege, seine Zuständigkeit in der Satzung oder durch Beschluss der Anteilseignerversammlung zu begründen. Sofern kein anderes Organ eine Geschäftsordnung erlässt, kann sie auch von den Geschäftsführern selbst beschlossen werden. Bei der Genossenschaft ist die Generalversammlung dagegen außerhalb des Statuts nicht befugt, eine Geschäftsordnung für den Vorstand zu erlassen. Grundsätzlich liegt die Kompetenz dazu in den Händen des Vorstands selbst, doch kann die Satzung den Aufsichtsrat dazu ermächtigen.77 IV. Rechtsstellung IV. Rechtsstellung 24

1. Gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans. Die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors ist dadurch gekennzeichnet, dass er als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans auftritt, dessen Position sich nur durch seine gesetzliche Zuständigkeit, nicht dagegen durch persönliche Voraussetzungen, einen besonderen Wahlmodus oder spezielle Rechte und Pflichten von der Stellung der übrigen Mitglieder unterscheidet. Seine Gleichberechtigung betont das Gesetz durch die Formulierung des § 33 Abs 1 Satz 1 sehr stark. Sie verlangt nicht eine schematische Gleichbehandlung, die angesichts der vom Gesetz gewollten Aufgabenteilung in der Unternehmensleitung kaum denkbar wäre und jedenfalls die notwendige Flexibilität beseitigen würde. Daher sind sachlich bedingte Differenzierungen nicht ausgeschlossen. Wie andere Gleichberechtigungsvorschriften, namentlich Art 3 GG, will § 33 nur die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, sondern willkürliche Differenzierung zum Nachteil des Arbeitsdirektors ausschließen. Die Vorschrift ist also im Sinn eines Diskriminierungsverbots zu verstehen. Welche Differenzierungen sachlich berechtigt sind, welche nicht, muss im konkreten Fall nach Maßgabe der Aufgaben und der Funktionsfähigkeit des Vertretungsorgans, aber auch gemäß der vom Gesetz gewollten Position des Arbeitsdirektors als eines voll integrierten Organmitglieds beurteilt werden.78 Das Diskriminierungsverbot wirkt sich auf alle rechtlichen Bereiche aus, mit de25 nen der Arbeitsdirektor in Ausübung seiner Tätigkeit in Berührung kommt, das heißt nicht nur auf den Umfang seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, sondern zum Beispiel auch auf die Anstellungsbedingungen oder den Rang, den er bei der Repräsentation des Unternehmens gegenüber der Öffentlichkeit oder den staatlichen Instanzen beanspruchen kann. Namentlich bestimmt es ferner die Grenzen, in denen die Satzung oder die Geschäftsordnung die Arbeitsweise und das Verfahren des Vertretungsorgans näher regeln kann. Dabei ist stets zu berücksichtigen, dass Geschäftsführung und Vertretung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts grundsätzlich dem Gesamtorgan zustehen, dem dafür auch eine Gesamtverantwortung auferlegt ist.79 Die Integration des Arbeitsdirektors in das Gesamtorgan wird von § 33 Abs 2 aufgegriffen

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75 Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens/Cahn § 77 Rn 62. 76 Vgl UHL/Paefgen GmbHG § 37 Rn 31 ff. 77 Vgl Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG § 27 Rn 15 mit Fn 58; Beuthien GenG § 27 Rn 17. 78 AllgM; vgl BGHZ 89, 48, 59 f.; Hoffmann BB 1977, 21 f.; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 20; Schwark aaO 3.4; Rn 529; GroßKommAktG/Oetker aaO Rn 13; Hammacher RdA 1993, 163. 79 Vgl §§ 77 Abs 1, 78 Abs 2 Satz 1 AktG.

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IV. Rechtsstellung

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und ausdrücklich bestätigt. Die Aufgabe der einschlägigen unternehmensinternen Regelungen, ein praktikables und mit dem geltenden Recht vereinbares Gleichgewicht zwischen der Gesamtverantwortung des Organs und der Ressortzuständigkeit seiner Mitglieder zu finden, wird durch das Gesetz nicht zurückgedrängt, sondern aktualisiert. Daher gilt es auch bei der Auslegung des § 33 im Auge zu behalten, dass das Diskriminierungsverbot die notwendige Flexibilität bei der Organisation der Unternehmensspitze nicht beseitigt. 2. Einvernehmen mit dem Gesamtorgan. Als Mitglied des Vertretungsorgans 26 nimmt der Arbeitsdirektor an der Erledigung aller Aufgaben teil, die das Organ als solches treffen. Für die Erfüllung von Rechtspflichten, die das Gesetz dem Vorstand bzw den Geschäftsführern als solchen auferlegt80 ist auch er verantwortlich. Über die Angelegenheiten des Unternehmens ist er in gleichem Umfang zu informieren wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans. Er nimmt an dessen Sitzungen teil und stimmt über alle dort behandelten Gegenstände mit ab. Besteht Gesamtgeschäftsführung,81 kann eine Maßnahme ohne seine Zustimmung nicht durchgeführt werden. Auch wo die Geschäfte verteilt sind, befreit ihn die Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten nicht von der Verantwortung für das Ganze und von der daraus fließenden Pflicht, die Vorgänge in anderen Ressorts zu beobachten und im Unternehmensinteresse mit zu prüfen. Auch er unterliegt der allgemeinen, alle Mitglieder des Vertretungsorgans wechselseitig treffenden Aufsichtspflicht.82 Gegebenenfalls ist er berechtigt und verpflichtet, Gegenstände, die nach der Geschäftsverteilung außerhalb seiner Zuständigkeit liegen, vor das Gesamtorgan zu bringen, sofern er dies für erforderlich hält.83 Die gesetzliche Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten ent- 27 bindet den Arbeitsdirektor umgekehrt nicht davon, seine Tätigkeit mit dem Gesamtorgan abzustimmen. Er hat bei seiner Geschäftsführung die allgemeine Geschäftspolitik des Unternehmens und die dazu ergangenen Richtlinien und Vorstandsbeschlüsse zu beachten. Taucht in seinem Ressort eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung für das Unternehmen auf, hat er sie nach Maßgabe der Geschäftsordnung dem Gesamtorgan zur Entscheidung vorzulegen. An dessen Beschlüsse ist er gebunden, und zwar auch dann, wenn sie nicht einstimmig und gegen sein Votum zustande gekommen sind. Ein Vetorecht gegen sie steht ihm von Gesetzes wegen nicht zu, auch nicht in Personal- und Sozialangelegenheiten. Doch kann ihm die Satzung oder die Geschäftsordnung ein Vetorecht gewähren.84 Entsprechendes gilt, wenn eine Angelegenheit in die Kompetenz mehrerer Vorstandsmitglieder fällt. Der Arbeitsdirektor hat in diesem Fall die zuständigen Kollegen an der Entscheidung zu beteiligen und bei Meinungsverschiedenheiten einen Beschluss des Gesamtorgans einzuholen. Umgekehrt hat er Anspruch, beteiligt zu werden, sofern eine in einem anderen Ressort aufgetauchte Frage auch seinen Kompetenzbereich berührt. 3. Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen. Die Institution des Arbeitsdi- 28 rektors setzt ferner auch die Rang- und Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen des Unternehmens nicht außer Kraft. Bedarf eine Maßnahme, die in seine Zuständigkeit

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80 Zum Beispiel die Berichtspflichten nach §§ 90 AktG iVm 25 Abs 2 oder die Pflicht, die erforderlichen Handelsbücher zu führen, §§ 91 AktG; 41 GmbHG; 33 GenG. 81 Vgl §§ 77 Abs 1 Satz 1 AktG; 35 Abs 1 GmbHG, 25 Abs 1 GenG. 82 Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 27, 72 f. 83 HA; vgl. WKS/Schubert § 33 Rn 71; HH/Henssler § 33 Rn 32 ff. 84 BGHZ 89, 48, 60.

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Arbeitsdirektor

fällt, gemäß § 111 Abs 4 AktG iVm § 25 der Zustimmung des Aufsichtsrats, hat auch er – über das Gesamtorgan – dessen Zustimmung einzuholen. Desgleichen ist er den rechtmäßigen Beschlüssen und Direktiven der Anteilseignerversammlung unterworfen, namentlich auch dann, wenn dieser, wie bei allen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen mit Ausnahme der AG, das Recht zusteht, Geschäftsführungsmaßnahmen an sich zu ziehen und dem Vertretungsorgan dazu Weisungen zu erteilen.85 Auch in solchen Fällen besitzt er kein Vetorecht, denn § 33 gilt nur im Rahmen der dem Vertretungsorgan als solchem nach Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht zustehenden Kompetenzen. Besteht ein Beherrschungsvertrag, ist der Arbeitsdirektor auch den Weisungen des herrschenden Unternehmens gemäß § 308 AktG unterworfen.86 4. Bestellung eines Vorsitzenden des Vertretungsorgans. Die Stellung des Arbeitsdirektors schließt es nicht aus, dass gemäß § 31 Abs 1 iVm § 84 Abs 2 AktG ein Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorsitzenden ernannt wird, denn dabei handelt es sich um eine vielfach übliche und bewährte Maßnahme, die keine Diskriminierung der übrigen Vorstandsmitglieder enthält.87 Das Gleichberechtigungsgebot hindert auch nicht, in solchen Fällen dem Vorsitzenden den Stichentscheid einzuräumen, wenn eine Abstimmung Stimmengleichheit ergab.88 Nur bei einem zweigliedrigen Vertretungsorgan hält das aktienrechtliche Schrifttum den Stichentscheid des Vorsitzenden für unzulässig, weil er auf dessen Alleinentscheidungsrecht hinauslaufen würde, was mit § 77 Abs 1 Satz 2 AktG unvereinbar ist.89 Bei mitbestimmungspflichtigen Unternehmen wäre in diesem Fall auch die von § 33 verlangte Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors mit dem (einzigen) anderen Mitglied des Vertretungsorgans nicht mehr gewahrt.90 Unzulässig ist es weiter, dem Vorsitzenden ein allgemeines Vetorecht einzuräumen, mit dem sogar Mehrheitsentscheidungen überspielt werden können, weil dadurch eine – wenngleich negative – Mitkompetenz des Vorsitzenden im Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors geschaffen und dessen Recht auf eigenständige Wahrnehmung seiner Kompetenz ausgehöhlt würde.91 Mit § 33 unvereinbar ist ferner eine Vorschrift, die einem Geschäftsführer einer 30 GmbH das Recht zuweist, bei Meinungsverschiedenheiten im Geschäftsführungskollegium auch gegen die Mehrheit der anderen Geschäftsführer bindend zu entscheiden. Bei der AG schließt schon § 77 Abs 1 Satz 2 AktG eine solche Regelung aus. Sie würde aber auch bei den anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen dem Begünstigten einen Vorrang vor dem Arbeitsdirektor einräumen, der mit § 33 nicht mehr in Einklang zu bringen ist.92 Auch sonst ist dem Arbeitsdirektor dasselbe Maß von Selbständigkeit zu gewähren, das die anderen Mitglieder des Vertretungsorgans genießen. Sind diese einzeln zur Geschäftsführung befugt, hat auch der Arbeitsdirektor Anspruch hierauf.93 Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis, welche im Unternehmen nicht üblich 29

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85 Vgl § 25 Rn 87 ff. 86 HM; vgl Duden ZHR 141 (1977), 165 ff.; Hoffmann-Becking FS Werner 301, 304; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 578; siehe oben Rn 18 f. 87 HM; vgl WKS/Schubert § 33 Rn 73; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 42; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 20. 88 BGHZ 89, 48, 59; hM. 89 Vgl Hüffer/Koch AktG § 77 Rn 11. 90 WKS/Schubert § 33 Rn 73; Säcker DB 1977, 1999. 91 BGHZ 89, 48, 59; hM. 92 BGH aaO; Säcker DB 1977, 1999 Fn 52; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 43. 93 GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 39; KölnKommAktG/Mertens/Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 23.

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sind und auch nicht den Bedürfnissen einer sachgerechten Unternehmensleitung entspringen, sondern diskriminierenden Charakter haben, sind unzulässig. Namentlich dürfen die Gesellschafter einer GmbH bei der Ausübung ihrer Geschäftsführungsbefugnisse und ihres Weisungsrechts den Arbeitsdirektor nicht enger begrenzen als andere Geschäftsführer.94 5. Vertretungsbefugnis. Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis ist zu unterscheiden: 31 Besteht gemeinschaftliche Vertretung aller Mitglieder des Vertretungsorgans,95 so hängt die rechtswirksame Vertretung des Unternehmens auch von der Mitwirkung des Arbeitsdirektors ab. Sieht die Satzung bzw die Geschäftsordnung Einzelvertretung oder (echte oder unechte) Gesamtvertretung vor, darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter gestellt werden als die übrigen Organmitglieder.96 Schwierigkeiten bereiten nur die Fälle, in denen die Vertretungsbefugnis der übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans verschieden geregelt ist. Hier wird man sich daran zu orientieren haben, welche Regelung in dem Unternehmen als der Normalfall angesehen wird, denn § 33 verlangt die reguläre, weder eine schlechtere noch eine bessere Behandlung des Arbeitsdirektors. Bei einem mehrgliedrigen Vertretungsorgan kann es daher mit § 33 vereinbar sein, wenn dem Vorsitzenden Einzelvertretungsmacht gewährt wird, anderen Mitgliedern dagegen nicht.97 Dagegen kann bei einem zweigliedrigen Vertretungsorgan nicht dem anderen Mitglied Einzelvertretungsbefugnis, dem Arbeitsdirektor dagegen nur Gesamtvertretungsmacht gewährt werden.98 6. Anstellungsvertrag. Das Diskriminierungsverbot des § 33 gilt schließlich auch 32 für den Anstellungsvertrag. Es verlangt, dass dem Arbeitsdirektor grundsätzlich die gleichen Bedingungen, namentlich gleiches Gehalt und gleiche sonstige Leistungen gewährt werden, wie sie das Unternehmen den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans zukommen lässt. Dies schließt Unterschiede nicht aus, die auf sachlichen, nicht mit der Institution des Arbeitsdirektors als solcher verknüpften, Gründen basieren und daher auch im Verhältnis zwischen anderen Vorstandsmitgliedern vorkommen könnten. Das Diskriminierungsverbot setzt einen Vergleich mit den unter gleichartigen Umständen gewährten Leistungen voraus, der schwierig ist, wenn die Anstellungsbedingungen individuell ausgehandelt werden. § 33 nötigt in solchen Fällen nicht dazu, die bisher geübte Praxis aufzugeben und stattdessen einheitliche Verträge auszuarbeiten. Als Richtschnur kommen für den Arbeitsdirektor im Zweifel die Bezüge in Betracht, die durchschnittlich an die Mitglieder des Vertretungsorgans gezahlt werden.99 Auch eigenes Sekretariat, Büroausstattung, Dienstwagen, Reisevergünstigungen usw sind dem Arbeitsdirektor bereitzustellen, wenn sie anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans gewährt werden. 7. Unabhängigkeit. Der von § 33 garantierten Gleichberechtigung des Arbeitsdirek- 33 tors mit den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans entspricht, dass ihn auch die-

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94 WKS/Schubert § 33 Rn 72, 82; Leicht aaO 99 ff. 95 Vgl §§ 78 Abs 2 AktG, 35 Abs 2 Satz 2 GmbHG, 25 Abs 1 Satz 2 GenG. 96 HL; vgl statt aller Meyer-Landrut DB 1976, 388; HH/Henssler § 33 Rn 37. 97 Ebenso Meyer-Landrut aaO; Hoffmann BB 1977, 21; HH/Henssler § 33 Rn 37; WKS/Schubert § 33 Rn 78 ff. 98 Meyer-Landrut aaO; HH/Henssler § 33 Rn 36; WKS/Schubert § 33 Rn 80; KölnKommAktG/Mertens/ Cahn Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 24. 99 Vgl WKS/Schubert § 33 Rn 83; Leicht aaO 96; Hammacher RdA 1993, 164; Schwark Der Arbeitsdirektor 3.4.1.

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selben Pflichten treffen. Er ist kein Delegierter der Arbeitnehmerschaft oder Exponent der Gewerkschaften, welcher deren Interessen zu vertreten hätte, sondern ein unabhängiges Mitglied der Unternehmensleitung. Als solches hat er sein Amt in eigener Verantwortung zu führen und haftet gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG und 34 GenG für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bzw Unternehmensleiters.100 Im Rahmen der Sorge für das Unternehmen hat er auch wie jedes andere Vorstandsmitglied die Interessen der Arbeitnehmer und der Anteilseigner zu berücksichtigen, wobei ihm kraft seiner Aufgabe die Arbeitnehmerschaft besonders nahesteht.101 Doch ist er keinerlei Weisungen von Seiten der Belegschaft oder der Gewerkschaften unterworfen, sondern kann sich pflichtwidrig verhalten und schadensersatzpflichtig machen, sofern er derartige Weisungen befolgt. Im Konflikt zwischen Gruppeninteresse und Unternehmensinteresse hat er, wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans, dem Unternehmensinteresse den Vorzug zu geben.102 V. Streitigkeiten V. Streitigkeiten Vorschriften der Satzung und Geschäftsordnungsbeschlüsse der Anteilseignerversammlung, die gegen § 33 verstoßen, namentlich den Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors zu eng begrenzen oder das Diskriminierungsverbot missachten, treten gemäß § 37 zu dem dort genannten Zeitpunkt außer Kraft. Dagegen ist zweifelhaft, welche Rechtsfolge eintritt, wenn die Anteilseignerversammlung oder ein anderes Organ nachträglich Satzungs- oder Geschäftsordnungsvorschriften beschließt, die § 33 verletzen. Ist die Anteilseignerversammlung nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nicht zuständig, Geschäftsführungsregeln für das Vertretungsorgan zu erlassen, so ist der Beschluss schon nach den allgemeinen Vorschriften nichtig.103 Doch ist auch ein im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeit gefasster Beschluss nichtig, der § 33 verletzt, denn die Vorschriften des MitbestG sind im öffentlichen Interesse gegeben.104 Geschäftsordnungsbeschlüsse des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 widersprechen, sind gleichfalls schon nach den allgemeinen Regeln nichtig.105 Auf die Nichtigkeit kann sich jedermann, namentlich auch der Arbeitsdirektor selbst, berufen. Dasselbe gilt für alle anderen Beschlüsse des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 verletzen. Beachtet der Arbeitsdirektor derartige Beschlüsse nicht, liegt keine Pflichtverletzung vor, die ihn gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG schadensersatzpflichtig machen könnte. Eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit ist, da das Gesetz eine Zuständigkeit 35 der Arbeitsgerichte nicht begründet, vor den ordentlichen Gerichten zu erheben. Rechtsgrundlage sind die §§ 241, 249 AktG, die auf die Gesellschaften mbH und die Genossenschaften analog angewandt werden. Die Klagebefugnis setzt nach § 256 ZPO ein rechtliches Interesse voraus. Ob ein solches vorliegt, hängt von den Umständen ab, doch wird es sowohl beim Arbeitsdirektor wie bei den übrigen Mitgliedern des Vertretungsorgans regelmäßig zu bejahen sein. Gegebenenfalls wird man auch das rechtliche Interesse des Aufsichtsrats, der in ihm vertretenen Gruppen, einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder

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100 Vgl § 30 Rn 9 f. 101 Vgl Vetter AuR 1976, 258. 102 WKS/Schubert § 33 Rn 66; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 22; Mertens/Cahn aaO Rn 22; vgl § 25 Rn 111 ff. 103 Vgl § 241 Abs 1 Nr 3 AktG und dazu Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 133. 104 § 241 Abs 1 Nr 3 AktG; BGHZ 83, 106; 89, 48; stRspr. 105 Vgl § 25 Rn 40 ff.

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V. Streitigkeiten

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anderer am Unternehmen beteiligter Personen oder Gruppen bejahen müssen. Wird bei der Festsetzung der Anstellungsbedingungen des Arbeitsdirektors das Diskriminierungsverbot des § 33 nicht beachtet, muss ihm auch eine Klage auf Leistung nicht diskriminierender Bedingungen zugebilligt werden. Im Übrigen ist die Klage auf Feststellung gegeben, ob dem Arbeitsdirektor die gesetzlichen Kompetenzen eingeräumt wurden. Als antragsberechtigt ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans106 sowie des Aufsichtsrats107 anzusehen.

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106 107

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AA Wiesner DB 1977, 1748. HH/Henssler § 33 Rn 60.

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4. Teil. Seeschifffahrt

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VIERTER TEIL neue rechte Seite! Seeschifffahrt § 34 4. Teil. Seeschifffahrt Seeschifffahrt MitbestG § 34 Jacobs https://doi.org/10.1515/9783110693126-005

1) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. (2) 1Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. 2Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. (3) Leitende Angestellte im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 dieses Gesetzes sind in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb nur die Kapitäne. (4) Die Arbeitnehmer eines in Absatz 1 bezeichneten Betriebs nehmen an einer Abstimmung nach § 9 nicht teil und bleiben für die Errechnung der für die Antragstellung und für die Beschlussfassung erforderlichen Zahl von Arbeitnehmern außer Betracht. (5) 1Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gewählt, so werden abweichend von § 10 in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb keine Delegierten gewählt. 2Abweichend von § 15 Abs. 1 nehmen die Arbeitnehmer dieses Betriebs unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teil mit der Maßgabe, dass die Stimme eines dieser Arbeitnehmer als ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten zu zählen ist; § 11 Abs. 1 Satz 3 ist entsprechend anzuwenden. Schrifttum Lindemann Das neue Mitbestimmungsgesetz und die Seeschiffahrt, Hansa 1977, 283; ders Wahlen der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Seeschifffahrtsunternehmen, Hansa 1977, 1506, 1582.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) 1. Seebetrieb (Abs 1 und 2) | 4 2. Arbeitnehmer | 5 3. Leitende Angestellte (Abs 3) | 6

4.

III. IV.

Vorabstimmung gemäß § 9 (Abs 4) | 7 5. Unmittelbare Wahl (Abs 5) | 8 Ablauf der Wahl | 9 Streitigkeiten | 10

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen § 34 enthält Sondervorschriften, welche das Wahlverfahren für den besonders 1 komplizierten Fall praktikabel machen sollen, dass an der Wahl Seeleute teilnehmen. Abs 1–3 enthalten Klarstellungen und Definitionen, die im Wesentlichen § 114 Abs 3, 4 und 6 Satz 2 BetrVG entsprechen. Nach Abs 4 nehmen Seeleute an der Abstimmung gemäß § 9 darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfinden soll, nicht teil. Das Gesetz will die als nicht ganz so zentral erachtete Abstimmung von der langwierigen und aufwendigen Einbeziehung der Seeleute entlasten. Aus demselben Grund wählen die Seeleute nach Abs 5 auch im Fall mittelbarer Wahl keine Delegierten, sondern können mit entsprechend vermindertem Stimmengewicht an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat selbst unmittelbar teilnehmen. Der ursprüngliche Abs 6 ist infolge der Preisgabe des Gruppenprinzips im Gesetz vom 23. Juli 2001 weggefallen. 411 https://doi.org/10.1515/9783110693126-005

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Seeschifffahrt

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Die Vorschrift, die als Grundlage für besondere Wahlregeln im Bereich der Seeschifffahrt gedacht ist, wurde erst während der Ausschussberatungen eingeführt.1 Die Ausführungsbestimmungen sind in §§ 98–113 2. und 3. WO zu finden. § 34 gilt, wie aus der Überschrift zum 4. Teil hervorgeht, nur für die Seeschifffahrt. 3 Auf Binnenschifffahrtsunternehmen sind die Vorschriften des Gesetzes uneingeschränkt anzuwenden. Zur Binnenschifffahrt gehören alle Fahrzeuge, die nach ihrer Bestimmung auf Wasserstraßen verkehren, die nicht unter die Seewasserordnung fallen, einschließlich der Schiffe, die ausschließlich im Hafen verwendet werden.2 II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5) 4

1. Seebetrieb (Abs 1 und 2). Die Sonderregeln des § 34 sind nach Abs 1 und 2 in Unternehmen anzuwenden, die Kauffahrteischiffe, das heißt unmittelbar oder mittelbar dem wirtschaftlichen Erwerb durch Seefahrt dienende Schiffe (§ 484 Abs 1 HGB) unter deutscher Flagge,3 betreiben. Bohrinseln sind keine Schiffe.4 Die Gesamtheit der Schiffe gilt nach Abs 1 für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb (Seebetrieb), und zwar unabhängig davon, ob ein Schiff nach den allgemeinen Regeln für sich allein einen Betrieb bildet. Auszunehmen sind nach Abs 2 Satz 2 allerdings die Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs, nicht notwendig des Landbetriebs, aus dem sie ausgelaufen sind,5 zurückkehren. Bei diesen Schiffen ist nach der Konzeption des Gesetzes die Verbundenheit mit dem Landbetrieb noch so groß, dass sie wie die Schiffe der Binnenschifffahrt als dessen Teil betrachtet werden können. Der Landbetrieb muss nicht der Heimathafen oder der Sitz des Unternehmens sein.6

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2. Arbeitnehmer. Arbeitnehmer des Seebetriebs sind alle für die Fahrt angestellten Arbeitnehmer und Auszubildenden, auch wenn sie nicht zur Besatzung im Sinne des § 3 SeeArbG gehören. Ein vorübergehender Aufenthalt an Land, zB wegen Krankheit, Urlaub oder Wehrdienst, schadet nicht, solange die Betriebszugehörigkeit fortdauert.7

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3. Leitende Angestellte (Abs 3). Abs 3 enthält eine präzisierende und definierende Sondervorschrift zu § 3 Abs 3 Nr 2. Danach sind auf den unter Abs 1 und 2 fallenden Schiffen nur die Kapitäne leitende Angestellte. Kapitän ist das vom Reeder zur Führung des Schiffes bestellte Besatzungsmitglied.8 Die Vorschrift entspricht der Abgrenzung nach § 114 Abs 6 Satz 2 BetrVG. Schiffsoffiziere, aber auch ein nach § 5 Abs 3 SeeArbG berufener Kapitänsvertreter kommen nie als leitende Angestellte in Betracht.

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4. Vorabstimmung gemäß § 9 (Abs 4). Die zu einem Betrieb im Sinne des Abs 1 gehörenden, im Unternehmen beschäftigten Seeleute nehmen gemäß Abs 4 an der Abstimmung nach § 9 über die Frage, ob unmittelbare oder mittelbare Wahl stattfinden soll, nicht teil. Sie haben auch kein Antragsrecht nach § 9 Abs 3. Folgerichtig können

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1 Vgl Ausschussbericht BT-Drucks 7/4845, B zu § 30a S 15. 2 Vgl Richardi/Thüsing § 114 Rn 8. 3 Vgl §§ 1 f., 11 Flaggenrechtsgesetz vom 8.2.1951. 4 WKS/Wißmann § 34 Rn 9; HH/Henssler § 34 Rn 4. 5 Str. wie im Text MünchKommAktG/Gach § 34 MitbestG Rn 4; aA WKS/Wißmann § 34 Rn 12; GemKommMitbestG/Fabricius § 34 Rn 37 ff.; HH/Henssler § 34 Rn 4. 6 HM; WKS/Wißmann § 34 Rn 12; HH/Henssler § 34 Rn 4. 7 WKS/Wißmann § 34 Rn 19; HH/Henssler § 34 Rn 5; zum Teil anders GemKommMitbestG/Fabricius § 34 Rn 60 ff. 8 § 5 SeeArbG, § 478 HGB.

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IV. Streitigkeiten

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sie, wie das Gesetz ausdrücklich betont, auch bei der Berechnung der für einen Antrag oder für das Zustandekommen des Beschlusses erforderlichen Stimmenzahl nicht berücksichtigt werden. Bei der Ermittlung der für die Anwendung der §§ 1 Abs 1, 5 und 9 Abs 1 und 2 maßgebenden Arbeitnehmerzahl sind sie dagegen ohne Einschränkung mitzuzählen.9 5. Unmittelbare Wahl (Abs 5). Auch wenn in dem Unternehmen mittelbare Wahl 8 stattfindet, nehmen die zu einem Betrieb nach Abs 1 zusammengefassten Seeleute des Unternehmens gemäß Abs 5 stets in unmittelbarer Wahl teil. Delegierte werden in Seebetrieben abweichend von § 10 Abs 1 also nie bestellt. In Parallele zu § 11 Abs 1 zählt die Stimme jedes wahlberechtigten Seemanns nur ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten. Teilzahlen werden als volle Stimme gerechnet, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen, das heißt wenn über die letzte durch 90 teilbare Zahl hinaus mehr als 45 Seeleute ihre Stimme abgeben.10 Die Vorschrift verstößt nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.11 III. Ablauf der Wahl Der Ablauf der Wahl, der durch die bereits erläuterten12 Sonderregeln vereinfacht 9 wird, ist in Unternehmen mit Seebetrieben vor allem wegen der Länge der Übermittlungswege erschwert. Die Wahlordnungen tragen diesen Schwierigkeiten Rechnung, indem sie das Wahlverfahren in Seebetrieben in einem gesonderten dritten Teil selbständig regeln.13 Zunächst verlängern sich die gesetzlichen Fristen. Die Wahl ist bereits 46, in Konzernen 50 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder einzuleiten.14 Entsprechend längere Fristen nennen die Verordnungen für die anderen Abschnitte des Wahlverfahrens. Da die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nur einheitlich gewählt werden können, verlängert sich die Dauer der Wahl für das ganze Unternehmen bzw für den ganzen Konzern auf die Zeit. Ein Betriebswahlvorstand wird für den Seebetrieb nicht bestellt. Stattdessen nimmt der Unternehmenswahlvorstand bzw der Hauptwahlvorstand alle dem Betriebswahlvorstand obliegenden Aufgaben wahr.15 Die Teilnahme an der Wahl selbst erfolgt durch Briefwahl.16 Auch für das Abberufungsverfahren enthalten die Wahlordnungen entsprechende Sonderregeln.17 IV. Streitigkeiten IV. Streitigkeiten Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 34 betreffen die Wahl der Aufsichtsratsmit- 10 glieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG von den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren zu entscheiden.

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9 WKS/Wißmann § 34 Rn 23; hA. 10 Abs 5 Nr 1 iVm § 11 Abs 1 Satz 3. 11 HL; vgl GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 34 Rn 9; aA Säcker Wahlordnungen Rn 247 ff.; GewKomm/ Benze § 34 Rn 26. 12 Rn 4 ff. 13 §§ 98–113 2. und 3. WO. 14 §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. 15 §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO. 16 §§ 103 Abs 1, 106 2. und 3. WO. 17 §§ 108–113 2. und 3. WO.

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Verweisungen

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FÜNFTER TEIL neue rechte Seite! Übergangs- und Schlußvorschriften § 35 (aufgehoben)

§ 36 Verweisungen Verweisungen Verweisungen MitbestG § 36 Raiser https://doi.org/10.1515/9783110693126-006

(1) Soweit in anderen Vorschriften auf Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 über die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen verwiesen wird, gelten diese Verweisungen für die in § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes bezeichneten Unternehmen als Verweisungen auf dieses Gesetz. (2) Soweit in anderen Vorschriften für das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I Satz 347) die Bezeichnung „Mitbestimmungsgesetz“ verwendet wird, tritt an ihre Stelle die Bezeichnung „Montanmitbestimmungsgesetz“. Übersicht 1. Abs 1 | 1

2.

Abs 2 | 2

1. Abs 1. Abs 1 ist erforderlich, weil ein Teil der früher nach §§ 76 ff. BetrVG 1952 mit- 1 bestimmungspflichtigen Unternehmen seit 1976 unter das MitbestG fällt. Die Vorschrift bestimmt, dass Verweisungen auf §§ 76 ff. BetrVG 1952 für diese Unternehmen nunmehr als Verweisungen auf das MitbestG zu lesen sind. Ob es solche Verweisungen noch gibt, ist zweifelhaft. 2. Abs 2. Abs 2 erstreckt die in §§ 1, 35 eingeführte terminologische Änderung auf 2 andere Gesetze. Danach ist das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21.5.1951 zur Unterscheidung vom MitbestG künftig generell als MontanMitbestG zu bezeichnen. In das AktG sind diese Änderungen eingearbeitet. Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen MitbestG § 37 Raiser (1) 1Andere als die in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichne-ten Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts), die mit den Vorschriften dieses Gesetzes nicht vereinbar sind, treten mit dem in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt oder, im Falle einer gerichtlichen Entscheidung, mit dem in § 98 Abs. 4 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt außer Kraft. 2Eine Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung, Generalversammlung), die bis zu diesem Zeitpunkt stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Mehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (2) Die §§ 25 bis 29, 31 bis 33 sind erstmalig anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach den Vorschriften dieses Gesetzes zusammengesetzt ist. (3) 1Die Bestellung eines vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bestellten Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs eines Unternehmens, auf 415 https://doi.org/10.1515/9783110693126-006

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

das dieses Gesetz bereits bei seinem Inkrafttreten anzuwenden ist, kann, sofern die Amtszeit dieses Mitglieds nicht aus anderen Gründen früher endet, nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von dem nach diesem Gesetz gebildeten Aufsichtsrat jederzeit widerrufen werden. 2Für den Widerruf bedarf es der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. 3Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. 4Bis zum Widerruf bleiben für diese Mitglieder Satzungsbestimmungen über die Amtszeit abweichend von Absatz 1 Satz 1 in Kraft. 5Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn dieses Gesetz auf ein Unternehmen erst nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes erstmalig anzuwenden ist. (4) Absatz 3 gilt nicht für persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Schrifttum Lux Die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1976, 521; Martens Die Auswirkungen der erweiterten Mitbestimmung auf die Konzern-Praxis, in: Der GmbH-Konzern, 1976, 106; MeilickeMeilicke Umverteilung gesellschaftsrechtlicher Herrschaftsrechte, FS Luther, 1976, 99; Mestmäcker Zur gesellschaftsrechtlich organisierten Berufsfreiheit, in: FS Harry Westermann, 1974, 411; Müller Gedanken zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) Teil II, DB 1975, 253; Wienke Mitbestimmungsgesetz, Wichtig: Übergangsregelungen, Der Arbeitgeber 1976, 380; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; Zöllner GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

I. II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen ____ 1 Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) 1. Abs 1 ____ 3 2. Abs 2 ____ 6 Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

1. 2. 3. 4.

Allgemeines ____ 10 Außerordentliches Widerrufsrecht ____ 12 Verfahren ____ 15 Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag ____ 19

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

§ 37 bestimmt, wann die Vorschriften des Gesetzes auf ein Unternehmen, das in seinen Geltungsbereich hineinwächst, erstmals anzuwenden sind, und ergänzt damit die nach § 6 Abs 2 auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen anzuwendenden §§ 97 und 98 AktG. Die wenig übersichtliche Regelung besagt im Kern folgendes: Hat das Unternehmen nach Ansicht des Vertretungsorgans seinen Aufsichtsrat gemäß den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen, ist das Verfahren gemäß §§ 97 oder 98 AktG durchzuführen. Nach dessen Beendigung ist der Aufsichtsrat binnen der in §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 Satz 2 AktG genannten Fristen umzubilden. Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt kraft Gesetzes das Amt der Aufsichtsratsmitglieder. Satzungsvorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten außer Kraft.1 § 37 Abs 1 erstreckt diese Regel auch auf andere Satzungsbestimmungen, die mit dem MitbestG nicht vereinbar sind. In beiden Fällen kann die Anteilseignerversammlung neue Satzungsvorschriften mit einfacher Mehrheit, das heißt in einem erleichterten Ver-

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§ 97 Abs 2 Satz 2 und 3 AktG.

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II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2)

MitbestG § 37

fahren, erlassen.2 Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die innere Ordnung des Aufsichtsrats und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25–29) sowie über das gesetzliche Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat neu zusammengesetzt ist. Die Amtsdauer der bereits vorher bestellten Mitglieder des Vertretungsorgans ändert sich grundsätzlich nicht, jedoch kann der Aufsichtsrat die Bestellung gemäß § 37 Abs 3 nach Ablauf von fünf Jahren in einem vereinfachten Verfahren widerrufen, wenn sie für längere Frist oder auf Lebenszeit erfolgt ist. Die Vorschrift entspricht unverändert § 33 RegE. Schon im Gesetzgebungsverfahren 2 wurde die Frage aufgeworfen, ob die vorzeitige Abberufung eines für mehr als fünf Jahre bestellten Mitglieds des Vertretungsorgans nach Abs 3 mit Art 12 und 14 GG vereinbar sei. Sie ist namentlich für Geschäftsführer einer GmbH, denen die Geschäftsführungsbefugnis als Sonderrecht im Gesellschaftsvertrag eingeräumt wurde, weiterhin aktuell.3 Das BVerfG hat die Frage nicht geprüft.4 Die verfassungsgerichtliche Klärung steht daher noch aus. II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) 1. Abs 1. Ist im Verfahren nach §§ 97 oder 98 AktG iVm 6 Abs 25 festgestellt, dass der 3 Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen ist, muss die Änderung binnen der in §§ 97 Abs 2 Satz 2 bzw 98 Abs 4 genannten Fristen durchgeführt werden. Nach Ablauf der Fristen treten die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft.6 § 37 Abs 1 erstreckt diese Vorschrift auf alle anderen Satzungsbestimmungen, die §§ 25–29, 31–33 widersprechen, zum Beispiel über das Verfahren des Aufsichtsrats, die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen oder die Willensbildung des Vertretungsorgans. Welche Vorschriften davon betroffen sind, ist im Einzelfall zu prüfen und wird hier jeweils im Zusammenhang mit den einschlägigen Gesetzesvorschriften erörtert. Gemäß § 97 Abs 2 Satz 4 iVm § 6 Abs 2 und § 37 Abs 1 Satz 2 können alle außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen in einem vereinfachten Verfahren ersetzt werden. Sofern die Anteilseignerversammlung vor dem Ende der Frist zusammentritt, genügt es, abweichend vom Gesellschaftsrecht, wenn sie darüber mit einfacher Mehrheit beschließt. Geschäftsordnungsregeln des Aufsichtsrats, die dem MitbestG widersprechen, 4 treten nach § 25 Abs 2 iVm § 37 Abs 2 außer Kraft. Geschäftsordnungsvorschriften des Vorstands, die mit den zwingenden Regeln der §§ 31–33 nicht vereinbar sind, verstoßen nunmehr gegen § 134 BGB und werden daher nichtig.7 Dasselbe ist von schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Anteilseignern – namentlich einer GmbH – anzunehmen, die gegen das MitbestG verstoßen.8 Gegebenenfalls sind sie nach den Regeln über die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs 1 BGB) anzupassen.

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2 §§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG, 37 Abs 1 Satz 2 MitbestG. 3 Vgl Raiser BB 1976, 146; Martens in: Der GmbH-Konzern 129; Zöllner ZGR 1977, 320 f.; Ballerstedt ZGR 1977, 157; HH/Habersack § 37 Rn 36 f.; für verfassungsrechtlich unbedenklich halten die Vorschrift WKS/Schubert § 37 Rn 37; GemKommMitbestG/Fabricius § 37 Rn 69 ff.; GewKomm/Föhr § 37 Rn 8. 4 BVerfGE 50, 290. 5 Vgl § 6 Rn 4 ff. 6 § 97 Abs 2 Satz 2; vgl § 6 Rn 14. 7 Zum Teil wird stattdessen ein Fall des § 275 BGB oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) angenommen. 8 HH/Habersack § 37 Rn 13 und WKS/Schubert § 37 Rn 9 nehmen einen Fall der Unmöglichkeit bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an.

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MitbestG § 37

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

Auf den Gesellschaftsvertrag einer KG, die unter § 4 fällt, ist § 37 Abs 1 nicht anzuwenden. Vertragsbestimmungen, die dem MitbestG, namentlich § 4 Abs 2 widersprechen, sind gemäß § 134 BGB nichtig bzw treten außer Kraft, sobald die Mitbestimmungsorgane gebildet sind.9 Der Gesellschaftsvertrag kann nur einstimmig bzw mit der im Vertrag selbst vorgeschriebenen Mehrheit angepasst werden. Kommen neue Vereinbarungen nicht zustande, sind die Lücken nach den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen.10

2. Abs 2. Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die innere Ordnung des Aufsichtsrats, die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25–29) sowie über das Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach Ablauf der Umstellungsfrist gemäß §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 AktG iVm § 6 Abs 2 nach den Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist. Ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, so sind die fehlenden Mitglieder gerichtlich zu bestellen.11 Erst danach sind ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter im Verfahren nach § 27 Abs 1 und 2 zu wählen und der Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Abs 3 zu bilden. Nur der neu gewählte Aufsichtsratsvorsitzende hat die zweite Stimme nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 3. Ebenso richten sich die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans erst dann nach § 31. Auf die Amtsdauer der zuvor bestellten Mitglieder des Vertretungsorgans hat die Neubildung des Aufsichtsrats, wie aus Abs 3 hervorgeht, dagegen keinen Einfluss. Hinsichtlich der Ausübung von Beteiligungsrechten gemäß § 32 kommt es auf die Umbildung des Aufsichtsrats in der Obergesellschaft, nicht in der Untergesellschaft an.12 Für die Bestellung des Arbeitsdirektors ist zu unterscheiden: Hatte das Unter7 nehmen bereits einen Arbeitsdirektor bzw ein für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständiges Vorstandsmitglied, so gilt Abs 3. Eine Neuwahl ist erst erforderlich, wenn dessen Amtszeit ausläuft.13 Die Gegenansicht14 widerspricht Abs 3 und ist auch nicht durch § 33 gerechtfertigt, da die Vorschrift lediglich bezweckt, die Personal- und Sozialangelegenheiten im Vorstand zu repräsentieren.15 Nur wenn noch kein Arbeitsdirektor bestellt war, ist dieser alsbald nach der Neubildung des Aufsichtsrats zu wählen. Stattdessen kann der Aufsichtsrat auch ein bereits amtierendes Vorstandsmitglied zum Arbeitsdirektor bestellen.16 Kommt der Aufsichtsrat seiner Verpflichtung nicht nach, kann ein Arbeitsdirektor nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 1 vom Amtsgericht bestellt werden.17 8 Bis zur Neubildung des Aufsichtsrats sind die bisher geltenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts und ggf des Drittelbeteiligungsgesetzes anzuwenden. Die vorgenannten Regeln werden durch die Übergangsvorschriften der Wahlord9 nungen ergänzt.18 Danach hat das Unternehmen bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß § 97 AktG die Wahlbekannt6

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9 HM; HH/Habersack § 37 Rn 12; WKS/Schubert § 37 Rn 8; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 37 Rn 7. 10 HH/Habersack aaO; WKS/Schubert § 37 Rn 8; aA Schneider ZGR 1977, 350. 11 HH/Habersack § 37 Rn 16; vgl § 6 Rn 44 f. 12 Vgl § 32 Rn 28. 13 HM; vgl Ballerstedt ZGR 1977, 147; Immenga ZGR 1977, 258 f.; Säcker DB 1977, 1996 f.; Peltzer DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 337 ff.; HH/Habersack /§ 37 Rn 21; WKS/Schubert § 37 Rn 20; Oetker aaO Rn 11. 14 AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach BB 1979, 1680; GemKommMitbestG/Rumpff § 33 Rn 18; GewKomm/Föhr § 33 Rn 7. 15 Siehe § 33 Rn 15 ff. 16 Vgl § 33 Rn 8. 17 Vgl oben § 31 Rn 33. 18 §§ 92 1. WO, 114 2., 3. WO.

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III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

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machung herauszugeben und in den Betrieben des Unternehmens auszuhängen. Ferner sind die Wahlvorstände zu bilden und die Wählerlisten auf-zustellen. §§ 92 Abs 3 1. WO, 114 Abs 3 2. und 3. WO ändern weiter die Fristen für die Bekanntmachung über die Art der Wahl und die Einreichung von Wahlvorschlägen. III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4) III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4) 1. Allgemeines. Der vom Gesetz beabsichtigte Einfluss des paritätischen Aufsichts- 10 rats auf die Besetzung des Vertretungsorgans kann sich erst durchsetzen, wenn die Mitglieder des Vertretungsorgans neu gewählt werden. Bei der AG ist dies spätestens nach fünf Jahren der Fall, weil gemäß § 84 Abs 1 AktG die Amtsperiode in keinem Fall länger dauert. Dagegen lässt es das Gesellschaftsrecht bei allen anderen Unternehmensformen zu, die Mitglieder des Vertretungsorgans für längere Frist oder auf Lebenszeit zu berufen, bei den Genossenschaften unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs.19 Für diese Fälle hatte der Gesetzgeber zu entscheiden, ob er die langfristige Bestellung auf Kosten der Mitbestimmung hinnehmen will oder nicht. Der in § 37 Abs 3 dazu gefundene Kompromiss orientiert sich an der für die AG geltenden Frist. Für eine Dauer von fünf Jahren bleiben die Mitglieder des Vertretungsorgans im Amt, es sei denn, ihre Amtszeit endet aus anderen Gründen früher. Auch danach scheiden sie nicht ohne weiteres aus. Doch lässt das Gesetz in § 37 Abs 3 Satz 1 ein vereinfachtes Widerrufsverfahren zu, das den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer die Möglichkeit verschafft, ihren Einfluss nunmehr geltend zu machen. Die Lösung kann als ein im Grundsatz angemessener Ausgleich zwischen dem Ziel des Gesetzes, eine effektive Mitbestimmung einzuführen, und den Interessen der Unternehmen sowie der betroffenen Organmitglieder bezeichnet werden. Ob sie den grundgesetzlich garantierten Rechten der betroffenen Mitglieder des Vertretungsorgans in allen Fällen gerecht wird, ist zweifelhaft.20 Die Vorschrift gilt für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme 11 der Kommanditgesellschaften auf Aktien, deren Komplementäre nicht vom mitbestimmten Aufsichtsrat bestellt und abberufen werden.21 2. Außerordentliches Widerrufsrecht. Abs 3 bezieht sich nach dem Text der Sät- 12 ze 1 bis 4 zunächst auf Unternehmen, auf die das Gesetz mit seinem Inkrafttreten anwendbar wurde. Insoweit ist die Vorschrift infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden, und zwar auch in den neuen Bundesländern, in denen das Gesetz seit 3.10.1990 gilt. Nach Abs 3 Satz 5 ist sie jedoch entsprechend anzuwenden, wenn ein Unternehmen erst später in den Anwendungsbereich des Gesetzes hineinwächst. Der Abschluss des Überleitungsverfahrens nach §§ 97 ff. AktG und die Bestellung des neuen Aufsichtsrats berühren die Rechtsstellung der Mitglieder des Vertretungsorgans auch in diesen Fällen zunächst nicht. Ihr Amt läuft bis zum regulären Ende der Amtsperiode weiter. Bis zur Bildung des neuen Aufsichtsrats können sie nach den für ihre Rechtsform geltenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, danach gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm 84 Abs 3 AktG vorzeitig abberufen werden. Erst wenn die Amtszeit beendet oder ein Widerruf erfolgt ist, hat der neue Aufsichtsrat das künftige Mitglied des Vertretungsorgans nunmehr im Verfahren nach § 31 zu bestellen. Die Sondervorschrift des Abs 3 modifiziert diese Regel nur für den – namentlich bei der GmbH – häufigen Fall, dass das Amt nach den anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder Satzungsbestimmungen

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§ 24 Abs 3 GenG. Vgl Rn 2. §§ 7 Abs 4, 31 Abs 1 Satz 2; vgl § 31 Rn 44 ff.

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen

über die Fünfjahresfrist hinaus dauert. Die Frist berechnet sich bei Unternehmen, die nachträglich in den Geltungsbereich des Gesetzes hineinwachsen, von dem Zeitpunkt an, an dem die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 1 bis 5 eintreten.22 Unerheblich ist der Zeitpunkt, zu dem das Vertretungsorgan die Änderung der Rechtslage und die neue Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 97 AktG bekannt macht. Nach seinem Wortlaut bezieht sich Abs 3 nur auf die Mitglieder des Vertretungsor13 gans, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes bzw vor dem Zeitpunkt, zu dem es auf das Unternehmen anwendbar wurde, bestellt wurden. Über die Zeit zwischen seinem Inkrafttreten bzw seiner Anwendbarkeit und der Bildung des neuen Aufsichtsrats sagt das Gesetz dagegen nichts. In einem Teil der Literatur wurde aus dieser offenkundigen Lücke der Schluss gezogen, in der Zwischenzeit könnten die Mitglieder des Vertretungsorgans wie bisher für längere Dauer und gegebenenfalls sogar auf Lebenszeit berufen werden, ohne dass der außerordentliche Widerruf gemäß Abs 3 möglich wäre.23 Eine solche Interpretation würde jedoch dem eindeutigen und unmissverständlichen Sinn des Abs 3 und der darin zum Ausdruck gelangten Absicht des Gesetzgebers widersprechen, nach einer angemessenen Frist die Neuwahl des Vertretungsorgans durch den paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu ermöglichen. Da in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme der AG die Mitglieder des Vertretungsorgans in der Zwischenzeit neu und auf beliebige Zeit bestellt werden könnten, würde sie die Erfüllung des Gesetzes weitgehend vereiteln. Eine derartige Inkonsequenz liegt außerhalb einer vernünftigen Interpretation. Vielmehr ist ein Redaktionsfehler anzunehmen, der durch eine extensive Auslegung des Abs 3, welcher auch die Fälle der Bestellung zwischen der Geltung des Gesetzes für das Unternehmen und der Neubildung des Aufsichtsrats einbezieht, korrigiert werden muss.24 Die Fünfjahresfrist beginnt in diesem Fall mit der Bestellung, da das Gesetz, wie aus Abs 3 Satz 1 folgt, die Amtszeit nicht stärker verkürzen wollte.25 Auch nach Ablauf der fünfjährigen Frist endet das Amt der Mitglieder des Vertre14 tungsorgans nicht von selbst, sondern nur, wenn der Aufsichtsrat von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht. Bis dahin gelten nach Abs 3 Satz 4 auch Satzungsbestimmungen weiter, welche die Amtszeit abweichend vom Gesetz, das heißt für eine längere als die höchstens fünfjährige Dauer gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 Abs 1 AktG, festlegen. Die Vorschrift ist die notwendige Folgerung aus der Konzeption des Abs 3, denn solange die bisherigen Mitglieder des Vertretungsorgans amtieren, ohne dass das Gesetz seine Wirksamkeit entfaltet, können die für ihre Amtszeit maßgeblichen unternehmensinternen Vorschriften nicht außer Kraft gesetzt werden. 15

3. Verfahren. Nach dem Ablauf der Frist kann der Aufsichtsrat die Bestellung jederzeit widerrufen. Im Gegensatz zum Widerruf nach § 31 Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verlangt das Gesetz keinen wichtigen Grund für die Abberufung, sondern sieht die Anpassung an die neue Rechtslage selbst zwingend als wichtigen Grund an.26 Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs oder Verstoßes gegen das Unter-

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22 Abs 3 Satz 5; str; wie hier WKS/Schubert § 37 Rn 26; GewKomm/Föhr § 37 Rn 12; aA GemKommMitbestG/Fabricius § 37 Rn 67 f., der wegen der Schwierigkeit, den Zeitpunkt festzustellen, auf das Außerkrafttreten der alten Satzungsbestimmungen abstellt; HH/Habersack stellen in § 37 Rn 29 aus demselben Grund auf den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG oder der Entscheidung nach § 98 Abs 1 AktG ab. 23 Vgl Meilicke/Meilicke §§ 37, 38 Rn 47. 24 Ebenso die hM. 25 WKS/Schubert § 37 Rn 30; HH/Habersack § 37 Rn 25, 30; aA GewKomm/Föhr § 37 Rn 13. 26 Vgl HH/Habersack § 37 Rn 26.

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III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

MitbestG § 37

nehmensinteresse ist nur in Extremfällen denkbar.27 Das allgemeine Recht zum vorzeitigen Widerruf aus einem anderen wichtigen Grund28 wird durch § 37 Abs 3 nicht berührt. Der Widerruf ist an keine Frist gebunden und braucht daher nicht sogleich erklärt 16 zu werden, sondern ist auch noch nach längerer Zeit möglich. Es fragt sich, wie der infolgedessen eintretende, für die Beteiligten wie für das Unternehmen unerfreuliche Schwebezustand beendigt werden kann. Ein einfacher Aufsichtsratsbeschluss, der das Mitglied des Vertretungsorgans in seinem Amt bestätigt, kann nicht genügen, denn er würde die in § 37 Abs 3 den Gruppen im Aufsichtsrat gewährten Sonderrechte missachten. Aus demselben Grund kommt eine Verwirkung des Widerrufsrechts durch Zeitablauf oder durch ein Verhalten des Aufsichtsrats nicht in Betracht, aus dem ein stillschweigendes Einverständnis mit der Fortführung des Amtes abgeleitet werden könnte. Dagegen steht nichts im Wege, das Mitglied des Vertretungsorgans durch einen Aufsichtsratsbeschluss, der dem Verfahren und den Mehrheitserfordernissen des § 31 genügt, in seinem Amt zu bestätigen, und zwar auch ohne dass die Bestellung zuvor gemäß § 37 Abs 3 förmlich widerrufen wurde.29 Denn auch im Fall des Widerrufs könnte es in diesem Verfahren rechtswirksam wieder bestellt werden. Es besteht kein Anlass, den Widerruf – oder auch einen Rücktritt des Betroffenen – nur pro forma zu erzwingen, wenn in Wirklichkeit seine Bestätigung im Amt gewollt ist. Allerdings kann die Bestätigung gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 Abs 1 AktG nunmehr jeweils nur für fünf Jahre erfolgen. Wegen der schweren Belastung, welche der Schwebezustand für das Unternehmen, namentlich aber für die Betroffenen, mit sich bringt, ist diesen ein Anspruch zu gewähren, das Widerrufs- oder Bestätigungsverfahren durchzuführen, wenn sie es wünschen oder im Interesse des Unternehmens für notwendig halten.30 Hat ein Widerrufsverfahren stattgefunden, ohne dass die erforderlichen Mehrheiten 17 zustande gekommen wären, aber auch ohne dass das Mitglied des Vertretungsorgans in seinem Amt bestätigt wurde, kann der Widerruf oder das Bestätigungsverfahren nach dem Sinn des Gesetzes jederzeit erneut eingeleitet werden. Zuständig für den Widerrufsbeschluss ist nach Abs 3 Satz 1 der Aufsichtsrat. Dar- 18 aus folgt, dass die Angelegenheit im Gesamtorgan auf einer Sitzung zu beraten ist, zu der alle Aufsichtsratsmitglieder geladen werden.31 Das Gesetz ändert nur die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines wirksamen Beschlusses. Abweichend von § 31 Abs 5 erfordert der Beschluss die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag (§ 29 Abs 2). Daneben genügt es aber auch, wenn sämtliche Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer für den Widerruf stimmen, falls so eine Mehrheit zustande kommt, denn es ist auf die Zahl sämtlicher vorhandenen Vertreter der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer (Ist-Stärke), nicht auf die Anwesenden, aber auch nicht auf die gemäß § 7 Abs 2 erforderliche Zahl abzustellen. 4. Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag. Der Widerruf beendet das Amt als 19 Mitglied des Vertretungsorgans, berührt nach ausdrücklicher Anordnung des Abs 3 Satz 3 die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag jedoch nicht unmittelbar. Die Vorschrift dient dem weiteren Schutz der Betroffenen. Ob eine Beendigung des Anstellungsvertrags, zum Beispiel durch Kündigung, in Betracht kommt, ist deshalb nach den all-

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HH/Habersack § 37 Rn 27. Siehe § 31 Rn 33 ff. Ebenso HH/Habersack § 37 Rn 28. AA WKS/Schubert § 37 Rn 31, Bedenken auch bei HH/Habersack aaO. HH/Habersack § 37 Rn 31.

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MitbestG § 39

Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen

gemeinen Vorschriften über das Anstellungsverhältnis und nach dem Anstellungsvertrag zu prüfen.32 Der Widerruf nach § 37 Abs 3 ist für sich allein kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 BGB. Liegen die Voraussetzungen für die Beendigung des Vertrags nicht vor, behält das ehemalige Mitglied des Vertretungsorgans alle vertraglichen Ansprüche bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Vertrag auch ohne den Widerruf beendet worden wäre. Es muss sich jedoch nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was es infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.33 § 38 (aufgehoben) Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen

§ 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen MitbestG § 39 Raiser Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über 1. die Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung, die Bestellung der Wahlvorstände und Abstimmungsvorstände sowie die Aufstellung der Wählerlisten, 2. die Abstimmungen darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl oder durch Delegierte erfolgen soll, 3. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen, 4. die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie ihre Verteilung auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die leitenden Angestellten und die Gewerkschaftsvertreter sowie das Verfahren zur Berücksichtigung der Geschlechter, 5. die Errechnung der Zahl der Delegierten, 6. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, 7. die Ausschreibung der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für die Bekanntmachung des Ausschreibens, 8. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 34 Abs. 1 bezeichneten Betriebs an Wahlen und Abstimmungen, 9. die Stimmabgabe, 10. die Feststellung des Ergebnisses der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für seine Bekanntmachung, 11. die Aufbewahrung der Wahlakten und der Abstimmungsakten. Die in § 39 vorgesehenen Rechtsverordnungen der Bundesregierung für die Wahl und für das Abberufungsverfahren (1., 2. und 3. Wahlordnung) wurden am 23.6.19771 verkündet und sind am Tag danach in Kraft getreten. Nach dem Erlass des Änderungsgesetzes von 2001 und des Vereinfachungsgesetzes von 2002 wurden sie in zahlreichen Einzelheiten geändert. Kleinere technische Änderungen brachte eine weitere Verordnung vom 10.10.2005.2 Zuletzt geändert wurden sie – unter Berücksichtigung des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen

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Vgl § 31 Rn 41. BGH NJW 1978, 1435; Einzelheiten bei WKS/Schubert § 37 Rn 35 f; HH/Habersack § 37 Rn 32 ff.

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Inkrafttreten

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in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst v. 24.4.2015 – durch VO vom 26.8.2015 (BGBl. 2015 I 1443). Gegenwärtig ist daher die danach geltende Fassung anzuwenden. Die Änderungen sind in die Erläuterungen zu §§ 9–18, 23 und 34 einbezogen.

§ 40 Übergangsregelung Raiser

(1) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 abgeschlossen sind, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der Fassung des Artikels 2 Absatz 113 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) anzuwenden. (2) Auf Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die bis zum 31. Dezember 2015 nicht abgeschlossen sind, ist im Fall des § 96 Absatz 2 Satz 3 des Aktiengesetzes das Mitbestimmungsgesetz in der durch Artikel 7 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geänderten Fassung anzuwenden. (3) Eine Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gilt als abgeschlossen, wenn die Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrates nach § 19 Satz 1 durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ erfolgt ist. Der mit Wirkung zum 1.5.2015 durch Gesetz v. 24.4.2015 (BGBl. I S. 642) neu gefasste § 40 sieht eine Übergangsregelung zur Einführung der Geschlechterquote vor. Aus § 40 Abs 1 und 2 ergibt sich, dass diese für alle bis zum 31.12.2015 noch nicht abgeschlossenen Wahlen gelten soll, sofern es seitens der Anteilseignervertreter oder der Arbeitnehmervertreter zum Widerspruch gemäß § 96 Abs 2 S. 3 AktG kommt. § 40 Abs 3 bestimmt ergänzend, wann eine Wahl als abgeschlossen gilt.

§ 41 Inkrafttreten Inkrafttreten Inkrafttreten MitbestG § 41 Raiser Dieses Gesetz tritt am 1. Juli 1976 in Kraft. In den neuen Bundesländern gilt das Gesetz gemäß Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 Einigungsvertrag seit dem 3.10.1990. Seit dem 26.3.2002 gilt es in der Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002 und wurde in dieser Fassung im vollen Wortlaut neu verkündet (BGBl I S 1130).

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Inkrafttreten

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I. Entstehungsgeschichte

Einl

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) neue rechte Seite! vom 18.5.2004 (BGBl I S 974), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.4.2015 (BGBl I S 642). Drittbeteiligungsgesetz I. Entstehungsgeschichte Einl Veil Schrifttum Bayer/Hoffmann, Gesetzeswidrige Mitbestimmungslücken bei der GmbH, GmbHR 2015, 909; Boewer/Gaul/Otto, Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Henssler, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Huke/Prinz, Das Drittelbeteiligungsgesetz löst das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ab, BB 2004, 2633; Kilian, Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Richardi, Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Röder/Gneiting, Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618; Seibt, Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Thüsing, Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem BetrVG 1952 bei der GmbH, FS Werner 1984, 893; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn, Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DB 2007, 2258.

I. II. III.

Übersicht Entstehungsgeschichte | 1 Regelungsgegenstand und -inhalt | 3 Regelungsdifferenzen zu anderen Mitbestimmungsstatuten | 7

IV. V.

Regelungsautonomie der Beteiligten | 10 Praktische Bedeutung | 11

I. Entstehungsgeschichte Einleitung https://doi.org/10.1515/9783110693126-007

I. Entstehungsgeschichte Die drittelparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer war ursprünglich in den 1 §§ 76–87a BetrVG 1952 geregelt. Die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes traten durch die Neuregelung der Betriebsverfassung in einem eigenen Gesetz im Jahr 1972 außer Kraft. Im Jahre 2004 konstatierte der Gesetzgeber, dass der „Regelungsrest“ des BetrVG 1952 zur Unternehmensmitbestimmung und die darauf aufbauende Wahlordnung 1953 nur noch schwer handhabbar sind. Es sollten deshalb anwenderfreundliche Regelungen zur Verfügung gestellt werden, ohne den bisherigen Geltungsbereich und den Inhalt des Gesetzes zu ändern.1 Am 1.7.2004 löste das DrittelbG das BetrVG 1952 ab. Der Gesetzgeber wollte mit 2 diesem Gesetzgebungsakt dem Anwender systematisch gegliederte und zeitgemäße Vorschriften an die Hand geben. Von der Praxis für sinnvoll angesehene Regelungen würden die bisherigen Normen ergänzen. Mit der neuen gesetzlichen Regelung würde außerdem die Grundlage für eine neue Wahlordnung geschaffen, die die Praxis seit langem fordere.2 Das DrittelbG schreibt also im Wesentlichen die alte Rechtslage fort. Zu einer von vielen Seiten für dringlich gehaltenen Reform der Unternehmensmitbestim-

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1 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1; ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren WKS/Kleinsorge Vorbem DrittelbG Rn 2 ff. 2 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1.

425 https://doi.org/10.1515/9783110693126-007

Veil

Einl

Drittbeteiligungsgesetz

mung vermochte sich der Gesetzgeber nicht durchzuringen. Das DrittelbG setzt lediglich die im Konsens erzielten Ergebnisse einer Arbeitsgruppe um, der Experten aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen und Verbandsvertretern angehörten.3 Auch die in der Folgezeit unternommenen Anstrengungen um eine Modernisierung der Mitbestimmungsstatute sind einstweilen gescheitert.4 II. Regelungsgegenstand und -inhalt II. Regelungsgegenstand und -inhalt Das DrittelbG gewährt den Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat. Dieses Recht ist schwächer ausgestaltet als bei der Mitbestimmung nach den Vorschriften des MitbestG. Denn es beschränkt sich auf eine drittelparitätische Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Dieses Mitbestimmungsrecht steht den Arbeitnehmern ausschließlich in den Rechtsformen zu, die in § 1 erfasst sind: AG, KGaA, VVaG und Genossenschaft. Für die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea – SE) und die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) gelten eigene, europarechtlich determinierte Mitbestimmungsregime, die auf eine Vereinbarung über die Mitbestimmung abzielen. Auf ausländische Gesellschaften findet das DrittelbG keine Anwendung, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um Gesellschaften handelt, die ihren Satzungssitz in einem Mitgliedstaat der EU und ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt haben (s § 1 Rn 14). Voraussetzung für eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG ist 4 grundsätzlich, dass die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Nur für eine Aktiengesellschaft, die vor dem 10.8.1994 eingetragen war und keine Familiengesellschaft ist, gilt dies nicht; es genügt, dass sie mindestens 5 Arbeitnehmer hat.5 Diese unterschiedliche Behandlung von Alt- und Neugesellschaften ist verfassungsgemäß.6 Bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl sind auch die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens zu berücksichtigen, wenn es einen Beherrschungsvertrag mit der herrschenden Gesellschaft geschlossen hat oder in diese eingegliedert ist (§ 2). Das DrittelbG bleibt insoweit hinter dem MitbestG zurück, das auch bei faktischer Abhängigkeit eine Zurechnung im Konzern anordnet (vgl § 5 Abs 1 MitbestG). 5 Der Aufsichtsrat eines dem DrittelbG unterfallenden Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen (§ 4). Diese werden von der Belegschaft gewählt (§§ 5–11). Es handelt sich um eine unmittelbare Wahl; es sind also keine Delegierten zu wählen. Die Gewerkschaften haben hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter kein Vorschlagsrecht und – anders als nach § 7 Abs 2 MitbestG – keinen Mindestsitz im Aufsichtsrat. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter bestimmt sich ergänzend nach den Bestimmungen der am 1.7.2005 in Kraft getretenen Wahlordnung zum DrittelbG (WODrittelbG). Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer können im Zuge einer Unterneh6 mensumstrukturierung verloren gehen. Dies kann sich beispielsweise realisieren, wenn durch die Abspaltung eines Betriebs die übertragende und die übernehmende Gesellschaft jeweils weniger als 500 Arbeitnehmer haben. Zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte sieht § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG für die Abspaltung und Ausgliederung vor, dass die Vorschriften über die Mitbestimmung für einen Zeitraum von fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Abspaltung oder Ausgliederung Anwendung finden. Dies gilt nicht, wenn die 3

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3 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1, 10. 4 Siehe zur Reformdebatte die Einl zum MitbestG Rn 68 ff. 5 BGH NZG 2012, 421, 422 ff. 6 OLG Düsseldorf AG 2011, 753 f.; Bedenken bei HH/Henssler Einl DrittelbG Rn 2.

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V. Praktische Bedeutung

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betreffenden Vorschriften eine Mindestzahl von Arbeitnehmern voraussetzen und die danach berechnete Zahl der Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers auf weniger als in der Regel ein Viertel dieser Mindestzahl sinkt (§ 325 Abs 1 Satz 2 UmwG). Diese Regelung beschränkt sich auf die Sicherung der Mitbestimmung in der übertragenden Gesellschaft. III. Regelungsdifferenzen zu anderen Mitbestimmungsstatuten Das DrittelbG unterscheidet sich in manchen Punkten vom MitbestG und den ande- 7 ren Mitbestimmungsstatuten. Die markantesten Unterschiede bestehen in der bloß drittelparitätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats und in der Zurechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens. Während das MitbestG vorschreibt, dass für die Berechnung des Schwellenwerts die Arbeitnehmer eines faktisch abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind, beschränkt sich das DrittelbG darauf, für die Berechnung des Schwellenwerts die Arbeitnehmer nur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags und einer Eingliederung zuzurechnen. Die Regelungen über Quoten für den Aufsichtsrat beschränken sich auf börsennotierte Gesellschaften, für die das MitbestG, das MontanMitbestG oder das MitbestErgG gilt (vgl. § 96 Abs 2 AktG). Praktisch bedeutsam ist außerdem, dass das DrittelbG die Mitbestimmung in einer GmbH & Co. KG nicht regelt; eine analoge Anwendung des § 4 MitbestG ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen. Von Bedeutung ist, dass die Aufsichtsratskompetenzen geringer sind. Der Auf- 8 sichtsrat einer nach dem DrittelbG mitbestimmten GmbH ist nicht zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer zuständig (siehe § 1 Rn 22). Das MitbestG geht insoweit weiter (vgl § 31 MitbestG). Außerdem sieht das DrittelbG im Unterschied zum MitbestG und MontanMitbestG keinen Arbeitsdirektor vor. Schließlich ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter erheblich einfacher als nach 9 den Vorschriften des MitbestG, denn die Vertreter werden nicht von Delegierten, sondern unmittelbar von den Arbeitnehmern gewählt (Prinzip der Belegschaftswahl). Es handelt sich um eine Mehrheitswahl. Die Gewerkschaften haben hier im Unterschied zur Mitbestimmung nach dem MitbestG kein Vorschlagsrecht. Es gibt auch keine § 7 Abs 2 MitbestG entsprechende Regelung, so dass Mindestsitze für Gewerkschaftsvertreter nicht vorgeschrieben sind. Es ist allerdings zulässig, ab einer bestimmten Größe des Aufsichtsrats unternehmensexterne Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen (vgl § 4 Abs 2); dies können dann Gewerkschaftsvertreter sein (siehe § 4 Rn 12). IV. Regelungsautonomie der Beteiligten Das DrittelbG enthält zwingendes Recht. Die Vorschriften sind Schutzbestimmun- 10 gen zugunsten der Arbeitnehmer. Deshalb ist ein Verzicht der Arbeitnehmer auf ihr Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat unzulässig.7 Schwieriger zu beurteilen ist, ob das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert werden kann. Die Frage ist jedenfalls für eine GmbH im Grundsatz zu bejahen.8 V. Praktische Bedeutung V. Praktische Bedeutung Die praktische Bedeutung des DrittelbG ist groß. Nach einer vom Institut für Rechts- 11 tatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Universi-

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HH/Habersack § 1 Rn 8; WKS/Kleinsorge Vorbem DrittelbG Rn 21. Siehe hierzu die Erl zu § 1 Rn 26 sowie zu § 1 MitbestG Rn 60.

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tät Jena im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung durchgeführten Untersuchung konnten mit Stand 15.10.2009 insgesamt 1.477 Rechtsträger identifiziert werden, die über einen Aufsichtsrat gem DrittelbG verfügten (1.431) bzw ein Statusverfahren in Richtung DrittelbG eingeleitet hatten. Darunter waren 715 GmbH, 695 AG, 9 KGaA, 34 eG und 24 VVaG.9 Zum Vergleich: Dem MitbestG unterfielen nach Angaben der Böckler-Stiftung zum 31.12.2013 insgesamt 654 Gesellschaften.10 VI. Reform VI. Reform 12

Der DGB hat im Rahmen seiner „Offensive Mitbestimmung“ im Jahr 2015 eine Reihe an Vorschlägen für eine Reform auch des DrittelbG unterbreitet.11 Es sollten insbesondere Lücken im DrittelbG (bezüglich der fehlenden Einbeziehung der GmbH & Co. KG und der Vorschriften zur Konzernzurechnung) geschlossen und die Schwellenwerte für das Eingreifen der Mitbestimmungsstatute (250 Arbeitnehmer für das DrittelbG) herabgesenkt werden. Abgeordnete der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen haben diese Forderungen am 9.11.2016 aufgegriffen und verlangt, die Unternehmensmitbestimmung zu stärken.12 Der Antrag wurde indes abgelehnt. Dies ist vor dem Hintergrund, dass sich die Sozialpartner bislang nicht auf für beide Seiten akzeptable Lösungen verständigen können (s MitbestG Einl Rn 87), einerseits gut nachvollziehbar. Andererseits lässt sich ein Reformedürfnis schwerlich leugnen. Es ist dringlich, nach dem Vorbild der SE den Beteiligten die Möglichkeit zu geben, in Vereinbarungen die Unternehmensmitbestimmung maßgeschneidert (bezogen auf das Unternehmen und den Konzern) auszugestalten. Ferner sollten die gesetzlichen Mitbestimmungsstatuten (DrittelbG und MitbestG) in den Kernfragen, wie etwa der Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern (für die Berechnung der Schwellenwerte), konsistent ausgestaltet werden. Schwierig zu beurteilen ist, wie es gelingen kann, Schutzlücken bei Auslandsgesellschaften zu schließen. Nicht zu überzeugen vermag die Forderung des DGB und der Abgeordneten von Bündnis 90/Die Grünen, Sanktionen für den Fall einzuführen, dass das DrittelbG von Unternehmen nicht angewandt wird, denn die Beteiligten können die gesetzliche Mitbestimmung im Statusverfahren durchsetzen.13

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9 Vgl Bayer Aktienrecht in Zahlen, Studien des Instituts für Rechtstatsachenforschung der FriedrichSchiller-Universität Jena, AG Sonderheft August 2010, R 30 f.; zu Umsetzungsproblemen empirische Daten bei Bayer/Hoffmann, GmbHR 2015, 909. 10 Vgl Hans-Böckler-Stiftung, Datenkarte 2013, abrufbar unter http://www.boeckler.de/pdf/pub_datenkarte_brd_2013.pdf. 11 Vgl DGB, Offensive Mitbestimmung, September 2015, S 12 ff. 12 BTDrucks 18/10253, S 1. 13 Insoweit übereinstimmend HH/Henssler Einl DrittbG Rn 13.

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Erfasste Unternehmen

DrittelbG § 1

ERSTER TEIL neue rechte Seite! Geltungsbereich Erfasste Unternehmen Erfasste Unternehmen DrittelbG § 1 Veil

§1 Erfasste Unternehmen https://doi.org/10.1515/9783110693126-008

(1) 1Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in 1. einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; 2. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; 3. einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 3, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes; 4. einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; 5. einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. 2 § 96 Absatz 4 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. 3Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. 4Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. (2) 1Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf 1. die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen; 2. Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend a) politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder b) Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. 2 Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. (3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen. Schrifttum Bayer/Scholz, Der Verzicht auf die Dreiteilbarkeit der Mitgliederzahl des Aufsichtsrats nach der Neufassung des § 95 Satz 3 AktG, ZIP 2016, 193; Behme, Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die 429 https://doi.org/10.1515/9783110693126-008

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Erfasste Unternehmen

Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Fecker, Die Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat des VVaG, FS 100 Jahre Stuttgarter Lebensversicherung a.G., 2008, 47; Gilcher/Nolde, Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat? Das DrittelbG – Anwendbarkeit, Unternehmenspflichten und Aufsichtsratswhl der Arbeitnehmer, BB 2018, 1268; Hennsler, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Henssler/Glindemann, Keine Offenlegung des Aufsichtsratsberichts in der mitbestimmungspflichtigen GmbH ohne Aufsichtsrat – Ende einer verfehlten Gesetzesauslegung, ZIP 2014, 2015; Kilian, Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Latzel, Ewige Ungleichbehandlung? Zur Drittelmitbestimmung nach Gründungszeit, AG 2014, 395; Oetker, Die Vegütung des GmbH-Geschäftsführers im Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH, FS Säcker, 20122, 443; Oetker, Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung und Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH, ZIP 2015, 1461; Ott/Goette, Zur Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte, NZG 2018, 281; Paudtker/Reichenberger, Bestellung des Aufsichtsrats bei erstmaliger Drittelbeteiligung, NJW-Spezial 2018, 719; Seibt, Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrchts, NZA 2004, 767; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn, Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DB 2007, 2258. Siehe ferner die Nachw zur Einl DrittelbG. Übersicht Vorbemerkungen | 1 Voraussetzungen der Mitbestimmung 1. Allgemeines | 3 2. Rechtsformen a) AG und KGaA | 4 b) GmbH | 11 c) VVaG | 12 d) Genossenschaft | 13 3. Auslandsgesellschaften | 14 4. In der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer a) Begriff des Arbeitnehmers | 15 b) Regelmäßigkeit | 16

I. II.

III.

Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG | 17 IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen | 18 V. Recht auf Mitbestimmung 1. Allgemeines | 19 2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer GmbH | 20 3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer Genossenschaft | 24 VI. Mitbestimmungsvereinbarungen | 26 VII. Streitigkeiten | 27

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

Die Vorschrift regelt, dass die Arbeitnehmer in bestimmten Gesellschaften ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat haben. Dieses Recht steht ihnen in einer AG, KGaA, GmbH, einem VVaG und einer Genossenschaft zu. Dazu zählt auch die REIT-AG.1 Da die Unternehmergesellschaft (§ 5a) eine GmbH ist, findet auch in ihr eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG statt.2 Die Aufzählung der Rechtsformen in § 1 Abs 1 ist abschließend. In anderen Rechtsformen, namentlich Personengesellschaften (GbR; OHG; KG; Partnerschaft) und ausländischen Gesellschaften, findet eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG nicht statt (s Rn 3 und 14). Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften sind ebenfalls mitbestimmungsfrei (s Rn 18). Im Übrigen kommt es aber auf den Unternehmensgegenstand nicht an (rechtsformbezogener Ansatz des DrittelbG). Die Gesellschaft muss grundsätzlich in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer haben (s zum Begriff des Arbeitsnehmers die Erl zu § 3). Andernfalls steht den Arbeitnehmern kein Mitbestimmungsrecht nach dem DrittelbG zu (s zur praktischen Bedeutung Einl DrittelbG Rn 11). Lediglich für sog Altgesellschaften in der Rechtsform der AG gilt etwas anderes, wenn sie keine Familiengesellschaften sind (s Rn 5). Sind die Vor-

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HWK/Seibt § 1 Rn 1. HWK/Seibt § 1 Rn 1; ausführlich Forst GmbHR 2009, 1131, 1132–1134.

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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aussetzungen eines anderen Mitbestimmungsstatuts (MontanMitbestG, MontanMitbestErgG, MitbestG) erfüllt, so hat dieses Vorrang (s Rn 17). Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer erfolgt ausschließlich im Aufsichtsrat der ge- 2 nannten Gesellschaften. Sofern ein VVaG keinen Aufsichtsrat hat, findet das DrittelbG keine Anwendung. In einer GmbH ist dagegen zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Zusammensetzung dieses Aufsichtsrats und seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach den in § 1 Abs 1 Nr 3 aufgeführten Vorschriften des AktG. Nach § 95 Satz 1 AktG besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann nach § 95 Satz 2 AktG eine bestimmte höhere Zahl festsetzen, allerdings muss die Zahl nach § 95 Satz 3 AltG durch drei teilbar sein, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. Die Dreiteilbarkeitsvorgabe galt bis zur Aktienrechtsnovelle 2016 (Gesetz vom 22.12.2015, BGBl. I S 2565) noch für alle AG. Für Gesellschaften, die das DrittelbG anwenden, ergibt sich die Dreiteilbarkeitsvorgabe aus § 4 Abs 1. Dies kann zu Rechtsanwendungsprobleme führen, wenn eine Gesellschaft, die von der durch § 95 Satz 3 AktG eröffneten Regelungsautonomie Gebrauch gemacht hat (und daher und einen Aufsichtsrat mit einer nicht durch drei teilbaren Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Satzung festgesetzt hat), in die Drittelbeteiligung hineinwächst (weil sie mehr als 500 Arbeitnehmer hat). In diesem Fall bestimmt sich die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats nach § 95 Satz 1 AktG, dh der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern.3 II. Voraussetzungen der Mitbestimmung II. Voraussetzungen der Mitbestimmung 1. Allgemeines. Die der Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG unter- 3 liegenden Rechtsformen (des inländischen Rechts) sind in § 1 Abs 1 abschließend erfasst. Die Vorschrift ist auf Personengesellschaften (GbR, OHG, KG und Partnerschaft) nicht anwendbar. Auch eine entsprechende Heranziehung des § 4 MitbestG kommt nicht in Betracht.4 Die bergrechtliche Gewerkschaft ist im Unterschied zur Vorgängerregelung in § 76 BetrVG 1952 nicht mehr als mitbestimmungspflichtige Rechtsform erfasst, weil der Gesetzgeber sie mittlerweile abgeschafft hat. Wer an einer (in § 1 Abs 1 erfassten) Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Anwendbarkeit des DrittelbG irrelevant. Deshalb unterliegt eine Gesellschaft, die eine in § 1 Abs 1 aufgeführte Rechtsform hat, auch dann dem DrittelbG, wenn die öffentliche Hand an ihr beteiligt ist.5 Wird eine mitbestimmungspflichtige Gesellschaft aufgelöst, etwa durch Beschluss der Gesellschafter bzw der Hauptversammlung oder aufgrund Insolvenz,6 so hat dies auf die Anwendbarkeit des DrittelbG keine Auswirkungen. Im Gründungsverfahren erfolgt noch keine Mitbestimmung (s Rn 4); der Aufsichtsrat wird erst nach Abschluss der Gründung bzw Umwandlung errichtet. 2. Rechtsformen a) AG und KGaA. Als mitbestimmungspflichtige Rechtsformen zählt § 1 Abs 1 Nr 1 4 und 2 zunächst die AG und KGaA auf. Im Gründungsstadium sind die Vorschriften des

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3 Bayer/Scholz ZIP 2016, 193, 194 f.; Gestaltungshinweise bei Paudtke/Reichenberger NJW-Spezial 2018, 719. 4 HH/Habersack § 1 Rn 9. 5 Raiser RdA 1972, 65, 69; HH/Habersack § 1 Rn 4. 6 OLG Frankfurt ZIP 2018, 1025, 1026.

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DrittelbG noch nicht anzuwenden (vgl § 30 Abs 2 AktG). Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft bereits Arbeitnehmer hat.7 Bei einer Sachgründung – beispielsweise durch Einbringung eines Unternehmens – sind die Sondervorschriften des § 31 AktG zu beachten. Voraussetzung für eine Mitbestimmung ist grundsätzlich, dass die Gesellschaft in 5 der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Eine Ausnahme gilt nur für sog Altgesellschaften. Dies sind Gesellschaften (AG oder KGaA), die vor dem 10. August 1994 eingetragen wurden und keine Familiengesellschaft sind. Der genannte Stichtag wurde durch das Gesetz über kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts eingeführt und ermöglicht eine rechtssichere Anwendung des Mitbestimmungsregimes. Angesichts des klaren Wortlauts ist auf einen anderen Zeitpunkt, wie beispielsweise denjenigen der Bekanntmachung, nicht abzustellen.8 Aufgrund eines Formwechsels kann eine bislang mitbestimmungspflichtige Altgesellschaft mitbestimmungsfrei werden. Zwar folgt aus § 203 UmwG die Kontinuität der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Doch gilt dies nur, wenn bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform ein Aufsichtsrat in gleicher Weise wie bei dem formwechselnden Rechtsträger gebildet und zusammengesetzt wird. Wird die neue Rechtsform nach dem 9.8.1994 eingetragen und hat die Gesellschaft weniger als 500 Arbeitnehmer, unterliegt sie nicht dem DrittelbG.9 Selbst wenn sie bereits vor dem 10.8.1994 eingetragen war und einen mitbestimmten Aufsichtsrat hat, führt also der Formwechsel in eine andere, in § 1 Abs 1 Nr 1 und 2 aufgeführte Rechtsform zum Wegfall der Mitbestimmung. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn die Gesellschaft sodann die frühere Rechtsform durch Formwechsel wieder annimmt. Im Falle eines zeitlichen Zusammenhangs beider Formwechsel kann eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vorliegen.10 Eine Altgesellschaft ohne Arbeitnehmer braucht keinen mitbestimmten Auf6 sichtsrat zu bilden.11 Umstritten war lange Zeit, ob die Altgesellschaft eine bestimmte Mindestanzahl von Arbeitnehmern haben muss. Der BGH hat diese Frage inzwischen beantwortet. § 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG enthalte eine Regelungslücke. Nach dem Normzweck dieser Vorschrift würden Aktiengesellschaften mit weniger als 5 Arbeitnehmern nicht erfasst.12 Diese Auslegung überzeugt. Aus dem BetrVG kann geschlossen werden, dass erst ab einer Zahl von fünf regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern eine kollektive Vertretung notwendig und sinnvoll ist.13 Sofern die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 erfüllt sind und einer arbeitnehmerlosen Gesellschaft (Holding) mehr als 500 Arbeitnehmer einer (beherrschungsvertraglich gebundenen bzw. eingegliederten) Konzerngesellschaft zuzurechnen sind, kann allerdings auch eine arbeitnehmerlose Gesellschaft mitbestimmungspflichtig sein.14

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7 K. Schmidt/Lutter/Bayer AktG § 30 Rn 8; HWK/Seibt § 1 Rn 8. 8 HH/Habersack § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. 9 HH/Habersack § 1 Rn 15; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. 10 HH/Habersack § 1 Rn 10; Henssler ZfA 2000, 241, 259; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 6. AA HWK/Seibt § 1 Rn 13; ders NZA 2004, 767, 768 f. 11 OLG Zweibrücken NZG 2006, 31, 32; HH/Habersack § 1 Rn 17; vgl auch BAG AP Nr 7 zu § 76 BetrVG 1952. 12 BGH AG 2011, 638 ff.; LG Hamburg v 15.5.2018 – 401 HKO 48/17. 13 BGH AG 2011, 638, 639; zustimmend ebenfalls HH/Habersack § 1 Rn 17; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 8; MünchKommAktG/Annuß § 1 Rn 4. 14 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 668; HH/Habersack § 1 Rn 17; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 9; ErfKomm/ Oetker § 1 Rn 7. AA zu § 76 BetrVG 1952 mit nicht überzeugender Argumentation BAG AP Nr 7: Wahl von Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat der Mutter, wenn in der arbeitnehmerlosen Holdinggesellschaft „bei verständiger Würdigung die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer geboten ist“.

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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Die drittelparitätische Mitbestimmung in einer Altgesellschaft findet nur statt, wenn 7 es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt. Verliert eine vor dem 10.8.1994 eingetragene Familiengesellschaft diese Eigenschaft, so unterliegt sie nach dem Wortlaut des Gesetzes ab diesem Zeitpunkt auch dann dem DrittelbG, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hat.15 Dies ist rechtspolitisch sehr zweifelhaft und mit Art 3 Abs 1 GG schwerlich zu vereinbaren.16 Die im Gesetzgebungsverfahren vorgetragene Rechtfertigung für die Beibehaltung der Regelung, Altgesellschaften hätten gelernt, mit der Mitbestimmung umzugehen,17 trägt jedenfalls nicht. § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2 ist daher verfassungskonform auszulegen: Ein Mitbestimmungsrecht besteht in einer AG oder KGaA mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, wenn die Gesellschaft vor dem 10.8.1994 eingetragen und zu diesem Zeitpunkt keine Familiengesellschaft war. Als Familiengesellschaften gelten solche AG und KGaA, deren Aktionär eine einzel- 8 ne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO verwandt oder verschwägert sind. Privilegiert sind somit zunächst Gesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist. Aus dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung ist zu schließen, dass die einzelne natürliche Person Alleinaktionär sein muss.18 Hat die Gesellschaft eigene Aktien, ist sie dennoch als Familiengesellschaft anzusehen. Diesen Status verliert sie erst, wenn die Gesellschaft die eigenen Aktien einem Dritten überträgt.19 Sodann handelt es sich um eine Familiengesellschaft, wenn die Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind. Die Aktien müssen also Angehörigen im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8 AO gehören. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Angehörigeneigenschaft unter den in § 15 Abs 2 Nr 1 bis 3 AO normierten Voraussetzungen nicht verloren geht. Nur wenn ein Dritter Aktionär ist, liegt keine Familiengesellschaft vor.20 Andererseits ist es nicht erforderlich, dass alle Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind. Es genügt, wenn jeder Aktionär mit mindestens einem anderen Aktionär verwandt oder verschwägert im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8 und Abs 2 AO ist und auf diese Weise eine ununterbrochene Kette von Angehörigkeitsverhältnissen zwischen allen Aktionären besteht.21 Schließlich ist es unschädlich, wenn die Eigenschaft als Familiengesellschaft über eine mittelbare Beteiligung der untereinander verwandten oder verschwägerten Aktionäre vermittelt wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zwischengesellschaft im alleinigen Anteilsbesitz der Angehörigen ist.22 Sollte ein Dritter an der Zwischengesellschaft beteiligt sein, liegt keine Familiengesellschaft vor. Als Angehörige begreift § 15 Abs 1 AO (Nr 2) den Ehegatten oder Lebenspartner, (Nr 9 3) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, (Nr 4) Geschwister, (Nr 5) Kinder der Geschwister, (Nr 6) Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, (Nr 7) Geschwister der Eltern und (Nr 8) Personen, die durch ein auf längere Dauer angelegtes Pflegeverhältnis mit häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kinder miteinander verbunden sind (Pflegeeltern und Pflegekinder). Durch das Gesetz vom 18.7.2014 (BGBl. I S 1042) wurde die Lebenspartnerschaft in § 15

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15 HH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259 f. 16 HH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259; rechtspolitische Kritik bei Seibt NZA 2004, 767, 768. AA OLG Düsseldorf AG 2011, 753, 754; zuvor bereits Lutter AG 1994, 429, 445. 17 Vgl Begr RegE Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BTDrucks 12/7848, S 10. 18 HH/Habersack § 1 Rn 18; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 14; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 10. 19 HH/Habersack § 1 Rn 18. 20 HH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11. 21 HH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11. 22 BAG AP Nr 5 zu § 76 BetrVG 1952; HH/Habersack § 1 Rn 20.

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AO aufgenommen. Es war aber bereits vorher anerkannt, dass gem § 11 LPartG Lebenspartner erfasst sind.23 Im Falle einer KGaA genügt es nicht, wenn die Kommanditaktionäre familiär mit10 einander verbunden sind. Eine KGaA gilt nur dann als Familiengesellschaft, wenn deren Komplementäre und Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind.24 Fungiert eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin, kommt es auf die Familieneigenschaft des Gesellschafters an25 (s zur mittelbaren Beteiligung bereits Rn 8). 11

b) GmbH. Die GmbH unterliegt der Mitbestimmung nur, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Dies gilt auch für die Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG), denn diese ist eine besondere Variante der GmbH, für die lediglich die in § 5a Abs 1 bis 4 GmbHG normierten Vorschriften Anwendung finden. In einer Vor-GmbH erfolgt noch keine Mitbestimmung nach § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG (s auch Rn 4). Deshalb darf die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht davon abhängig gemacht werden, dass zunächst ein Aufsichtsrat bestellt wird.26 Sind die Voraussetzung der Mitbestimmung erfüllt, hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat zu bilden (s hierzu unten Rn 19 ff.). Ist streitig oder ungewiss, ob die Voraussetzungen für die obligatorische Einrichtung eines Aufsichtsrats nach dem DrittelbG vorliegen und soll dies geklärt werden, sind gem § 1 Abs 1 Nr 3 die Vorschriften des § 98 AktG anwendbar.27

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c) VVaG. Die Arbeitnehmer haben ferner ein Mitbestimmungsrecht in einem VVaG, wenn dieser in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer und einen Aufsichtsrat hat. In einem großen VVaG ist stets ein Aufsichtsrat zu bilden (§§ 184, 189 VAG), so dass bei Erreichen der Schwelle von mehr als 500 Arbeitnehmern das DrittelbG Anwendung findet. Dagegen brauchen kleinere Vereine keinen Aufsichtsrat zu haben (§ 210 Abs 2 Satz 3 VAG). Es handelt sich um Vereine, die bestimmungsgemäß einen sachlich, örtlich oder dem Personenkreis nach eng begrenzten Wirkungskreis haben (§ 210 Abs 1 Satz 1 VAG). In einem solchen Verein findet eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG also nur statt, wenn die Satzungsgeber einen Aufsichtsrat geschaffen haben und der Verein mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt.28

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d) Genossenschaft. Auch in einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach den Vorschriften des DrittelbG. Eine Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats ist in § 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG nicht vorgesehen. Denn eine Genossenschaft hat gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 GenG zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden. Lediglich bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann durch Bestimmung in der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden (§ 9 Abs 1 Satz 2 GenG). Der Gesetzgeber hat diesen Verzicht als sachgerecht angesehen, da in Kleinstgenossenschaften der Vorstand durch die Mitglieder insgesamt angemessen überwacht werden könne.29 Ein Verzicht auf einen Aufsichtsrat sei aber unzulässig, wenn die Voraussetzungen des DrittelbG oder des MitbestG vorliegen

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23 HH/Habersack § 1 Rn 19; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 16. 24 ErfKomm/Oetker § 1 Rn 9; HH/Habersack § 1 Rn 21; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 17; HWK/Seibt § 1 Rn 17. 25 HH/Habersack § 1 Rn 21. 26 BayObLG ZIP 2000, 1445 f.; HH/Habersack § 1 Rn 22; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 20; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 13; HWK/Seibt § 1 Rn 31. 27 Saarländisches OLG AG 2016, 829, 831. 28 HH/Habersack § 1 Rn 23; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 22. 29 Vgl Begr RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 S 82.

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II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

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würden.30 Im Normtext hat diese Vorstellung des Gesetzgebers keinen Ausdruck gefunden. Sie ist wohl auf die Sorge zurückzuführen, die Satzungsgeber könnten durch Verzicht auf einen Aufsichtsrat den Vorschriften des DrittelbG entgehen wollen. Im Einzelfall mag in einem solchen Vorgehen in der Tat eine unzulässige Umgehung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer liegen. Dies wird man aber nicht in jedem Falle zu bejahen haben. Hat eine Genossenschaft mit weniger als 20 Mitgliedern von vornherein weniger als 500 Arbeitnehmer und verfügt über keinen Aufsichtsrat, braucht sie nach Überschreiten der Schwelle von mehr 500 Arbeitnehmern auch keinen zu bilden.31 3. Auslandsgesellschaften. Unternehmen mit Sitz im Ausland unterfallen nicht 14 den Vorschriften des DrittelbG.32 Die in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 aufgeführten Rechtsformen sind solche des deutschen Rechts. Der deutsche Gesetzgeber hat keine Kompetenz, Regelungen zum Organisationsstatut ausländischer Gesellschaftsformen zu treffen. Auch solche Gesellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder des EWR gegründet wurden und dessen Recht unterstehen, sind nach Verlegung ihres Verwaltungssitzes in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht verpflichtet, eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach den Vorschriften des DrittelbG einzuführen.33 Andererseits entfällt die Anwendbarkeit des DrittelbG nicht dadurch, dass eine deutsche Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in das Ausland verlegt. 4. In der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer a) Begriff des Arbeitnehmers. Voraussetzung einer Mitbestimmung nach dem Drit- 15 telbG ist grundsätzlich, dass die AG, KGaA, GmbH, der VVaG oder die Genossenschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Lediglich Altgesellschaften in der Rechtsform einer AG oder KGaA sind unabhängig von der Zahl der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer mitbestimmungspflichtig (s Rn 5 ff.). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legaldefiniert (s die Erläuterung dort). Die Berücksichtigung von Arbeitnehmern abhängiger Konzernunternehmen bezüglich der erforderlichen Arbeitnehmerzahl beurteilt sich nach § 2 Abs 2 DrittelbG (s die Erläuterung dort). Ob im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, war bis zur Entscheidung des EuGH in der Sache Erzberger/TUI34 hoch umstritten. Mittlerweile ist die Frage jedenfalls de lege lata geklärt. Nicht nur beim Wahlrecht, sondern auch bei der Berechnung der Schwellenwerte sind nur inländische Arbeitnehmer zu berücksichtigen35 (s § 1 MitbestG Rn 27). b) Regelmäßigkeit. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer besteht nur, wenn 16 das betreffende Unternehmen „in der Regel mehr“ als 500 Arbeitnehmer hat. Dieses Merkmal dient ebenso wie bei § 1 Abs 1 MitbestG dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zu verhindern.36 Die Zahl ist nicht lediglich auf einen bestimmten Stichtag bezogen, sondern über einen Referenzzeitraum hinweg zu ermitteln.37 Deshalb muss prognostiziert werden, wie sich die Beschäftigungssituation im Unternehmen

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30 Vgl Begr RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 S 83. 31 AA ErfKomm/Oetker § 1 Rn 23. 32 S zur identischen Rechtslage bezüglich des MitbestG die Erl dort zu § 1 Rn 13 ff. 33 S hierzu die Erl zu § 1 MitbestG Rn 16. 34 EuGH NZG 2017, 949. 35 OLG Frankfurt ZIP 2018, 1175, 1176 ff.; LG Stuttgart BeckRS2018, 5503 (zum MitbestG); Ott/Goette NZG 2018, 281 ff. AA Behme AG 2018, 1 ff. 36 S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 20. 37 BGH ZIP 2018, 1173, 1174 (obiter dictum); BAG ZIP 2016, 783 Rn 41.

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DrittelbG § 1

Erfasste Unternehmen

entwickeln wird. Bei einem äußersten Zeithorizont von etwa einem halben bis zwei Jahren können kurzfristige Schwankungen der Belegschaft irrelevant sein.38 Kurzfristige Schwankungen dürfen daher nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn sie durch die Unternehmensplanung gerechtfertigt erscheinen.39 Es muss sich insoweit um eine vom Vorstand und ggf Aufsichtsrat bereits festgelegte Planung für das folgende Geschäftsjahr handeln. III. Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG III. Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG 17

Nach § 1 Abs 2 Nr 1 ist das DrittelbG auf Unternehmen nicht anzuwenden, die unter das MitbestG, MontanMitbestG und das MitbestErgG fallen.40 Praktisch ist dies vor allem für solche Gesellschaften von Bedeutung, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer haben, denn für diese Gesellschaften findet das MitbestG Anwendung. Lediglich der VVaG ist in § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG nicht als mitbestimmungspflichtige Rechtsform aufgeführt. Deshalb ist bei Überschreiten der Arbeitnehmerzahl von 2000 in einem VVaG weiterhin das DrittelbG anzuwenden.41 Für Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind, gilt unter den Voraussetzungen des § 5 MgVG, dass sich die Mitbestimmung aus einer Vereinbarung (§ 22 MgVG) oder kraft Gesetzes (§§ 23 ff. MgVG) ergibt. Für eine SE gelten die Sonderregelungen des SEBG. Dort ist die Mitbestimmung für die SE abschließend geregelt. Die Mitbestimmungsvorschriften des DrittelbG sind daher nach einer Umwandlung in eine SE nicht mehr anwendbar.42 IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen

Das DrittelbG findet keine Anwendung auf sog Tendenzunternehmen (§ 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2) sowie Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen (§ 1 Abs 2 Satz 2). Diese grundrechtlich motivierten Befreiungen von einem Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer entsprechen denjenigen nach § 1 Abs 4 MitbestG. Der Gesetzgeber hat den Erlass des DrittelbG dazu genutzt, die Regelungen zum Tendenzschutz aneinander anzugleichen. Er nahm allerdings nur sprachliche Anpassungen an das MitbestG vor.43 Schließlich bestimmt der deutsch-schweizerische Vertrag vom 6.12.1955 bezüglich der in Deutschland gelegenen Aktiengesellschaften, die zum Betrieb von deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerken gegründet worden sind, dass das BetrVG 1952 keine Anwendung findet. Dies gilt nun auch für das DrittelbG.44 18a Als Tendenzunternehmen gem § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 sind Unternehmen anzusehen, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen. In der Rechtspraxis wird vor allem relevant, ob ein Unternehmen die genannten Zwecke „unmittelbar“ verfolgt. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht 18

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38 S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 20. 39 HWK/Seibt § 1 Rn 11. 40 S zu den Einzelheiten die Erl zu § 1 MitbestG Rn 9 ff. 41 WKS/Kleinsorge § 1 Rn 55; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 29. 42 LG Frankfurt ZIP 2018, 932. 43 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542 S 11. 44 WKS/Kleinsorge § 1 Rn 70.

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V. Recht auf Mitbestimmung

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jedes karitative etc Unternehmen von der Ausnahme profitieren soll.45 Im Übrigen wird hinsichtlich der Erläuterung der Termini auf die Kommentierung der gleichlautenden Vorschrift des MitbestG (§ 1 Rn 44 ff.) verwiesen. In einem Konzern kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen für einen Tendenz- 18b schutz beim jeweiligen Rechtsträger erfüllt sind. Wenn beim herrschenden Unternehmen kein Aufsichtsrat gem § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 oder gem § 1 Abs 2 Satz 2 zu bilden ist, kann dies aber bei einer Tochtergesellschaft der Fall sein. Nach der Rechtsprechung des BVerfG gebieten es verfassungsrechtliche Gründe nicht, den einem Tendenzunternehmen im Konzern gewährten Tendenzschutz auf ein nicht tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen zu erstrecken, das die Tendenzverwirklichung nicht beeinflusst.46 Wenn dagegen nur die abhängige Gesellschaft Tendenzschutz genießt, bedeutet dies, dass im herrschenden Unternehmen ein Aufsichtsrat zu bilden sein kann. Insoweit kommt eine Zurechnung der Arbeitnehmer gem § 2 Abs 2 in Betracht. Außerdem können in diesem Fall die Arbeitnehmer der abhängigen Gesellschaft gem § 2 Abs 1 das Recht haben, an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens beteiligt zu sein.47 V. Recht auf Mitbestimmung V. Recht auf Mitbestimmung 1. Allgemeines. Die Arbeitnehmer haben nach dem Wortlaut des § 1 DrittelbG „ein 19 Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat“. Ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestimmung besteht demnach nicht.48 Das DrittelbG beschränkt sich darauf, bezüglich der GmbH vorzuschreiben, dass diese einen Aufsichtsrat zu bilden hat, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Ferner ordnet es für die GmbH und die Genossenschaft an, dass bestimmte aktienrechtliche Vorschriften über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Anwendung finden. Die Wahl und Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestimmen sich nach den in §§ 5 bis 12 DrittelbG normierten Vorschriften. 2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer GmbH. Die Pflicht 20 zur Bildung eines Aufsichtsrats in der GmbH ergibt sich unmittelbar aus § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Wenn die Gesellschafter keinen Aufsichtsrat schaffen, kann das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 104 AktG beschritten werden (s auch Rn 27). Ist der Geschäftsführer der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich bekannt zu machen. In der Bekanntmachung hat er darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach den seiner Ansicht nach maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 AktG das Gericht anrufen (§ 97 Abs 1 AktG). Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag das Landgericht (§ 98 Abs 1 AktG). Aus § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 Halbsatz 2 folgt, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie seine Rechte und Pflichten sich nach § 90 Abs 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs 3, 125 Abs 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs 2 AktG bestimmen.

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45 Vgl LG Düsseldorf v 30.4.2013 – 33 O 126/12, abrufbar unter www.juris.de, Rn 25 f.: „Alleine aus einer Begriffsbestimmung der Caritas kann nicht abgeleitet werden, dass das Unternehmen auch unmittelbaren karitativen Zwecken dient.“ 46 BVerfG NJW 2003, 3189 Leitsatz 1d. 47 WKS/Kleinsorge § 1 Rn 68; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 32; HWK/Seibt § 1 Rn 53. 48 S hierzu auch die Erl zu § 1 MitbestG Rn 53.

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Die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats einer GmbH ergeben sich gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 Halbsatz 2 zunächst aus § 111 AktG. Der mitbestimmte Aufsichtsrat hat also die Geschäftsführung zu überwachen. Da der Geschäftsführer einer GmbH anders als der Vorstand der AG (vgl § 76 Abs 1 AktG) grundsätzlich nicht zur Leitung der Gesellschaft berufen ist, beschränkt sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats auf die unterhalb der Leitungsebene angesiedelte Geschäftsführung (es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag der GmbH dem Geschäftsführer weitergehende Leitungsbefugnisse einräumt). Soweit die Gesellschafterversammlung in die Geschäftsführung eingreift und entsprechende Maßnahmen beschließt, hat der mitbestimmte Aufsichtsrat weder ein Recht noch eine Pflicht zur Überwachung.49 Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG bleibt allerdings unberührt und kann durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen weder beschränkt noch ausgeschlossen werden.50 Damit der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe gerecht werden kann, gewährt ihm das Gesetz das Recht, vom Vorstand die Erstattung von Berichten zu verlangen (§ 90 Abs 3, 4, 5 Satz 1 und 2).51 Die Informationsrechte des Aufsichtsrats können durch Änderung des Gesellschaftsvertrags erweitert werden, indem beispielsweise Berichtspflichten der Geschäftsführer entsprechend § 90 Abs 1 und 2 AktG vorgesehen werden.52 Die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt sich gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 nach den in den §§ 112 bis 114 AktG getroffenen Regelungen. Folglich bedarf der Abschluss eines Dienst- oder Werkvertrags mit einem Aufsichtsratsmitglied entsprechend § 114 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ferner finden die Vorschriften über die Teilnahme des Aufsichtsrats an der Hauptversammlung (§ 118 Abs 2 AktG), die Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder (§ 125 Abs 3 und 4 AktG) sowie über die Prüfungsrechte und -pflichten des Aufsichtsrats bezüglich des Jahresabschlusses (§§ 170, 171 AktG) entsprechende Anwendung. Befindet sich die Gesellschaft in der Abwicklung, unterliegen die Abwickler der Überwachung durch den Aufsichtsrat (§ 268 Abs 2 AktG). Schließlich finden über § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 die Regelungen über die Verantwortlichkeit und Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder53 (§§ 116, 93 AktG) Anwendung. Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kommt daher die Business-Judgment-Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG) zugute, wenn sie unternehmerische Entscheidungen treffen. Hinsichtlich der Verschwiegenheit gilt § 116 Satz 2 AktG entsprechend.54 Der Aufsichtsrat einer mitbestimmten GmbH unterscheidet sich in manchen Punk22 ten vom Aufsichtsrat einer AG. Der wichtigste Unterschied liegt darin, dass der Aufsichtsrat mangels Verweisung auf § 84 AktG nicht für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung der Geschäftsführer zuständig ist.55 Die Rechtslage entspricht insoweit derjenigen nach dem früheren BetrVG 1952.56 Dementsprechend bleibt die Gesellschafterversammlung für den Abschluss, die Änderung und Aufhebung der Anstellungsver-

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49 HH/Habersack § 1 Rn 36; HWK/Seibt § 1 Rn 41; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 18. AA Bergmann NJW 1953, 81, 82 f. 50 HH/Habersack § 1 Rn 36; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 37; HWK/Seibt § 1 Rn 41. 51 Zur Einschränkung der Informationsrechte des Aufsichtsrats einer Freiberufler-GmbH vgl Kilian ZIP 2007, 710, 716 f. 52 HH/Habersack § 1 Rn 35; HWK/Seibt § 1 Rn 41. 53 S zu den engen Grenzen einer Information des Betriebsrats und der Gewerkschaften durch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Veil ZHR 172 (2008), 239, 270 f. 54 Dazu VG Berlin v 13.11.2013 – 2 K 41.13, abrufbar unter www.juris.de, Rn 29. 55 HH/Habersack § 1 Rn 34; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 43; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 17. 56 Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066.

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V. Recht auf Mitbestimmung

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träge mit den Geschäftsführern zuständig (Annexkompetenzen).57 Dagegen wird die Gesellschaft, entgegen § 46 Nr 8 GmbHG, im Prozess gegen ihren Geschäftsführer vom mitbestimmten Aufsichtsrat vertreten (§ 112 AktG).58 Abweichend von § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG kann die Gesellschafterversammlung zudem ein vom Aufsichtsrat eingelegtes Veto gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme von sich aus durch Weisung gegenüber dem Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) überwinden.59 Schließlich hat der mitbestimmte Aufsichtsrat nicht die Kompetenz, den Jahresabschluss festzustellen.60 Der Gesetzgeber hat zwar die Einführung des DrittelbG dazu genutzt, den Verweis auf die aktienrechtlichen Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auszuweiten.61 Doch verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 nicht auf die in § 172 AktG normierte Feststellungskompetenz des Aufsichtsrats in einer AG. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und dessen Zusammensetzung bestimmen 23 sich nach den §§ 95 ff. AktG sowie § 4 DrittelbG. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Gesellschafterversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG zu wählen sind (§ 101 Abs 1 Satz 1 AktG). Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter eingeräumt werden (§ 101 Abs 2 Satz 4 AktG). Zwar wird diese Vorschrift durch § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG für den numerisch-paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der GmbH für unanwendbar erklärt. Doch verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 ohne Einschränkung auf § 101 AktG. Von einem Redaktionsversehen ist nicht auszugehen, denn der Gesetzgeber hat im Jahre 2004 mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat eine Reihe von sprachlichen Ungenauigkeiten und Friktionen beseitigt. Dies hätte er auch zum Anlass nehmen können, wie im MitbestG den Verweis auf § 101 AktG einzuschränken. Da dies nicht geschehen ist, findet die Beschränkung des Entsendungsrechts für die Gesellschafter entsprechende Anwendung.62 3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer Genossenschaft. 24 Die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats einer Genossenschaft ergeben sich aus den §§ 36 bis 41 GenG. Hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und der Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind allerdings in § 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 und Abs 3 Sonderregeln vorgesehen. So ist zunächst zu beachten, dass die Satzung nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen kann (§ 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2). Diese Regelung hat ihren Grund darin, dass das GenG keine § 95 Satz 3 AktG vergleichbare Regelung vorsieht. Von Bedeutung ist sodann, dass auch in der Genossenschaft die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den aktienrechtlichen Vorschriften (§§ 96 Abs 4, 97 bis 99 AktG) erfolgt. Diese Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer Genossenschaft mit Vertretern der Arbeitnehmer ist nur deshalb möglich, weil § 1 Abs 3 von zwingenden Vorschriften des GenG befreit. So müssen die Arbeitnehmervertreter im Auf-

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57 HH/Habersack § 1 Rn 34; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 17; vgl auch BGHZ 89, 48, 50 ff. zum Aufsichtsrat einer GmbH, die dem MitbestG unterliegt. 58 HH/Habersack § 1 Rn 34; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 48; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 17. 59 Zöllner ZGR 1977, 319, 327; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 18; HH/Habersack § 1 Rn 36; HWK/Seibt § 1 Rn 41. AA Hommelhoff ZGR 1978, 119, 153; Säcker DB 1977, 1845, 1848. 60 HH/Habersack § 1 Rn 35. 61 Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066. 62 Ebenso ErfKomm/Oetker § 1 Rn 21; WKS/Kleinsorge § 1 Rn 27. AA HH/Habersack § 1 Rn 28 (Zulässigkeit von Entsendungsrechten richte sich nach allg Grundsätzen).

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sichtsrat entgegen § 9 Abs 2 Satz 1 GenG keine Mitglieder sein.63 Dagegen findet die in § 37 GenG getroffene Regelung über die Unvereinbarkeit von Ämtern unverändert Anwendung.64 Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten (§ 1 Abs 1 Nr 5 25 Satz 3). Der Aufsichtsrat hat anders als der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nicht das Recht, zu beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr genügt (vgl § 110 Abs 3 Satz 2 AktG).65 Der Gesetzgeber hat zwar aus Anlass der Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im Jahre 2004 die Rechtslage für die Genossenschaft an die Regelung in § 110 Abs 3 Satz 1 AktG angepasst.66 Eine § 110 Abs 3 Satz 2 AktG entsprechende Regelung hat er jedoch nicht eingeführt. VI. Mitbestimmungsvereinbarungen VI. Mitbestimmungsvereinbarungen 26

§ 1 enthält zwingendes Recht (s bereits Einl Rn 10). Daraus folgt, dass die Mitbestimmung nach dem DrittelbG nicht zur Disposition der Anteilseigner, Arbeitnehmer, Gewerkschaften oder Betriebsräte steht. Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen zum MitbestG.67 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, wenn eine Gesellschaft, die nicht dem DrittelbG und auch nicht anderen Mitbestimmungsregimen unterliegt, durch die Satzung oder einen mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag der Mitbestimmung der Arbeitnehmer unterworfen werden soll. Dafür kann es gute Gründe geben. Die Frage ist noch nicht abschließend geklärt. Im Ausgangspunkt wird man zu unterscheiden haben. In einer AG und KGaA steht einer entsprechenden Organisationsautonomie die aktienrechtliche Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) und der zwingende Charakter des § 96 AktG entgegen.68 In einer GmbH besteht dagegen Organisationsautonomie. Die Anteilseigner sollten daher grundsätzlich berechtigt sein, Arbeitnehmer der Gesellschaft in den Aufsichtsrat zu wählen.69 VII. Streitigkeiten VII. Streitigkeiten

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Zweifel oder Streitigkeiten, ob eine Gesellschaft die Voraussetzungen des § 1 erfüllt, sind im Verfahren gemäß §§ 97 f. AktG zu klären. Weder das DrittelbG noch das AktG sehen eine unmittelbare zwangsweise Durchsetzung der Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats vor. Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, Arbeitnehmern, Betriebsrat und Gewerkschaften die Antragsberechtigung zur Durchführung eines Statusverfahrens zuzuerkennen.70 Deshalb darf gegen eine Kapitalgesellschaft kein Ordnungsgeld gem § 335 HGB mit der Begründung verhängt werden, sie habe auf Grund des fehlenden Aufsichtsratsberichts ihre Pflicht zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses nach § 325 Abs 1 HGB verletzt.71

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63 HH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 25. 64 ErfKomm/Oetker § 1 Rn 25. 65 HH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 24. 66 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11. 67 S § 1 MitbestG Rn 56 ff. 68 S § 1 MitbestG Rn 62 mwN. 69 Vgl BGH NJW 1975, 1658; zur Einführung der paritätischen Mitbestimmung in einer GmbH mit drittelparitätischem Aufsichtsrat vgl OLG Bremen NJW 1977, 1153; s ferner die Nachweise bei der Erl zu § 1 MitbestG Rn 62. 70 BVerfG NJW 2014, 1431, 1433. 71 BVerfG NJW 2014, 1431 Leitsatz 2.

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I. Vorbemerkungen

DrittelbG § 2

§2 Konzern Konzern DrittelbG § 2 Veil (1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. (2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Schrifttum Annuß, Gemeinschaftsbetrieb und Unternehmensmitbestimmung, FS v Hoyningen-Huene, 2014, S 17; Brügel/Tillkorn, Die konzernrechtliche Abhängigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG im Mitbestimmungsrecht, GmbHR 2013, 459; Deilmann, Die Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659; Frisinger/Lehmann, Konzern im Konzern: Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat im Rahmen von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und §§ 54 ff. BetrVG 1972 bei nach dem „DivisionsPrinzip“ organisierten Konzernen, DB 1972, 2337; Habersack, Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; Hohenstatt/Schramm, Der Gemeinschaftsbetrieb im Recht der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2010, 846; Lüers/Schomaker, Aufsichtsratswahlen im Gemeinschaftsbetrieb – wer zählt mit, wer wählt mit?, BB 2013, 565; Trittin/Gilles, Mitbestimmungsbeibehaltung nach Umstrukturierung, RdA 2011, 16.

I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen 1. Voraussetzungen a) Herrschendes und abhängiges Unternehmen | 3 b) Konzern im Konzern und Gemeinschaftsunternehmen | 9 2. Rechtsfolgen | 11

III.

Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern 1. Grundsatz der Konzernzurechnung | 13 2. Voraussetzungen a) Bestehen eines Beherrschungsvertrags | 14 b) Eingliederung des abhängigen Unternehmens | 17

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt die Mitbestimmung im Unterordnungskonzern. Sie sieht zu- 1 nächst in Abs 1 ein aktives und passives Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns vor. Diese Wahlberechtigung setzt voraus, dass beim herrschenden Unternehmen ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 erfüllt sind. Das herrschende Unternehmen muss also grundsätzlich in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer haben (s § 1 Rn 15). Es überschreitet die Schwelle von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ferner, wenn Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens gemäß § 2 Abs 2 dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden. Diese Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt unter anderen Voraussetzungen als das Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen gemäß Abs 1 der Vorschrift. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes werden für die Schwellenwertberechnung nur Arbeitnehmer eines solchen Konzernun441

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DrittelbG § 2

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ternehmens zugerechnet, das einen Beherrschungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen hat oder in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist (s unten Rn 13). Dagegen lässt es § 5 Abs 1 Satz 1 MitbestG für eine Zurechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens genügen, wenn dieses faktisch vom herrschenden Unternehmen abhängig ist.1 Die Frage, in welche Richtung das Pendel des Reformgesetzgebers ausschlagen sollte, wird unterschiedlich beantwortet.2 2 Die Wahl der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat eines herrschenden Konzernunternehmens war vor Inkrafttreten des DrittelbG in § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und die Zurechnung der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen in § 77a BetrVG 1952 geregelt. Der Gesetzgeber führte im Jahre 2004 beide Vorschriften im Wesentlichen unverändert in § 2 DrittelbG zusammen. Auf die früher bestehende Möglichkeit, in Konzernunternehmen auch Delegiertenwahlen durchzuführen, verzichtete der Gesetzgeber, weil die Praxis von dieser Alternative keinen Gebrauch gemacht hatte. Auch würde ökonomisch kein Bedarf an einer Delegiertenwahl bestehen.3 Ferner verweist nunmehr § 2 Abs 1 auf den gesamten ersten Absatz des § 18 AktG; § 76 Abs 4 BetrVG 1952 begnügte sich mit einem Verweis auf § 18 Abs 1 Satz 1 und 2 AktG. II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen 1. Voraussetzungen 3

a) Herrschendes und abhängiges Unternehmen. Voraussetzung für das Bestehen eines Wahlrechts der Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen ist das Bestehen eines Konzernverhältnisses im Sinne von § 18 Abs 1 AktG. Da § 2 Abs 1 nicht auf § 18 Abs 2 AktG verweist, sind die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen in einem Gleichordnungskonzern nicht berechtigt, an der Wahl des Aufsichtsrats des anderen gleichgeordneten Konzernunternehmens aktiv oder passiv teilzunehmen, es sei denn, dass ihr Unternehmen von einem anderen Unternehmen abhängig ist und mit diesem einen Unterordnungskonzern bildet; dann nehmen sie an den Wahlen zum Aufsichtsrat dieses Unternehmens teil.4 Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 folgt, dass die Arbeitnehmer der übrigen Konzernun4 ternehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns teilnehmen. Der Begriff des Unternehmens wird im DrittelbG nicht definiert. Stattdessen verweist das Gesetz auf § 18 Abs 1 AktG. Das BAG zieht daraus den Schluss, dass kein eigenständiger mitbestimmungsrechtlicher Konzernbegriff gilt.5 Daran ist richtig, dass das aktienrechtliche Konzept für mitbestimmungsrechtliche Zwecke maßgeblich ist. Aus der Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG ist aber nicht zu folgern, dass auch das aktienkonzernrechtliche Verständnis vom Unternehmensbegriff

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1 S § 5 MitbestG Rn 10 ff. 2 Für eine Ausweitung des § 2 Abs 2 DrittelbG entsprechend § 5 Abs 1 MitbestG Raiser Gutachten B für den 66. DJT, 2006, S 72 ff., 76 ff.; Antrag BTag-Abgeorndete Fraktion Bündnis 90/GRÜNE vom 9.11.2016, BTDrucks. 18/10253, S 2 f. AA Habersack AG 2007, 641, 650. 3 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f. 4 HH/Habersack § 2 Rn 5. Nach hM kommt eine Abhängigkeit im Gleichordnungskonzern nicht in Betracht. Vgl MünchKommAktG/Bayer § 18 Rn 55 ff.; KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 6; MünchHdbAG/Krieger § 69 Rn 82; Milde Der Gleichordnungskonzern, 1996, S 135 f. AA aber K. Schmidt ZHR 155 (1991), 417, 421; Jaschinski Die Haftung von Schwestergesellschaften im GmbH-Unterordnungskonzern, 1997, S 121 ff.; Veil in: Theobald, Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002, S 81, 107 ff. 5 BAG NZG 2012, 754, 757.

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II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

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heranzuziehen ist.6 Das DrittelbG und das AktG verfolgen unterschiedliche Zwecke. Es kommt also nicht darauf an, ob das herrschende Unternehmen, dh die Obergesellschaft, eine wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft hat, die stark genug ist, um die ernste Besorgnis zu begründen, der Aktionär könnte um ihretwillen seinen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.7 Es reicht vielmehr aus, wenn die Obergesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen geführt wird. Voraussetzung eines Wahlrechts ist, dass das Konzernunternehmen unter der ein- 5 heitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst ist (§ 18 Abs 1 Satz 1 AktG). Dies ist zum einen der Fall, wenn zwischen den beiden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG besteht, oder wenn das Konzernunternehmen in das herrschende Unternehmen gemäß § 319 AktG eingegliedert ist (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG). Die einheitliche Leitung wird in diesen beiden Konstellationen unwiderleglich vermutet.8 Ferner wird von einem abhängigen Unternehmen vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (§ 18 Abs 1 Satz 3 AktG). Als abhängige Unternehmen begreift § 17 Abs 1 AktG rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs 2 AktG). Die Abhängigkeit kann auch gegenüber zwei Müttern bestehen.9 Dann nehmen die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl der Aufsichtsräte in beiden Müttern teil.10 Die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs haben also ein auf die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives Wahlrecht.11 Die in § 18 Abs 1 Satz 3 AktG normierte Vermutung einheitlicher Konzernleitung 6 im Falle der Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses ist im Unterschied zu derjenigen nach § 18 Abs 1 Satz 2 AktG widerleglich. Das herrschende Unternehmen muss für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik darlegen und beweisen, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden.12 Nach der Rechtsprechung des BAG muss feststehen, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, die die Ausübung einheitlicher Leitung ermöglichen, nicht zu diesem Zweck einsetzt und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig entsprechend dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Vereinzelte Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens schließen es aber nicht aus, dass die Konzernvermutung widerlegt ist.13 Die Vermutung kann widerlegt werden, indem das herrschende mit dem abhängigen Unternehmen einen Entherrschungs-

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6 Ebenso HH/Habersack § 2 Rn 6 (unter Bezugnahme auf die Erl zu § 5 MitbestG Rn 16). S auch die Erl zu § 5 MitbestG Rn 5. 7 So die Formel nach BGHZ 69, 334, 337; std Rspr zum Konzerngesellschaftsrecht, vgl Raiser/Veil KapGesR § 59 Rn 4 ff. 8 Da § 2 Abs 1 insgesamt auf § 18 Abs 1 AktG verweist, ist auch die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 Satz 3 AktG anzuwenden. Vgl BAG NZG 2012, 754, 757; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 12. 9 Statt aller K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 45 ff. 10 Vgl BAG NZG 2013, 876, 878 ff.; BAG AP Nr 20 zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 10; HWK/Seibt § 2 Rn 8. S auch die Erl zu § 5 MitbestG Rn 25 ff. 11 BAG NZG 2013, 876, 879; bestätigt durch BAG v 14.8.2013 – 7 ABR 46/11, abrufbar unter www.juris.de, Rn 25. AA Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f. 12 Vgl BAG NZG 2012, 754, 758. 13 Vgl BAG NZG 2012, 754, 758; zu § 5 Abs 1 MitbestG BayOblG NZG 2002, 579, 581.

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vertrag schließt14 und plausibel darlegt, den Vertrag zu praktizieren, also dem abhängigen Unternehmen keine Vorgaben zu machen. Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 aufgeführten 7 Rechtsformen haben und verpflichtet sein, den Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte nach Maßgabe des DrittelbG zu gewähren. Es muss also entweder in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer haben oder aber eine Altgesellschaft im Sinne von § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2, Nr 2 Satz 2 sein. Auch darf es kein sogenanntes Tendenzunternehmen im Sinne von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1, Satz 2 sein. In Betracht kommt, dass das herrschende Unternehmen die erforderliche Schwellenzahl von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ausschließlich durch Zurechnung gemäß § 2 Abs 2 erreicht. Dann besteht also ein Wahlrecht der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen auch dann, wenn das herrschende Unternehmen selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt. 8 § 2 Abs 1 sieht ein Wahlrecht von Arbeitnehmern der abhängigen Konzernunternehmen vor. Welche Rechtsform diese haben, ist ebenso wie bei § 5 MitbestG irrelevant. Es sind also Arbeitnehmer eines Unternehmens wahlberechtigt, die bereits aufgrund der Rechtsform ihres Unternehmens keinen mitbestimmten Aufsichtsrat haben, wie beispielsweise Arbeitnehmer einer Personengesellschaft, GmbH & Co. KG, SE und einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz in Deutschland.15 Sollte das abhängige Unternehmen einen mitbestimmten Aufsichtsrat haben, ändert dies am Wahlrecht der Arbeitnehmer nichts. Es sind auch die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens wahlberechtigt, wenn dieses der Montanmitbestimmung unterliegt, das herrschende Unternehmen aber weder vom Anwendungsbereich des MitbestG noch des MontanMitbestG erfasst wird.16 Das Wahlrecht besteht schließlich auch für solche Arbeitnehmer, die in einem abhängigen Unternehmen beschäftigt sind, das aufgrund der in § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 vorgesehenen Privilegien für sogenannte Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat hat.17 Allerdings muss das herrschende Unternehmen in diesem Fall dem DrittelbG unterliegen (s Rn 5). 9

b) Konzern im Konzern und Gemeinschaftsunternehmen. In mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmer einer Enkelin neben einem Wahlrecht in ihrem eigenen Unternehmen und in der Konzernmutter auch ein Wahlrecht zum Aufsichtsrat in der zwischen Mutter und Enkelin stehenden Tochter haben. Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 ergibt sich keine Antwort auf die Frage. Mit ihr ist das Problem des Konzerns im Konzern angesprochen. Es tritt auch bei den anderen Mitbestimmungsregimen auf. Zu § 5 Abs 1 MitbestG bejaht die hM zu Recht die Möglichkeit des Konzerns im Konzern.18 Für den Geltungsbereich des DrittelbG ist die Frage nicht anders zu entscheiden. 19 Denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stufen ausgeübt werden. Es ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und der Subsumtion, ob auf einer Konzernzwischenstufe tatsächlich unternehmerische Leitungsentscheidungen getroffen werden. Praktisch von Bedeutung sind die Grundsätze des Konzerns im Konzern vor allem in den Konstellationen, in denen die Obergesell-

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14 WKS/Kleinsorge § 12 Rn 12. Vgl zum Entherrschungsvertrag und seiner Tauglichkeit, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen, OLG Köln AG 1993, 86, 87; LG Mainz AG 1991, 30, 32; K. Schmidt/ Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 60 ff. 15 HH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 4. 16 BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952; HH/Habersack § 2 Rn 7. 17 HH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 5. 18 S § 5 MitbestG Rn 22 ff. 19 Ebenso HH/Habersack § 2 Rn 9; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 19 f.; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 7.

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II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

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schaft aufgrund ihrer Rechtsform, ihres ausländischen Satzungssitzes oder ihrer Eigenschaft als Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat hat. Obwohl das DrittelbG keine Vorschrift wie § 5 Abs 3 MitbestG vorsieht, kann es unter Heranziehung der Grundsätze des Konzerns im Konzern zur Bildung einer Teilkonzernspitze kommen.20 Anders als bei § 5 Abs 3 MitbestG21 muss allerdings die Tochter tatsächlich Konzernleitung ausüben. Andernfalls besteht kein Wahlrecht der Arbeitnehmer einer Konzernenkelin zum Aufsichtsrat der Konzerntochter. Zweifelhaft ist im Falle einer GmbH & Co. KG, ob die Arbeitnehmer der KG berech- 10 tigt sind, an der Wahl des Aufsichtsrats der GmbH (oder uU auch an der Wahl des Aufsichtsrats des Mehrheitsgesellschafters der als Komplementärin fungierenden GmbH) teilzunehmen. Die Frage stellt sich allerdings mangels einer Zurechnung analog § 4 MitbestG22 nur, wenn die GmbH (bzw ihre Mehrheitsgesellschafterin) mehr als 500 Arbeitnehmer hat, eine Altgesellschaft (s § 1 Rn 5) ist oder ihr gemäß § 2 Abs 2 die Arbeitnehmer der KG zuzurechnen sind. Sie muss zunächst mit Rücksicht darauf beantwortet werden, dass § 2 Abs 1 ein herrschendes Unternehmen verlangt. Zwar ist eine KomplementärGmbH nach konzerngesellschaftsrechtlichem Verständnis kein „Unternehmen“ im Sinne der §§ 15 ff. AktG, denn sie hat keine anderweitigen unternehmerischen Bindungen.23 Doch hat sich im Mitbestimmungsrecht die Auslegung durchgesetzt, dass der Begriff des Unternehmens (anders als im Gesellschaftsrecht) keine eigenständige Abgrenzungsfunktion hat. Es genügt, wenn die Obergesellschaft eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen hat (s Rn 7). Dies ist bei einer GmbH der Fall. Sodann sind zur Beantwortung der Frage die konkret getroffenen gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen heranzuziehen und mit Blick darauf zu analysieren, ob die Komplementär-GmbH die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses hat. Bei einer gesetzestypischen GmbH & Co. KG ergibt sich die Abhängigkeit aus den gesellschaftsrechtlichen Herrschaftsmöglichkeiten der Komplementär-GmbH.24 Die Geschäftsführung ist alleinige Angelegenheit der Komplementärin, da die Kommanditisten gem § 164 Satz 1 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Wenn die KG in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführt wird, die nur einen einzigen Komplementär hat, genügt deshalb für die Abhängigkeit die mehrheitliche Beteiligung an der Komplementär-GmbH.25 2. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 erfüllt, haben die Arbeit- 11 nehmer des abhängigen Konzernunternehmens ein aktives und passives Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Das aktive Wahlrecht umfasst das Recht auf Unterstützung oder Aufstellung von Wahlvorschlägen (§ 6), das Anfechtungsrecht (§ 11 Abs 2 Nr 1) und das Antragsrecht gemäß § 12 Abs 1. Das aktive Wahlrecht steht lediglich den Arbeitnehmern mit Inlandsbezug zu. Diese müssen die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. Die Arbeitnehmer des herrschenden und des abhängigen Unternehmens sind im 12 gleichen Maße passiv wahlberechtigt.26 Insbesondere haben die Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens keinen Anspruch, eine bestimmte Anzahl von Sitzen zu

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20 Vgl ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 7; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 20. 21 S die Erl zu § 5 MitbestG Rn 40 ff. 22 AllgM; vgl HWK/Seibt § 2 Rn 10. 23 Vgl Raiser/Veil KapGesR § 59 Rn 6. 24 Näher K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 67 mwN. 25 Vgl BAG NZG 2012, 754, 757 f. (in dem Fall war eine – den Vorschriften des DrittelbG unterliegende – AG alleinige Gesellschafterin einer GmbH, die ihrerseits Komplementärin einer KG war). 26 AG Wuppertal v 6.9.2011 – 7 BV 36/11, abrufbar unter www.juris.de, Rn 21; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 12; HWK/Seibt § 2 Rn 9.

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besetzen.27 § 2 Abs 1 begreift die Arbeitnehmer des herrschenden und abhängigen Unternehmens als einheitliche Konzernbelegschaft. Die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens gelten bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens als unternehmensangehörige Arbeitnehmer im Sinne von § 4 Abs 2. Sie müssen dazu jedoch die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 – bezogen auf ihr Unternehmen – erfüllen.28 III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern 13

1. Grundsatz der Konzernzurechnung. Die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens werden unter den in § 2 Abs 2 normierten Voraussetzungen dem herrschenden Unternehmen zugerechnet mit der Folge, dass dieses aufgrund der Zurechnung die Schwelle von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern überschreiten kann und dann einen nach den Vorschriften des DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden hat. Die Vorschrift unterscheidet sich in einem wesentlichen Punkt von der Parallelregelung in § 5 Abs 1 MitbestG. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt nur dann, wenn das abhängige Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Beherrschungsvertrag geschlossen hat oder in dieses eingegliedert ist. Die in der Praxis dominierenden Fälle der beteiligungsgestützten (sogenannten faktischen) Abhängigkeit (vgl §§ 17, 16 AktG) führen dagegen nicht zur Zurechnung. Dies erscheint auf den ersten Blick wertungswidersprüchlich, denn in den Fällen der faktischen Abhängigkeit besteht gemäß § 2 Abs 1 ein Wahlrecht der Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Doch kann deshalb schwerlich von einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers gesprochen werden.29 Der Gesetzgeber hat bei der Ausarbeitung des DrittelbG im Jahre 2004 die frühere Rechtslage lediglich fortschreiben wollen.30 § 77a BetrVG 1952 setzte ebenfalls das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder eine Eingliederung des abhängigen Unternehmens in das herrschende Unternehmen voraus. Die Arbeitnehmer faktisch abhängiger Unternehmen waren dem herrschenden Unternehmen also nicht zuzurechnen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzgeber im Jahre 2004 die Frage planwidrig übersehen hat. Da der Wortlaut des § 2 Abs 2 eindeutig ist, sind die Arbeitnehmer faktisch abhängiger Unternehmen dem herrschenden Unternehmen nicht zuzurechnen.31 Dass sich die steuerrechtlichen Hintergründe für den Abschluss von Unternehmensverträgen geändert haben und weder der Beherrschungsvertrag noch die Eingliederung Voraussetzung für die Anerkennung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft sind, ist für die Frage der Anwendbarkeit des DrittelbG irrelevant.32 Schließlich kommt auch eine Zurechnung von Arbeitnehmern eines gemeinsamen Betriebs mangels Rechtsgrundlage im DrittelbG nicht in Betracht.33

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27 BAG Nr 24 zu § 76 BetrVG 1952 (Aufgabe der gegenteiligen früheren Rspr); BAG Nr 25 zu § 76 BetrVG 1952. 28 HH/Habersack § 2 Rn 11; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 24; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 13. 29 So aber Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067. 30 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f. 31 Ebenso OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967; KG NZG 2007, 913, 914; OLG Hamburg DB 2007, 2764 f.; Seibt NZA 2004, 767, 770; Deilmann NZG 2005, 660; HH/Habersack § 2 Rn 1, 13; HWK/Seibt § 2 Rn 10; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 5, 27; Habersack AG 2007, 641, 649; vgl ferner zur früheren inhaltsgleichen Regelung in § 77a BetrVG 1952 BayObLG, ZIP 1993, 263, 264 f.; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548. AA Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067; Trittin/Gilles RdA 2011, 49 f. 32 HM; vgl OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 669; OLG Hamburg v 29.10.2007 – 11 W 27/07; KG NZG 2007, 913, 914 f.; HH/Habersack § 2 Rn 1; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 29. AA Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 49; Boewer/ Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067. 33 OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 670.

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III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern

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2. Voraussetzungen a) Bestehen eines Beherrschungsvertrags. Die Arbeitnehmer eines abhängigen 14 Unternehmens werden dem herrschenden Unternehmen zugerechnet, wenn zwischen beiden ein Beherrschungsvertrag besteht. Dieser ist in § 291 Abs 1 AktG legaldefiniert. Ein Beherrschungsvertrag ist ein Vertrag, durch den eine Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt.34 Als Beherrschungsvertrag sind insbesondere auch sogenannte Teilbeherrschungsverträge und atypische Beherrschungsverträge anzusehen.35 Diese Arten eines Beherrschungsvertrages begründen ebenfalls eine Zurechnung der Arbeitnehmer gemäß § 2 Abs 2. Bei sogenannten fehlerhaften Beherrschungsverträgen36 und verschleierten bzw verdeckten Beherrschungsverträgen37 kann nicht anders entschieden werden. Dagegen reicht der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages im Sinne von § 291 Abs 1 AktG (auch bei alleinigem Anteilsbesitz) nicht aus, um eine Zurechnung von Arbeitnehmern zu begründen, weil das herrschende Unternehmen durch diesen Vertrag nicht das Recht erhält, die abhängige Gesellschaft wirtschaftlich in seinen Unternehmensverbund zu integrieren.38 Ob im Beherrschungsvertrag das Weisungsrecht eingeschränkt ist, wie dies beispielsweise im Bank- und Versicherungskonzern häufig geschieht,39 um bestimmten aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu genügen, ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs 2 irrelevant.40 Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsfor- 15 men haben (s oben Rn 7). Welche Rechtsform das abhängige Unternehmen hat, ist dagegen für die Zurechnung der Arbeitnehmer irrelevant. § 2 Abs 2 ist nicht nur dann anwendbar, wenn Vertragspartner eine AG oder KGaA ist.41 Zwar sieht § 291 AktG als tauglichen Vertragspartner eines Beherrschungsvertrags nur die AG und KGaA vor. In Betracht kommen aber auch eine GmbH, GbR, OHG, KG einschließlich einer GmbH & Co. KG, eine SE sowie eine Auslandsgesellschaft mit Verwaltungssitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.42 Es ist anerkannt, dass diese Gesellschaften einen Beherrschungsvertrag schließen können.43 Schwierig zu beurteilen sind Konstellationen, in denen ein abhängiges Unterneh- 16 men durch eine Kombination statutarischer (dh gesellschaftsvertraglicher) und unternehmensvertraglicher Abreden gebunden wird. Die Rechtsprechung tendiert dazu, in diesen Fällen eine Zurechnung der Arbeitnehmer abzulehnen.44 Im Ausgangspunkt ist

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34 Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 4 ff., 110 ff. 35 Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 23 f., 26 ff. 36 Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 61 ff. 37 Vgl hierzu die Fälle OLG München ZIP 2008, 1330 und OLG Schleswig WM 2008, 2253; Spindler/Stilz/ Veil AktG § 291 Rn 69 ff. 38 OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548 zu § 77a BetrVG 1952 aF; HH/Habersack § 2 Rn 13a; ErfKomm/ Oetker § 2 Rn 16. 39 Näher Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 5a. 40 Ebenso HH/Habersack § 2 Rn 13a bezüglich eines Teilbeherrschungsvertrags und Einschränkungen gem § 7a Abs 4 EnWG. 41 WKS/Kleinsorge § 2 Rn 32; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 15. 42 HH/Habersack § 2 Rn 13; Deilmann NZG 2005, 660; vgl auch zur Vorgängerregelung BayObLG ZIP 1993, 263, 264. 43 Vgl zur GmbH BGHZ 103, 1, 4 f.; 105, 324, 331; 116, 37; zu Personengesellschaften Raiser/Veil KapGesR § 62 Rn 11 ff. Ob eine SE einen Beherrschungsvertrag schließen kann, war zunächst str (ablehnend Hommelhoff AG 2003, 179, 182 f.), wird inzwischen aber anerkannt, vgl Habersack ZGR 2003, 724, 731 ff.; Veil WM 2003, 2169, 2172 f. 44 Vgl BayObLG ZIP 1993, 263, 264; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 548; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966 (der Beherrschungsvertrag war bereits beendet); ebenso ErfKomm/Oetker § 2 Rn 16; HH/Habersack § 2 Rn 13; HWK/Seibt § 2 Rn 11.

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Arbeitnehmer, Betrieb

zugrunde zu legen, dass weder ein gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht des Mehrheits- bzw. des alleinigen Gesellschafters der GmbH noch Personenidentität auf der Ebene der Geschäftsleitung ausreichen, um eine Zurechnung der Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 zu begründen.45 Das Weisungsrecht gewährt dem Mehrheitsgesellschafter lediglich die Möglichkeit, seine Vorstellungen zur Unternehmenspolitik – uU gegen den Willen von Minderheitsgesellschaftern – durchzusetzen. Wenn allerdings zusätzlich ein Betriebsüberlassungs- oder Betriebspachtvertrag im Sinne von § 292 Abs 1 Nr 3 AktG zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen geschlossen wurde und der Gesellschaft (dem sog Eigentümerunternehmen) keine Einflussrechte mehr verbleiben,46 kann ein verdeckter Beherrschungsvertrag oder jedenfalls eine fusionsähnliche Verbindung vorliegen. Dann kann ausahmsweise aus Gründen des Umgehensschutzes eine Zurechnung nach § 2 Abs 2 zu bejahen sein (s auch Rn 14). 17

b) Eingliederung des abhängigen Unternehmens. Die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens sind schließlich auch dann dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. § 2 Abs 2 nimmt insoweit Bezug auf die in den §§ 319 ff. AktG geregelte Eingliederung, welche nur zwischen Aktiengesellschaften in Betracht kommt. Die Eingliederung ist die stärkste Form der Konzernintegration im Recht der Aktiengesellschaft. Sie kommt heute in der Konzernrechtspraxis kaum noch vor.

§3 Arbeitnehmer, Betrieb Arbeitnehmer, Betrieb Arbeitnehmer, Betrieb DrittelbG § 3 Veil (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. (3) 1Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. 2Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrtschiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. 3Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. 45

I. II.

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Übersicht Vorbemerkungen | 1 Begriff des Arbeitnehmers | 3

III. IV.

Begriff des Betriebs | 7 Sonderregeln für Schiffe | 8

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

Die Vorschrift definiert in Abs 1 den Begriff des Arbeitnehmers. Dies ist zunächst für den Kreis der unter das Gesetz fallenden Gesellschaften von Bedeutung, da § 1 Abs 1 für ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer verlangt, dass die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Sodann ist der Begriff des Arbeitnehmers für das in § 2

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HH/Habersack § 2 Rn 13a; WKS/Kleinsorge § 2 Rn 33; LG Berlin ZIP 2007, 424 ff. Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 128 ff.

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II. Begriff des Arbeitnehmers

DrittelbG § 3

Abs 1 normierte aktive und passive Wahlrecht relevant. Zweitens regelt die Vorschrift in Abs 2 den Begriff des Betriebs. Diese Bestimmung hat keinen Vorläufer im BetrVG 1952. Der Gesetzgeber führte sie mit dem 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat in das DrittelbG ein, um den Anwendungsbereich des Gesetzes klarer zu fassen.1 § 3 sieht keine eigene Definition der Begriffe Arbeitnehmer und Betriebe vor, son- 2 dern verweist wie die Parallelnorm § 3 MitbestG auf die entsprechenden Definitionen im BetrVG. Im Folgenden kann daher weitgehend auf die Erläuterungen zu § 3 MitbestG verwiesen werden. II. Begriff des Arbeitnehmers II. Begriff des Arbeitnehmers Hinsichtlich des Begriffs des Arbeitnehmers verweist § 3 Abs 1 ebenso wie § 3 Mit- 3 bestG auf § 5 Abs 1 BetrVG. Zwar nimmt § 3 Abs 1 anders als die Parallelregelung im MitbestG nicht Bezug auf § 5 Abs 2 BetrVG. Daraus folgt jedoch nicht, dass die in § 5 Abs 2 BetrVG aufgeführten Personen als Arbeitnehmer zu begreifen wären. Voraussetzung für die Annahme der Arbeitnehmerschaft ist grundsätzlich erstens das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber und zweitens die Eingliederung in den Betrieb. Ob diese Voraussetzungen bei Leiharbeitnehmern erfüllt sind, ist zweifelhaft. Die 4 mitbestimmungsrechtliche Literatur verneinte die Frage zunächst. Bei einem Leiharbeitnehmer sei jedenfalls die erste Voraussetzungen nicht erfüllt, so dass sie nicht als Arbeitnehmer iSd DrittelbG anzusehen seien. 2 Die obergerichtliche Rechtsprechung lehnte es ebenfalls ab, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten zu berücksichtigen.3 Diese Judikatur ist aufgrund der zum 1.4.2017 in Kraft getretenen Reform des AÜG nicht mehr relevant. Festzuhalten ist zunächst, dass ein Arbeitsvertrag nur zwischen dem verleihenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, nicht aber mit dem Entleiher (§ 1 AÜG). Die Mitbestimmungsrechte sind aber spezialgesetzlich in § 14 AÜG geregelt. Nach Abs 1 bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Leiharbeitnehmer sind gem Abs 2 Satz 1 der Vorschrift bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat im Entleiherunternehmen und bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen im Entleiherbetrieb nicht wählbar. Allerdings können Leiharbeitnehmer nach Abs 2 Satz 5 mitbestimmungsrechtlich relevant werden: Soweit Bestimmungen des DrittelbG eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen (siehe § 1 Abs 1 Nr 1, 2, 3, 4 und 5), sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherunternehmen zu berücksichtigen. Soweit die Anwendung des DrittelbG eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern erfordert, sind Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen gem Abs 2 Satz 6 aber nur zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Diese Mindesteinsatzdauer ist nach der Auslegung des BGH nicht arbeitnehmerbezogen, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen.4 Es kommt also darauf an, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit auch wechselnden Leitharbeitnehmern besetzt

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1 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. 2 HWK/Seibt § 3 Rn 2. 3 Vgl OLG Hamburg AG 2014, 588, 589; OLG Düsseldorf AG 2014, 616 f.; ebenso Lunk NZG 2014, 778 ff. 4 BGH v 20.8.2019 – II ZB 21/18.

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DrittelbG § 3

Arbeitnehmer, Betrieb

sind. Nach Ansicht des BGH ist es unerheblich, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend sei, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolge, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend sei wie ein Stammarbeitsplatz.5 Bei Bestehen von Doppelarbeitsverhältnissen sind die betreffenden Arbeitnehmer 5 für die Frage, ob die erforderliche Mindestarbeitnehmerzahl erfüllt ist (vgl § 1 Rn 15), bei jedem Unternehmen, zu dem ein Beschäftigungsverhältnis besteht, mitzuzählen.6 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Begriff des Arbeitnehmers wird auf die Erläuterung zu § 3 MitbestG verwiesen. 6 Im Unterschied zu § 3 MitbestG werden leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG verstanden. Daraus folgt, dass sie weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht bezüglich der Vertreter der Arbeitnehmer in einem nach den Vorschriften des DrittelbG gebildeten Aufsichtsrat haben.7 Ein leitender Angestellter kann allein nach Maßgabe von § 4 Abs 2 Satz 2 als nicht unternehmensangehöriger Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt werden.8 Ferner sind leitende Angestellte bei der Zurechnung nach § 2 Abs 2 nicht zu berücksichtigen. Die unterschiedliche Rechtslage nach DrittelbG auf der einen und MitbestG sowie MitbestErgG auf der anderen Seite überzeugt nicht.9 Angesichts des klaren Wortlauts des § 3 Abs 1 kann aber nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffen. Es besteht rechtspolitischer Handlungsbedarf. Hinsichtlich des Begriffs des leitenden Angestellten ist auf die Erläuterung zu § 3 MitbestG zu verweisen.10 III. Begriff des Betriebs III. Begriff des Betriebs 7

§ 3 Abs 2 legt ebenso wie § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestG fest, dass der Begriff des Betriebs sich nach den Vorschriften des BetrVG bestimmt. Mit dem Verweis auf § 4 Abs 2 BetrVG hat der Gesetzgeber klarstellen wollen, dass die Neuregelung über Betriebsteile und Kleinstbetriebe auch für das DrittelbG Anwendung findet.11 Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf § 3 MitbestG zu verweisen.12

IV. Sonderregeln für Schiffe IV. Sonderregeln für Schiffe Der Betriebsbegriff für Seeschiffe ist in § 3 Abs 1 eigenständig definiert. Die Vor8 schrift stimmt wörtlich mit ihrer Parallelvorschrift § 34 Abs 1 MitbestG überein. Auch die Definition des Begriffs der Schiffe (§ 3 Abs 3 Satz 1 und 2) entspricht der Parallelregelung in § 34 Abs 2 MitbestG.

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5 BGH v 20.8.2019 – II ZB 21/18. 6 HWK/Seibt § 3 Rn 3. 7 Vgl OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966. 8 Vgl HH/Henssler § 3 Rn 4; WKS/Kleinsorge § 3 Rn 3; Huke/Prinz BB 2004, 2635; vgl auch OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967. 9 Zu Recht kritisch HH/Henssler § 3 Rn 5 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); WKS/Kleinsorge § 3 Rn 4; Lunk/Hinrichs NZA 2007, 773 f. 10 S dort Rn 22 ff. 11 Vgl Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. 12 S dort Rn 47.

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Zusammensetzung

DrittelbG § 4

ZWEITER TEIL neue rechte Seite! Aufsichtsrat §4 Zusammensetzung Zusammensetzung Zusammensetzung DrittelbG § 4 Veil (1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. (2) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. 2Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. (3) 1Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. 3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein. https://doi.org/10.1515/9783110693126-009 I. II.

III.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Zahl der Arbeitnehmervertreter 1. Größe des Aufsichtsrats | 3 2. Drittelparitätische Besetzung | 8 Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter

1.

IV.

Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit | 11 2. Wählbarkeitsvoraussetzungen | 13 Verhältnis von Frauen und Männern | 14

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen Die Vorschrift ordnet in Abs 1 die drittelparitätische Zusammensetzung des Auf- 1 sichtsrats an und bestimmt in Abs 2 das Verhältnis zwischen unternehmensangehörigen und nicht unternehmensangehörigen Arbeitnehmern im Aufsichtsrat. Ferner sind in Abs 3 die Anforderungen an die Person des Arbeitnehmervertreters normiert. Schließlich ist Abs 4 darum bestrebt, Männer und Frauen gleich zu behandeln. Die in § 4 getroffenen Regelungen entsprechen größtenteils der Rechtslage nach § 76 2 BetrVG 1952. Allerdings waren nach alter Rechtslage die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter nicht ausdrücklich geregelt. Die hierzu getroffene Neuregelung in Abs 3 entspricht § 7 Abs 3 MitbestG. Neu gefasst wurde Abs 4. Der Gesetzgeber wollte den Anwendern eine praktikable Sollregelung an die Hand geben, die auf das tatsächliche mengenbezogene Geschlechterverhältnis im Unternehmen abstellt.1

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1 Begr RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12.

451 https://doi.org/10.1515/9783110693126-009

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Zusammensetzung

II. Zahl der Arbeitnehmervertreter II. Zahl der Arbeitnehmervertreter 1. Größe des Aufsichtsrats. Das DrittelbG schreibt im Unterschied zu § 7 MitbestG keine bestimmte Größe des Aufsichtsrats vor. Daher sind die entsprechenden, für die jeweiligen Rechtsformen vorgesehenen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften heranzuziehen. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder einer AG ergibt sich aus § 95 AktG. Nach Satz 1 der Vorschrift besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann nach Satz 1 eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Allerdings muss nach Satz 3 die Zahl durch drei teilbar sein, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. Dies wird beim DrittelbG relevant (s § 1 Rn 2 zur Dreiteilbarkeitsvorgabe). Ferner ist zu beachten, dass § 95 Satz 4 AktG Höchstzahlen der Aufsichtsratsmitglieder abhängig vom Grundkapital der Gesellschaft festlegt: Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 1,5 Mio Euro neun, von mehr als 1,5 Mio Euro fünfzehn und von mehr als 10 Mio Euro einundzwanzig. Bei Gesellschaften, für die das DrittelbG gilt, muss der Aufsichtsrat gem § 96 AktG aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer bestehen. Diese Vorgaben gelten für den gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 obligatorisch zu bildenden Aufsichtsrat einer GmbH entsprechend (s § 1 Rn 23). Der Aufsichtsrat eines VVaG besteht gemäß § 189 Abs 1 Satz 1 VAG ebenfalls aus drei Personen. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Die Zahl muss auch durch drei teilbar sein (§ 189 Abs 1 Satz 2 VAG). Bei der Festlegung der Größe des Aufsichtsrats sind die Satzungsgeber wiederum nicht völlig frei. Denn die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt einundzwanzig (§ 189 Abs 1 Satz 3 VAG). Der Aufsichtsrat einer Genossenschaft besteht, sofern nicht die Satzung eine höhere Zahl festsetzt, aus drei von der Generalversammlung zu wählenden Personen (§ 9 Abs 1 Satz 1 GenG). Die Satzung einer Genossenschaft kann grundsätzlich eine feste Anzahl oder eine Höchstzahl zu wählender Aufsichtsratsmitglieder vorsehen.2 Anders als das AktG und das VAG schreibt § 36 GenG keine Höchstzahl vor. Allerdings begrenzt § 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 den Gestaltungsspielraum durch die Vorgabe, dass das Statut nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen kann. Wenn die Satzung keine exakte Anzahl zu bestellender Aufsichtsratsmitglieder bestimmt, muss vor der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ein Beschluss der Generalversammlung über die konkrete Anzahl der zu besetzenden Aufsichtsratspositionen eingeholt werden.3 Soweit das Gesellschaftsstatut es zulässt, kann es sich für die Satzungsgeber im Einzelfall empfehlen, eine höhere Mitgliederzahl festzulegen.4 In jedem Fall muss die Satzung aber die genaue Anzahl der Mitglieder festlegen (s aber Rn 6 zur Genossenschaft). Die Angabe von Mindest- oder Höchstzahlen ist für eine AG, eine GmbH und einen VVaG nicht ausreichend.5 2. Drittelparitätische Besetzung. Der Aufsichtsrat muss gemäß § 4 Abs 1 zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Bezugsgröße ist die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, die der Aufsichtsrat der betreffenden Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut, dh den für die Gesellschaft geltenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts, hat. Die Arbeitnehmervertreter werden also nicht hinzugerechnet. Hat beispielsweise der

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Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG § 36 Rn 2. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG § 36 Rn 2. Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 15. ErfKomm/Oetker § 4 Rn 3; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 15.

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III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter

DrittelbG § 4

Aufsichtsrat einer AG eine Größe von drei Mitgliedern, so sind die Arbeitnehmer berechtigt, ein Aufsichtsratsmitglied zu bestimmen. Wenn der Aufsichtsrat eine Größe von zwölf Mitgliedern hat, bestimmen die Arbeitnehmer vier Mitglieder. Die Satzungsgeber können das gesetzlich vorgesehene drittelparitätische Verhältnis 9 zwischen Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht zu Lasten der Arbeitnehmer modifizieren. Solche Satzungsbestimmungen sind nichtig.6 Dies gilt auch für eine Satzungsbestimmung, nach der der Aufsichtsrat bei Ausscheiden eines Mitglieds für die restliche Wahlperiode aus den verbleibenden Mitgliedern besteht.7 Es ist schließlich auch nicht möglich, das drittelparitätische Verhältnis durch Tarifverträge herabzusenken.8 Eine andere Frage ist es, ob das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert werden kann. Dies muss für jede Rechtsform gesondert beurteilt werden. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob für die jeweilige Rechtsform Satzungsfreiheit besteht9 (s hierzu § 1 Rn 26). Rechtlich zulässig ist es, die Größe des Aufsichtsrats nachträglich zu verringern, 10 sofern das Gesellschaftsstatut dies zulässt. Dies bedeutet, dass die Satzungsgeber die gesetzlich vorgesehene Mindestzahl der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten haben. Diese Verringerung wird nicht bereits mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister wirksam, sondern erst zum Ende der regulären Amtszeit des Aufsichtsrats.10 In einem solchen Fall ist das Verfahren nach §§ 97 ff. AktG zu beschreiten.11 Solange die Bekanntmachung nach § 97 AktG erfolgt, hat eine Nachwahl zu erfolgen.12 III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter 1. Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit. Abs 2 legt fest, dass in bestimm- 11 ten Konstellationen die Arbeitnehmervertreter Unternehmensangehörige sein müssen. Dies gilt zunächst, wenn ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer zu wählen ist. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der Gesellschaft drei Mitglieder hat. Sodann ist das Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit zu beachten, wenn zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der Gesellschaft sechs Mitglieder hat. Wenn mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind, müs- 12 sen gemäß § 4 Abs 2 Satz 2 mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Daraus folgt, dass auch ein nicht im Unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer oder ein leitender Angestellter,13 aber auch ein Gewerkschaftsvertreter, Leiharbeitnehmer, Arbeitnehmer ausländischer Konzerntöchter oder Repräsentant eines Europäischen Betriebsrats14 gewählt werden kann (nicht muss). Es ist aber erforderlich, dass sie von einer vorschlagsberechtigten Person vorge-

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6 HH/Henssler § 4 Rn 10b; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 2. 7 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG 1952. 8 WKS/Kleinsorge § 4 Rn 2. 9 Bejahend zur GmbH und verneinend zur AG daher HH/Henssler § 4 Rn 10 und 10a. 10 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; HH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 5; HWK/Seibt § 4 Rn 3. AA Fuchs/Köstler/Pütz Rn 74. 11 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG 1952; HH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 6. AA OLG Hamburg DB 1998, 1941, 1942; HWK/Seibt § 4 Rn 4. 12 BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG 1952. 13 Begr RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. 14 HH/Henssler § 4 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 10; zur Problematik eines Wahlrechts ausländischer Arbeitnehmer s § 1 MitbestG Rn 22 ff.

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Zusammensetzung

schlagen werden. Die Gewerkschaften sind nicht berechtigt, eigene Kandidaten vorzuschlagen (zum Vorschlagsrecht s § 6). § 4 Abs 2 Satz 2 begnügt sich damit, eine Mindestzahl unternehmensangehöriger Arbeitnehmer zu verlangen. Wenn der Aufsichtsrat aufgrund einer statutarischen Bestimmung eine Größe von mehr als 12 Mitgliedern hat, kann es dazu kommen, dass mehr unternehmensexterne als unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden. In der Praxis scheint es aber kaum vorzukommen, dass ein nach DrittelbG zusammengesetzter Aufsichtsrat 15, 18 oder 21 Mitglieder hat.15 13

2. Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen in Abs 3 sind im Jahre 2004 neu geregelt worden.16 Die Vorschrift entspricht § 7 Abs 3 MitbestG. Unternehmensangehörige sind demnach nur dann als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wählbar, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben, ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 BetrVG erfüllen. Hinsichtlich der Dauer der Unternehmensangehörigkeit werden Beschäftigungszeiten in konzernangehörigen Unternehmen berücksichtigt.17 Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterung zu § 7 Abs 3 MitbestG verwiesen. IV. Verhältnis von Frauen und Männern IV. Verhältnis von Frauen und Männern

Nach Abs 4 sollen Frauen und Männer unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein (entsprechende Regelungen sind in § 36 Abs 3 iVm § 6 Abs 2 Satz 2 SEBG und in § 36 Abs 3 iVm § 6 Abs 2 Satz 2 SCEBG vorgesehen, nicht jedoch im MitbestG). Es ist also die Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen zu ermitteln. Ob diese wahlberechtigt sind, ist für Abs 4 nicht entscheidend. Wenn Arbeitnehmer von Konzernunternehmen gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind, sind bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Arbeitnehmer auch die in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wiederum ohne Rücksicht darauf, ob diese wahlberechtigt sind oder nicht.18 Der Gesetzgeber hat bewusst eine „praktikable“ Soll-Vorschrift geschaffen.19 Sank15 tionen im Falle eines Verstoßes gegen Abs 4 bestehen daher nicht. Insbesondere ist die Wahl nicht wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar oder nichtig.20 Eine wesentlich größere praktische Bedeutung haben die Sonderregelungen, die 16 das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015 mit Wirkung zum 1.5.2016 eingeführt hat und die neben den Anforderungen des § 4 Abs 4 DrittelbG (die nur die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat betreffen) gelten.21 Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das MitbestG, das MontanMitbestG oder 17 das MitbestErgG gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30% aus Frauen und zu

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15 Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067. 16 Begr RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. 17 HH/Henssler § 4 Rn 14; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 30. 18 HH/Henssler § 4 Rn 16; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 37; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 11. 19 Begr RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. 20 Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1068; HH/Henssler § 4 Rn 17; MünchKommAktG/Annuß § 4 Rn 11. 21 Vgl zur Vereinbarkeit beider Regime WKS/Kleinsorge § 4 Rn 52.

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Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

DrittelbG § 5

mindestens 30% aus Männern zusammen (§ 96 Abs 2 AktG). Diese fixe Quote gilt aber nicht für Gesellschaften, die dem DrittelbG unterliegen. Ein weiterer Ansatz zur Förderung des Anteils weiblicher Führungskräfte ist die 18 Verpflichtung für Aufsichtsräte und Vorstände von mitbestimmten oder börsennotierten Gesellschaften, Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils und Fristen zu deren Erreichung in Aufsichtsrat, Vorstand und den obersten Managementebenen festzulegen (§ 76 Abs 4 und § 111 Abs 5 AktG). Anders als bei der fixen Geschlechterquote (Rn 16) haben Verstöße keine Nichtigkeitsfolgen. Vielmehr soll durch Transparenz in der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f Abs 2 Nr 5 HGB) die Erfüllung sichergestellt werden, dass die festgelegten Zielgrößen erreicht werden. Die Vorgaben über die Zielgrößen bezüglich des Aufsichtsrats gelten für Gesellschaf- 19 ten, die dem DrittelbG unterliegen. Sie betreffen den Aufsichtsrat einer AG (§ 111 Abs 5 Satz 1 und 3 AktG), einer GmbH (§ 52 Abs 2 GmbHG), einer KGaA (§ 287 Abs 3 iVm § 111 Abs 5 S 1 und 3 AktG), eines VVaG (§ 189 Abs 3 Satz 1 VAG iVm § 111 Abs 5 Satz 1 und 3 AktG) und einer eingetragenen Genossenschaft (§ 9 Abs 3 GenG). Voraussetzung ist, dass die betreffende Gesellschaft einen nach den Vorschriften des DrittelbG zusammengesetzten Aufsichtsrat hat (sog Relevanz des Ist-Zustands).22 Die Zielvorgaben (absolute Zahl oder Prozentsatz) werden durch den Aufsichtsrat 20 festgelegt, in einer GmbH dagegen grundsätzlich durch die Gesellschafterversammlung, es sei denn, diese haben diese Aufgabe dem Aufsichtsrat übertragen (vgl § 52 Abs 2 Satz 1 GmbHG). Es besteht (mit Ausnahme des gesetzlichen Verschlechterungsverbots nach § 111 Abs 5 Satz 2 AktG und § 52 Abs 2 Satz 3 GmbHG) grundsätzlich Freiheit, welche Ziele festgesetzt werden, allerdings ist eine Nullprozent-Vorgabe mit dem Normzweck nicht zu vereinbaren.23

§5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer DrittelbG § 5 Veil (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. (2) 1Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer I. II.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Wahlverfahren 1. Mehrheitswahl | 2 2. Wahlgrundsätze | 3

III.

3. Wahlverfahren | 4 4. Wahlberechtigung | 5 Amtszeit der Arbeitnehmervertreter | 6

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22 Fromholzer/Simons AG 2015, 458; HH/Henssler § 4 Rn 18. AA WKS/Kleinsorge § 4 Rn 51 (auch für Gesellschaften, die gesetzeswidrig keinen mitbestimmten Aufsichtsrat haben). 23 Str; wie hier HH/Henssler § 4 Rn 20; WKS/Kleinsorge § 4 Rn 53. AA Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291; Stüber DStR 2015, 947 ff.

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DrittelbG § 5

Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt in Abs 1 entsprechend der früheren Rechtslage nach § 76 Abs 2 1 BetrVG zunächst die Wahlgrundsätze. Im Unterschied zu früher ist nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass eine Mehrheitswahl erfolgt. Im Übrigen bestimmt sich das Wahlverfahren nach den Regeln der Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG (WODrittelbG) vom 23.6.2004.1 Ferner ist in Abs 1 die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat festgelegt. Abs 2 regelt in Ergänzung zu § 4 Abs 3 die aktive Wahlberechtigung der Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des DrittelbG die betriebsbezogene Formulierung in § 76 Abs 2 Satz 1 BetrVG 1952 durch eine unternehmensbezogene Formulierung ersetzt. II. Wahlverfahren II. Wahlverfahren 2

1. Mehrheitswahl. Das Gesetz ordnet eine Mehrheitswahl der Arbeitnehmervertreter an. Eine Listen- oder Gruppenwahl (Arbeiter und Angestellte) findet nicht statt. Die Arbeitnehmer können eine solche auch nicht einstimmig beschließen.2 Die Ermittlung des Gewählten ergibt sich aus § 19 WODrittelbG: Gewählt sind die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben. Muss der zu Wählende Arbeitnehmer des Unternehmens sein (vgl § 4 DrittelbG), so sind diejenigen Bewerber gewählt, die diese Voraussetzung erfüllen und die meisten Stimmen erhalten haben. Bei Stimmengleichheit entscheidet jeweils das Los.

3

2. Wahlgrundsätze. § 5 Abs 1 schreibt eine allgemeine Wahl vor. Dies bedeutet, dass jeder Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen darf. Allerdings macht § 3 Abs 1 für leitende Angestellte eine Ausnahme. Diese sind nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG zu verstehen, so dass sie weder aktiv noch passiv wahlberechtigt sind. Die Wahl ist ferner geheim. Eine öffentliche Stimmabgabe ist mit diesem Grundsatz nicht zu vereinbaren. Die Stimmabgabe erfolgt durch Abgabe von Stimmzetteln (§ 13 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Ausdruck der geheimen Wahl sind die weiteren Vorgaben, dass der Betriebswahlvorstand geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kennzeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen hat. Die Wahlurne muss vom Betriebswahlvorstand verschlossen und so eingerichtet sein, dass die eingeworfenen Stimmzettel nicht herausgenommen werden können, ohne dass die Urne geöffnet wird (§ 14 Abs 1 Satz 1 und 2 WODrittelbG). Aus dem Grundsatz der gleichen Wahl folgt, dass die Stimme jedes Arbeitnehmers den gleichen Wert hat. Der wahlberechtigte Arbeitnehmer kennzeichnet die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle; er darf nicht mehr Bewerber ankreuzen, als Arbeitnehmervertreter zu wählen sind (§ 13 Abs 2 Satz 5 WODrittelbG). Das Gebot einer unmittelbaren Wahl bedeutet, dass Delegierte in das Wahlverfahren nicht einbezogen sind. Es ist auch nicht möglich, eine Delegiertenwahl zu beschließen.3 Schließlich handelt es sich um eine freie Wahl, auch wenn dies in § 5 Abs 1 nicht ausdrücklich gesagt ist.4 Die Arbeitnehmer sind daher hinsichtlich der Abgabe ihrer Stimmen keinen Weisungen unterworfen.

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BGBl I, 1393. ErfKomm/Oetker § 5 Rn 3; HWK/Seibt § 5 Rn 5. ErfKomm/Oetker § 5 Rn 2. HH/Henssler § 5 Rn 5.

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III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter

DrittelbG § 5

3. Wahlverfahren. Das Wahlverfahren ist im 1. Kapitel der WODrittelbG geregelt.5 4 Die Einleitung erfolgt durch die Mitteilung des Unternehmens, dass Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind (§§ 1 Satz 1, 23, 24 WODrittelbG). Im Anschluss sind die Betriebswahlvorstände zu bilden (§§ 2 Abs 1, 23, 25 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG), die die Wählerlisten erstellen (§§ 4, 23 WODrittelbG). Dem zuständigen Wahlvorstand obliegt die Durchführung der Wahl und die Feststellung des Wahlergebnisses (vgl § 25 WODrittelbG). Wahlberechtigt ist nur, wer in der Wählerliste eingetragen ist (§ 4 Abs 5 WODrittelbG). Es folgt die Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen (vgl §§ 5, 28 WODrittelbG). Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand einzureichen (§ 7 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Hinsichtlich des Wahlvorschlags sind folgende Anforderungen vorgesehen (§ 7 Abs 2 WODrittelbG): Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. In jedem Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Auch sind die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, beizufügen. Die Wahl soll so durchgeführt werden, dass das Wahlergebnis möglichst zwei Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder feststeht (vgl § 1 Satz 3 WODRittelbG). 4. Wahlberechtigung. Die in Abs 2 vorgesehenen (und durch § 2 Abs 1 ergänzten) 5 Regelungen zur Wahlberechtigung entsprechen §§ 10 Abs 2, 18 Satz 1 und 2 MitbestG. Sie betreffen, anders als § 2 Abs 1, ausschließlich die aktive Wahlberechtigung. Aktiv wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben (§ 5 Abs 2 Satz 1), ferner die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen (§ 2 Abs 1). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legaldefiniert. Mit der Verweisung auf § 7 Satz 2 BetrVG in § 5 Abs 2 Satz 2 wird klargestellt, dass auch die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers aktiv wahlberechtigt sind, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt werden.6 Schließlich folgt aus § 3 Abs 1 DrittelbG iVm § 5 Abs 1 BetrVG, dass als Arbeitnehmer ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte) gelten, Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind. Die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs haben ein auf die Aufsichtsräte aller Trägerunternehmen bezogenes aktives Wahlrecht.7 Der Arbeitnehmer muss in die Wählerliste eingetragen sein (s Rn 4). Die Stimmauszählung und Bekanntgabe des Ergebnisses erfolgen nach den §§ 18 ff. WODrittelbG. Gewählt sind die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben (§ 19 Satz 1 WODrittelbG). III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter Die Vertreter der Arbeitnehmer werden gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 für die Zeit gewählt, 6 die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. Diese Regelung entspricht der in § 15 Abs 1 Satz 1 Mit-

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5 Ausführliche Darstellung bei WKS/Kleinsorge § 5 Rn 15 ff. 6 Die Vorschrift entspricht insoweit § 18 MitbestG. S auch die Erl dort Rn 3. 7 BAG NZG 2013, 876, 877 ff.; bestätigt durch BAG v 14.8.2013 – 7 ABR 46/11, abrufbar unter www.juris.de. AA Hohenstatt/Schramm NZA 2010, 846, 847 f.

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bestG getroffenen Regelung. Die Amtsperiode endet gemäß § 102 Abs 1 AktG8 spätestens mit Beendigung der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht eingerechnet. Sie dauert somit höchstens fünf Jahre. Die Amtsperiode kann durch die Satzung oder die Versammlung der Anteilseigner 7 verkürzt werden.9 Zulässig sind meist aus Gründen der Übernahmeprophylaxe vorgesehene gestaffelte Amtszeiten (sog staggered boards).10 Allerdings ist es wegen § 5 Abs 1 Satz 1 unzulässig, für die Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer eine unterschiedliche Amtszeit vorzusehen.11 8 Die Amtszeit beginnt mit der Annahme der Wahl.12 Wenn die Vertreter der Arbeitnehmer früher gewählt werden als die Vertreter der Anteilseigner, beginnt ihr Amt erst mit Ablauf der Hauptversammlung, die die Anteilseignervertreter wählt.13 Das Amt der Arbeitnehmervertreter endet vorzeitig, wenn die Wahl gemäß § 11 WODrittelbG angefochten wird, wenn die Vertreter gemäß § 103 Abs 3 AktG oder gemäß § 12 WODrittelbG abberufen werden oder wenn sie ihre Wählbarkeit verlieren.14

§6 Wahlvorschläge Wahlvorschläge Wahlvorschläge DrittelbG § 6 Veil 1 Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und der Arbeitnehmer. 2Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein. 8

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Übersicht Vorbemerkungen | 1 Berechtigung zu Wahlvorschlägen | 2

I. II.

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III.

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Verfahren | 6

I. Vorbemerkungen I. Vorbemerkungen 1

Die Vorschrift bestimmt in Satz 1 übereinstimmend mit ihrer Vorläuferregelung (§ 76 Abs 3 BetrVG 1952), dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und Arbeitnehmer erfolgt. Diese Aufzählung ist abschließend. Es sind also weder die Gewerkschaften noch der Arbeitgeber vorschlagsberechtigt.1 Aus Satz 2 der Vorschrift ergibt sich ferner ein Unterschriftenquorum für die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer. Diese Regelung entspricht § 76 Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952. Das Vorschlagsverfahren ist im Übrigen in den §§ 7 bis 12, 29 WODrittelbG geregelt. § 14 Abs 2 Satz 5 AÜG findet keine Anwendung, da § 6 auf Wahlberechtigte abstellt.2

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8 Diese Vorschrift gilt gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 entsprechend für die GmbH und gemäß § 35 Abs 3 Satz 1 VAG für den VVaG. 9 ErfKomm/Oetker § 5 Rn 8; HWK/Seibt § 5 Rn 8. 10 HWK/Seibt § 5 Rn 8. AA wohl WKS/Kleinsorge § 5 Rn 92. 11 HH/Henssler § 5 Rn 15; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 8; HWK/Seibt § 5 Rn 8. 12 HH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 7; HWK/Seibt § 5 Rn 9. 13 HH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 7; HWK/Seibt § 5 Rn 9. 14 Ausführlich WKS/Kleinsorge § 5 Rn 96 ff. 1 2

ErfKomm/Oetker § 6 Rn 1; WKS/Kleinsorge § 6 Rn 2. HH/Henssler § 6 Rn 2.

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II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen

DrittelbG § 6

II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen Der Betriebsrat hat nach § 6 Satz 1 das Recht, einen Wahlvorschlag einzureichen. Aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie ihrem Sinn und Zweck folgt, dass jeder im Unternehmen gebildete Betriebsrat vorschlagsberechtigt ist.3 In Unternehmen mit mehreren Betrieben hat auch der Gesamt- und in Konzernen der Konzernbetriebsrat ein jeweils eigenständiges Wahlvorschlagsrecht.4 Allerdings besteht ein Vorschlagsrecht des Konzernbetriebsrats nur, wenn die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind.5 Personalvertretungen des fliegenden Personals (vgl § 117 Abs 2 Satz 1 BetrVG) sind kein Betriebsrat und werden daher nicht als vorschlagsberechtigt angesehen,6 was nach Ansicht des LAG Hamm verfassungswidrig sein soll, weil die Chancengleichheit aller bei der Wahl antretenden Gruppen nicht gewahrt sei.7 Allerdings kann der Problematik, worauf das BVerfG aufmerksam macht, durch eine verfassungskonforme Auslegung begegnet werden,8 so dass auch andere Personalvertretungen als ein Betriebsrat Wahlvorschläge unterbreiten können.9 Voraussetzung für eine wirksame Einreichung des Wahlvorschlags ist, dass dieser auf einem ordentlichen Betriebsratsbeschluss beruht.10 Es müssen also insbesondere die Voraussetzungen des § 33 BetrVG erfüllt sein. Eine bestimmte Mindestunterstützung ist – anders als für das Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer – nicht erforderlich.11 Da das Gesetz keine Vorgaben hinsichtlich des Kandidaten macht, braucht dieser nicht Mitglied des Betriebsrats zu sein.12 Ferner haben die Arbeitnehmer das Recht, einen Wahlvorschlag einzureichen. Dieses Recht steht ihnen zu, wenn sie gemäß § 5 Abs 2 wahlberechtigt sind, dh sie müssen in die Wählerliste eingetragen sein (s die Erläuterung dort Rn 4 f.). Denn aus § 6 Satz 2 folgt, dass die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein müssen. Die Regelung über das Unterschriftenquorum soll der Gefahr einer Stimmenzersplitterung entgegenwirken. Sie ist verfassungskonform. Zwar hat das BVerfG mit Beschluss vom 12.10.2004 ein Unterschriftenquorum für Wahlvorschläge bei Wahlen von

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3 HH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. 4 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; zustimmend HH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. 5 HH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2; HWK/Seibt § 6 Rn 2. 6 HH/Henssler § 6 Rn 4a. 7 LAG Hamm v 14.1.2011 – 13 TaBV 46/10, abrufbar unter www.juris.de. Das BVerfG v 12.2.2014 – 1 BvL 7/11, abrufbar unter www.juris.de, hat darin eine unzulässige Richtervorlage gesehen. Es fehle an einer Auseinandersetzung mit verschiedenen strittigen Fragen, etwa ob der Gesetzgeber das im Flugbetrieb beschäftigte Personal vom Anwendungsbereich des BetrVG ausnehmen dürfe. Ferner habe das vorlegende Gericht jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 Satz 1 DrittelbG nicht hinreichend überzeugend ausgeschlossen. Die Formulierung des § 2 Abs 4 WODrittelbG zwinge nicht dazu, auch bei der Auslegung des § 6 Satz 1 DrittelbG zwischen Betriebsrat und Personalvertretung zu differenzieren. 8 HH/Henssler § 6 Rn 4a; WKS/Kleinsorge § 6 Rn 5. 9 Nunmehr auch LAG Hamm ZIP 2015, 1072: Vorschlagsrecht auch von Betriebsräten vergleichbarer Vertretungen, wie von durch Tarifvertrag gebildeten Presonalvertretungen im Flugbetrieb. 10 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. 11 ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2; HWK/Seibt § 6 Rn 2. 12 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13.

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Arbeitnehmervertretern zum Aufsichtsrat beanstandet.13 Es hatte sich aber nur mit dem Quorum nach § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG auseinandergesetzt und entschieden, dass dieses mittelgroße Gewerkschaften, die einen nicht unerheblichen Teil der Belegschaft vertreten, benachteilige. Anhaltspunkte dafür, dass das Quorum nach § 6 Satz 2 gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßen könnte, sind nicht ersichtlich.14 III. Verfahren III. Verfahren 6

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Die Anforderungen an den Wahlvorschlag sind in § 7 Abs 2 WODrittelbG normiert. So soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Zwingend einzuhalten ist diese Vorgabe nicht. Dies bedeutet, dass ein Vorschlag auch dann gültig ist, wenn weniger Bewerber aufgeführt sind.15 In jedem Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, sind beizufügen. Zu beachten ist, dass ein Bewerber gemäß § 7 Abs 5 WODrittelbG nur auf einem Wahlvorschlag vorgeschlagen werden kann. Jedes vorgeschlagene Ersatzmitglied ist in dem Wahlvorschlag unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung neben dem Bewerber aufzuführen, für den es als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird (§ 8 Satz 1 WODrittelbG). In dem Wahlvorschlag ist kenntlich zu machen, wer als Mitglied und wer als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird (§ 8 Satz 2 WODrittelbG). Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen das Unterschriftsquorum des § 6 Satz 2 erfüllen. Es müssen also ausreichend Wahlberechtigte unterschrieben haben. Die Unterschrift eines Wahlberechtigten zählt nur auf einem Wahlvorschlag (§ 7 Abs 4 Satz 1 WODrittelbG). Wenn kein anderer Unterzeichner des Wahlvorschlags ausdrücklich als Vorschlagsvertreter bezeichnet ist, wird gemäß § 7 Abs 3 Satz 1 WODrittelbG der an erster Stelle Unterzeichnete als Vorschlagsvertreter angesehen. Der Vorschlagsvertreter ist berechtigt und verpflichtet, dem Betriebswahlvorstand gegenüber die zur Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Betriebswahlvorstands entgegenzunehmen (§ 7 Abs 3 Satz 1 WODrittelbG). Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand einzureichen (§§ 7 Abs 1 Satz 2, 29 Satz 1 WODrittelbG). Die Frist beginnt mit dem Tag nach der Bekanntmachung des Wahlausschreibens (§§ 50 WODrittelbG, 187 Abs 1 BGB). Der Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand hat unverzüglich den Wahlvorschlag zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung den Vorschlagsvertreter schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten (§ 9 Abs 2 WODrittelbG). Ob ein Wahlvorschlag ungültig ist, bestimmt sich nach § 10 WODrittelbG. Spätestens eine Woche vor dem ersten Tag der Stimmabgabe macht der Betriebswahlvorstand bzw der Wahlvorstand die gültigen Wahlvorschläge in gleicher Weise bekannt wie das Wahlausschreiben nach § 5 Abs 3 DrittelbG (§ 12 WODrittelbG).

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13 BVerfGE 111, 289. 14 Hess LAG v 5.8.2010 – 9 TaBV 26/10, abrufbar unter www.juris.de; HH/Henssler § 6 Rn 3; WKS/Kleinsorge § 6 Rn 9; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 3; HWK/Seibt § 6 Rn 3. 15 Fuchs/Köstler/Pütz Rn 493; HH/Henssler § 6 Rn 11; WKS/Kleinsorge § 6 Rn 12.

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Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

DrittelbG § 8

§7 Ersatzmitglieder Ersatzmitglieder Veil (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. Das BetrVG 1952 enthielt keine Regelung über die Wahl von Ersatzmitgliedern. Der 1 Gesetzgeber wollte mit der Vorschrift diese Regelungslücke schließen. Die Vorschrift erlaubt es, in jedem Wahlvorschlag für den jeweiligen Bewerber eine Ersatzperson aufzunehmen. Scheidet das Aufsichtsratsmitglied aus, rückt das Ersatzmitglied nach. Nach Abs 1 Satz 2 besteht ein Verbot der Überkreuzkandidatur. Ferner sind Mehrfachbewerbungen als Ersatzmitglied auf konkurrierenden Wahlvorschägen unzulässig (§ 8 Abs 1, § 7 Abs 5 Satz 1 WODrittelbG). § 7 entspricht mit Ausnahme der – für die Mitbestimmung nach DrittelbG entbehrlichen – Regelung zur Wahrung des Verhältnisses zwischen den Arbeitnehmergruppen § 17 MitbestG, so dass auf die Erläuterung zu dieser Vorschrift verwiesen werden kann. Das Gesetz statuiert keine Wählbarkeitsvoraussetzungen für das Ersatzmitglied. 2 Daraus ist aber nicht zu schließen, dass das Ersatzmitglied die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen (s § 4 Rn 13) nicht erfüllen müsste.1 Für das Ersatzmitglied ist insoweit derselbe Zeitpunkt maßgeblich wie für den Hauptkandidaten.2 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats

§8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats DrittelbG § 8 Veil 1 Das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekannt zu machen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet. Im BetrVG 1952 war die Pflicht zur Bekanntmachung der Mitglieder und Ersatzmit- 1 glieder des Aufsichtsrats nicht geregelt. Sie ergab sich erst aus Verweisungen. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Bekanntmachungspflicht nun in § 8 geregelt. Davon zu unterscheiden ist die Bekanntmachung des Wahlergebnisses (vgl hierzu §§ 21 Abs 1, 31 Abs 4 Satz 2 WODrittelbG). § 8 stimmt mit § 19 MitbestG überein, so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird.

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1 So aber ErfKomm/Oetker § 7 Rn 1; HWK/Seibt § 7 Rn 1; wie hier Huke/Prinz BB 2004, 2633, 2635 f.; HH/Henssler § 7 Rn 6; WKS/Kleinsorge § 7 Rn 7. 2 Siehe die Erl zu § 17 MitbestG Rn 2.

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DrittelbG § 9

Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung

§9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 1

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt oder begünstigt werden. 3Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung ergab sich im BetrVG 1952 erst aus einer Verweisung. Der Gesetzgeber hatte sich daher entschlossen, eine eigene Vorschrift in das DrittelbG einzuführen. § 9 entspricht § 26 MitbestG, so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird. 2 Das Begünstigungsverbot nach § 9 Satz 2 ist dagegen in § 26 MitbestG nicht vorgesehen. Vorbild ist § 78 BetrVG. Es erfasst nicht nur Begünstigungen am Arbeitsplatz, sondern auch im privaten Bereich.1 Dies können beispielswiese sachlich nicht gerechtigte Höhergruppierungen oder unentgeltliche Sachzuwendungen (Reisen etc) sein.2 Eine Benachteiligung iSv § 9 Satz 2 liegt in jeder (objektiv zu beurteilenden) Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern vor, die sachlich nicht gerechtfertigt ist.3 Dabei dürfte es vor allem um Arbeitsbedingungen gehen. Die Vorschrift begründet gesetzliche Verbote iSv § 134 BGB. Folglich sind rechtsge3 schäftliche Maßnahmen, die gegen § 9 verstoßen, nichtig. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied kann gem § 823 BGB Schadensersatz beanspruchen. Strafrechtliche Sanktionen bestehen dagegen nicht (anders § 119 BetrVG). 1

Wahlschutz und Wahlkosten

§ 10 Wahlschutz und Wahlkosten DrittelbG § 9 Veil (1) 1Niemand darf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer behindern. 2Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. 1

Die Vorschrift sieht ein Verbot der Behinderung der Wahl vor und legt fest, dass das Unternehmen die Kosten der Wahl trägt. Sie schließt damit Lücken, die nach alter Rechtslage bestanden. § 10 entspricht § 20 BetrVG sowie § 20 MitbestG. Es wird daher auf die Erläuterungen zu § 20 MitbestG verwiesen.

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HH/Henssler § 9 Rn 2; WKS/Kleinsorge § 9 Rn 18. HH/Henssler § 9 Rn 2. WKS/Kleinsorge § 9 Rn 16.

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II. Möglichkeit der Anfechtung

DrittelbG § 11

§ 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer DrittelbG § 11 Veil (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei Wahlberechtigte, 2. die Betriebsräte, 3. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2 Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig.

I. II. III.

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Möglichkeit der Anfechtung | 2 Anfechtungsberechtigung | 3

IV. V.

Anfechtungsantrag und -frist | 4 Rechtsfolgen einer Anfechtung | 5

I. Vorbemerkungen Die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer war im 1 BetrVG 1952 nicht geregelt. Zwar war sie in Rechtsprechung und Literatur anerkannt. Doch wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung aus rechtsstaatlichen Gründen das Anfechtungsrecht gesetzlich ausgestalten.1 Die Vorschrift stimmt weitgehend mit der Parallelregelung des § 22 MitbestG überein, so dass ergänzend auf deren Erl verwiesen wird. II. Möglichkeit der Anfechtung II. Möglichkeit der Anfechtung Das in § 11 Abs 1 normierte Anfechtungsrecht soll eine selbständige gerichtliche 2 Nachprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl gewährleisten.2 Voraussetzung ist, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Als wesentliche Vorschriften sind zwingende Vorschriften und nicht bloße Ordnungsvorschriften zu verstehen.3 Dies entspricht § 22 Abs 1 MitbestG. Es wird daher, insbesondere hinsichtlich möglicher Anfechtungsgründe, auf die dortigen Erläuterungen verwiesen.4 Unterschiedlich ist lediglich der Gegenstand der Anfechtung. § 22 Abs 1 MitbestG ermöglicht die Anfechtung der Wahl der Delegierten. Da das DrittelbG keine Delegiertenwahl vorsieht, hat die Anfechtung die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer zum Gegenstand. Siehe zu den Einzelheiten die Erläuterungen zu § 22 MitbestG.

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1 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 1. 2 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. 3 Vgl BAG NZG 2012, 754, 756; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 4. 4 Ausführlich zu den Anfechtungsgründen auch WKS/Kleinsorge § 11 Rn 4.

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DrittelbG § 11

Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

III. Anfechtungsberechtigung III. Anfechtungsberechtigung In § 11 Abs 2 Satz 1 ist die Anfechtungsberechtigung geregelt. Auch diese Bestimmung 3 entspricht im Wesentlichen der Parallelregelung in § 21 Abs 2 MitbestG. Das Recht wird zunächst (Nr 1) „mindestens drei Wahlberechtigten“, (Nr 2) den Betriebsräten (korrespondierend zu deren Wahlvorschalgsberechtigung) – also auch jeweils dem Gesamt- und Konzernbetriebsrat,5 selbst wenn sie bzw. ein Betriebsrat keinen eigenen Wahlvorschlag eingereicht haben6 – und (Nr 3) dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ – in einer AG der Vorstand, einer KGaA der Komplementär sowie in einer GmbH der Geschäftsführer – eingeräumt. Die Gewerkschaften haben kein Anfechtungsrecht, da sie in § 11 Abs 2 nicht aufgeführt sind.7 Dies gilt auch für Sprecherausschüsse.8 IV. Anfechtungsantrag und -frist IV. Anfechtungsantrag und -frist 4

Das Verfahren wird durch einen Antrag eingeleitet, der fristgerecht beim Arbeitsgericht abzugeben ist. Der Antrag kann sich auf die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder beziehen oder sich auf einzelne Mitglieder oder auf Ersatzmitglieder beschränken. Die Anfechtungsfrist von zwei Wochen soll Rechtssicherheit für die Unternehmen gewährleisten.9 Im Unterschied zur alten Rechtslage beginnt die Frist nicht mehr mit der Feststellung des Wahlergebnisses, sondern mit dem Tag der Veröffentlichung im Bundesanzeiger durch die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens gem § 8 (Berechnung nach den §§ 186–193 BGB). Der Gesetzgeber hat die Anfechtungsfrist an § 22 Abs 2 Satz 2 MitbestG angeglichen. Auf die dortige Erläuterung wird verwiesen. V. Rechtsfolgen einer Anfechtung V. Rechtsfolgen einer Anfechtung

Die von der Anfechtung betroffene Person bleibt bis zur Rechtskraft der Entscheidung Aufsichtsratsmitglied und hat als solches alle Rechte und Pflichten, insbesondere das Recht zur Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats.10 Erst mit dem Eintritt der Rechtskraft hat die gerichtliche Entscheidung zur Folge, dass das Amt der betreffenden Person endet. An die Stelle dieser Person rückt das Ersatzmitglied (vgl § 7) nach. Sofern keine Ersatzmitglieder vorhanden sind, rücken die Bewerber mit den meisten Stimmen nach. Diese müssen allerdings die persönlichen Voraussetzungen des von der Anfechtung betroffenen Arbeitnehmervertreters erfüllen. Sind solche Bewerber nicht vorhanden, muss eine Nachwahl stattfinden.11 Neben der Anfechtung kommt die Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Voraussetzung 6 ist allerdings, dass so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.12 Die Nichtigkeit kann 5

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5 ErfKomm/Oetker § 11 Rn 2; HWK/Seibt § 11 Rn 3. 6 HH/Henssler § 11 Rn 3; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 11. 7 HH/Henssler § 11 Rn 2; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 12; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 2. AA noch zu § 76 BetrVG 1952 BAG AP Nr 29 zu § 76 BetrVG 1952, allerdings dürfte diese Entscheidung angesichts des neuen Wortlauts des § 11 überholt sein. 8 HH/Hensler § 11 Rn 3. 9 Begr RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 14. 10 HH/Henssler § 11 Rn 7; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 18; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 4. 11 BAG AP Nr 14 zu § 76 BetrVG 1952; HH/Henssler § 11 Rn 8; HWK/Seibt § 11 Rn 6; vgl aber LAG Köln NZA-RR 2001, 317 f. (Pflicht zur Nachwahl sei durch Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt). 12 ArbG Wuppertal AG 2012, 522 f.; siehe zu den Einzelheiten die Erl zu § 21 MitbestG Rn 13 f.

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II. Recht zur Abberufung

DrittelbG § 12

von jedermann, auch in einem anderen Verfahren oder Rechtsstreit als Vorfrage, geltend gemacht werden.13

§ 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer DrittelbG § 12 Veil (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der Wahlberechtigten durch Beschluss abberufen werden. 2Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. 3Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs. 1 Anwendung. (2) Absatz 1 ist für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden. 13

Übersicht Vorbemerkungen | 1 Recht zur Abberufung | 3 Antrag auf Abberufung | 6

I. II. III.

IV. V.

Rechtsfolgen einer Abberufung | 9 Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts | 11

I. Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt wie bereits § 76 Abs 5 BetrVG 1952 die Abberufung von Auf- 1 sichtsratsmitgliedern, die von den Arbeitnehmern gewählt wurden. Sie ergänzt § 103 AktG über die Abberufung der von der Hauptversammlung gewählten Vertreter der Anteilseigner. Die Neuregelung verwendet statt der Termini „Widerruf der Bestellung“ ebenso wie das MitbestG den Begriff „Abberufung“. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. § 12 entspricht § 23 MitbestG und wird ergänzt durch die in den §§ 32 bis 41 WODrittelbG getroffenen Regelungen. Da § 7 die Wahl von Ersatzmitgliedern vorsieht, muss auch deren Abberufung mög- 2 lich sein. § 12 Abs 2 trägt dem Rechnung und bestimmt, dass sich die Abberufung dieser Personen nach § 12 Abs 1 richtet. II. Recht zur Abberufung II. Recht zur Abberufung Der Antrag auf Abberufung kann sich auf einen, mehrere oder alle Vertreter der Ar- 3 beitnehmer im Aufsichtsrat beziehen.1 Auch Ersatzmitglieder können abberufen werden (§ 12 Abs 2). Die Hauptversammlung hat kein Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter. 4 Dieses Recht steht nur dem Betriebsrat und den Wahlberechtigten zu. Nicht eindeutig ist, ob jeder Betriebsrat, auch der Gesamt- und Konzernbetriebsrat, dieses Recht hat. Da jeder Betriebsrat das Recht hat, einen Wahlvorschlag einzureichen (s § 6 Rn 2), ist die Auslegung vorzugswürdig, auch jedem Betriebsrat das Recht zur Abberufung zuzugestehen.2 Die Wahlberechtigten haben selbst das Recht zur Abberufung. Wahlberechtigt

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HH/Henssler § 11 Rn 9; WKS/Kleinsorge § 11 Rn 22 ff.; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 5; HWK/Seibt § 11 Rn 8. HH/Henssler § 12 Rn 6; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 3; HWK/Seibt § 12 Rn 2. MünchKommAktG/Annuß § 12 Rn 2; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4; HWK/Seibt § 12 Rn 3.

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Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

sind die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. Leiharbeitnehmer sind daher ebenfalls Wahlberechtigte (s § 5 Rn 5). Ausschlaggebend für die Eigenschaft der Wahlberechtigung ist der Zeitpunkt der Antragstellung.3 Die Abberufung nach § 12 setzt ebenso wie die Abberufung der Anteilseignervertre5 ter nach § 103 AktG keinen wichtigen Grund voraus. Dem Gesetzgeber genügte der Vertrauensentzug durch eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Es ist daher nicht zu befürchten, dass die Abberufung aus sachfremden Erwägungen heraus erfolgt.4 Allerdings besteht neben einer Abberufung nach § 12 auch die Möglichkeit einer Abberufung aus wichtigem Grund durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG. III. Antrag auf Abberufung III. Antrag auf Abberufung Das Gesetz sieht ein zweistufiges Verfahren vor. Zunächst bedarf es eines Antrags, der entweder vom Betriebsrat oder von den Wahlberechtigten selbst gestellt wird. Sodann erfolgt die Abstimmung über die Abberufung.5 Der Antrag eines Betriebsrats erfolgt auf Grund eines ordnungsgemäß, dh nach 7 den Vorschriften des BetrVG zustande gekommenen, Beschlusses des Betriebsrats (vgl § 32 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Der Beschluss kommt mit einfacher Mehrheit zustande (§ 33 Abs 1 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat braucht nicht die Mehrheit aller Arbeitnehmer im Unternehmen zu repräsentieren.6 Ferner sind die Wahlberechtigten antragsberechtigt. Ihr Antrag auf Abberufung ist schriftlich beim Betriebsrat einzureichen (§ 32 Abs 1 Satz 1 WODrittelbG). Es müssen mindestens 20% der Wahlberechtigten den Abberufungsantrag unterzeichnen. Auf den Antrag hin wird ein Betriebswahlvorstand gebildet, der für die Durchfüh8 rung des Abberufungsverfahrens verantwortlich ist (vgl § 32 Abs 3 WODrittelbG). Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst (§ 12 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1). Es handelt sich zudem um eine freie Abstimmung. Diese Voraussetzungen stimmen mit den Anforderungen an die Wahl nach § 5 überein (s die Erläuterung dort Rn 3). Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 12 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2). Ungültige Stimmen werden nicht mitgezählt.7 Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs 1 Anwendung (§ 12 Abs 1 Satz 3). Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sind also nach Maßgabe der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 wahlberechtigt. IV. Rechtsfolgen einer Abberufung 6

IV. Rechtsfolgen einer Abberufung Mit der Mitteilung des Abstimmungsergebnisses durch den Wahlvorstand an das Aufsichtsratsmitglied (vgl §§ 37 Abs 2 iVm 21 Abs 2 WODrittelbG) endet dessen Amt.8 Es rückt dann das gewählte Ersatzmitglied nach, wenn es die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (s § 4 Rn 13). Schließlich muss die Bekanntmachung des Ergebnisses der Abstimmung im Un10 ternehmen erfolgen (§§ 37 Abs 2, 21 Abs 1 WODrittelbG). Die Bekanntmachung des Na9

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HH/Henssler § 12 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4. WKS/Kleinsorge § 12 Rn 2. Ausführliche Darstellung bei WKS/Kleinsorge § 12 Rn 6 ff. HH/Henssler § 12 Rn 5; WKS/Kleinsorge § 12 Rn 10; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4. ErfKomm/Oetker § 12 Rn 6; HWK/Seibt § 12 Rn 3. HH/Henssler § 12 Rn 12.

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V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts

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mens des abberufenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt gemäß § 106 AktG, die Bekanntmachung des Namens des neu einrückenden Mitglieds dagegen gemäß § 8. V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts § 12 ist nicht abschließend. Das Amt eines Vertreters der Arbeitnehmer im Aufsichts- 11 rat kann aus zahlreichen weiteren Gründen enden. In Betracht kommt etwa eine gerichtliche Abberufung gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG (s Rn 5).9 Ferner kann der Aufsichtsrat (und damit das Amt) aufgrund eines Rechtsformwechsels oder einer Verschmelzung der Gesellschaft mit einer anderen wegfallen.10 Ein Aufsichtsratsmitglied kann sein Amt niederlegen. Diese Art der Amtsbeendigung ist zwar aktienrechtlich nicht ausdrücklich vorgesehen. Doch wird sie mittlerweile zu Recht als zulässig angesehen.11 Einen wichtigen Grund benötigt das Aufsichtsratsmitglied hierfür nicht.12 Die Amtsniederlegung darf lediglich nicht zur „Unzeit“ erfolgen. Steht ein Arbeitnehmervertreter, der gemäß § 4 Abs 2 in einem Betrieb des Un- 12 ternehmens beschäftigt sein muss, nicht mehr in seinem Arbeitsverhältnis, so endet sein Amt als Aufsichtsratsmitglied kraft Gesetzes.13 Entsprechendes gilt, wenn die betreffende Person als Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wurde und nunmehr leitender Angestellter im Unternehmen wird.14 Schwieriger zu beurteilen sind die Konstellationen eines Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Nach hM endet das Beschäftigungsverhältnis (und damit das Aufsichtsratsamt), wenn die Phase des Ruhens vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt und keine gesicherte Rückkehrmöglichkeit besteht.15 Im Falle einer Freistellung gemäß § 38 BetrVG soll dies nicht gelten.16 Schließlich kann ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sein Amt verlieren, 13 wenn sein Arbeitgeber aus dem Konzernverbund ausscheidet. Wenn die betreffende Person dadurch nicht mehr die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, kann sie nur noch als unternehmensexterner Vertreter im Aufsichtsrat verbleiben. Sind dort noch die gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitnehmervertreter in ausreichender Zahl vorhanden (vgl § 4 Abs 2), kommt es zu keinem Amtsverlust. Wenn die gesetzliche Mindestzahl an Arbeitnehmervertretern nicht mehr erfüllt ist, verliert die betreffende Person ihr Amt.17

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9 Vgl zu den Anforderungen an den wichtigen Grund BAG AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952. 10 Dazu HWK/Seibt § 12 Rn 5. 11 K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 25. 12 K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 25; Hüffer/Koch AktG § 103 Rn 17. 13 BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; HH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; HWK/Seibt § 12 Rn 8. 14 HH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; Haase NZA 2004, 1138, 1139. 15 BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; BAG AP Nr 6 zu § 9 BetrVG 1972; HH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 11; HWK/Seibt § 12 Rn 8; Windbichler SAE 2001, 201, 208. 16 Windbichler SAE 2001, 201, 209. 17 Radke AuR 1958, 161, 169; HH/Henssler § 12 Rn 17; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 12; HWK/Seibt § 12 Rn 9.

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DRITTER TEIL neue rechte Seite! Übergangs- und Schlussvorschriften Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen https://doi.org/10.1515/9783110693126-010

§ 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen DrittelbG § 13 Veil Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über 1. die Vorbereitung der Wahl, insbesondere die Aufstellung der Wählerlisten und die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; 2. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie; 3. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung; 4. das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung; 5. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 3 Abs. 3 bezeichneten Betriebs an der Wahl; 6. die Stimmabgabe; 7. die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekanntmachung; 8. die Anfechtung der Wahl; 9. die Aufbewahrung der Wahlakten. Die Vorschrift über die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ersetzt 1 § 87 BetrVG 1952. Sie sieht keine Zustimmungspflicht des Bundesrats mehr vor, weil das DrittelbG keine die Zustimmungspflicht auslösenden Regelungen mehr enthält. Die Regelungen entsprechen denjenigen nach § 39 MitbestG, § 15 Montan-MitbestG und § 17 MitbestErgG. Die Bundesregierung hat von der Ermächtigung durch die Verordnung zum Zweiten 2 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.6.20041 Gebrauch gemacht. Art 1 dieses Gesetzes enthält die WODrittelbG, welche die alte Wahlordnung 1953 ablöst.

§ 14 Verweisungen Verweisungen Verweisungen DrittelbG § 14 Veil Soweit in anderen Gesetzen auf Vorschriften verwiesen wird, die durch Artikel 6 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat aufgehoben werden, treten an ihre Stelle die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes. § 15 (aufgehoben)

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Sachverzeichnis Sachverzeichnis Sachverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110693126-011

A Abberufung 6 37 ff. Anteilseigner 6 37 Antrag 6 43 Antragsrechte 23 4 Arbeitsdirektor 33 9, 33 15 Arbeitsgericht 23 8 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 23 1 ff., Vor 9 30 Beendigung des Anstellungsvertrags 31 41 f. Drittelbeteiligung 12 DrittelbG 1 ff. Ersatzmitglieder 17 4, 23 7 gerichtliches Abberufungsverfahren 6 38 Handelsregister 31 37 Seeschifffahrt 34 9 Streitigkeiten 23 8 unzumutbares Verhalten 6 40 Verfahren 23 5, 31 35 Vertrauensentzug 31 39 f. Vertretungsorgan 31 3, 31 33 ff. Vorstand 30 9 Wahlschutz 20 2 wichtiger Grund 6 39 ff., 31 38 ff. Zuständigkeit 23 5 Zuständigkeit des Aufsichtsrats 31 34 Abhängigkeit 5 10 ff. Abschlussprüfer 25 32 Abspaltung Aufsichtsrat 6 20 Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 6 Abstimmung 25 21 Abstimmungsausschreiben Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 23 Wahlverfahren 9 8 Abstimmungsgeheimnis Vor 9 23 Aktiengesellschaft Anstellungsvertrag 31 24 Aufsichtsrat 25 2 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 4 ff. Entsendungsrechte 8 6 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 77 mehrstöckige ~ 4 8 Mitbestimmung 4 5 Überwachungspflicht 25 71 Vertretungsorgan 30 5 ff. Vorstand 30 5 ff., s.a. dort Wahlverfahren 8 3 Allgemeinheit der Wahl 15 17 Altgesellschaften 1 DrittelbG 5 Amtsdauer Aufsichtsratsmitglieder 6 33 ff.

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Aufsichtsratsvorsitzende 27 16 ff. Delegiertenverfahren 15 31 Vertretungsorgan 31 21 f. Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 5 Wahlvorstand Vor 9 12 Amtsniederlegung Amtszeit der Delegierten 14 2 Aufsichtsratsmitglieder 6 36 Amtszeit der Delegierten 13 1 ff. Amtsniederlegung 14 2 Arbeitnehmerzahl 13 8, 13 11 Auflösung/Stilllegung des Betriebs 13 14, 14 3 Beendigung 14 2 ff. Beginn 13 4 ff. Ende der Beschäftigung 14 3 Ersatzdelegierte 14 6 ff. Kündigungsschutzklage 14 3 Mehrfachmandat 13 6 mittelbare Wahl 13 5 Neuwahl 13 13 regelmäßige ~ 13 3 Schwellenwerte 13 8, 13 11 Streitigkeiten 13 15, 14 9 Verhinderung 14 6 Verlust der Wählbarkeit 14 5 vorzeitige Beendigung 13 7 ff., 13 12 ff. Wahlanfechtung 13 10, 13 14 Wechsel der Gruppenzugehörigkeit 14 3 Ansteckungsklausel 1 39 Anstellungsverhältnis 25 103 ff. Anteilseignerversammlung 25 103 Aufwendungen 25 105 Aufwendungen zur Vorbereitung 25 106 Auslagen 25 104 Beratung durch Sachverständige 25 106 Genossenschaften 25 109 Sitzungsgeld 25 105 Vergütung 25 107 Vergütung, gleiche 25 108 Anstellungsvertrag Aktiengesellschaft 31 24 Arbeitsdirektor 33 32 Aufsichtsratsausschüsse 31 28 Beendigung 31 41 f. Dauer 31 30 Genossenschaften 31 24 GmbH 31 24 Kündigung 31 41 Vertretungsorgan 31 23 ff. Widerrufsverfahren 37 19 Anteilseigner 2 1 ff. Rechte/Pflichten 2 3

Sachverzeichnis

Rechtsform 2 2 Verschwiegenheitspflicht 25 136 Anteilseignerversammlung Anstellungsverhältnis 25 103 GmbH 25 91 Montanmitbestimmungsgesetz Einl 16 Überwachungspflicht 25 72 Unternehmensinteresse 25 115, 25 118 Arbeit 3 8 Arbeitgeberverbände 33 21 Arbeitnehmer 3 1 ff. Anzahl 1 18 Arbeit 3 8 arbeitnehmerähnliche Personen 3 8 Arbeitnehmerzurechnung 4 20 Arbeitsvertrag 3 6 Aufsichtsratsmitglieder 7 11 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 1 ff., s.a. dort Ausnahmen 3 15 ff. Außendienst 3 7 Ausstrahlungstheorie 1 21 Beamte 3 14 Begriff 1 19, 3 5 ff., 3 DrittelbG 3 ff. Berufsausbildung 3 5 Beschäftigung zur Heilung/Besserung/ Erziehung 3 20 Betrieb 3 43 ff., s.a. dort Betriebsverfassungsgesetz 3 1 ff. Doppelarbeitsverhältnis 3 7 Doppelarbeitsverhältnisse 3 DrittelbG 5 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 1 ff., 1 DrittelbG 5, 1 DrittelbG 15 f., s.a. dort Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 4 Ehegatten 3 21 Entgelt 3 7 Erzberger/TUI-Entscheidung 1 26 fremdbestimmte Arbeit 3 8 Heimarbeit 3 5 im Ausland beschäftigte ~ 1 21 ff. im Dienst des Unternehmens 3 9 ff. karitative/religiöse Beweggründe 3 19 Komplementärgesellschaft 4 20 Konzern 5 1 ff., s.a. dort Lebenspartner 3 21 Leiharbeitnehmer 3 11 leitende Angestellte 3 1 ff., 3 22 ff., s.a. dort Mehrfachzurechnung 3 46 Mitbestimmungsgesetz Einl 38, Einl 68 Mitglieder von Personengesamtheiten 3 18 mittelbares Arbeitsverhältnis 3 7 nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse 3 14 persönliche Abhängigkeit 3 8 Recht auf Mitbestimmung 1 55 Seeschifffahrt 34 5

Streitigkeiten 3 49 f. Teilkonzern 5 45 Teilzeitbeschäftigte 3 7 Telearbeiter 3 7 Unselbständigkeit 3 8 Untergliederung 3 1 Unternehmen 1 18 ff. Unternehmerarbeiter 3 10 Vertreter einer juristischen Person 3 17 Verwandte 3 21 vorgezogenes Kontrollverfahren 22 28 Weisungsgebundenheit 3 8 zwingendes Recht 3 4 Arbeitsdirektor 33 1 ff. Abberufung 33 9, 33 15 abhängige Unternehmen 33 19 Anstellungsvertrag 33 32 Arbeitgeberverbände 33 21 Aufgaben 33 16 ff. Beherrschungsvertrag 33 18 Bestellung 33 7 ff. Betriebsverfassungsangelegenheiten 33 21 Diskriminierungsverbot 33 24 f. divisionale Unternehmensorganisation 33 17 Einvernehmen mit Gesamtorgan 33 26 erstmalige Anwendung 37 7 faktischer Konzern 33 18 Genossenschaften 33 14 Geschäftsordnung 33 23 gleichberechtigtes Mitglied 33 24 KGaA 33 14 Komplementärgesellschaft 4 24 Konzern 33 18 leitende Angestellte 33 20 mehrere ~en 33 12 Mindestressort 33 16 Mitglied des Vertretungsorgans 33 5 f. Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 21 Montanmitbestimmungsgesetz Einl 12, Einl 17 nachträgliche Ernennung 33 8 Notbestellung 33 9 Personalfragen 33 16 politischer Kompromiss 33 3 Rechtsstellung 33 24 ff. Sozialfragen 33 16 Sozialversicherungskörperschaften 33 21 stellvertretendes Vorstandsmitglied 33 10 Streitigkeiten 33 34 f. Tarifangelegenheiten 33 21 Übergangsregelung 33 13 Unabhängigkeit 33 33 verbundene Unternehmen 33 12 Vertretungsbefugnis 33 31

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Sachverzeichnis

Vorsitzende des Vertretungsorgans 33 22, 33 29 f. Wirtschaftsvereinigungen 33 21 Zuständigkeitsordnung 33 28 Arbeitsgericht Abberufung 23 8 Wahlanfechtung 21 9, 22 17 Arbeitsrecht Einl 39, Einl 55 ff. Arbeitsvertrag Arbeitnehmer 3 6 leitende Angestellte 3 25 Aufsichtsrat 6 1 ff., 25 1 ff. Abschlussprüfer 25 32 Abspaltung 6 20 Abstimmung 25 21 Abstimmungen 29 5 ff. Aktiengesellschaft 25 2 Änderung der Zusammensetzung 6 4 ff. Antragsberechtigte 6 17 Auflösung der Gesellschaft 6 19 Aufsichtsratsausschüsse 25 49 ff., s.a. dort Aufsichtsratsmitglieder 6 22 ff., s.a. dort Aufsichtsratsvorsitzende 27 1 ff. Aufspaltung 6 20 Ausgliederung 6 20 Aushang 6 12 Auslegungsgrundsätze 25 7 ff., s.a. dort außergerichtliches Verfahren 6 8 ff. Ausübung von Beteiligungsrechten 32 1 ff., s.a. dort Beirat 25 155 f. Bekanntmachung 6 11 ff. Beschlüsse 25 20 ff. Beschlüsse, fehlerhafte 25 40 ff. Beschlussfähigkeit 6 45, 28 1 ff. Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 1 ff., 4 DrittelbG 1 ff., s.a. dort drittelparitätische Besetzung 4 DrittelbG 8 ff. Einberufung 25 35 Frauenanteil 7 1 Genossenschaften 6 59 f., 25 2, 25 48, 1 DrittelbG 24 f. gerichtliche Ergänzung 6 44 ff. gerichtliches Verfahren 6 16 ff. Geschäftsordnung 25 4, 25 46 Gesellschaftsblätter 6 11 Gesellschaftsrecht 25 1, 25 5 Gewerkschaftsvertreter 7 18 ff., s.a. dort GmbH 25 2, 1 DrittelbG 20 ff. Größe 7 1, 7 3 f., 4 DrittelbG 3 Gruppenproporz 6 47 Höchstzahl 7 6 Informationsrechte 25 101 KGaA 25 2 Klagebefugnisse 25 99 ff.

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Komplementärgesellschaft 4 23 Kontinuitätsprinzip 6 4 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 77 ff. Mehrheit 28 5 ff. Mitbestimmungsgesetz Einl 65 Mitgliederzahl 6 45, 4 DrittelbG 4 nachträgliche Änderungen 7 5 nichtige Wahl 6 7 Nichtigkeit von Beschlüssen 28 5 Niederschrift 25 19 obligatorische Bildung 6 3 ordentliche Gerichte 25 157 Paritätsprinzip 7 1 Privatautonomie 25 6 Rechtsstellung der Mitglieder 25 103 ff. Relevanztheorie 25 41 Sachverständige 25 32 Satzung 25 4 schriftliche Stimmabgabe 25 23 ff. Sitzungen 25 30 ff. Statusverfahren 6 4 Stellvertretung 25 22 Stimmboten 25 23 ff. Stimmenthaltung 28 6 Stimmverbote 25 37 Streitigkeiten 25 157 Tagesordnung 25 36 Teilnahmerechte 25 101 Überwachungspflicht 25 70 ff., s.a. dort ungültige Stimmen 28 6 Unterbrechung 25 38, 28 4 Unternehmensinteresse 25 115 unvollständiger ~ 6 46 Veränderung innerhalb desselben Modells 65 Verfahren 25 18 ff. Verfahrensfehler 25 41 Verpflichtungsklage 25 102 Verschmelzung 6 20 Verschmelzung, transnationale 6 21 Vertagung 25 38, 28 4 Vertretung des Unternehmens 25 85 Verwaltungsrat 25 155 f. Volkswagenwerk AG 25 3 Vorbesprechungen der Gruppen 25 18 zu geringe Zahl 7 7 Zusammensetzung 7 1 ff., 4 DrittelbG 1 ff. Zuständigkeit 25 69 ff. Aufsichtsratsausschüsse 25 49 ff. Anlageausschuss 25 60 Anstellungsvertrag 31 28 Arbeitsweise 25 65 ff. Aufgaben 25 62 ff. Beschlussfähigkeit 25 66 Besetzung 25 51

Sachverzeichnis

Besetzungsverfahren 25 57 Bilanzausschuss 25 60 Delegierungsgrenze 25 62 Diskriminierung 25 56 Eignung der Mitglieder 25 58 Finanzausschuss 25 60 Genossenschaften 25 68 Geschäftsordnung 25 67 Größe 25 51 Kreditausschuss 25 60 Organisationsautonomie 25 50 Personalausschuss 25 59 Präsidialausschuss 25 60 Prüfungsausschuss 25 49, 25 60 Satzung 25 67 Stichentscheid 25 67 Verteilung der Sitze 25 52 ff. Zustimmung zu Geschäften 25 63 Aufsichtsratsmitglieder 6 22 ff. Abberufung 6 37 ff., s.a. dort abweichende Bestimmungen 6 58 Alter 7 15 Amtsniederlegung 6 36 Amtsperiode 6 33 ff. Anstellungsverhältnis 25 103 ff., s.a. dort Arbeitnehmer 7 11 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 1 ff., s.a. dort Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 1 ff., s.a. dort Aufträge 25 125 f. ausländische Betriebe 7 11 Bekanntmachung 6 51, 19 1 ff. Beratungsverträge 25 110 Bestellung 6 29 ff., 8 1 ff. börsennotierte Gesellschaften 6 26 Bundesanzeiger 19 1 business judgement rule 25 111 Deutscher Corporate Governance Kodex 6 26 Doppelrolle der ~ 25 118 Einschränkung der Rechte 25 148 Ersatzmitglieder 6 31 Generalhandlungsbevollmächtigte 6 56 Genossenschaften 6 59 f. gerichtliche Ergänzung 6 44 ff. Gesamterfüllung 7 9 Geschäftsfähigkeit 6 23 Geschlechterquote 7 8 ff. Getrennterfüllung 7 9 Gewerkschaftsvertreter 7 18 ff., s.a. dort Gleichheitssatz 25 123 f. Haftung 25 111 ff. Handelsregister 19 1 Höchstzahl der Mandate 6 24 imperatives Mandat 25 125

Inkompatibilität 6 52 ff. Interessenkonflikte 25 122 Jahresfrist 7 13 Klagebefugnisse 25 100 kollegiale Zusammenarbeit 25 120 ff. Leiharbeitnehmer 7 3 Mitglieder des Vertretungsorgans 6 25, 6 53 Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 21 Montanmitbestimmungsgesetz Einl 9, Einl 14 nichtige Wahl 6 28 persönliche Voraussetzungen 6 22 ff. Prokuristen 6 54 Rechte des BetrVG/TVG 25 147 ff. Rechtmäßigkeit der Unternehmensleitung 25 119 Rechtsstellung 25 103 ff. Rundungsregel 7 10 Sachkunde 7 17 Satzungsbestimmungen 6 27 Schadensersatzpflicht 25 154 Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsleiters 25 111 Sorgfaltspflicht 25 121 Staatsangehörigkeit 7 17 Statusverfahren 6 61 Stellvertreter 6 30 Stimmverbote 25 148 Strafsanktionen 25 154 Streik 25 144 ff. Streik, rechtmäßiger 25 150 Streik, rechtswidriger 25 149 Streitigkeiten 6 61 f. Tarifverhandlungen 25 144 ff. Teilnahme am Arbeitskampf 25 152 f. Teilung der Zuständigkeiten 25 118 Tochtergesellschaften 7 11 Treuepflicht 25 122, 25 148 turnusmäßiges Ausscheiden 6 34 Überkreuzverflechtung 6 25 Unternehmensinteresse 25 113 ff., s.a. dort Verantwortlichkeit 25 111 ff. Verschwiegenheitspflicht 25 127 ff., s.a. dort vorzeitige Beendigung 6 36 Wahl 6 29 Wählbarkeit 7 11 ff., 7 15 ff. Weisungen 25 125 f. Wiederwahl 6 35 Wohl des Unternehmens 25 113 ff. Zugehörigkeit zum Unternehmen 7 12 Zusammensetzung 7 8 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 1 ff. Entsendungsrechte 8 5 ff. Wahlen 8 1 ff.

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Sachverzeichnis

Wahlfreiheit 8 2 Wahlorgan 8 1 Wahlverfahren 8 3 f. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Abberufung Vor 9 30, 23 1 ff., s.a. dort Abstimmungsausschreiben Vor 9 23 Abstimmungsgeheimnis Vor 9 23 Auszählung Vor 9 27 Begünstigungsverbot 26 13 Benachteiligungsschutz 26 1 ff., s.a. dort Briefwahl Vor 9 26a Delegiertenverfahren Vor 9 29, 10 1 ff., s.a. dort Drittelbeteiligung 5 DrittelbG 1 ff., s.a. dort Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 1 ff., s.a. dort Ersatzmitglieder 17 1 ff., s.a. dort Geschlechterquote 18a 1 ff., s.a. dort mittelbare Wahl Vor 9 28 f. neue Betriebe/Tochtergesellschaften Vor 9 34 Nichtigkeit der Wahl 22 20 ff. Seebetriebe Vor 9 31 unmittelbare Wahl 18 1 ff. Unterordnungskonzern. 2 DrittelbG 1 ff. Urwahl Vor 9 25, 18 2 ff., s.a. dort Veränderungen der Arbeitnehmerschaft Vor 9 32 ff. Vorabstimmung Vor 9 23 Wahlanfechtung 22 1 ff., s.a. dort Wahlausschreiben Vor 9 25 Wahlbekanntmachung Vor 9 3 ff. Wahlen 15 1 ff. Wählerlisten Vor 9 17 ff., s.a. dort Wahlordnungen Vor 9 1 f. Wahlrecht in Konzernunternehmen 2 DrittelbG 3 ff., s.a. dort Wahlverfahren Vor 9 1, Vor 9 23 ff., 9 1 ff., s.a. dort Wahlvorschläge Vor 9 24 Wahlvorstand Vor 9 6 ff., s.a. dort Wahlzettel Vor 9 26 Zurechnung von Arbeitnehmern 2 DrittelbG 1 Aufsichtsratsvorsitzende 27 1 ff. Abwahl 27 18 Amtsdauer 27 16 ff. Aufgaben 27 28 Geschäftsordnung 27 20, 27 25, 27 30 Gruppenwahl 27 22 Handelsregister 27 26 Mitte des Aufsichtsrats 27 10 Nachwahl 27 21 Notbestellung 27 8 Rechtsstellung 27 27 ff.

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Rechtsstellung des Stellvertreters 27 31 ff. Satzung 27 20, 27 25, 27 30 Stellvertreter 27 6 f., 27 31 ff. Stimmengleichheit 27 27 Vermittlungsausschuss 27 4, 27 34 ff. Wahlen 27 5 ff. Wahlkörper 27 9 Wahlverfahren 27 11 ff. Zweitstimme 27 27, s.a. dort Aufspaltung 6 20 Aufträge 25 125 f. Aufwendungen 25 105 Ausgliederung Aufsichtsrat 6 20 Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 6 Aushang 6 12 Auslagen 25 104 ausländische Betriebe 7 11 ausländische Gesellschaften Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 14 Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 3 ausländische Konzernspitze 5 32 ausländische Tochtergesellschaften 5 28 ff. Auslegungsgrundsätze Aufsichtsrat 25 7 ff. Mitbestimmungsrelevanz 25 12 Mitbestimmungstradition 25 10 Mitbestimmungsurteil 25 13 mittlere Linie der Interpretation 25 8 Organisationsautonomie 25 15 Satzungs-/Geschäftsordnungsfreiheit 25 14 ff. Außendienst 3 7 Ausstrahlungstheorie 1 21 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 1 ff. Beschluss des Teilaufsichtsrats 32 18 ff. Beschlussfähigkeit 32 20 Beteiligung 32 7 Beteiligungsausschuss 32 21 Blankobeschlüsse 32 19 Kompetenzverlagerung 32 17 Ober-/Untergesellschaft 32 5 f. Sorgfaltspflicht 32 22 Stimmenmehrheit der Anteilseigner 32 20 Teilaufsichtsrat 32 18 ff. Unternehmen 32 5 ff. Verbindlichkeit 32 23 ff. Verfahren 32 17 ff. weisungsgebundene Geschäfte 32 9 ff., s.a. dort Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats 32 27 Auszählung Vor 9 27 B Baustellen 3 45 Beamte 3 14

Sachverzeichnis

Begünstigungsverbot 26 13 Beherrschungsvertrag Arbeitsdirektor 33 18 Konzern 5 14 Konzernzurechnung 2 DrittelbG 13 f. Maßnahmen der Geschäftsführung 25 84 Wahlrecht in Konzernunternehmen 2 DrittelbG 5 Beirat 25 155 f. Bekanntmachung Aufsichtsrat 6 11 ff., 6 13 Aufsichtsratsmitglieder 6 51, 19 1 ff. Drittelbeteiligung 8 DrittelbG 1 Wahlvorschläge 12 5 Belegschaft 25 136 Benachteiligungsschutz 26 1 ff. Adressaten 26 2 f. Arbeitsverhältnis 26 6 außerordentliche Kündigung 26 9 Behinderung 26 2 ff. Benachteiligungsverbot 26 11 f. Diskriminierungsverbot 26 11 f. Drittelbeteiligung 9 DrittelbG 1 ff. Einzelfälle 26 5 ff. Freistellung 26 6 Kündigungsschutz 26 8 ff. rechtmäßige Tätigkeit 26 4 Rechtsfolgen 26 14 f. Schadensersatz 26 14 Schulungskurse 26 7 Schutzgesetz 26 14 Störung 26 2 ff. Streitigkeiten 26 15 Tun 26 5 Unterlassen 26 5 Ursachenzusammenhang 26 12 Vergütung 26 6 Beratungsverträge 25 110 Berichtigung 21 5, 22 12 Berufsausbildung 3 5 Berufsfreiheit Einl 47 Beschlussfähigkeit Aufsichtsrat 6 45, 28 1 ff. Aufsichtsratsausschüsse 25 66 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 20 Vermittlungsausschuss 27 36 Bestellung Arbeitsdirektor 33 7 ff. Aufsichtsratsmitglieder 6 29 ff., 8 1 ff. Ersatzmitglieder 17 2 ff. Vermittlungsausschuss 27 34 Vertretungsorgan 31 1 ff. Vorstand 30 9 Wahlvorstand Vor 9 9 ff. Beteiligungsrechte 32 9

Betrieb 3 43 ff. arbeitstechnischer Zweck 3 45 Baustellen 3 45 Begriff 3 43 ff. Betriebsteile 3 47 Drittelbeteiligung 3 DrittelbG 7 gemeinsamer ~ 3 46 Kampagnenbetriebe 3 45 Kleinstbetriebe 3 47 mehrere Unternehmen 3 46 Mehrfachzurechnung 3 46 Saisonbetriebe 3 45 Wahl der Delegierten 10 5 Betriebsänderungen Einl 58 Betriebsausstrahlung 10 11 Betriebsrat Drittelbeteiligung 6 DrittelbG 2 Verschwiegenheitspflicht 25 136 vorgezogenes Kontrollverfahren 22 28 Wahlvorstand Vor 9 9 Betriebsrätegesetz Einl 3 Betriebsteile 3 47 Betriebsverfassungsgesetz Arbeitnehmer 3 1 ff. Mitbestimmung Einl 5, Einl 18 f. Mitbestimmungsgesetz Einl 56 ff. Betriebswahlvorstand Vor 9 6 Seeschifffahrt 34 9 betriebswichtige Aufgaben 3 29 Biedenkopf-Kommission Einl 29 Bilanzausschuss 25 60 Bismarck Einl 1 Blankobeschlüsse 32 19 Briefwahl Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 26a Delegiertenverfahren 15 30 Seeschifffahrt 34 9 Urwahl 18 4 Wahl der Delegierten 10 18 Bundesanzeiger 19 1 business judgement rule 25 111 BVerfG zur Mitbestimmung Einl 43 ff. C Centros-Urteil Einl 77 Compliance 25 119 D DDR Mitbestimmungsgesetz Einl 69 Montanmitbestimmungsgesetz 1 39 Delegiertenliste 15 29 Delegiertenverfahren 10 1 ff. Allgemeinheit der Wahl 15 17

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Amtsdauer 15 31 Amtszeit der Delegierten 13 1 ff., s.a. dort Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 29 Briefwahl 15 30 Delegiertenliste 15 29 Delegiertenversammlung 15 29 Delegiertenzahl 11 1 ff., s.a. dort Ersatzdelegierte 15 30 Ersatzmitglieder 17 1 ff., s.a. dort geheime Wahl 15 11 gemeinsame Wahl 15 12 Gruppenproporz 15 7 Mehrheitswahl 15 1, 15 15 f. Minderheitenschutz 15 8 f. Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 21 Niederschrift 15 30 Verhältniswahl 15 1, 15 13 f. Verteilung der Sitze 15 7 Wahl 15 1 ff. Wahl der Delegierten 10 1 ff., s.a. dort Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 1 ff., s.a. dort Wahlen 15 1 ff. Wahlfreiheit 15 17 Wahlgleichheit 15 17 Wahlgrundsätze 15 11 ff. Wahlordnungen 15 29 Wahlverfahren 9 1 Wahlvorgang 15 29 f. Wahlvorschläge 15 18 ff. Delegiertenversammlung 15 29 Delegiertenzahl 11 1 ff. Grundregel 11 4 Gruppenproporz 11 5 Minderheitenschutz 11 1, 11 9 ff., s.a. dort Reduktionsverfahren 11 1 Streitigkeiten 11 17 Teilzahlen 11 4 Verteilung zwischen den Gruppen 11 1 Wahlvorstand 11 8 Wechsel der Gruppenzugehörigkeit 11 1, 11 16 Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke 1 42 Deutsche Bahn Einl 69 Deutsche Bundespost Einl 69 Deutscher Corporate Governance Kodex 6 26 Deutscher Juristentag Einl 80 Diskriminierungsverbot Arbeitsdirektor 33 24 f. Benachteiligungsschutz 26 11 f. divisionale Unternehmensorganisation 33 17 Doppelarbeitsverhältnis 3 7 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 1 ff. Abberufung 12 DrittelbG 1 ff.

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Abberufungsantrag 12 DrittelbG 6 ff. Abberufungsfolgen 12 DrittelbG 9 f. Aktiengesellschaft 1 DrittelbG 4 ff. Altgesellschaften 1 DrittelbG 5 Amtszeit der Arbeitnehmervertreter 5 DrittelbG 5 ff. Anfechtungsberechtigung 11 DrittelbG 3 Anfechtungsfolgen 11 DrittelbG 5 Arbeitnehmer 1 DrittelbG 15 f., 3 DrittelbG 3 ff. Arbeitnehmervertreter 4 DrittelbG 11 ff. Arbeitnehmerzahl 1 DrittelbG 5, 1 DrittelbG 15 f. Aufsichtsrat 4 DrittelbG 1 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 5 DrittelbG 1 ff. ausländische Gesellschaften 1 DrittelbG 14 Bekanntmachung 8 DrittelbG 1 Benachteiligungsschutz 9 DrittelbG 1 ff. Betrieb 3 DrittelbG 7 Betriebsrat 6 DrittelbG 2 Ersatzmitglieder 6 DrittelbG 7, 7 DrittelbG 1 f. Familiengesellschaft 1 DrittelbG 7 ff. Genossenschaften 1 DrittelbG 13 Geschlechterquote 4 DrittelbG 14 ff. GmbH 1 DrittelbG 11 KGaA 1 DrittelbG 4 ff. Konzern 2 DrittelbG 1 ff. leitende Angestellte 3 DrittelbG 6 Mehrheitswahl 5 DrittelbG 1 f. Mitbestimmungsrecht 1 DrittelbG 19 ff. Mitbestimmungsvereinbarungen 1 DrittelbG 26 Nichtigkeit der Wahl 11 DrittelbG 6 Rechtsformen 1 DrittelbG 3 ff. Rechtsformwechsel 12 DrittelbG 11 Schwellenwerte 1 DrittelbG 5 Seeschiffe 3 DrittelbG 8 Streitigkeiten 1 DrittelbG 27 Unterschriftenquorum 6 DrittelbG 5 Verschmelzung 12 DrittelbG 11 Voraussetzungen 1 DrittelbG 3 ff. VVaG 1 DrittelbG 12 Wahlanfechtung 11 DrittelbG 1 ff. Wählbarkeit 4 DrittelbG 13 Wahlberechtigung 5 DrittelbG 5 Wahlgrundsätze 5 DrittelbG 3 Wahlkosten 10 DrittelbG 1 Wahlschutz 10 DrittelbG 1 Wahlverfahren 5 DrittelbG 4 Wahlvorschläge 6 DrittelbG 1 ff., 6 DrittelbG 6 ff. Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 1 ff. Abspaltung Einl DrittelbG 6

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Arbeitnehmer Einl DrittelbG 4 Aufsichtsratsratskompetenzen Einl DrittelbG 8 Ausgliederung Einl DrittelbG 6 ausländische Gesellschaften Einl DrittelbG 3 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 1 ff., s.a. dort Mitbestimmung Einl 18 praktische Bedeutung Einl DrittelbG 11 Rechtsformen Einl DrittelbG 3 Rechtsverordnungen 13 DrittelbG 1 f. Reform Einl DrittelbG 12 Regelungsautonomie Einl DrittelbG 10 Regelungsdifferenzen Einl DrittelbG 7 ff. Religionsgemeinschaften Einl DrittelbG 18 Tendenzkonzern Einl DrittelbG 18b Tendenzunternehmen Einl DrittelbG 18 f. Unternehmen 1 43 Vorrang des (Montan-)MitbestG Einl DrittelbG 17 Wahlen Einl DrittelbG 9 E Ehegatten Arbeitnehmer 3 21 Identität der Gesellschafter 4 14 Eigentumsgarantie Einl 42, Einl 45 Einheitsgesellschaft 4 15 einstweilige Verfügung vorgezogenes Kontrollverfahren 22 25 Wahlanfechtung 21 12 Einzelarbeitsverhältnis Einl 60 f. Entgelt 3 7 Entherrschungsvertrag 2 DrittelbG 6 Entscheidungsspielraum 3 31 Entsendungsrechte Aktiengesellschaft 8 6 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 5 ff. Genossenschaften 8 9 GmbH 8 7 KGaA 8 6 weisungsgebundene Geschäfte 32 9 Ersatzdelegierte 15 30 Amtszeit der Delegierten 14 6 ff. Ersatzmitglieder 17 1 ff. Abberufung 23 7 Aufsichtsratsmitglieder 6 31 Bestellung 17 2 ff. Drittelbeteiligung 6 DrittelbG 7, 7 DrittelbG 1 f. Geschlechterquote 17 7 gesonderte Anfechtung/Abberufung 17 4 Gruppenzugehörigkeit 17 2 Listenwahl 17 5 Mehrheitswahl 17 5

Rechtsstellung 17 6 Streitigkeiten 17 8 Vorschlagsberechtigte 17 3 Wahlvorschläge 17 2 Erzberger/TUI-Entscheidung 1 26 Europäische Aktiengesellschaft Einl 76 Europäische Genossenschaft Einl 76 F faktischer Konzern 33 18 Familiengesellschaft 1 DrittelbG 7 ff. Finanzausschuss 25 60 Formwechsel 1 31 Frauenanteil s. Geschlechterquote Freiburger Programm Einl 8 Friedenswahl 10 17 Friedrich Naumann Einl 8 G Gegnerbezug 3 32 Geheimnis 25 130 ff. objektive Merkmale 25 131 Schaden 25 132 Weitergabe einer Information 25 132 Wille des Geheimnisträgers 25 133 Gemeinschaftsunternehmen 5 25 ff. Mitbestimmungsgesetz Einl 67 Generalvollmacht Aufsichtsratsmitglieder 6 56 leitende Angestellte 3 27 Genossenschaften Anstellungsverhältnis 25 109 Anstellungsvertrag 31 24 Arbeitsdirektor 33 14 Aufsichtsrat 6 59 f., 25 2, 25 48, 1 DrittelbG 24 f. Aufsichtsratsausschüsse 25 68 Aufsichtsratsmitgliederzahl 4 DrittelbG 6 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 13 Entsendungsrechte 8 9 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 98 Verschwiegenheitspflicht 25 140 Vertretungsorgan 30 17 Wahlverfahren 8 4 Geprägetheorie 1 50 gerichtliche Ersatzbestellung Geschlechterquote 18a 10 Wahlvorschläge 15 23 Gesamtbetriebsrat Vor 9 9 Gesamterfüllung 7 9 Gesamtsprecherausschuss Vor 9 11 Geschäftsfähigkeit 6 23 Geschäftsführung 30 7 Geschäftsordnung Aufsichtsrat 25 4, 25 46

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Aufsichtsratsausschüsse 25 67 Aufsichtsratsvorsitzende 27 20, 27 25, 27 30 Mitbestimmungsgesetz 37 4 Vorstand 30 7 Zweitstimme 28 16 ff. Geschäftsordnungsfreiheit 25 14 ff. Geschlechterquote Anwendungsvoraussetzungen 18a 4 ff. Aufsichtsrat 7 1 Aufsichtsratsmitglieder 7 8 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 18a 1 ff. Drittelbeteiligung 4 DrittelbG 14 ff. Ersatzmitglieder 17 7 gerichtliche Ersatzbestellung 18a 10 Gesamterfüllung 18a 7 Getrennterfüllung 18a 5 ff. Herstellung der ~ 18a 8 leitende Angestellte 18a 11 Mitbestimmungsgesetz Einl 68 quotenwidrige Wahl 18a 9 f. spätere Veränderungen 18a 2 Streitigkeiten 18a 12 Wahlordnungen 18a 1 Gesellschaft der Anteilseigner Einl 37 Gesellschaftsblätter 6 11 Gesellschaftskasse 25 72 Gesellschaftsrecht Aufsichtsrat Einl 65, 25 1, 25 5 Mitbestimmungsgesetz Einl 39, Einl 62 ff. Gesellschaftsvertrag 31 7 Getrennterfüllung Aufsichtsratsmitglieder 7 9 Geschlechterquote 18a 5 ff. Gewerkschaft 7 18 Gewerkschaften vorgezogenes Kontrollverfahren 22 28 Wahlschutz 20 8 Gewerkschaftsvertreter 7 18 ff. Gewerkschaft 7 18 leitende Angestellte 7 21 Tariffähigkeit 7 19 Wahlvorstand 7 20 Gewinnverwendung 25 75 Gleichheitssatz Aufsichtsratsmitglieder 25 123 f. Verschwiegenheitspflicht 25 128 Wahlschutz 20 3 Gleichordnungskonzern Einl 67 GmbH Anstellungsvertrag 31 24 Anteilseignerversammlung 25 91 Aufsichtsrat 25 2, 1 DrittelbG 20 ff. Aufsichtsratsmitgliederzahl 4 DrittelbG 4 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 11

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Entsendungsrechte 8 7 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 90 ff. oberstes Organ 25 91 Verschwiegenheitspflicht 25 140 Vertretungsorgan 30 14 ff. Wahlverfahren 8 4 GmbH & Co OHG mehrstöckige ~ 4 8 Mitbestimmung 4 5 GmbH & Co. KG 2 DrittelbG 10 Gruppenproporz Delegiertenverfahren 15 7 Delegiertenzahl 11 5 Minderheitenschutz 11 10 Reduktionsverfahren 11 6 f. Gruppenwahl 27 22 Gruppenzugehörigkeit Amtszeit der Delegierten 14 3 Delegiertenzahl 11 1, 11 16 Ersatzmitglieder 17 2 Wählbarkeit 24 1 Wählerlisten Vor 9 18 H Handelsregister Abberufung 31 37 Aufsichtsratsmitglieder 19 1 Aufsichtsratsvorsitzende 27 26 Hauptwahlvorstand Vor 9 6 Hearings Einl 34 Heimarbeit 3 5 I Identität der Gesellschafter 4 11 ff. Ehegatten 4 14 Einheitsgesellschaft 4 15 fremdnützige Treuhand 4 13 Kinder 4 14 Mehrheit der Stimmen 4 11 mehrstöckige KG 4 17 mittelbare Beteiligungen 4 12 Stimmbindungsverträge 4 14 tatsächliche/rechtliche Konstruktionen 4 14 Trägergesellschaft 4 13 Treuhänder 4 13 Zahl der Anteile 4 11 imperatives Mandat 25 125 individuelle Freiheit Einl 41 Interessengegensatz 3 32 Interessenkonflikte 25 122 J Jahresabschluss 25 75 Jahresfrist 7 13 juristische Person 3 17

Sachverzeichnis

K Kaiser Wilhelm II. Einl 2 Kampagnenbetriebe 3 45 kapitalistische KGaA 4 6 Kauffahrteischiffe 34 4 KGaA Arbeitsdirektor 33 14 Aufsichtsrat 25 2 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 4 ff. Entsendungsrechte 8 6 kapitalistische ~ 4 6 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 88 f. Verschwiegenheitspflicht 25 140 Vertretungsorgan 30 13, 31 44 ff. Kinder 4 14 Kirche Einl 7 Kleinstbetriebe 3 47 Koalitionsfreiheit Einl 48 Kommanditgesellschaft 4 1 ff. Aktiengesellschaft 4 8 f. Arbeitnehmerzurechnung 4 18 f. Ausschluss der Geschäftsführung 4 26 Ausschluss der Vertretungsmacht 4 28 Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft 4 18 f. GmbH & Co OHG 4 8 f. Hauptgesellschaft 4 5 Identität der Gesellschafter 4 11 ff., s.a. dort Komplementärgesellschaft 4 5 Komplementärgesellschaft, ausländische 4 7 Montanmitbestimmung 4 7 persönlich haftende Gesellschafter 4 9 Rechtsnatur 4 5 Streitigkeiten 4 30 Tendenzunternehmen 4 7 Widerspruchsrecht 4 28 Zustimmungsrechte 4 28 Kommission zur Modernisierung der Mitbestimmung Einl 81 Kompetenzkompetenz 25 94 Kompetenzverlagerung 32 17 Komplementärgesellschaft Arbeitnehmer 4 20 Arbeitsdirektor 4 24 Aufsichtsrat 4 23 Ausschluss der Geschäftsführung 4 26 Ausschluss der Vertretungsmacht 4 28 Betriebsaufspaltung 4 19 Geschäftsbetrieb der ~ 4 18 f. Kommanditgesellschaft 4 5 Mitbestimmung 4 20 ff. Streitigkeiten 4 30 Zustimmungsvorbehalt 4 23 konkurrierende Liste 20 10 Kontinuitätsprinzip 6 4

Konzern 5 1 ff. abhängiges Unternehmen 5 7 ff. Abhängigkeit 5 10 ff. Arbeitsdirektor 33 18 ausländische Konzernspitze 5 32 ausländische Tochtergesellschaften 5 28 ff. Begriff 5 13 f. Beherrschungsvertrag 5 14 Gemeinschaftsunternehmen 5 25 ff. herrschendes Unternehmen 5 4 ff. Kapitalgesellschaft & Co 5 20 f. Konzern im Konzern 5 22 ff. Konzernvermutung 5 14 Mischformen 5 49 Mitbestimmung 5 33 ff. Mitbestimmungsgesetz Einl 67 Schwellenwerte 5 1 Streitigkeiten 5 50 Teilkonzern 5 36 ff., s.a. dort Tendenzkonzern 5 15 ff. Konzern im Konzern 5 22 ff. Konzernabschluss 25 75 Konzernbetriebsrat Vor 9 9 Konzernlagebericht 25 75 Konzernsprecherausschuss Vor 9 11 Konzernvermutung 5 14 Konzernzurechnung 2 DrittelbG 13 ff. Beherrschungsvertrag 2 DrittelbG 13 f. Eingliederung 2 DrittelbG 17 Kombination von Abreden 2 DrittelbG 16 Rechtsform des abhängigen Unternehmen 2 DrittelbG 15 Kreditausschuss 25 60 Kündigungsschutz 26 8 ff. L Lagebericht 25 75 Lebenspartner 3 21 Leiharbeitnehmer Arbeitnehmer 3 11 Aufsichtsratsmitglieder 7 3 Schwellenwerte 3 12 f. Wahl der Delegierten 10 11 Wahlverfahren 9 5 leitende Angestellte 3 22 ff. Abgrenzung 3 22 Arbeitnehmer 3 1 ff. Arbeitsdirektor 33 20 Arbeitsvertrag 3 25 Begriff 3 24 besondere Erfahrungen/Kenntnisse 3 33 betriebswichtige Aufgaben 3 29 Drittelbeteiligung 3 DrittelbG 6 eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung 3 28 ff.

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Einzelfälle 3 38 ff. Entscheidungsspielraum 3 31 Gegnerbezug 3 32 Generalvollmacht 3 27 Gesamtwürdigung 3 36 f. Geschlechterquote 18a 11 Gewerkschaftsvertreter 7 21 Gruppenproporz 11 5 Interessengegensatz 3 32 Kasuistik 3 38 ff. Minderheitenschutz 11 10, 11 13 Prokura 3 27 Reduktionsverfahren 11 7 regelmäßige Aufgabenübertragung 3 33 Schlüsselposition 3 31 Seeschifffahrt 34 6 selbständige Einstellung/Entlassung 3 26 Stabsfunktionen 3 29 Stellung im Unternehmen/Betrieb 3 25 typologische Beschreibung 3 37 unerhebliche Merkmale 3 35 unternehmerische Teilaufgaben 3 28 Wählbarkeit 24 3 Wahlvorschläge 15 25 ff. Wahlvorstand Vor 9 8, Vor 9 11 Wirtschaftsprüfer 3 38 zwingendes Recht 3 41 f. lex Rheinstahl Mitbestimmung Einl 5 Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 22 Liberalismus Einl 8 Listenwahl 17 5 Lorenz v. Stein Einl 8 M Marxismus Einl 6 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 77 ff. Aktiengesellschaft 25 77 Beherrschungsvertrag 25 84 Eingriffspflicht 25 81 Genossenschaften 25 98 GmbH 25 90 ff. Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte 25 80 KGaA 25 88 f. Kompetenzkompetenz 25 94 Satzung 25 80 Verlangen der Anteilseignerversammlung 25 93 Vertretung des Unternehmens 25 85 Zuständigkeit der Hauptversammlung 25 87 Zustimmung des Aufsichtsrats 25 78 ff. Zustimmungsbeschluss 25 82 Mehrfachkandidaten 15 27

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Mehrfachmandat Amtszeit der Delegierten 13 6 Wahl der Delegierten 10 10 Mehrfachzurechnung 3 46 Wahlverfahren 9 5 Mehrheitswahl Delegiertenverfahren 15 1, 15 15 f. Drittelbeteiligung 5 DrittelbG 1 f. Ersatzmitglieder 17 5 Urwahl 18 2 Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 2 Menschenwürde Einl 41 Minderheitenschutz 11 9 ff. Delegiertenverfahren 15 8 f. Delegiertenzahl 11 1 Gruppenproporz 11 10 leitende Angestellte 11 10, 11 13 Mindestzahl 11 14 Reduktionsverfahren 11 11 Urwahl 18 2 Wahl der Delegierten 10 16 Wahlvorstand 11 14 Minderheitsrolle Einl 19 Mindestressort 33 16 Mischunternehmen 1 51 Mitbestimmung Einl 1 ff. Abgrenzung 1 1 ff. Aktiengesellschaft 4 5 Beginn 1 28 ff. Betriebsrätegesetz Einl 3 Betriebsverfassungsgesetz Einl 5, Einl 18 f. Bismarck Einl 1 BVerfG Einl 43 ff. Centros-Urteil Einl 77 Deutscher Juristentag Einl 80 Drittelbeteiligungsgesetz Einl 18 Ende 1 32 f. europäische ~ Einl 76 Europäische Aktiengesellschaft Einl 76 Europäische Genossenschaft Einl 76 Formwechsel 1 31 Fortentwicklung Einl 68 ff. Freiburger Programm Einl 8 Friedrich Naumann Einl 8 GmbH & Co OHG 4 5 Ideengeschichte Einl 6 ff. Kaiser Wilhelm II. Einl 2 kapitalistische KGaA 4 6 Kirche Einl 7 Kommanditgesellschaft 4 1 ff., s.a. dort Kommission zur Modernisierung Einl 81 Komplementärgesellschaft 4 20 ff. Konzern 5 4 ff., 5 33 ff., s.a. dort lex Rheinstahl Einl 5 Liberalismus Einl 8

Sachverzeichnis

Lorenz v. Stein Einl 8 Marxismus Einl 6 Minderheitsrolle Einl 19 Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz Einl 70 Mitbestimmungsbesitzstand 1 30 Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 5 Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Einl 5 Mitbestimmungsurteil Einl 43 ff. Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 20 ff., s.a. dort Montanmitbestimmungsgesetz Einl 4, Einl 9 ff., s.a. dort Nachkriegszeit Einl 4 Niederlassungsfreiheit Einl 77 Personengesellschaften 4 1 Polbud-Entscheidung Einl 86 politische Geschichte Einl 1 ff. privatautonome ~ 1 56 ff. Rationalisierungsabkommen 1 58 Recht auf ~ 1 53 ff. Rechtfertigung der ~ Einl 25 Revolution von 1848 Einl 1 Satzungsfreiheit 1 59 ff. Scheinauslandsgesellschaften Einl 86 Sozialismus Einl 6 Streitigkeiten 1 64 Teilkonzern 5 36 ff., s.a. dort Tendenzunternehmen 1 44 ff., s.a. dort Unternehmen 1 9 ff., s.a. dort Unternehmensverbindungen 5 48 ff. Verschmelzung 1 30, Einl 76 Voraussetzungen 1 9 ff. Weimarer Reichsverfassung Einl 3 Wissenschaft Einl 83 Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz Einl 70 Mitbestimmungsbericht Einl 29 Mitbestimmungsbesitzstand 1 30 Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmung Einl 5 Unternehmen 1 41 Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Mitbestimmung Einl 5 Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 22 Mitbestimmungsgesetz Abschluss der Beratungen Einl 36 Änderungen Einl 68 Anteilseigner 2 1 ff. Arbeitnehmer Einl 38, Einl 68, 3 1 ff., s.a. dort Arbeitsrecht Einl 39, Einl 55 ff. Aufsichtsrat Einl 65 Auswirkungen Einl 73 f. Berufsfreiheit Einl 47 Betriebsänderungen Einl 58

Betriebsverfassungsgesetz Einl 56 ff. Biedenkopf-Kommission Einl 29 BVerfG Einl 43 ff. DDR Einl 69 Deutsche Bahn Einl 69 Deutsche Bundespost Einl 69 Eigentumsgarantie Einl 42, Einl 45 Einzelarbeitsverhältnis Einl 60 f. empirische Untersuchungen Einl 24 Entstehung Einl 33 ff. erstmalige Anwendung 37 1 ff. Gemeinschaftsunternehmen Einl 67 Geschäftsordnung, widersprechende 37 4 Geschlechterquote Einl 68 Gesellschaft der Anteilseigner Einl 37 Gesellschaftsrecht Einl 39, Einl 62 ff. Gesellschaftsvertrag, widersprechende 37 5 Gesetzgebung Einl 68 ff. Gleichordnungskonzern Einl 67 Hearings Einl 34 individuelle Freiheit Einl 41 Inkrafttreten 41 1 Koalitionsfreiheit Einl 48 Konzern Einl 67 Menschenwürde Einl 41 Mitbestimmungsbericht Einl 29 Mitbestimmungsurteil Einl 43 ff. Modellvorschläge Einl 31 f. Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 23 Montanmitbestimmungsgesetz Einl 13 ff. Personengesellschaften Einl 63 Rechtfertigung der Mitbestimmung Einl 25 rechtsformspezifische Differenzierungen Einl 66 Rechtsfragen Einl 28 Rechtsprechung Einl 71 Rechtsstaatsprinzip Einl 49 Rechtsverordnungen 39 1 Reformforderungen Einl 75 Regierungsentwurf Einl 33 ff. Seeschifffahrt 34 1 ff., s.a. dort Sozialstaatsgebot Einl 41 Tarifautonomie Einl 42 Tarifvertragsrecht Einl 55 Übergangsregelung 40 1 Unternehmen 1 9 ff., s.a. dort Unternehmenspraxis Einl 72 Unternehmensrecht Einl 39 Vereinigungsfreiheit Einl 46 Verfassungsrecht Einl 40 ff. Verweisungen 36 1 f. Vorgeschichte Einl 24 ff. Vorrang 30 1 Wahlordnungen 37 9

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Sachverzeichnis

Wirtschaftsausschuss Einl 57 wirtschaftspolitische Analysen/Prognosen Einl 27 Mitbestimmungstradition 25 10 Mitbestimmungsurteil Einl 43 ff., Einl 50 ff. Auslegungsgrundsätze 25 13 Mitbestimmungsvereinbarungen 1 DrittelbG 26 mittelbare Wahl Amtszeit der Delegierten 13 5 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 28 f. Wahlverfahren 9 1 mittelbares Arbeitsverhältnis 3 7 Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Einl 20 ff. Arbeitsdirektor Einl 21 Aufsichtsratsmitglieder Einl 21 Delegierte Einl 21 lex Rheinstahl Einl 22 Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz Einl 22 Unternehmenskonzentration Einl 20 Vergleich mit dem MitbestG Einl 23 Montanmitbestimmungsgesetz Einl 9 ff. Ansteckungsklausel 1 39 Anteilseignerversammlung Einl 16 Arbeitsdirektor Einl 12, Einl 17 Aufsichtsratsmitglieder Einl 9, Einl 14 Bergbau 1 36 DDR 1 39 Eisen/Stahl 1 37 Fortgeltung 1 34 ff. Inhalt Einl 9 ff. Mitbestimmung Einl 4 Mitglieder Einl 9 Saarland 1 40 Spitzenorganisationen der Gewerkschaften Einl 15 Unparteiische Einl 11 Unternehmen 1 34 ff. Vergleich mit MitbestG Einl 13 ff. Vorschläge Einl 10 Walzwerkklausel 1 39 N Nachfrist 15 23 Nachwahl 27 21 Neutralität 20 6 Nichtigkeit der Wahl Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 22 20 ff. Drittelbeteiligung 11 DrittelbG 6 Wahl der Delegierten 21 13 f. Niederlassungsfreiheit Einl 77

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Niederschrift Aufsichtsrat 25 19 Delegiertenverfahren 15 30 Wahl der Delegierten 10 18 Wahlvorstand Vor 9 15 Notbestellung Arbeitsdirektor 33 9 Aufsichtsratsvorsitzende 27 8 Vertretungsorgan 31 32 O Organisationsautonomie Aufsichtsratsausschüsse 25 50 Auslegungsgrundsätze 25 15 P Paritätsprinzip 7 1 Personalausschuss 25 59 Personengesamtheiten 3 18 Personengesellschaften Mitbestimmung 4 1 Mitbestimmungsgesetz Einl 63 persönliche Abhängigkeit 3 8 Polbud-Entscheidung Mitbestimmung Einl 86 Unternehmen 1 16 Präsidialausschuss 25 60 Prokura Aufsichtsratsmitglieder 6 54 leitende Angestellte 3 27 Propaganda 20 5 Prüfungsausschuss 25 49, 25 60 Q Quorum 12 1, 12 3 R Rationalisierungsabkommen 1 58 Rechtsformwechsel 12 DrittelbG 11 Rechtsstaatsprinzip Einl 49 Reduktionsverfahren Delegiertenzahl 11 1 Gruppenproporz 11 6 f. Minderheitenschutz 11 11 Relevanztheorie 25 41 Religionsgemeinschaften Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 18 Tendenzunternehmen 1 52 Richtlinien Verschwiegenheitspflicht 25 141 Wahlvorstand Vor 9 16 S Saarland 1 40 Sachkunde 7 17

Sachverzeichnis

Sachverständige Aufsichtsrat 25 32 Beratung 25 106 Saisonbetriebe 3 45 Satzung Aufsichtsrat 25 4 Aufsichtsratsausschüsse 25 67 Aufsichtsratsvorsitzende 27 20, 27 25, 27 30 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 80 Zweitstimme 28 16 ff. Satzungsfreiheit Auslegungsgrundsätze 25 14 ff. Mitbestimmung 1 59 ff. Schadensersatz Aufsichtsratsmitglieder 25 154 Benachteiligungsschutz 26 14 Scheinauslandsgesellschaften Einl 86 Schulungskurse Benachteiligungsschutz 26 7 Wahlkosten 20 12 Wahlvorstand Vor 9 13 Schwellenwerte Amtszeit der Delegierten 13 8, 13 11 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 5 Konzern 5 1 Leiharbeitnehmer 3 12 f. Unternehmen 1 18 ff. Seebetriebe Vor 9 31 Seeschiffe 3 DrittelbG 8 Seeschifffahrt 34 1 ff. Abberufung 34 9 Arbeitnehmer 34 5 Betriebswahlvorstand 34 9 Briefwahl 34 9 Kauffahrteischiffe 34 4 leitende Angestellte 34 6 Seebetrieb 34 4 Streitigkeiten 34 10 unmittelbare Wahl 34 8 Vorabstimmung 34 7 Wahlordnungen 34 9 Sitzungen 25 30 ff. Sitzungsgeld 25 105 Sonderrechte 32 9 Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsleiters Aufsichtsratsmitglieder 25 111 Vorstand 30 11 Sorgfaltspflicht Aufsichtsratsmitglieder 25 121 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 22 Sozialismus Einl 6 Sozialstaatsgebot Einl 41 Sozialversicherungskörperschaften 33 21 Spitzenorganisationen der Gewerkschaften Einl 15

Sprecherausschuss Vor 9 11 Staatsangehörigkeit 7 17 Stabsfunktionen 3 29 Statusverfahren Aufsichtsrat 6 4 Aufsichtsratsmitglieder 6 61 Stellvertreter Aufsichtsrat 25 22 Aufsichtsratsmitglieder 6 30 Aufsichtsratsvorsitzende 27 6 f., 27 31 ff. Zweitstimme 28 15 Stichentscheid 25 67 Stimmbindungsverträge 4 14 Stimmboten Aufsichtsrat 25 23 ff. Zweitstimme 28 15 Stimmengleichheit Aufsichtsratsvorsitzende 27 27 Zweitstimme 28 9, 28 14 Stimmenthaltung 28 6 Stimmverbote Aufsichtsrat 25 37 Aufsichtsratsmitglieder 25 148 Strafsanktionen 25 154 T Tagesordnung 25 36 Tarifangelegenheiten 33 21 Tarifautonomie Einl 42 Tarifvertragsrecht Einl 55 Teilaufsichtsrat 32 18 ff. Teilkonzern 5 36 ff. Arbeitnehmer 5 45 freiwillige Regelungen 5 47 Konzernherrschaft 5 40 ff. Zwischengesellschaft 5 40 ff. Teilzahlen 11 4 Teilzeitbeschäftigte 3 7 Telearbeiter 3 7 Tendenzkonzern 5 15 ff. Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 18b Tendenzunternehmen 1 44 ff. Berichterstattung 1 49 Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 18 ff. Geprägetheorie 1 50 koalitionspolitische Zwecke 1 47 Kommanditgesellschaft 4 7 Meinungsäußerung 1 49 Mischunternehmen 1 51 politische Ziele 1 46 Religionsgemeinschaften 1 52 Tendenzbetriebe 1 44 überwiegender Zweck 1 50 Unmittelbarkeit 1 50 weitere Zwecke 1 48

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Tochtergesellschaften 7 11 Trägergesellschaft 4 13 Trennungstheorie 22 3 Treuepflicht 25 122, 25 148 Treuhänder 4 13 U Überkreuzverflechtung 6 25 Überwachungspflicht 25 70 ff. Abwicklung des Unternehmens 25 76 Aktiengesellschaft 25 71 Anteilseignerversammlung 25 72 Berichte des Vertretungsorgans 25 73 Bestände an Wertpapieren/Waren 25 72 börsennotierte Gesellschaften 25 71 Bücher 25 72 Gesamtorgan 25 73 Gesellschaftskasse 25 72 Gewinnverwendung 25 75 Jahresabschluss 25 75 Konzernabschluss 25 75 Konzernlagebericht 25 75 Lagebericht 25 75 Meinungsverschiedenheiten 25 74 Schriften 25 72 Umwandlung 32 13 Unabhängigkeit 33 33 ungültige Stimmen 28 6 Ungültigkeit der Wahl 21 10 Unparteiische Einl 11 Unterbrechung 25 38, 28 4 Unternehmen 1 9 ff. Arbeitnehmer 1 18 ff. Aufsichtsrat 6 1 ff. ausländische ~ 1 13 ff. Ausstrahlungstheorie 1 21 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 5 ff. Beginn der Mitbestimmung 1 28 ff. Betrieb 3 43 ff., s.a. dort Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke 1 42 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 1 ff., s.a. dort Drittelbeteiligungsgesetz 1 43 Ende der Mitbestimmung 1 32 f. EU-Mitgliedstaat 1 16 Kommanditgesellschaft 4 1 ff., s.a. dort Konzern 5 1 ff., s.a. dort Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1 41 ff. Montanmitbestimmungsgesetz 1 34 ff. öffentliche Hand 1 11 Polbud-Entscheidung 1 16 Rechtsformen 1 10 ff. Schwellenwerte 1 18 ff. Sitztheorie 1 14 Tendenzunternehmen 1 44 ff., s.a. dort 485

Wahlkosten 20 16 Wahlrecht in Konzernunternehmen 2 DrittelbG 4 Unternehmensinteresse 25 113 ff. Anteilseignerversammlung 25 115, 25 118 Aufgabe der Unternehmensorgane 25 115 Aufsichtsrat 25 115 Compliance 25 119 Doppelrolle der Aufsichtsratsmitglieder 25 118 Leitungsorgan 25 115 Mitglieder des Leitungsorgans 25 118 Rechtmäßigkeit der Unternehmensleitung 25 119 spezielle Interessen 25 116 ff. Teilung der Zuständigkeiten 25 118 variable Größe 25 114 Vorrang 25 117 Vorstand 30 12 Unternehmensrecht Einl 39 Unternehmensverbindungen 5 48 ff. Unternehmenswahlvorstand Vor 9 6 Unternehmerarbeiter 3 10 Unzumutbarkeit 25 139 Ursachenzusammenhang 26 12 Urwahl 18 2 ff. Briefwahl 18 4 Mehrheitswahl 18 2 Minderheitenschutz 18 2 Stimmen 18 5 Verhältniswahl 18 2 Wahlausschreiben 18 4 Wahlberechtigung 18 3 Wahlgrundsätze 18 2 Wahlverfahren 9 1, 18 4 Wahlvorschläge 18 2 Wahlvorstand Vor 9 25 V Vereinigungsfreiheit Einl 46 Verfassungsrecht Einl 40 ff. Vergütung Anstellungsverhältnis 25 107 Benachteiligungsschutz 26 6 Verhältniswahl Delegiertenverfahren 15 1, 15 13 f. Urwahl 18 2 Wahl der Delegierten 10 1, 10 7 f. Vermittlungsausschuss Amtszeit 27 34 Aufsichtsratsvorsitzende 27 4, 27 34 ff. Beschlussfähigkeit 27 36 Bestellung 27 34 Verfahren 27 37 Verpflichtungsklage 25 102

Sachverzeichnis

Verschmelzung Aufsichtsrat 6 20 Drittelbeteiligung 12 DrittelbG 11 Mitbestimmung Einl 76, 1 30 weisungsgebundene Geschäfte 32 13 Verschwiegenheitspflicht 25 127 ff. abschließende Regelung 25 140 Anteilseigner 25 136 Belegschaft 25 136 Betriebsrat 25 136 BGH-Leiturteil 25 129 Dritte 25 136 erläuternde Hinweise 25 141 fachkundiger Rat eines Dritten 25 138 Fortdauer 25 142 Geheimnis 25 130 ff., s.a. dort Geheimnis (Beispiele) 25 135 Genossenschaften 25 140 Gleichheitssatz 25 128 GmbH 25 140 Interpretationsprobleme 25 129 KGaA 25 140 Richtlinien 25 141 Unzumutbarkeit 25 139 vertrauliche Angabe 25 134 Vertretungsorgan 25 137 zwischen Aufsichtsratsmitgliedern 25 137 Vertagung Aufsichtsrat 25 38, 28 4 Zweitstimme 28 12 Vertretungsorgan Abberufung 31 3, 31 33 ff. Aktiengesellschaft 30 5 ff. Amtsdauer 31 21 f. Anstellungsvertrag 31 23 ff., s.a. dort Arbeitsdirektor 33 1 ff., s.a. dort Aufsichtsratsmitglieder 6 25, 6 53 ausschließliche Zuständigkeit 31 6 Ausübung von Beteiligungsrechten 32 1 ff., s.a. dort Autonomie der Gesellschafter 30 15 Berichte des ~s 25 73 Bestellung 31 1 ff. Eignungsvoraussetzungen 31 9 erstmalige Anwendung des MitbestG 37 10 ff. Genossenschaften 30 17 Gesellschaftsvertrag 31 7 GmbH 30 14 ff. KGaA 30 13, 31 44 KGaA, atypische 31 45 ff. Mehrheit 31 14 Notbestellung 31 32 Pattauflösung 31 17 rechtsformspezifische Unterschiede 30 3 Satzungsbedingungen 31 11

Vermittlungsausschuss 31 15 f. Verschwiegenheitspflicht 25 137 Vorstand 30 5 ff., s.a. dort Vorstandsvorsitzender 31 31 Wahlfreiheit 31 8 ff. Wahlgänge 31 13 Wahlverfahren 31 2, 31 13 ff. Widerrufsrecht, außerordentliches 37 12 ff. Widerrufsverfahren 37 15 ff. Widerrufsverfahren, vereinfachtes 37 10 Wiederbestellung 31 22 Zuständigkeit des Aufsichtsrats 31 1, 31 6 ff. Zweitstimme 31 17 Verwaltungsrat 25 155 f. Verwaltungsträger 32 10 f. Verwandte 3 21 Volkswagenwerk AG 25 3 Vorabstimmung Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 23 Seeschifffahrt 34 7 Wahlvorstand Vor 9 23 vorgezogenes Kontrollverfahren 22 24 ff. Antragsberechtigte 22 28 ff. Arbeitnehmer 22 28 Beteiligte 22 31 Betriebsrat 22 28 einstweilige Verfügung 22 25 Entscheidungen des Wahlvorstands 22 26 Gegenstand 22 26 Gewerkschaften 22 28 Rechtsschutzinteresse 22 27 Wahlvorstand 22 29 Vorschlagsmonopol 16 1 Vorschlagsvertreter 15 21 Vorstand 30 5 ff. Abberufung 30 9 Anzahl der Vorstandsmitglieder 30 6 Bestellung 30 9 Geschäftsführung 30 7 Geschäftsordnung 30 7 Pflichten 30 10 Rechte 30 10 Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsleiters 30 11 Unternehmensinteresse 30 12 Vertretung des Unternehmens 30 8 Wertmaßstäbe 30 12 Ziele 30 12 Vorstandsvorsitzender 31 31 Vorwahl 15 25 VVaG Aufsichtsratsmitgliederzahl 4 DrittelbG 5 Drittelbeteiligung 1 DrittelbG 12

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W Wahl der Delegierten 10 1 ff. ausländische Arbeitnehmer 10 16 Betrieb 10 5 Betriebsausstrahlung 10 11 Briefwahl 10 18 d’Hondt’sches Höchstzahlverfahren 10 7 Friedenswahl 10 17 geheime Wahl 10 6 gekündigter Arbeitnehmer 10 11 getrennt nach Betrieben 10 4 f. Leiharbeitnehmer 10 11 mehrere Unternehmen 10 11 Mehrfachmandat 10 10 Minderheitenschutz 10 16 Nichtigkeit der Wahl 21 13 f. Niederschrift 10 18 Streitigkeiten 10 19 Verhältniswahl 10 1, 10 7 f. Wahlalter 10 12 Wahlanfechtung 21 1 ff., s.a. dort Wahlausschreiben 10 18 Wählbarkeit 10 13 ff. Wählerlisten 10 12 Wahlfreiheit 10 9 Wahlgleichheit 10 9 Wahlgrundsätze 10 4 ff. Wahlrecht 10 11 Wahlvorgang 10 18 Wahlvorschläge 10 18, 12 1 ff., s.a. dort Wahlvorstand 10 16 Wegfall der Wahl 10 17 Zugehörigkeit zum Betrieb 10 11, 10 14 Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 1 ff. Amtsdauer 16 5 gemeinsame Wahl 16 1 Mehrheitswahl 16 2 Vorschlagsmonopol 16 1 Wahlgrundsätze 16 2 Wahlvorschläge 16 3 f. Wahlanfechtung 21 1 ff., 22 1 ff. Amtszeit der Delegierten 13 10, 13 14 Anfechtung im Betrieb 21 6 f. Anfechtungsberechtigte 21 8 Arbeitsgericht 21 9, 22 17 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 22 1 ff. Beeinflussung des Wahlergebnisses 22 13 Berichtigung 21 5, 22 12 Delegierte 21 1 ff. Drittelbeteiligung 11 DrittelbG 1 ff. einstweilige Verfügung 21 12 einzelne Maßnahmen 22 24 ff. Ersatzmitglieder 17 4 Frist 22 16

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Gegenstand 21 3 Reichweite 22 14 selbständige ~ 21 1 Tatbestände 21 4 Trennungstheorie 22 3 Ungültigkeit der Wahl 21 10 Verfahren 22 14 ff. Voraussetzungen 22 5 ff. vorgezogenes Kontrollverfahren 22 24 ff., s.a. dort Wahl der Delegierten 21 1 ff. Wählbarkeitsverstoß 22 8 f. Wahlkosten 20 14 Wahlordnungen 22 11 Wahlschutz 20 2 Wahlverfahrensverstoß 22 10 f. wesentliche Vorschriften 22 6 Wirkungen 22 18 f. Wirkungen nach Rechtskraft 21 10 Wirkungen während der Anhängigkeit 21 11 f. Zuständigkeit 22 17 Wahlausschreiben 10 18 Wählbarkeit Aufsichtsratsmitglieder 7 11 ff., 7 15 ff. Drittelbeteiligung 4 DrittelbG 13 leitende Angestellte 24 3 Streitigkeiten 24 4 Verlust der ~ 14 5 Wahl der Delegierten 10 13 ff. Wahlanfechtung 22 8 f. Wahlvorschläge 15 20 Wechsel der Gruppenzugehörigkeit 24 1 Wahlbeeinflussung 20 7 ff. Wahlbehinderung 20 3 ff. Wahlbekanntmachung Vor 9 3 ff. Wahlberechtigung 5 DrittelbG 5 Wahlen Aufsichtsratsmitglieder 6 29 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 1 ff. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 1 f. Aufsichtsratsvorsitzende 27 5 ff. Delegiertenverfahren 15 1 ff. Drittelbeteiligungsgesetz Einl DrittelbG 9 Seeschifffahrt 34 8 ff. Wahlkosten 20 12 ff., s.a. dort Wahlschutz 20 2 ff., s.a. dort Wählerlisten Vor 9 17 ff. Änderungsverlangen Vor 9 20 Auskünfte Vor 9 17 Einspruch Vor 9 19 Einspruchsfrist Vor 9 22 Eintragung Vor 9 17 ff. Gruppenzugehörigkeit Vor 9 18

Sachverzeichnis

Veränderungen der Arbeitnehmerschaft Vor 9 32 ff. Wahl der Delegierten 10 12 Wahlfreiheit Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 2 Delegiertenverfahren 15 17 Vertretungsorgan 31 8 ff. Wahl der Delegierten 10 9 Wahlgleichheit Delegiertenverfahren 15 17 Wahl der Delegierten 10 9 Wahlgrundsätze Delegiertenverfahren 15 11 ff. Drittelbeteiligung 5 DrittelbG 3 Urwahl 18 2 Wahl der Delegierten 10 4 ff. Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 2 Wahlhelfer Vor 9 15 Wahlkosten 20 12 ff. Arbeitsentgelt 20 18 Drittelbeteiligung 10 DrittelbG 1 Schulungskurse 20 12 Streitigkeiten 20 19 Unternehmen 20 16 Versäumnis von Arbeitszeit 20 17 f. vorbereitende Abstimmungen 20 13 Wahlanfechtung 20 14 Wahllisten 12 6 Wahlordnungen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 1 f. Delegiertenverfahren 15 29 Geschlechterquote 18a 1 Mitbestimmungsgesetz 37 9 Seeschifffahrt 34 9 Wahlanfechtung 22 11 Wahlorgan 8 1 Wahlrecht 10 11 Wahlrecht in Konzernunternehmen 2 DrittelbG 3 ff. aktives ~ 2 DrittelbG 11 Beherrschungsvertrag 2 DrittelbG 5 Entherrschungsvertrag 2 DrittelbG 6 GmbH & Co. KG 2 DrittelbG 10 Konzern im Konzern 2 DrittelbG 9 Konzernverhältnis 2 DrittelbG 3 Konzernzurechnung 2 DrittelbG 13 ff. mehrstufiger Konzern 2 DrittelbG 9 passives ~ 2 DrittelbG 12 Rechtsformen 2 DrittelbG 8 Unternehmen 2 DrittelbG 4 Wahlschutz 20 2 ff. Abberufung 20 2 Drittelbeteiligung 10 DrittelbG 1 Gewerkschaften 20 8

Gleichbehandlungsprinzip 20 3 konkurrierende Liste 20 10 Neutralität 20 6 Propaganda 20 5 Verletzungsfolgen 20 11 Wahlanfechtung 20 2 Wahlbeeinflussung 20 7 ff. Wahlbehinderung 20 3 ff. Wahlvorschläge 20 9 Werbung 20 5 Wahlverfahren 9 1 ff. Abstimmungsausschreiben 9 8 Abstimmungsverfahren 9 7 Aktiengesellschaft 8 3 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 8 3 f. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 1, Vor 9 23 ff. Aufsichtsratsvorsitzende 27 11 ff. Beschluss über Art der Wahl 9 7 ff. Delegiertenverfahren 9 1 Drittelbeteiligung 5 DrittelbG 4 Genossenschaften 8 4 gesetzliches ~ 9 5 GmbH 8 4 Leiharbeitnehmer 9 5 Mehrfachzurechnung 9 5 mittelbare Wahl 9 1 Stichtag 9 5 Streitigkeiten 9 10 Urwahl 9 1 Vertretungsorgan 31 2, 31 13 ff. Wahl der Delegierten 10 1 ff., s.a. dort Wahlvorschläge Abstimmung 15 28 Änderung 15 24 Antragsfrist 12 4 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Vor 9 24 Bekanntmachung 12 5 Delegiertenverfahren 15 18 ff. Drittelbeteiligung 6 DrittelbG 1 ff., 6 DrittelbG 6 ff. Ersatzmitglieder 17 2 Form 15 21 Frist 15 22 gerichtliche Ersatzbestellung 15 23 leitende Angestellte 15 25 ff. Mängel 15 22 mehrere Unternehmen 12 3 Mehrfachkandidaten 15 27 Nachfrist 12 5, 15 23 Quorum 12 1, 12 3 reguläre Arbeitnehmer 15 18 ff. Rücknahme 15 24

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Streitigkeiten 12 7 Urwahl 18 2 Verfahren 12 4 ff. Vorschlagsberechtigte 12 3 Vorschlagsvertreter 15 21 Vorwahl 15 25 Wahl der Delegierten 10 18, 12 1 ff. Wahl der Gewerkschaftsvertreter 16 3 f. Wählbarkeit 15 20 Wahllisten 12 6 Wahlschutz 20 9 wirksame ~ 15 18 Zustandekommen 12 1 Zustimmung der Bewerber 12 4 Wahlvorstand Vor 9 6 ff. Abstimmungsausschreiben Vor 9 23 Amtszeit Vor 9 12 Beschlussmehrheit Vor 9 15 Bestellung Vor 9 9 ff. Betriebsrat Vor 9 9 Betriebswahlvorstand Vor 9 6 Delegiertenzahl 11 8 Gesamtbetriebsrat Vor 9 9 Gesamtsprecherausschuss Vor 9 11 Geschäftsordnung Vor 9 15 Gewerkschaftsvertreter 7 20 Hauptwahlvorstand Vor 9 6 Konzernbetriebsrat Vor 9 9 Konzernsprecherausschuss Vor 9 11 leitende Angestellte Vor 9 8, Vor 9 11 Minderheitenschutz 11 14 Niederschrift Vor 9 15 Rechtsstellung Vor 9 13 f. Richtlinien Vor 9 16 Schulungskurse Vor 9 13 Sprecherausschuss Vor 9 11 Unternehmenswahlvorstand Vor 9 6 Urwahl Vor 9 25 Verfahren Vor 9 15 Vorabstimmung Vor 9 23 vorgezogenes Kontrollverfahren 22 26 Wahl der Delegierten 10 16 Wahlausschreiben Vor 9 25 wahlberechtigte Arbeitnehmer Vor 9 8 Wahlhelfer Vor 9 15 Wahlverfahren Vor 9 23 ff.

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Wahlvorschläge Vor 9 24 Zusammensetzung Vor 9 6 ff. Wahlzettel Vor 9 26 Walzwerkklausel 1 39 Weimarer Reichsverfassung Einl 3 Weisungen 25 125 f. weisungsgebundene Geschäfte 32 9 ff. abschließende Regelung 32 16 Abschluss von Unternehmensverträgen 32 14 Auflösung der Untergesellschaft 32 12 Beteiligungsrechte 32 9 Entsendungsrechte 32 9 Fortsetzung nach Auflösung 32 15 Sonderrechte 32 9 Umwandlung 32 13 Verschmelzung 32 13 Verwaltungsträger 32 10, 32 10 f. Zustimmungskatalog 32 10 ff. Weisungsgebundenheit 3 8 Werbung 20 5 Wiederbestellung 31 22 Wiederwahl 6 35 Wirtschaftsausschuss Einl 57 Wirtschaftsprüfer 3 38 Wirtschaftsvereinigungen 33 21 Z Zuständigkeitsordnung 33 28 Zustimmungsvorbehalt 4 23 Aufsichtsratsausschüsse 25 63 Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte 25 80 Komplementärgesellschaft 4 23 Maßnahmen der Geschäftsführung 25 78 ff. Zweitstimme 27 27 Geschäftsordnung 28 16 ff. Regierungsentwurf 28 2 f. Satzung 28 16 ff. Stellvertreter 28 15 Stimmboten 28 15 Stimmengleichheit 28 9, 28 14 Verfahren 28 13, 28 13 ff. Vertagung 28 12 Vertretungsorgan 31 17 Voraussetzungen 28 9 ff. zweite Abstimmung 28 11

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