Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen: Probleme konzerndimensionaler Mitbestimmung [1 ed.] 9783428439874, 9783428039876

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 31

Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen Probleme konzerndimensionaler Mitbestimmung

Von

Heinz Klinkhammer

Duncker & Humblot · Berlin

HEINZ

KLINKHAMMER

Mitbestimmung im Gemeinschaftsunternehmen

Schriften z u m Sozial- u n d A r b e i t s r e c h t Band 31

Mitbestimmung i m Gemeinschaftsunternehmen Probleme konzerndimensionaler Mitbestimmung

Von

Dr. jur. Heinz Klinkhammer

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1977 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 03987 4

Meiner Frau gewidmet

Vorwort Seit der zweiten Hälfte der sechziger Jahre hat die Anzahl neugegründeter Gemeinschaftsunternehmen sprunghaft zugenommen. Der Grund hierfür dürfte für die Vergangenheit fast ausschließlich i n der wettbewerbspolitischen Bedeutung dieser Kooperationsform zu suchen sein. Spätestens m i t dem Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes 76 sind jedoch brisante mitbestimmungsrechtliche Fragestellungen an die von mehreren selbständigen Unternehmen gemeinsam geführte Tochtergesellschaft herangetragen worden. Da weder das Betriebsverfassungsgesetz noch das Mitbestimmungsgesetz spezielle Regelungen für Gemeinschaftsunternehmen enthalten, bedarf es — schon i m H i n blick auf die bis zum 30. 6.1978 nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes durchzuführenden Aufsichtsratswahlen — dringend der K l ä rung, ob Gemeinschaftsunternehmen m i t ihren mehreren „Müttern" konzernverbunden sind und sie deshalb i n die i m Mitbestimmungsgesetz und Betriebsverfassungsgesetz vorgesehene konzerndimensionale Mitbestimmung einzubeziehen sind. Hierzu w i l l die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten. Die Arbeit ist dem Fachbereich Hechtswissenschaft der Freien U n i versität Berlin i m Dezember 1976 als Dissertation vorgelegt worden; Rechtsprechung und Literatur sind daher bis November 1976 berücksichtigt worden. Spätere Veröffentlichungen sind — soweit dies noch möglich war — i n Text und Fußnoten eingearbeitet worden. Die Arbeit ist zugleich Teil eines umfassenden Forschungsprojekts zur „Betriebsverfassung und Unternehmens Wirklichkeit", das vom M i nister für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen großzügig gefördert wird. Herrn Professor Dr. Dr. Franz Jürgen Säcker, der dieses Forschungsprojekt i m Auftrag des Instituts zur Erforschung von Grundsatzfragen der Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung betreut, schulde ich besonderen Dank. Ich danke auch Herrn K a r l Lichtenstein, der m i r bei der Zusammenstellung des empirischen Materials behilflich gewesen ist und der Stiftung Mitbestimmung, die die Kosten der Drucklegung übernommen hat. Nicht zuletzt gilt mein Dank Frau Sonja Strüben, die diese Textfassung innerhalb kürzester Zeit zu Papier gebracht hat. Berlin, i m M a i 1977

Heinz

Klinkhammer

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

I. Der Realbefund

17

1. Die Definition des Gemeinschaftsunternehmens

17

2. Zielsetzung, Verbreitung u n d Erscheinungsformen des Gemeinschaftsunternehmens

20

3. Willensbildungs- u n d Entscheidungsstrukturen i n Gemeinschaftsunternehmen

23

4. Zwischenergebnis

30

I I . Problemaufriß

31

Ι Π . Das Gemeinschaftsunternehmen aus konzerngesellscfaaftsrechtlicfaer Sicht

37

1. Abhängigkeits- u n d Konzernverhältnisse zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen u n d seinen Beteiligungsgesellschaften

37

a) Problemeingrenzung u n d methodischer Ansatz

37

b) „Herrschende Unternehmensmehrheit" — einfache oder mehrfache Abhängigkeit

40

c) Die Möglichkeit der Zusammenfassung unter einheitlicher L e i tung durch mehrere Obergesellschaften

45

aa) Der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit (§§ 329 ff. A k t G )

49

bb) Die konzerngesellschaftsrechtlichen Vorschriften des d r i t ten Buches des Aktiengesetzes

53

cc) Die konzerngesellschaftsrechtlichen Normen außerhalb des dritten Buches des Aktiengesetzes d) Die Möglichkeit „mehrfacher" Abhängigkeit aa) Z u r Möglichkeit eines „Gesamtherrschaftswillens" Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G

im

bb) Die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden V o r schriften des d r i t t e n Buches des Aktiengesetzes e) Zwischenergebnis

59 62 63

2. Z u r Typologie der Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens a) Die Koordination der M ü t t e r i m Gleichordnungskonzern b) Die 50 ^-Gemeinschaftsunternehmen meinschaftsunternehmen)

58 59

(echt paritätische

64 64

Ge-

66

10

Inhaltsverzeichnis aa) Die konzerngesellschaftsrechtliche Abhängigkeitsvermut u n g bei „echt paritätischen" Gemeinschaftsunternehmen

68

bb) Die Anwendung des § 17 Abs. 2 A k t G auf „mitbestimmte" echt paritätische Gemeinschaftsunternehmen

70

c) Die Koordination durch Vertrag

73

aa) Verfahrenstechnische Regelungen (1) Institutionalisierte Kooperation durch organisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium (2) Verfahrenstechnisch abgesicherte Kooperation ohne o r ganisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium

79

bb) Materielle Regelungen

81

d) Die faktische Koordination

75

81

aa) Die v o m B G H entschiedenen Fallkonstellationen bb) Übereinstimmendes faktisches Verhalten der M ü t t e r e) Zwischenergebnis

82 84 85

3. Die „Zusammenfassung unter einheitlicher L e i t u n g durch mehrere Obergesellschaften a) Das Zusammenspiel der aktienrechtlichen stände

74

Vermutungstatbe-

b) Die Voraussetzungen mehrfacher Konzernbindung I V . Das Gemeinschaftsunternehmen in anderen Rechtsgebieten 1. Das Gemeinschaftsunternehmen i m Steuerrecht a) Die Mehrmütterorganschaft i m Körperschaftssteuerrecht

86 86 88 92 92 93

aa) Überblick über die gesetzliche Regelung des Körperschaftssteuergesetzes 1968

93

bb) Die gesetzliche Regelung der §§ 14 ff. K S t G 1976

94

cc) Die leitungstechnische Koordination der M ü t t e r eines Gemeinschaftsunternehmens aus körperschaftssteuerrechtlicher Sicht (1) Die Voraussetzungen der körperschaftssteuerrechtlich relevanten Organschaft (2) Das Schachtelprivileg i n den Fällen der M e h r m ü t t e r organschaft b) Zwischenergebnis 2. Das Gemeinschaftsunternehmen i m Wettbewerbsrecht V. Die mitbestimmungsrechtliche Problematik

94 94 96 97 97 100

1. Die Beteiligung der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der W a h l zu den Aufsichtsräten ihrer Obergesellschaften 100 2. E x k u r s : Die Wahlrechtsgrundsätze für die Bestimmung der A r beitnehmervertreter i m Konzernaufsichtsrat nach Maßgabe des MitbestG 76 u n d des B e t r V G 52 105

Inhaltsverzeichnis 3. Die konzerndimensionale Erstreckung licher Mitbestimmung

betriebsverfassungsrecht-

108

a) Beteiligung an den Konzernbetriebsräten mehrerer oder einer der Obergesellschaften 109 b) Die B i l d u n g eines Konzernbetriebsrates mium

beim

Leitungsgre-

113

aa) Der „Konzern i m Konzern" i n der bisherigen aktienrechtlichen Diskussion 116 bb) Der „Konzern i m Konzern" beim „Mehrmütterkonzern"

aus aktienrechtlicher

Sicht

cc) E x k u r s : Der „Konzern i m Konzern" vor dem H i n t e r g r u n d des Mitbestimmungsgesetzes (1) Die normative Bedeutung des § 5 Abs. 3 MitbestG f ü r die Frage des „Konzerns i m Konzern" (2) Die Teleologie aufsichtsratsbezogener Konzernmitbestimmung (3) Folgerungen f ü r die mitbestimmungsrechtliche Diskussion des „Konzerns i m Konzern" dd) Der betriebsverfassungsspezifische Konzerntatbestand des § 54 Abs. 1 B e t r V G 72 (1) Die Teleologie konzerndimensionaler Betriebsratsmitbestimmung (2) Konzernbinnenstruktur u n d betriebsverfassungsgesetzlich garantierte Beteiligungsrechte (3) Der Konzernkonflikt i m Gemeinschaftsunternehmen vor dem H i n t e r g r u n d betriebsverfassungsgesetzlich garantierter Beteiligungsrechte

119 121 121 125 127 129 129 130 134

V I . Zusammenfassung und wichtigste Ergebnisse

142

Anhang

149

1. Auszüge aus den Kooperationsvereinbarungen zwischen den beiden Beteiligungsgesellschaften eines „echt paritätischen" Gemeinschaftsunternehmens 151 2. Gesellschaftsvertrag eines Gemeinschaftsunternehmens, Gesellschafter j e zu einem D r i t t e l an i h m beteiligt sind

dessen

167

3. Konsortialvereinbarungen zwischen fünf zu gleichen Teilen an einem Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Gesellschaften 171 Literaturverzeichnis

178

Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen* a. E. AG AK AP

= a m Ende = Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft = Arbeitskreis = Arbeitsrechtliche Praxis

AuR BAGE BB BFHE

= = = =

BFuP BGHZ Beil. BStBl. BVerfGE DB Diss. DJT DRdA DStR FAZ FG FS GbR GK

= = = = = = = = = = = = = =

GmbHRdsch GRUR JuS KK KStG NB NJW RdA RFHE

= = = = = = = = =

A r b e i t u n d Recht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Der Betriebs-Berater Sammlung der Entscheidungen u n d Gutachten des B u n desfinanzhofs Betriebswirtschaftliche Forschung u n d Praxis Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Beilage Bundessteuerblatt Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb Dissertation Deutscher Juristentag Das Recht der Arbeit Deutsches Steuerrecht F r a n k f u r t e r Allgemeine Zeitung f ü r Deutschland Festgabe Festschrift Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Gemeinschaftskommentar Rundschau f ü r G m b H Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht Juristische Schulung Kölner Kommentar Körperschaftssteuergesetz Neue Betriebswirtschaft Neue Juristische Wochenschrift Recht der A r b e i t Sammlung der Entscheidungen u n d Gutachten des Reichsfinanzhofs

* Soweit i n diesem Verzeichnis nicht enthaltene Abkürzungen verwandt worden sind, w u r d e n sie ff. Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl., B e r l i n 1968, entnommen.

Verzeichnis der wichtigsten Abkürzungen RGZ RStBl.

= Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen = Reichssteuerblatt

SAE SANA

= Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen = Sonderausschuß Neues Aktienrecht

UStG Wpg WP-Handbuch WuW ZfA ZGR ZhF

= = = = = = =

ZHR

13

Umsatzsteuergesetz Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüfer-Handbuch Wirtschaft u n d Wettbewerb Zeitschrift f ü r Arbeitsrecht Zeitschrift f ü r Unternehmens- u n d Gesellschaftsrecht (Schmalenbachs) Zeitschrift f ü r betriebswirtschaftliche Forschung = Zeitschrift f ü r das gesamte Handels- u n d Wirtschaftsrecht

Einleitung Das G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n i s t erst seit j ü n g s t e r Z e i t G e g e n s t a n d mitbestimmungsrechtlicher Auseinandersetzungen i m Schrifttum u n d i n d e r Rechtsprechung 1 . Das Betriebsverfassungsgesetz 1972 ( B e t r V G ) u n d das Gesetz ü b e r d i e M i t b e s t i m m u n g d e r A r b e i t n e h m e r ( M i t b e s t G ) h a b e n b i s h e r n u r eine recht z a g h a f t e D i s k u s s i o n d e r m i t d e m G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n v e r b u n d e n e n P r o b l e m a t i k ausgelöst 2 . Es b e d a r f indessen k e i n e r P r o p h e t i e vorherzusagen, daß es b e r e i t s i n a l l e r nächster Z e i t z u h e f t i g e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g e n k o m m e n w i r d u m d i e noch u n g e k l ä r t e n F r a g e n d e r B e t e i l i g u n g d e r A r b e i t n e h m e r des G e meinschaftsunternehmens a n der W a h l z u den Aufsichtsräten der an i h m b e t e i l i g t e n Gesellschaften u n d nach d e r M ö g l i c h k e i t des G e s a m t betriebsrates des G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n s z u r E n t s e n d u n g v o n M i t g l i e d e r n i n d e n K o n z e r n b e t r i e b s r a t e i n e r oder m e h r e r e r O b e r g e s e l l schaften oder i n e i n sonstiges u n t e r n e h m e n s e x t e r n e s K o o r d i n i e r u n g s oder L e n k u n g s g r e m i u m 3 . 1 Grundlegend ist hier die Entscheidung des BAG v o m 18. J u n i 1970, A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52 m i t A n m . Hueck = SAE 1971, 138 m i t A n m . Richardi. Konzerngesellschaftsrechtliche, kartellrechtliche u n d betriebswirtschaftliche Fragestellungen sind dagegen schon früher u n d zudem weitaus h ä u f i ger an das Gemeinschaftsunternehmen herangetragen worden. Vgl. etwa zur konzerngesellschaftsrechtlichen Problematik: RGZ 167, 40 ff.; Koppensteiner Z H R 131, 289 ff.; Barz, FS Kaufmann, S. 59 ff. u n d Lutter, N J W 1973, 113 ff. sowie Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294 ff. i n A n m e r k u n g zu der v i e l beachteten Entscheidung des BGH i n B G H Z 62, 193 ff. = N J W 1974, 855 ff. u n d jüngst Gansweid, Gemeinsame Tochtergesellschaften i m deutschen Konzern- u n d Wettbewerbsrecht. Aus kartellrechtlicher Sicht: Kleim, Gemeinschaftsunternehmen; Schlewing, Das deutsch-ausländische paritätische Gemeinschaftsunternehmen; Hefermehl, GRUR 1966, 651, 652 ff. u n d Benisch, Kooperationsfibel, S. 271 ff. sowie ders., FS Kaufmann, S. 73 ff. m i t zahlreichen weiteren Hinweisen. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wären etwa zu nennen: Albach, N B 1966, 30, 34 f.; Busse υ. Cölbe, A G 1966, 269, 274; Meier, W p g 1966, 570 ff.; Schulze, W p g 1968, 85 ff. u n d Leo, W p g 1968, 395 ff. 2 Hier sind insbesondere die Beiträge v o n Richardi, D B 1973, 1452 ff. u n d Buchner, R d A 1975, 9 ff. u n d die jüngst erschienene Dissertation v o n Schmidbauer zu nennen. Vgl. aber auch H. u n d W. Meüicke, § 5 MitbestG, Rdn. 16; Fitting / Wlotzke/ Wißmann, § 5 MitbestG, Rdn. 2 3 - 2 5 m . w . N . u n d Reich! Lewerenz, A u R 1976, 261, 266. — Haberland / Seiler, MitbestG, u n d Strasser / Haas / Bacher / Scheuer, MitbestG, behandeln das Problem dagegen nicht. Gansweid, S. 196 ff. befaßt sich i n einem mitbestimmungsrechtlichen Anhang n u r m i t den Bestimmungen des B e t r V G (§§ 54 ff. B e t r V G u n d § 76 Abs. 4 B e t r V G 52). 8 Die beiden größten Industriegewerkschaften, die I G Chemie, Papier, K e r a m i k u n d die I G Metall, haben sich die Lösung dieses Problems — j e -

16

Einleitung

Je nach der Stärke der Belegschaften des Gemeinschaftsunternehmens und seiner Beteiligungsgesellschaften kann die Entscheidung dieser Frage nicht nur unmittelbare Auswirkungen darauf haben, ob auf eines oder auf alle der „verbundenen" Unternehmen das Mitbestimmungsgesetz überhaupt Anwendung findet 4 ; sie ist vielmehr häufig auch für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Beteiligungsgesellschaften 5 und das Wahlverfahren 6 von Bedeutung. Bevor indessen die Mitbestimmungsproblematik oder auch nur die ihr vorgelagerten konzerngesellschaftsrechtlichen Fragen eingehender erörtert werden können, muß klargelegt werden, was nachfolgend unter einem Gemeinschaftsunternehmen verstanden werden soll 7 . Auch müssen die wirtschaftspolitischen Zielsetzungen, die typischerweise m i t der Gründung und Unterhaltung von Gemeinschaftsunternehmen verbunden sind, seine Erscheinungsformen und seine Infrastrukturen (Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen) analysiert werden 8 , da andernfalls der reale Bezug der sich stellenden konzerngesellschaftsrechtlichen und mitbestimmungsrechtlichen Problembereiche nicht deutlich genug herausgestellt werden könnte.

denfalls soweit 50 :50-Beteiligungen vorliegen — auf die Fahnen geschrieben, während die Unternehmensleitungen einer Einbeziehung der G U i n die erweiterte Konzernmitbestimmung derzeit ablehnend gegenüberstehen. Letzteres lassen die nach § 97 A k t G vorgenommenen Bekanntmachungen deutlich erkennen. 4 Haben beide oder auch n u r eine der „Obergesellschaften" weniger als 2000 Arbeitnehmer, unter Einbeziehung — u n d sei es auch n u r eines dem Beteiligungsverhältnis entsprechenden Bruchteils (hierzu ausführlich an späterer Stelle) — der Belegschaft des G U aber mehr als 2000 Arbeitnehmer, so stellt sich die (aus gewerkschaftlicher Sicht w o h l gravierendste) Frage nach der A n w e n d u n g des MitbestG. 5 Vgl. § 7 MitbestG — Dies ist ein Problem, das i n der Praxis häufig auft r i t t : Würde etwa die Belegschaft der Erdölchemie G m b H (EC), die als G U m i t j e 50 °/o Beteiligung v o n der Bayer A G u n d der B P - B e n z i n u n d Petrolium A G geführt w i r d , zu beiden „ M ü t t e r n " hochwählen, so müßte die B P Benzin u. Petroleum A G einen 16-köpfigen Aufsichtsrat bilden. Gleiches g i l t etwa auch für die Deutsche Shell AG, rechnete m a n i h r die Belegschaft der Rheinischen Olefin Werke G m b H (ROW) zu. 6 Andere Unternehmen (ein Beispiel ist etwa die Esso AG) überschritten die Schwelle von 8000 Mitarbeitern; hier müßte dann statt der unmittelbaren eine mittelbare W a h l durch ein „ W a h l m ä n n e r " - G r e m i u m stattfinden. 7 Es versteht sich v o n selbst, daß eine bereits eingangs unternommene Begriffsbildung n u r den Charakter einer Arbeitshypothese haben k a n n u n d daher fortlaufend der Überprüfung bedarf; anders: Gansweid, S. 23 f., der h i e r i n bereits eine unzulässige Verengung des Untersuchungsgegenstandes sieht. 8 Z u diesem Problemaspekt sehr i n s t r u k t i v : AK Hardach, Z h F 1969, S. 1 ff.

I. Der Realbefund 1. D i e Definition des Gemeinschaftsunternehmens Das G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n s t e l l t f u n k t i o n a l — dies s o l l t e b e reits i m R a h m e n einer v o r l ä u f i g e n Begriffsbildung hervorgehoben w e r d e n — eine spezifische Form wirtschaftlicher Kooperation zwischen z w e i oder m e h r v o n e i n a n d e r r e c h t l i c h ( u n d w i r t s c h a f t l i c h ) u n a b h ä n g i gen Unternehmen dar 1. Es b e s t e h t — s o w e i t e r s i c h t l i c h — a l l g e m e i n e Ü b e r e i n s t i m m u n g d a r ü b e r , daß n u r solche Gesellschaften als G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n anzusehen sind, d i e selbst u n d d e r e n Gesellschafter „ U n t e r n e h m e n " sind2. Ob damit zugleich gesagt sein soll, daß die Beteiligung mehrerer „Großaktionäre" an einem Unternehmen selbst dann, w e n n diese Gesellschafter bei einer Mehrzahl v o n Unternehmen Beteiligungen unterhalten u n d über eine Dividendenerwartung hinaus eigene unternehmerische Interessen v e r folgen, nicht ausreichend sein soll, mag zweifelhaft sein 3 . Mich vermöchte dies indessen nicht zu überzeugen. Auch der Großaktionär ist m. E. als U n ternehmen i m Sinne des Konzerngesellschaftsrechtes anzuerkennen, w e n n er sich „ v o n gesellschaftsfremden unternehmerischen Interessen" leiten läßt 4 . M i r erscheint bereits der potentielle Widerstreit zwischen den Interessen der Gesellschaft u n d denen eines „Unternehmensaktionärs" konstitutiv f ü r den Begriff des Unternehmens zu sein 5 . Eine andere Betrachtungsweise ginge a m Sinn u n d Zweck der konzerngesellschaftsrechtlichen Schutzvorschriften vorbei; der i n diesen Normen intendierte Schutz der Gläubiger u n d Minderheitsaktionäre einer Gesellschaft vor einem außerhalb dieser Gesellschaften definierten u n d dort möglicherweise auch realisierten unternehmerischen Drittinteresse könnte anders 1 Statt aller: Benisch, Kooperationsfibel, S. 273, insbes. S. 274; Harms, S. 269 ff.; Schlewing, S. 1 ff. u n d Koppensteiner, Internationale Unternehmen, S. 328 ff.; Emmerich / Sonnenschein, S. 31 ff. u n d Lutter, FS Barz, S. 199 ff. Einen i n s t r u k t i v e n Uberblick über die historische E n t w i c k l u n g des G U geben Eckstein, Beil. 1, S. 7 ff. zu B B 1972 u n d Gansweid, S. 27 ff. Eine Begriffserklärung aus dem Wortsinn versucht Kleim, S. 18 f. 2 Wissmann, S. 9 m. w . N. 8 E i n umfassender Schrifttumsnachweis zu diesem Problem findet sich bei Zöllner, ZGR 1976, I f f . , insbes. Fn. 1. Sehr i n s t r u k t i v auch Hefermehl, FS Geßler, 203, 211 f.; zumindest mißverständlich: Gansweid, S. 129. 4 Vgl. etwa Biedenkopf / Koppensteiner, K K , § 15 Rdn. 12 oder Würdinger i n G K A k t G A n m . 3 b vor § 15 - 19. 5 So ausdrücklich: Geßler i n Geßler / Hefermehl/ Eckart / Kropff, § 15 Rdn. 29; ders., FS K n u r , S. 145, 147 ff. m . w . N . ; a. A . Zöllner, ZGR 1976, 1, 13 ff. (für eine mehrfache mehrheitliche Beteiligung).

2 Klinkhammer

I. Realbefund

18

nicht lückenlos gewährleistet werden®. Doch ist dies k e i n spezifisches Problem des Gemeinschaftsunternehmens, sondern es betrifft die Frage nach dem Unternehmensbegriff i m A k t i e n - u n d Konzernrecht schlechthin, deren sorgfältige Beantwortung den Rahmen dieser A r b e i t bei weitem sprengen würde. Es soll daher m i t einem Hinweis auf das einschlägige Schrifttum sein Bewenden haben 7 .

Die Beteiligung der „Muttergesellschaften" an dem von ihnen i n beliebiger Rechtsform betreibbaren Gemeinschaftsunternehmen 8 kann — je nach der Anzahl der Beteiligungsgesellschaften — recht unterschiedlich sein. Entsprechend der m i t der gemeinsamen Aufgabenstellung intendierten partnerschaftlichen Beziehung der Muttergesellschaften muß jedoch eines gewährleistet sein: Keines der beteiligten Unternehmen darf über eine Mehrheitsbeteiligung verfügen, die es i h m erlaubte, die übrigen Gesellschafter zu majorisieren. Wesensmerkmal des Gemeinschaftsunternehmens ist — positiv formuliert —, daß die Einflußmöglichkeiten einer jeden Beteiligungsgesellschaft tendenziell erhalten bleiben, indem eine durch kapitalmäßige Beteiligung, aufgrund satzungsmäßiger oder vertraglicher Rechte oder aus sonstigen Gründen bedingte Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens allenfalls von einer Mehrzahl voneinander unabhängiger „Muttergesellschaften" gegeben ist 9 . Vom Gleichordnungskonzern i m Sinne des § 18 Abs. 2 A k t G soll sich nach verbreiteter Auffassung 10 die Unterhaltung eines Gemeinschaftsunternehmens durch mehrere Beteiligungsgesellschaften dadurch abheben, daß den Beteiligungsgesellschaften hinsichtlich ihres eigenen und ihrer sonstigen Unternehmen die völlige wirtschaftliche Souveränität verbleibt. Ob es tatsächlich von der Sache her geboten ist, das Gemeinschaftsunternehmen auf die Fälle „partieller Kooperation" zu beschränken, statt alle Fallkonstellationen zu erfassen, bei denen ein Unternehmen der „Leitung" mehrerer anderer Unternehmen unterstellt ist, scheint m i r durchaus zweifelhaft 1 1 . Dies soll indessen an anderer Stelle näher untersucht werden 1 2 . 6

Eingehend: Koppensteiner, Z H R 131, 289, 304 ff. Einen Überblick über den Streitstand geben neben den einschlägigen Kommentaren zum A k t G (jeweils vor § 15 A k t G ) : Kröpff, B B 1965, 1281, 1284 ff.; Möhring, N J W 1967, I f f . ; Geßler, FS K n u r , S. 145 ff. u n d neuestens Zöllner, ZGR 1976, 1 ff. m i t einem umfassenden Literaturüberblick. 8 Z u der W a h l der möglichen Rechtsformen des G U : AK Hardach, Z h F 1969, S. 1, 8 ff.; Schmidbauer, S. 134; Kleim, S. 28 ff.; Schlewing, S. 8 ff. u n d Wissmann, S. 13 jeweils m i t weiteren Nachweisen. 9 Wäre dies anders, so läge der „klassische F a l l " des § 17 Abs. 1 A k t G vor, von dem es das G U — wie sich später noch erweisen w i r d — gerade zu differenzieren gilt. 10 Vgl. etwa Kleim, S. 20 m. w. N. 11 Der Differenzierungsversuch von Benisch, Kooperationsfibel, S. 274 ist untauglich. Die Formulierung: „Während bei G U ein Unternehmen der L e i tung mehrerer unterstellt ist, sind beim Konzern mehrere Unternehmen u n ter eine einheitliche Leitung gestellt" berücksichtigt nicht, daß ein Gleich7

1. Definition

19

Der „Prototyp" des Gemeinschaftsunternehmens geht von einer je 50 °/oigen Beteiligung zweier Unternehmen aus. I n dieser Form ist das Gemeinschaftsunternehmen i n nahezu allen Wirtschaftszweigen verbreitet 1 3 . Neben diesen „echt paritätischen Gemeinschaftsunternehmen" gibt es aber auch eine ganze Reihe von Gemeinschaftsunternehmen, an denen mehr als 2 Unternehmen (oder Konzerne) beteiligt sind; die Beteiligungsverhältnisse sind dann entsprechend geringer 14 . Seltener, wenn auch nicht ungewöhnlich, ist die Beteiligung von mehr als 3 oder 4 Unternehmen 1 5 . Für den Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist es gleichgültig, ob die Kooperation der „Muttergesellschaften" sich lediglich auf eine unternehmerische Teilaufgabe (ζ. B. gemeinsame Forschung oder Werbung) bezieht oder ob das Gemeinschaftsunternehmen — jedenfalls i n einem Teilbereich (in einem noch zu erschließenden M a r k t oder m i t einem neu entwickelten Produkt) — selbständig und m i t dem Ziel, Gewinn zu erzielen, wirtschaften soll. Die h i n und wieder anzutreffende scharfsinnige Abgrenzung zu sogenannten Funktionsgemeinschaften oder Teilgemeinschaften 16 erscheint m i r — jedenfalls i m Rahordnungskonzern oder die in ihm zusammengefaßten Mütter ein GU beherrschen könnten. Zumindest hätte er ausweisen müssen, warum er diese Fall12 gruppe nicht erfaßt. Dazu unter II., 1., a) u n d I I I . , 2., a).

13 Bekannte Beispiele sind etwa die Braunschweig'schen Kohlebergwerke, die von Konzerntöchtern der V I A G u n d der V E B A betrieben werden (vgl. dazu B A G A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52); die von der Bayer A G u n d der B P A G betriebene Erdölchemie G m b H (vgl. Einl. Fn. 5) oder die K r a f t w e r k union A G (KWU) an der die Siemens A G u n d AEG/Telefunken m i t je 50 °/o beteiligt sind. (Der A n t e i l der AEG/Telefunken ist allerdings Ende des Jahres von der Siemens A G übernommen worden, F A Z v. 11.11.1976, S. 11.) Diese Kette ließe sich beliebig fortsetzen. Vgl. etwa die i n Fn. 26, 29 u n d 30 genannten Beispiele. I n s t r u k t i v ist auch die auf die jüngste Vergangenheit abstellende Aufzählung bei Benisch, FS Kaufmann, S. 75, 77 sowie die eindrucksvolle Aufbereitung empirischen Materials bei Gansweid, S. 27 ff. 14 Hier wäre etwa die Ruhrchemie A G zu nennen, an der die Mannesmann A G , die Hüttenwerke Oberhausen A G u n d die Farbwerke Hoechst A G Drittelbeteiligungen unterhalten. 15 So haben etwa die Bergmann Kabelwerke A G , die Feiten & Guilleaume Kabelwerke AG, die Kabel- u n d Metallwerke Gutehoffnungshütte A G , die Siemens A G u n d die Vereinigte D r a h t - u n d Kabelwerke A G (also 5 U n t e r nehmen!) ihre Beteiligungen an der Kabelwerke Frowein G m b H durch K o n sortialvertrag gepoolt u n d üben mittels einer GbR, die einen Beherrschungsu n d Gewinnabführungsvertrag m i t der Kabelwerk Frowein G m b H geschlossen hat, „einheitliche Leitung" auf diese aus. E i n weitaus bekannteres Beispiel sind die i m Benzolverband (BV) zusammengeschlossenen Beteiligungen an der A r a l A G . Hierzu zählen u. a. die Veba AG, die Gelsenberg A G (bis zur Fusion m i t der Veba AG), M o b i l O i l u n d die WintershaU A G (dazu näher Fn. 26 a. E.). Der B V stellt rechtlich gesehen eine GbR dar, die dazu dient, einen einheitlichen W i l l e n der Aktionäre der A r a l A G festzulegen (vgl. dazu: Emmerich / Sonnenschein, S. 33 Fn. 43). 16 Besonders ausgeprägt bei Kleim, S. 22 ff.; vgl. dazu aber auch Rasch, W u W 1961, 79 ff. jeweils m i t weiteren Nachweisen; a. Α.: Hefermehl, GRUR

2*

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I. Realbefund

men konzern- und mitbestimmungsrechtlicher Überlegungen — überflüssig, solange die Unternehmenseigenschaft der Kooperationsveranstaltung außer Zweifel steht: Das Gemeinschaftsunternehmen w i r d i n erster Linie vom „Kooperationszwang" der Partnergesellschaft geprägt 1 7 ; sowohl die konkrete Aufgabenstellung als auch die „Hilfsmittel" zur Erreichung der gesteckten Ziele erscheinen i n diesem Zusammenhang nebensächlich. 2. Zielsetzung, Verbreitung und Erscheinungsformen des Gemeinschaftsunternehmens Die Überlegungen, die Unternehmen oder Konzerne veranlassen, Gemeinschaftsunternehmen zu gründen oder zu unterhalten, resultieren regelmäßig sowohl aus dem konkreten Tätigkeitsbereich als auch der jeweiligen unternehmensspezifischen Situation der Unternehmung; dementsprechend vielfältig und variationsreich sind auch die angeführten Gründe, von denen nachfolgend ohne Anspruch auf Vollständigkeit einige aufgezählt werden 1 8 : Neben finanziellen Aspekten (größere Investitionskapazität und erhöhte Kreditkraft 1 9 ) spielen Rationalisierungsvorteile (Steigerung des Produktionsvolumens, größere Serien oder Verarbeitung von „Abfallprodukten"), know how und Technikerwerb eine große Rolle. Werden lediglich unternehmerische Teilaufgaben auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen, so verspricht etwa eine gemeinsame Grundlagenforschung die Vermeidung von Doppelinvestitionen durch kostenintensive Parallelentwicklungen 2 0 . Auch können je nach der Ausrichtung der Muttergesellschaften i n der Erschließung dritter Märkte oder i n der 1966, 651, 652 m. w . N. i n Fn. 7 S. 5 u n d Lutter, FS Barz, S. 199, 202; kritisch auch Gansweid, S. 23 u n d Schmidbauer, S. 130. 17 Aus diesem Grunde scheiden diejenigen Unternehmen aus der weiteren Betrachtung aus, bei denen sich die beteiligten Unternehmen lediglich einen „beherrschenden Einfluß" („Federführung") i n je verschiedenen Bereichen der Betätigung des Unternehmens zugestanden haben (vgl. ζ. B. AK Hardach, Z h F 1969, 1, 18). Unter dem Aspekt des Abhängigkeitsbegriffes i. S. d. § 17 Abs. 1 A k t G w i r d hierauf allerdings noch einmal genauer einzugehen sein. Konkurrierender A k t i e n k a u f an der Börse k a n n ebenso nicht zur B i l d u n g eines G U führen (dazu näher unter 3.). 18 Eine Ubersicht findet sich etwa bei Benisch, Kooperationsfibel, S. 276 f. oder bei Maurer, S. 7 sowie AK Hardach, Z h F 1969, 1, 3 ff.; i n s t r u k t i v auch Eckstein, B B 1972, Beil. zu Heft 1, S. 7, 12 f. u n d Gansweid, S. 27 ff. u n d S. 32 ff. m. w. N. 19 Dies dürften die Gründe gewesen sein, die die Siemens A G u n d AEG/ Telefunken zur Gründung der K r a f t w e r k - U n i o n u n d der Trafo U n i o n v e r anlaßt haben. Gerade das „Reaktorgeschäft" ist sehr kapitalintensiv. 20 E i n bekanntes Beispiel hierfür ist ζ. B. die Zusammenarbeit der D a i m ler Benz A G u n d der Volkswagen A G i n der Deutschen Automobilgesellschaft m. b. H., an der beide Unternehmen m i t 50 °/o beteiligt sind.

2. Zielsetzung, Verbreitung u n d Erscheinungsformen

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Sicherung von Beschäftigung und Arbeitsplätzen intendierte Kooperationsziele liegen 21 . Die Zusammenstellung der vorgenannten betriebswirtschaftlichen Aspekte, die mögliche Intentionen zur Gründung von Gemeinschaftsunternehmen darstellen, lassen nicht aus sich heraus erkennen, w a r u m gerade diese Kooperationsform — und nicht etwa die Fusion oder die Konzernierung etc. — i m Einzelfall gewählt w i r d 2 2 . Da empirische Untersuchungen i n diesem Bereich fehlen 23 , läßt sich lediglich als — theoretischer — Vorteil dieser spezifischen Form wirtschaftlicher Kooperation herausstellen, daß — die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Beteiligungsgesellschaften erhalten bleibt; — die Bestimmung über die vermögensmäßige Substanz und die Politik des Gemeinschaftsunternehmens — tendenziell — allen Beteiligungsgesellschaften gemeinsam zusteht; — eine dezentrale Organisationsstruktur nahegelegt w i r d ; — insbesondere mittelständige Unternehmen i n Größenordnungen hineinwachsen können, die ihnen ansonsten nicht erreichbar wären; — grenzüberschreitende Zusammenarbeit wesentlich erleichtert w i r d 2 4 . Zugleich w i r d deutlich, daß der Kooperation überwiegend betriebswirtschaftlich-technische und vertriebspolitische Zielsetzungen zugrunde liegen 26 . Für Großunternehmen t r i t t noch eine spezifisch toettbeiüerbspolitische Zielsetzung hinzu: Horizontalfusionen i. S. d. § 23 Abs. 2 GWB scheitern an § 24 Abs. 1 GWB, die Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens ist dagegen zulässig. 21 Erst durch die Kooperation zwischen der Agfa A G u n d Gevaert Ν . V. gelang der Bayer A G der Sprung ins „Foto- u n d Filmgeschäft"; Siemens stieg etwa über die Polygram ins Schallplattengeschäft ein. — K W U u n d Trafo U n i o n könnten ebenso an dieser Stelle genannt werden. Vgl. dazu auch Lutter, FS Barz, S. 199, 203 f., insbes. Fn. 18 a. 22 Eine Ausnahme mögen die multinationalen G U w i e z . B . die Agfa Gevaert A G oder die Gevaert Agfa N V darstellen: Hier w ü r d e eine Fusion an rechtlichen Schwierigkeiten scheitern. — I n vielen Ländern ist i m übrigen eine nationale Beteiligung zwingend vorgeschrieben. Vgl. dazu Zweigert / v. Hoff mann, FS M a r t i n Luther, S. 203, 204 ff. 23 Hierauf hat zu Recht schon Matthies, FS B ö h m zum 70. Geburtstag, S. 319, 321 hingewiesen. Die Aussage hat heute noch Gültigkeit. Auch die A r b e i ten von Gansweid, S. 27 ff. u n d AK Hardach Z h F 1969, S. 4 ff. können erst als „Aufhellungsversuche" angesehen werden. V o n einer repräsentativen empirischen Durchdringung des Problems sind sie noch w e i t entfernt. Insbesondere die Auswertung der die Beteiligungsgesellschaften eines G U typischerweise verbindenden Kooperationsverträge ist bisher noch nirgends erfolgt. 24 Eine Ubersicht über die Verbreitung von paritätischen G U i m internationalen Bereich gibt Schlewing, S. 3 f.; vgl. auch Benisch, FS Kaufmann, S. 73, 75 u n d Matthies, FS Böhm, S. 319, 322 ff. 25 Vgl. dazu Poeche, D B 1971, S. 1 ff. (11).

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Ein besonders ausgeprägtes und typisches Beispiel für die Kooperation mittels Gemeinschaftsunternehmen stellt die Zusammenarbeit von Unternehmen der Mineralöl- und der chemischen Industrie i m petrochemischen Bereich dar 2 6 . Das gemeinsame vom Gemeinschaftsunternehmen zu verwirklichende unternehmerische Ziel ist die Zerlegung von Erdöleinsatzprodukten i n chemische Grundprodukte und ggf. eine oder mehrere Stufen der Weiterverarbeitung. Hierzu bringt die Mineralölindustrie die Rohstoffquellen, die chemische Industrie die Verfahrenstechniken ein; die chemische Industrie sichert sich den zu verarbeitenden Rohstoff, die Mineralölindustrie den Absatz desselben 27 . Die Erscheinungsformen des Gemeinschaftsunternehmens i n der Wirtschaftspraxis sind recht unterschiedlich: neben horizontalen und vertikalen Gemeinschaftsunternehmen gibt es nicht nur sogenannte „Konglomerate" oder „Komplementäre", sondern — vor allem bei mehr als zwei Beteiligungsgesellschaften — unterschiedliche Kombinationen aus diesen drei „Grundtypen". Berücksichtigt man zudem, daß ein und dieselbe Beteiligungsgesellschaft dem Gemeinschaftsunternehmen dann verschiedenartig gegenübertreten kann, wenn sie selbst oder der Konzern, dem sie möglicherweise angehört, i n verschiedenen Wirtschaftsbereichen tätig ist, so w i r d der Blick frei auf die Vielfalt möglicher i n sich verschachtelter und gestufter Mischformen, ohne daß an dieser Stelle schon berücksichtigt wäre, daß das Gemeinschaftsunternehmen selbst an weiteren Unternehmungen beteiligt sein oder gar als Obergesellschaft eines Konzerns fungieren kann 2 8 . Gemeinschaftsunternehmen kommen — wie die Jahresberichte des Bundeskartellamtes deutlich machen — i n nahezu allen Wirtschaftsbereichen vor. Besonders i n der chemischen und petrochemischen I n 26 So sind z.B. die B P A G u n d die Deutsche Shell A G — w i e schon erw ä h n t — m i t der Bayer A G bzw. der B A S F i n der Erdölchemie G m b H bzw. der Rheinischen Olef i n Werke G m b H verbunden. Die A g i p u n d die Veba A G (letztere über die Veba Chemie AG) sind an der Erdölraffinerie Ingolstadt A G paritätisch beteiligt. Die Esso A G u n d die Deutsche Shell A G unterhalten die Gewerkschaft Erdöl-Raffinerie-Deurag-Nerag, die Deutsche Texaco A G u n d die Chevron Erdöl Deutschland G m b H die Caltex Deutschland G m b H zu je 5 0 % ; an der A r a l A G schließlich sind die Veba AG, die Gelsenberg A G (bis zur Fusion m i t der Veba AG) u n d M o b i l O i l m i t je 28 %>, die W i n t e r h a l l A G (BASF) m i t 15 °/o u n d eine Gruppe weiterer Unternehmen m i t 1 °/o beteiligt. 27 Vgl. dazu auch Schaub, W u W 1971, 175, 176 u n d AK Hardach, Z h F 1969, 1, 5. Weitere Beispiele sind etwa die Kooperation zwischen Kohlebergwerk u n d Energieerzeugungsunternehmen oder Hüttenwerken u n d Erzimporteuren. Eine ganze Palette weiterer M o t i v e zur Gründung v o n G U findet sich bei AK Hardach, Z h F 1969, 1, 3 ff. 28 Z u r begrifflichen Einteilung: Wissmann, S. 13 ff. m i t zahlreichen weiteren Nachweisen; „ v e r w i r r e n d " auch Eckstein, Beilage 1 zu B B 72, S. 7, 8 ff.

3. Willensbildungs- u n d Entscheidungsstrukturen

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dustrie, aber auch i m Bereich der Metallindustrie (mit Elektrotechnik) ist diese Kooperationsform häufig v e r t r e t e n 2 9 ' 3 0 . 3. Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen in Gemeinschaftsunternehmen Gemeinschaftsunternehmen weisen regelmäßig eine spezifische „Organisationstechnik" i m Hinblick auf die Sicherung einer einheitlichen Führung des Gemeinschaftsunternehmens auf. Sie folgt aus der „kontrollierten" Bereitschaft der Beteiligungsgesellschaften zur Kooperation; potentielle Koordinationsmittel sind sowohl vertragliche Vereinbarungen als auch besonders strukturierte — meist paritätisch besetzte — Leitungsinstitutionen oder beides. Fehlten jegliche Koordinationsinstrumente, so unterschiede sich das Gemeinschaftsunternehmen nicht von sonstigen i m Alleinbesitz stehenden Unternehmen: Die Zielsetzungen unternehmerischen Handelns könnten nicht extern, sondern nur i m Unternehmen selbst verantwortlich festgesetzt werden. Praktisch würde dies vor allem dann, wenn Banken, Versicherungen oder Investmentgesellschaften den überwiegenden Teil der Geschäftsanteile eines Unternehmens hielten 3 1 . Derartige „Beteiligungsgesellschaften" werden oft lediglich an einer möglichst effektiven Verzinsung des eingesetzten Kapitals interessiert sein, ohne die Unternehmenspolitik global oder i m Einzelfall beein29 Außer den bereits i n Fn. 26 u n d Einl., Fn. 5 genannten Gemeinschaftsunternehmen sind allein f ü r den Bereich der chemischen Industrie noch die folgenden bekannten 50 :50-Beteiligungen aufzuführen: BenckiserKnapsack G m b H (Joh. A. Benckiser G m b H u n d Hoechst AG), Buna-Werke Hüls G m b H (Chemische Werke Hüls A G u n d Bayer AG), Dolomitwerke W ü l f rath G m b H (August Thyssen-Hütte A G u n d Hoesch Werke AG), Faserwerke Hüls G m b H (Bayer A G u n d Chemische Werke Hüls AG), Gewerkschaft V i c t o r Chemische Werke (Veba Chemie A G u n d Wintershall AG), Leichtmetall G m b H (Schweizerische A l u m i n i u m A G u n d Metallgesellschaft A G — inzwischen allerdings zu 100 °/o bei Schweizerische A l u m i n i u m A G —), Polygram G m b H (Siemens A G u n d Ν . V. Philips), Süddeutsche K a l k s t i c k stoff Werke A G (Vereinigte Industrieunternehmen A G u n d Hoechst AG). 30 A l l e i n die Siemens A G ist — ausweislich ihres Geschäftsberichtes 1975 — an f ü n f 50 : 5 0 - G U beteiligt, die über BGB-Gesellschaften, zu denen E r gebnisabführungsverträge bestehen, beherrscht werden. Die Belegschaftsstärke der drei größten dieser G U beträgt — dies macht einmal die D i m e n sion deutlich — 43 900 Arbeitnehmer (Stand: 31.12.1974). Berücksichtigt man zudem, daß die Siemens A G noch an einer Vielzahl weiterer paritätischer G U beteiligt ist u n d außerdem über „versteckte G U " w i e z.B. die Bergmann-Elektrizitäts-Werke A G (37%, Rest: Bayr. Hyp. u n d Dt. Bank), die wiederum an f ü n f weiteren Unternehmen (ζ. B. die DeTeWe oder Bergmann Kabelwerke AG) mehrheitlich beteiligt ist, faktisch „Herrschaft" auszuüben i n der Lage ist, so w i r d erst deutlich, von welcher Brisanz die Frage werden kann, ob die Arbeitnehmer der G U „hochwählen" dürfen. 31 Es mag sich indessen gleichwohl u m ein abhängiges Unternehmen handeln. Dazu Kropff, A k t G , § 17 (S. 31).

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flussen zu wollen 3 2 . Z u den Gemeinschaftsunternehmen i m oben 33 dargelegten Sinne zählt ein solches Unternehmen indessen nicht: Es findet keinerlei wirtschaftliche Kooperation der Beteiligungsgesellschaften statt; hierzu wären zumindest „Rahmenabsprachen" über unternehmerische Zielsetzungen erforderlich. Sogenannte „unkoordinierte Gemeinschaftsunternehmen" sind daher bereits begrifflich keine Gemeinschaftsunternehmen i m hier dargelegten Sinne; sie werden i n die weitere Untersuchung nur einbezogen werden, soweit dies zur A b grenzung sinnvoll erscheint. Gemeinschaftsunternehmen, deren Gesellschafter ihre Beteiligungen koordinieren, können i m Einzelfall ganz unterschiedliche Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen haben 34 . Übergreifend läßt sich indessen konstatieren, daß hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse nach „50 :50-Beteiligungen" (qualifiziert paritätische Beteiligungen), paritätischen Beteiligungen zweier Unternehmen unterhalb der 50 %>Grenze sowie sonstigen (paritätischen oder beliebigen) Gruppenbeteiligungen differenziert werden kann. Gemeinschaftsunternehmen, an denen zwei Partner m i t je 50 °/o beteiligt sind, sind besonders stark auf Kooperationen h i n angelegt. Partnerschaftliche Zusammenarbeit muß generell und i m Einzelfall m i t ein und demselben Beteiligungsunternehmen praktiziert werden, ohne daß dessen Zustimmung durch einen Dritten — es sei denn i m Rahmen eines vereinbarten Schiedsgerichtsverfahrens — ersetzt werden könnte. Das wirtschaftliche Gewicht einer über 50 °/o der Anteile am Gemeinschaftsunternehmen verfügenden Gesellschaft ist daher regelmäßig qualitativ anders zu beurteilen, als das zweier Partner m i t beliebigen Beteiligungen unter 50°/o 35 : Alle von den Beteiligungsgesellschaften zu treffenden Entscheidungen bedürfen praktisch eines einstimmigen Beschlusses; Mehrheitsentscheidung bedeutet außerhalb von Schlichtungsoder Schiedssprüchen Einstimmigkeit. 82

Anders w i r d dies u . U . dann zu beurteilen sein, w e n n neben „ B a n k beteiligungen" sonstige Beteiligungen privater Anleger oder „Industriebeteiligungen" vorliegen. So spricht etwa bei der Bergmann-Elektrizitäts-Werke A G (Fn. 30) vieles f ü r einen „beherrschenden Einfluß" der Siemens AG. (Dazu ausführlich an anderer Stelle.) 33 Unter 1. 34 Dazu etwa die detaillierten Ausführungen von Gansweid, S. 50 ff.; eine Übersicht über Stimmrechtsregelungen findet sich bei AK Hardach, Z h F 1969, 1, 19 ff. 85 Barz, FS Kaufmann, S. 59, 60. Dies w i r d man m. E. auch dann noch sagen müssen, w e n n sich praktisch keine Unterschiede beobachten lassen. — I n dem v o m B A G A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G entschiedenen F a l l hielten die Veba u n d die Viag j e 49,86% der Anteile an den Braunschweig'schen Kohlebergwerken.

3. Willensbildungs- u n d Entscheidungsstrukturen

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Die m i t zwei Partnern geringe Zahl von Beteiligungsgesellschaften w i r d es i n der Regel erübrigen, komplizierte, den Willensbildungsprozeß i m Gemeinschaftsunternehmen vorstrukturierende Institutionen zu schaffen: Die Organe des Gemeinschaftsunternehmens einschließlich seiner Geschäftsleitung und seines Managements können paritätisch m i t Vertretern beider Beteiligungsgesellschaften besetzt werden, u m auf diese Weise ein jederzeit kontrollierbares unternehmensinternes Integrationsinstrumentarium zu schaffen 86 . Teilweise werden — zusätzlich oder statt dessen — außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens angesiedelte Leitungsinstitutionen (Partnerschaftskomitees, Geschäftsführerausschüsse etc.) eingerichtet, i n denen der „gemeinsame Wille" der Beteiligungsgesellschaften gebildet und dann als externe einheitliche Weisung an die Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens weitergegeben w i r d 3 7 ' 3 8 . Zur Strukturierung des Willensbildungsprozesses haben die Gesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens regelmäßig Absprachen getroffen, die die Grundzüge der Unternehmenspolitik des Gemeinschaftsunternehmens, die Rechte und Pflichten der Partnergesellschaften gegenüber dem gemeinsamen Unternehmen wie untereinander und das Verfahren der Einigung i m Konfliktfall (hintereinandergeschaltete paritätisch besetzte Gremien, Schiedsvereinbarungen, Casting vote etc.) regeln 39 . Je konkreter diese Absprachen gehalten 86 F ü r die 50 :50-Beteiligungen ist dies besonders naheliegend; alle m i r vorliegenden Kooperationsvereinbarungen sehen eine paritätische Besetzung der Geschäftsleitungen (Vorstände) u n d der Aufsichtsräte vor. Der V o r sitz i m Aufsichtsrat alterniert regelmäßig. Vgl. zum ganzen: Schaub, Gemeinschaftsunternehmen, S. 181, 186 ff. u n d AK Hardach, Z h F 1969, S. 1, 18. 37 So haben etwa die Siemens A G und AEG/Telefunken zur Beherrschung der K W U bzw. der Trafo-Union „BGB-Gesellschaften" gegründet. F ü r die „gemeinsame L e n k u n g " der Bosch-Siemens Hausgeräte G m b H ist dagegen eine (rechtlich wiederum als GbR zu qualifizierende) paritätische „ Gesellschafterdelegation" zur A b s t i m m u n g v o n Fragen der „unternehmerischen F ü h r u n g " vorgesehen. Bei der EC ist ein paritätisch besetzter Beirat gebildet worden. F ü r die deutsche u n d die belgische Betriebsführungsgesellschaft der Agfa-Gevaert Gruppe ist eine gemeinsame „Zentralkommission" eingerichtet worden, die zuständig ist f ü r die Zusammenstellung einheitlicher Vorschläge f ü r die Besetzung der Leitungsgremien u n d f ü r die vorbereitende A b k l ä r u n g einer gemeinsamen L i n i e i n grundsätzlichen Fragen der Geschäfts· u n d Personalpolitik. 38 Z u r steuerrechtlichen Bedeutung derartiger „externer Leitungsgremien" unten unter I V . 1. 39 Neben Formulierungen w i e „vorbereitende A b k l ä r u n g einer gemeinsamen L i n i e i n grundsätzlichen Fragen der Geschäfts- u n d Personalpolitik (Agfa Gevaert) oder „ A b s t i m m u n g von Fragen der unternehmerischen F ü h rung, sowie zur Ausübung einzelner Gesellschafterrechte" (Bosch Siemens Hausgeräte GmbH) finden sich zum T e i l auch „materielle" Regelungen über die Grundzüge der Unternehmenspolitik i n den Grundverträgen. So enthalten etwa die Kooperationsvereinbarungen zwischen der Siemens A G u n d AEG/Telefunken Grundsätze über die Einkaufspolitik der K W U u n d der Trafo-Union. Die „Grundordnung des Hauses Siemens" geht davon aus, daß sowohl die K W U als auch die B S H G „ i n der Planung, Steuerung u n d

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I. Realbefund

sind, desto weniger Eigenaktivitäten kann das Gemeinschaftsunternehmen entwickeln. I m Extremfall kann es — wie eine abhängige Gesellschaft i m zentralistischen Konzern — permanent Weisungen des gemeinsamen Lenkungsorgans ausgesetzt sein. Andererseits ist es ebenso denkbar, daß ein von zwei Partnern betriebenes Gemeinschaftsunternehmen recht große Eigenaktivitäten entwickeln kann. Ob dies indessen, wie Ahrens 40 meint, daran liegt, daß „die erfahrene Geschäftsleitung eines Gemeinschaftsunternehmens die relative Hilflosigkeit der Vorstände der Muttergesellschaften genau kennt" und daher ein „eigenes System von checks and balances zu entwickeln weiß", scheint m i r recht zweifelhaft. Eigenaktivitäten können ebenso i m Sinne einer von den Beteiligungsgesellschaften auch i m übrigen betriebenen dezentralen Konzern- und Unternehmenspolitik liegen. Liegen die Beteiligungen der Gesellschaften am Gemeinschaftsunternehmen nur geringfügig unter 50 °/o41, so mag zwar ihr Einfluß auf das Gemeinschaftsunternehmen prinzipiell gleichgewichtig sein; die Qualität der einzelnen Beteiligungen ist indessen anders zu bewerten als bei der 50 °/oigen Beteiligung: Da hier allein aufgrund des ΒeteiligungsVerhältnisses die Majorisierung eines Partners — jedenfalls theoretisch — nicht ausgeschlossen werden kann, kommt von den Beteiligungsgesellschaften abgeschlossenen Gesellschafts-, Grund- und Stimmbindungsverträgen ein erheblich stärkeres Gewicht zu. I n diesen Fällen bieten erst sie jeder Beteiligungsgesellschaft die gesicherte Möglichkeit partnerschaftlicher Einflußnahme 4 2 . Eine repräsentativ zu nennende inhaltsbezogene Auswertung solcher Kooperationsabsprachen ist bisher i m Schrifttum nicht anzutreffen. Dies erklärt sich daraus, daß die an Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Gesellschaften die Regelungsinhalte der von ihnen abgeschlossenen Verträge „geheimzuhalten" pflegen. Soweit i n der Literatur empirische Beschreibungen des Willensbildungsprozesses i n Gemeinschaftsunternehmen anzutreffen sind, basieren sie meist auf einer akribischen Auswertung der Wirtschaftspresse oder der Lektüre einzelner zu den Gerichten vorgedrungener Streitfälle 4 3 . Daneben läßt sich aus den VerKontrolle w i e Unternehmensbereiche behandelt" werden. Vgl. auch die E m p fehlungen von Schaub, Gemeinschaftsunternehmen, S. 181, 185 u n d Zweigert / v. Hoffmann, FS M a r t i n Luther, S. 203, 209 ff. 40 A G 1975, 151, 153. 41 Vgl. etwa das i n Fn. 35 genannte Beispiel. 42 Hierauf w i r d i m Rahmen der Überlegungen zu §§ 18 Abs. 1 S. 3, 17 Abs. 2 u n d 1 A k t G noch näher einzugehen sein. Anders mag die Sache indessen dann liegen, w e n n neben den kontrollierten „Hauptanteilen" n u r noch geringfügiger nicht koordinierbarer „Streubesitz" vorliegt. 43 Die Arbeit von Gansweid zeichnet sich zusätzlich dadurch aus, daß sie i m deskriptiven T e i l eine Umfrage unter 250 an G U beteiligten Gesellschaften

3. Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen

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tragsmusterempfehlungen und sonstigen Hinweisen und Stellungnahmen einzelner Praktiker — m i t Vorbehalt — ein Rückschluß auf bestehende Verträge ziehen 44 . M i r selbst liegen von zehn zumeist bekannteren Gemeinschaftsunternehmen aus dem Bereich der chemischen Industrie und der Metallindustrie die „Kooperations-, Haupt- oder Grund(satz)verträge" m i t ihren zahlreichen Anlagen vor. Darüber hinaus sind m i r aus einer Reihe weiterer Unternehmen Informationen über die Organisation der Willensbildung i n Gemeinschaftsunternehmen zugänglich gemacht w o r den, ohne daß m i r zugleich auch der Wortlaut der entsprechenden Vereinbarungen bekannt geworden wäre. Gespräche m i t Aufsichtsratsmitgliedern, Betriebsräten und Gewerkschaftlern dieser und anderer Unternehmen haben das B i l d zwar noch weitergehend konturiert, für eine den Methoden der empirischen Sozialforschung genügende, Repräsentativität vermittelnde Analyse ist das vorgenannte empirische Datenmaterial allerdings noch zu schmal. Gegenwärtig lassen sich nur „Auffälligkeiten" mitteilen, die folgendes B i l d ergeben: Die Inhalte der vertraglichen Absprachen zwischen den Beteiligungsgesellschaften von Gemeinschaftsunternehmen mögen zwar i m Hinblick auf Einzelregelungen stark differieren, zumindest für Neugründungen von Gemeinschaftsunternehmen läßt sich jedoch m. E. wie folgt t y p i sieren 45 : I n einem Kooperations-, Haupt- oder Grund(satz)vertrag werden die Gegenstände und Ziele der beabsichtigten wirtschaftlichen Zusammenarbeit möglichst genau fixiert; es werden etwa Regelungen getroffen über Fertigungsbereiche und ggf. von den Gründergesellschaften einzubringende Fertigungsstätten und sonstige Sachleistungen, über Einkaufs·, Absatz-, Preis- und (jedenfalls zum Teil) die Personalpolitik des Gemeinschaftsunternehmens 46 . Die Verfassung des Gemeinschaftsunternehmens, seine Organe und die besonderen Rechte und Aufgaben seiner Gründer i m Hinblick auf die Willensbildung i n diesen Organen werden festgelegt 47 . I n diesem Zusammenhang ist neben Regelungen über die Bestellung der Geschäftsleitung regelmäßig die Bindung des zugrundelegt. Es hat indessen den Anschein, daß die „39 verwertbaren A n t worten" keinen Einblick i n die die Beteiligungsgesellschaften verbindenden „Vertragssysteme" eröffneten. 44 Vgl. dazu etwa Schaub, GU, S. 181 ff. u. S. 1381 ff. sowie Benisch, K o operationsfibel, S. 271 ff. u. S. 547 ff. u n d H. Meilicke, S. 645, 673 ff. 45 Z u m nachfolgenden auch Zweigert / v. Hoffmann, FS M a r t i n Luther, 203, 206 f. 46 Vgl. dazu etwa die i n Fn. 37 u. 39 dargestellten Beispiele. 47 Dies g i l t für alle GU. Als Beispiel mag nochmals der i n Fn. 46 aufgeführte Nachweis dienen. Vgl. i m übrigen hierzu — w i e zum folgenden — die i m Anhang aufgeführten typischen Verträge.

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I. Realbefund

Gemeinschaftsunternehmens bzw. seines entsprechenden Organs für bestimmte — besonders einschneidende — Geschäfte an einen einstimmigen — manchmal auch nur qualifiziert mehrheitlichen — Beschluß der Gesellschafter vorgesehen 48 . So w i r d etwa Einstimmigkeit — jedenfalls aber ein qualifiziertes Mehrheitsvotum — der Gesellschafter fast immer für folgende Beschlüsse des Gemeinschaftsunternehmens vereinbart: Veräußerung von Geschäftsanteilen, Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, Änderung des — meist i n der Satzung des Gemeinschaftsunternehmens festgelegten — Entwicklungs-, Produktions- oder Vertriebsprogramms, Änderungen hinsichtlich der von den Gründungsgesellschaften festgelegten Grundsätze und Bedingungen für gegenseitige Lieferungen und für die Einkaufspolitik. Ebenso bedürfen über die von den Gesellschaftern genehmigten Budgets hinausgehende Investitionen (ζ. B. i m Rahmen von Nachplanungen) häufig der Zustimmung aller Gesellschafter. Für den Fall, daß Probleme auftauchen, deren Lösungen von den Kooperationsabsprachen nicht vorgezeichnet sind und auch die stets zugesicherte „gute Zusammenarbeit" und das „gute Einvernehmen" der Gründergesellschaften nicht weiterhelfen, sind — unter Ausschluß des Rechtsweges — Schiedsgerichte vorgesehen, die i n einem detailliert vorgeschriebenen Verfahren — meist auf der Grundlage ergänzender Auslegung der Kooperationsabsprachen — eine schnelle Entscheidung herbeizuführen i n der Lage sind 4 9 . Vor dem Hintergrund solcher umfassenden Kooperationsabpsrachen w i r d dann — meist i n einem zweiten Schritt — die Satzung des Gemeinschaftsunternehmens vereinbart. Sie enthält vergleichweise selten nennenswerte Unterschiede zu den Gesellschaftsverträgen sonstiger Unternehmen. Auffällig ist immerhin, daß für Gemeinschaftsunternehmen häufig die Rechtsform der GmbH gewählt wird, aber auch die GmbH & Co K G oder die A G sind durchaus keine ungewöhnliche Rechtsform eines Gemeinschaftsunternehmens 50 . 48 Vgl. hierzu auch die Vertragsmusterempfehlung von Benisch, Kooperationsfibel, S. 547, 549 oder die Darstellung bei AK Hardach, Z h F 1969, 1, 20 sowie die i n Fn. 44 genannten Nachweise. 49 Eine Schiedsgerichtsklausel — meist einschließlich detaillierter V e r fahrensregelungen — fand sich i n jeder m i r vorliegenden Kooperationsabsprache. Sie ist erforderlich, soll das G U stets Adressat einer einheitlichen, möglichst schnell bildbaren Weisung sein. E i n besonders instruktives V e r tragsmuster findet sich etwa bei Schaub, Gemeinschaftsunternehmen, S. 1381, 1384 f. 50 E i n Beispiel f ü r erstere ist z.B. die Cela Merck G m b H u n d Co K G ; persönlich haftender Gesellschafter ist die Cela Merck GmbH, K o m m a n d i t i sten sind zu gleichen Teilen die F i r m a E. Merck u n d die Fa. C. H. Boehringer & Sohn. A n der Cela Merck G m b H halten die Kommanditisten gleiche Anteile. — Beispiele für die letztere Rechtsform sind etwa die Erdölraffinerie Ingolstadt A G u n d die Süddeutsche Kalkstickstoff Werke A G (vgl. Fn. 29).

3. Willensbildungs- u n d Entscheidungsstrukturen

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Zur Ausübung der Verwaltungsrechte aus ihren Geschäftsanteilen am Gemeinschaftsunternehmen gründen die Beteiligungsgesellschaften häufig eine Gesellschaft bürgerlichen Hechts, deren Zweck darin besteht, das Gemeinschaftsunternehmen zu beherrschen und so seine einheitliche Führung nach Maßgabe der Kooperationsvereinbarungen sicherzustellen 51 . Teilweise werden zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und dem Gemeinschaftsunternehmen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge geschlossen52 und die von den Beteiligungsgesellschaften am Gemeinschaftsunternehmen gehaltenen Mitgliedschaftsrechte auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Ausübung übertragen. Die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind meist personenidentisch m i t den Kapitalvertretern i n den A u f sichtsräten des Gemeinschaftsunternehmens; als sogenannte Gesellschafterdelegation oder Gesellschafterausschuß bilden sie zudem oft ein i n der Satzung des Gemeinschaftsunternehmens vorgesehenes Organ 5 3 . Die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (oder vergleichbaren Leitungsinstitutionen wie z.B. dem Gesellschafterausschuß oder einem Beirat) richtet sich entweder direkt nach der grundlegenden Kooperationsabsprache oder — etwa w e i l diese nicht genügend detailliert ist — nach gesonderten Konsortialverträgen oder/ und Geschäftsordnungen für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Soweit letzteres der Fall ist, finden sich für die Beschlußfassung i n der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ähnliche Regelungen, wie sie für die Kooperationsverträge oben bereits skizziert wurden. Häufig ist zu beobachten, daß die BGB-Gesellschafter regelmäßig vor den Sitzungen der Aufsichtsräte und Hauptversammlungen der Gemeinschaftsunternehmen tagen. Ziel dieser Sitzungen sei es, so w i r d zum Teil vermutet, bereits i m Vorfeld Beschlüsse zu den Tagesordnungen dieser Gremien zu fassen 54 . Gelingt dies, so ist damit zugleich die Entscheidung der vorgenannten Gremien festgelegt: Es besteht regelmäßig Personenidentität zwischen den Kapitalvertretern der Gremien und den Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Abschließend sei noch auf drei verschiedene Gemeinschaftsunternehmen einbindende „Vertragswerke" hingewiesen, die i m Anhang abgedruckt sind. Es handelt sich hierbei u m von m i r wegen der Typik ihrer 51

Neben der „leitungstechnischen" F u n k t i o n k o m m t einer zwischengeschalteten GbR auch steuerrechtliche Bedeutung zu. Vgl. dazu Barz, FS Kaufmann, S. 59, 60 Fn. 4 m. w . N. u n d Sonnenschein, S. 83 ff. Hierauf w i r d i m übrigen weiter unten (IV., 1.) noch ausführlicher einzugehen sein. 52 Vgl. dazu Fn. 30 u n d die steuerrechtlichen Überlegungen unter IV., 1. 63 So beispielsweise bei der Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH. 64 I n § 3 Ziff. 4 des Konsortialvertrages zwischen Bosch u n d Siemens v o m 28.11.1972 ist dies ausdrücklich vorgesehen.

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I. Realbefund

Regelungen ausgewählte Verträge. Eines der dort näher beschriebenen Gemeinschaftsunternehmen w i r d von zwei, ein zweites von drei und das dritte von fünf Gesellschaften betrieben. 4. Zwischenergebnis Das Gemeinschaftsunternehmen wurde funktional gekennzeichnet als besondere Form wirtschaftlicher Kooperation, die von einem tendenziellen Gleichgewicht mehrerer auf das Gemeinschaftsunternehmen einwirkender Leitungskräfte bestimmt ist. Erst die konzertierte Ausübung mehrerer Beteiligungen kann daher zu einer das Gemeinschaftsunternehmen (positiv) beherrschenden Leitungsmacht führen. Je nach der konkreten Ausgestaltung können jedoch schon relativ kleine Beteiligungen (etwa über ein vertraglich eingeräumtes „Vetorecht" oder bei Einstimmigkeit der Beschlußfassung) ausreichen, das Gemeinschaftsunternehmen (negativ) zu kontrollieren; auch i n diesem Fall bestände ein Zwang zur einheitlichen Entscheidung aller Beteiligungsgesellschaften. Die Kooperation geschieht allein unter den Beteiligungsgesellschaften, nicht dagegen mit, sondern nur mittels des Gemeinschaftsunternehmens; letzteres ist deshalb leitungstechnisch den „Unterordnungsstrukturen" zuzuordnen: Besonders deutlich w i r d dies, wenn unternehmensexterne institutionalisierte Leitungsgremien vorhanden sind, deren Aufgabe (ausschließlich) darin besteht, das Gemeinschaftsunternehmen für die Beteiligungsgesellschaften zu beherrschen. Aber auch, soweit nur Rahmenabsprachen zur Sicherung einer einheitlichen Führung des Gemeinschaftsunternehmens zwischen den Beteiligungsgesellschaften getroffen wurden, kann schlechterdings nicht übersehen werden, daß sie dem gleichen Ziel dienen.

I I . Problemaufriß Der oben skizzierte Sachverhalt macht deutlich, daß ein wesentlicher Teil der Entscheidungskompetenzen, mit denen bei nicht konzernverbundenen Unternehmen deren Geschäftsleitungen ausgestattet sind, bei Gemeinschaftsunternehmen von unternehmensexternen Leitungsinstitutionen (Partnerschaftskomitees, Gesellschafterdelegationen etc.) wahrgenommen werden kann. Selbst dann, wenn die unternehmenspolitischen Entscheidungen durch interne Leitungsgremien (Aufsichtsräte, Gesellschafterausschüsse, Beiräte etc.) getroffen werden, lassen sich die Entscheidungsspielräume der Geschäftsleitungen der Gemeinschaftsunternehmen durch Vereinbarungen der Beteiligungsgesellschaften theoretisch beliebig einschränken; i m Extremfall könnten Gemeinschaftsunternehmen — vergleichbar abhängigen Unternehmen i n zentralistischen Unterordnungskonzernen — m i t Hilfe dieser Koordinations- und Leitungsgremien wie Betriebsabteilungen geführt werden. Realtypisch nachweisbar erscheint m i r jedenfalls die Entscheidung wirtschaftlicher, technischer, organisatorischer und ζ. T. personalpolitischer Grundsatzfragen durch unternehmensfremde Leitungsinstitutionen, meist Gesellschaften bürgerlichen Hechts. Da die vorgenannten Entscheidungskompetenzdefizite vor allem den Bereich tangieren, auf den die Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den Aufsichtsräten abzielt, w i r d diese primär von Entscheidungskompetenzverlagerungen i n Gemeinschaftsunternehmen betroffen sein 1 . Zugleich können aber durchaus — und dies nicht nur am Rande — Sachverhalte betroffen sein, i n denen dem Betriebsrat oder dem Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte zustehen. Hierzu zählen prinzipiell alle Regelungsbereiche, die i n einem Konzernverbund von einem Konzernbetriebsrat oder einer Arbeitsgemeinschaft von Gesamtbetriebsräten wahrgenommen würden; dies könnten zum Beispiel Fragen konzerndimensionaler Personalplanungen, Produktionsverlagerungsund Standortfragen sowie Sozialplanverhandlungen sein 2 . I m einzelnen w i r d hierauf noch an späterer Stelle 3 einzugehen sein. 1

Ebenso Buchner, R d A 1975, 9, 13. Vgl. einstweilen zum Katalog möglicher Zuständigkeiten eines Konzernbetriebsrates: Fuchs, S. 110 ff. m. w. N. 3 Unter V., 3., b), cc), (2). 2

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I I . Problemaufriß

Selbst wenn das Gemeinschaftsunternehmen einen Aufsichtsrat nach Maßgabe des MitbestG gebildet hätte, könnten diese Schwierigkeiten kaum kompensiert werden: Einmal ist ein Aufsichtsr at weder dazu bestimmt, noch i n der Lage, kontinuierlich Aufgaben des Betriebsrates wahrzunehmen 4 . Zum anderen ist die Repräsentation von Arbeitnehmerinteressen i n diesem Gremium jedenfalls dann ein untaugliches Mittel, wenn wesentliche, die Arbeitnehmerschaft des Gemeinschaftsunternehmens betreffende Fragen außerhalb des Aufsichtsrates, sei es unmittelbar durch die Beteiligungsgesellschaften, sei es durch koordinierte Leitungsinstitutionen dieser Gesellschaften entschieden werden: Haben die über die Mehrheit der Stimmen i m Aufsichtsrat verfügenden Kapitalvertreter lediglich ein vom koordinierenden Leitungsgrem i u m i n seinen Grenzen abgestecktes „gebundenes Mandat", so sind sie schon aus diesem Grunde ebensowenig kompromiß- und entscheidungsfähig wie die Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens selbst. Für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer i m Aufsichtsrat des Gemeinschaftsunternehmens stellt sich daher das gleiche Problem: Der Aufsichtsrat des Gemeinschaftsunternehmens, i n dem die Arbeitnehmerinteressen repräsentiert sind, ist häufig nicht der Ort, an dem Interessen abgewogen, Meinungen gebildet und schließlich Entscheidungen gefällt werden, die die Sachverhalte regeln, die für die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens von sehr entscheidender Bedeutung sein können. Besonders deutlich t r i t t dies hervor, wenn Konsortialoder sonstige Kooperationsverträge für das Leitungsgremium die folgende oder eine der Sache nach ähnliche Bestimmung enthalten: „ I n den Sitzungen vor Gesellschafterversammlungen und Sitzungen des Aufsichtsrates soll die Gesellschafterdelegation zu den Tagesordnungspunkten dieser Gremien Beschlüsse fassen 5 ." Versucht man den Entscheidungsverlagerungen auf außerhalb des gesellschaftsrechtlich abgegrenzten Unternehmens angesiedelte Leitungsinstitutionen Rechnung zu tragen, so stellt sich sogleich folgendes Problem: Jede institutionalisierte Beteiligung der Arbeitnehmervertreter des Gemeinschaftsunternehmens an der Erörterung oder gar Entscheidimg von Mitbestimmungskonflikten, deren Auflösung arbeitgeberseitig nur von den „Muttergesellschaften" oder den durch sie eingesetzten zwischengeschalteten Koordinierungs- und Leitungsgremien bewirkt werden kann, setzt nach dem System der Betriebs- und Unternehmensverfassung die Mitgliedschaft der Arbeitnehmervertreter des Gemeinschaftsunternehmens i n den Konzernbetriebsräten oder A u f 4 I m Regelfall scheitert dies schon daran, daß dieses G r e m i u m n u r recht selten (vgl. § 110 A k t G ) zusammentritt. 5 § 3 Ziff. 4 des Konsortialvertrages zwischen Siemens u n d Bosch, die Bosch-Siemens Hausgeräte G m b H betreffend. Vgl. dazu auch die i m Anhang abgedruckten Kooperationsvereinbarungen.

I I . Problemaufriß

sichtsräten aller oder einzelner Beteiligungsgesellschaften oder i n den zwischengeschalteten Leitungsgremien voraus. Ob indessen den Betriebs- oder den Gesamtbetriebsräten der Gemeinschaftsunternehmen ein solches Entsendungsrecht zusteht 6 oder ob die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl zu den Aufsichtsräten der Beteiligungsgesellschaften teilnehmen dürfen 7 , war gerade i n jüngster Zeit wiederholt Gegenstand literarischer Auseinandersetzungen 8 ; auch die Rechtsprechung hat sich bereits mehrfach m i t diesen Streitfragen auseinandersetzen müssen 9 . Der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 hat i m Rahmen der Novellierung der Betriebsverfassung auf die i m „Realbefund" skizzierten besonderen Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen des Gemeinschaftsunternehmens keinen Gedanken verwandt. Weder i n den Ausschußberichten noch i n den sonstigen Materialien taucht auch nur der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens auf. Eine Möglichkeit, verlagerten Entscheidungskompetenzen auch außerhalb des gesellschaftsrechtlich abgegrenzten Unternehmens mitbestimmungsrechtlich zu folgen, ist — folgt man dem Wortlaut des Gesetzes — lediglich i m Rahmen einer (allgemeinen) Konzernmitbestimmung geschaffen worden. Auch das Mitbestimmungsgesetz knüpft i n seinem § 5 Abs. 1 an §18 Abs. 1 A k t G an, ohne i n diesem Zusammenhang oder an anderer Stelle des Entwurfs das Gemeinschaftsunternehmen zu erwähnen 1 0 , obgleich noch während des Gesetzgebungsverfahrens auf die noch weitgehend ungesicherte konzerngesellschaftsrechtliche Beurteilung des Gemeinschaftsunternehmens und die sich daraus ergebenden mitbe6

Vgl. § 55 Abs. 1 i. V. m. § 54 Abs. 1 BetrVG. § 129 Abs. 1 B e t r V G i. V. m. § 76 Abs. 4 B e t r V G 52 bzw. § 5 Abs. 1 M i t bestG. 8 Vgl. dazu außer den i n Fn. 2, Einl. Genannten: Ahrens, A G 1975, 151 ff.; M etliche / M etliche, K o m m e n t a r zum MitbestG 1976, § 5 Rdn. 16; Reich / Lewer enz, A u R 1976, 261, 266; Hoff mann, F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25 v o m 30.1.1975, S. 7; sowie bereits Boetius, D B 1970, 1965 ff. u n d Nordmeyer, D B 1971, 70 ff. zu BAG A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52. Z u den konzerngesellschaftsrechtlichen Vorfragen: Schweda, D B 1974, 1993 ff. u n d Emmerich ! Gansweid, JuS 1975, 294 ff. zu BGH N J W 1974, 855 = B G H Z 62, 193 ff. (Seitz-Urteil) u n d die i n Fn. 1, Einl. Genannten. 9 Grundlegend BAG A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52. I n s t r u k t i v auch LAG Düsseldorf v o m 25. November 1974 — 10 T a B V 60/74; vgl. auch B A G — 1 A B R 35/75 v o m 23. J u n i 1975 (unveröffentlicht). Die für die konzerngesellschaftsrechtlichen Vorfragen richtungsweisenden Entscheidungen sind die des RG i n RGZ 167, 40 ff. einerseits u n d O L G Karlsruhe, D B 74, 767 u n d (bestätigend) BGHZ 62, 193 ff. andererseits. 10 Z u r Problematik der Konzernmitbestimmung nach dem MitbestG liegt bereits ein umfangreiches Schrifttum vor. Die m i t dem G U verbundene besondere Problematik ist indessen meist ausgeklammert worden oder w i r d n u r a m Rande erwähnt. So etwa: Bayer, D B 1975, 1167ff. (1168); Lutterl Großmann, Mitbestimmung i m Konzern, S. 12, m i t zahlreichen weiteren Nachweisen zur Mitbestimmungsproblematik i m Konzern. Anders n u r die i n Fn. 8 u n d Einl. Fn. 2 Genannten. 7

3 KU n kh a nimer

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I I . Problemaufriß

stimmungsrechtlichen Folgeprobleme hingewiesen worden ist 1 1 . De lege lata lassen sich daher „konzerndimensionale" Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertreter des Gemeinschaftsunternehmens nur dann begründen, wenn das Gemeinschaftsunternehmen zu einer oder zu mehreren seiner Beteiligungsgesellschaften i n einer Konzernverbindung steht oder aber die Regelungen über die Mitbestimmung i m Konzern auf die Beziehung des Gemeinschaftsunternehmens zu seinen Beteiligungsgesellschaften über den Wortlaut der §§ 54 Abs. 1 BetrVG 72, 76 Abs. 4 BetrVG 52 und 5 Abs. 1 MitbestG hinaus — sei es i m Rahmen einer am Normzweck orientierten korrigierenden Auslegung, sei es analog — anwendbar sind. Hierbei ist nicht nur das Verhältnis des Gemeinschaftsunternehmens zu seinen Beteiligungsgesellschaften zu untersuchen; einbezogen werden muß auch die Frage, wie die Beziehung des Gemeinschaftsunternehmens zu dem von den „Müttern" gebildeten Leitungsgremium konzerngesellschaftsrechtlich und „mitbestimmungsrechtlich" zu bewerten ist. Indessen: Selbst wenn man i n den Kooperationsabsprachen der Beteiligungsgesellschaften die Bildung einer „unternehmensfähigen" Gesellschaft bürgerlichen Rechts 12 sähe, so würde dies nicht entscheidend weiterhelfen können. Die aufsichtsratsbezogene Mitbestimmung — gleich, ob nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes oder des M i t bestimmungsgesetzes — könnte schon deshalb nicht verändert werden, w e i l die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht aufsichtsratsfähig ist 1 3 . Nur, wenn man die Frage auf eine andere Ebene transponierte, könnte Abhilfe geschaffen werden: Es wäre dann die Frage zu beantworten, ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nebst ihrer „Tochtergesellschaft" (dem Gemeinschaftsunternehmen) i n einem Konzernverhältnis zu ihren mehreren „ M ü t t e r n " steht 1 4 . 11

S. 7.

Hoffmann,

F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25, v o m 30.1.1975,

12 Bei Kooperationsabsprachen unter den Beteiligungsgesellschaften des G U w i r d m a n w o h l stets (zumindest) eine bürgerlichrechtliche Innengesellschaft annehmen müssen. Gemeinsamer Zweck der Gesellschafter ist die Leitung des G U : Barz, FS Kaufmann, S. 59, 68; Gansweid, S. 64; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 262; Fikentscher, FS Westermann, S. 87, 105 f. m . w . N. i n Fn. 1 (S. 87); Sonnenschein, S. 87 u n d Schulze-Osterloh, S. 53 f. m. w. N. i n Fn. 193 Z u der These, der GbR komme Unternehmenscharakter zu: Koppensteiner, Z H R 131, 289 ff.; Schlewing, S. 17 ff.; Schmidbauer, S. 141 ff. sowie Gansweid, S. 89 u n d Emmerich / Sonnenschein, S. 33 jeweils m i t zahlreichen w e i teren Hinweisen. 13 Dies ist unstreitig. Da der Gesetzgeber bewußt von einer rechtsformspezifischen Mitbestimmungsregelung ausgegangen ist, w i r d dies auch i m Wege der Rechtsfortbildung nicht übersprungen werden können. Statt aller: Steindorff, FS Ballerstedt, S. 127, 129. 14 Barz, FS Kaufmann, S. 59, 61. Vgl. aber auch Schmidbauer, S. 142 f. i. V. m. S. 43 u n d Sonnenschein, S. 81.

I I . Problemaufriß

Nähme man eine Konzernbeziehung zu mehreren Müttern an, so stände den Arbeitnehmern des Gemeinschaftsunternehmens ein mehrfaches Wahlrecht — nämlich zu den Aufsichtsräten aller Obergesellschaften — zu. Hier stellte sich dann aber die nicht einfach zu beantwortende Frage nach der Gewichtung der Arbeitnehmerstimmen. Es kann — so w i r d behauptet 1 5 — „sicher nicht sachgerecht sein", das ungeteilte Gewicht der Stimmen aller Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens mehrfach für die Wahl verschiedener Aufsichtsräte einzubringen 16 . Da man nämlich auf die Aufsichtsräte aller „ M ü t t e r " des Gemeinschaftsunternehmens abstellen müsse, führe dies notwendigerweise zu einer sachlich nicht begründbaren Überrepräsentation der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens. I m Hinblick auf die Beteiligung des Gesamtbetriebsrates des Gemeinschaftsunternehmens an den Konzernbetriebsräten der Obergesellschaften liegt die Problemlage dagegen auf den ersten Blick genau umgekehrt: Die Konzernbetriebsräte der „ M ü t t e r " scheinen für die Regelung betriebsverfassungsrechtlicher Konflikte i m Gemeinschaftsunternehmen untauglich, da keine der Mütter — für sich — i n der Lage wäre, Konzernbetriebsvereinbarungen m i t Wirkung für das Gemeinschaftsunternehmen abzuschließen 17 ' 18 . Ein als Unternehmen anzusehendes Leitungsgremium (ζ. B. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts) könnte dagegen schon eher m i t entsprechend umfassenden Regelungskompetenzen gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen ausgestattet sein. Der Hinweis darauf, daß bei dem Leitungsgremium nicht mehr Regelungskompetenz vorhanden sei als sich i m Verhandlungsspielraum der Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens ohnehin ausdrücke, muß nicht zutreffend sein. Da die Beteiligungen der Mütter am Gemeinschaftsunternehmen i m Regelfall exakt demjenigen am Leitungsgremium entsprechen, unterliegt zwar ein als Unternehmen anzusehendes Leitungsgremium keinem anderen Willen als das Gemeinschaftsunternehmen selbst, nämlich dem der mehreren Mütter 1 9 . Indes15 Koppensteiner, Z H R 131, 287, 326; Hoff mann, F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25 v o m 30.1.1975, S. 7; Bayer, D B 1975, 1167, 1168; ders., ZGR 1977, 173, 183 f. 16 Z u bedenken sei daher, ob bei 50 : 5 0 - G U i m Hinblick auf jede der beiden M ü t t e r statt auf je 60 Arbeitnehmer erst auf je 120 Arbeitnehmer ein „ W a h l m a n n " entfalle (so etwa Hoffmann, F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25, v o m 30.1.1975, S. 7). 17 Hierzu etwa Buchner, R d A 1975, 9, 13. 18 Generell zu der Frage der Regelungskompetenz von Konzernobergesellschaften für die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer konzernabhängiger Gesellschaften: Monjau, B B 72, 839 ff.; Biedenkopf, Quo vadis ius societatum?, S. 1 ff. u n d Martens, Z f A 1973, 297 ff. 19 AK Hardach, Z h F 1969, 1,17.

2*

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I I . Problemaufriß

sen darf u. U. nicht übersehen werden, daß erst i m Leitungsgremium aus den mehreren Willen der Mütter ein gemeinsamer Wille geformt wird. Nur dieser w i r d dem Gemeinschaftsunternehmen gegenüber relevant.

I I I . Das Gemeinschaftsunternehmen aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht 1. Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen Beteiligungsgesellschaften E i n Konzernverhältnis i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen Beteiligungsgesellschaften setzt voraus, daß es von seinen mehreren „Müttern" abhängig wäre, denn Abhängigkeit ist die Grundlage einheitlicher Leitung i m Sinne des § 18 Abs. 1 AktG. a) Problemeingrenzung und methodischer Ansatz

Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens von einer einzelnen Beteiligungsgesellschaft kann einleitend „per definitionem" ausgeschlossen werden: Läge eine Mehrheitsbeteiligung nur einer Partnergesellschaft vor, so handelte es sich nicht u m ein Gemeinschaftsunternehmen i m oben 1 dargelegten Sinne. Da hierdurch eine generelle Herrschaftsmöglichkeit einer einzelnen Beteiligungsgesellschaft gegeben wäre, würde sich bei der Regelung grundsätzlicher Fragen der Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens dessen Abhängigkeit zum Konzerntatbestand konkretisieren; das Gemeinschaftsunternehmen würde konzernabhängiges Unternehmen, die Beteiligungsgesellschaften als dessen Konzernobergesellschaft anzusehen sein. A u f die übrigen Beteiligungsverhältnisse käme es nicht mehr an 2 . Gleiches würde gelten, wenn eine Beteiligungsgesellschaft ohne Mehrheitsbetei1

Unter I., 1. Anders wäre indessen zu urteilen, w e n n infolge einer Vereinbarung der Partnergesellschaften n u r aus einem T e i l der Geschäftsanteile Stimmrechtsmacht ausgeübt werden kann. Eine „unechte" 51 :49-Beteiligung ist daher unter diesen Voraussetzungen w i e eine paritätische 50 :50-Beteiligung zu behandeln. Als Beispiel mag hierfür auf die City Com G m b H verwiesen w e r den, an der die K a t h r e i n - W e r k e K G 49 % u n d die K a b e l - u n d Lackdraht G m b H 51 °/o der Anteile halten: Durch eine Rahmenvereinbarung der beiden Partnergesellschaften i n Verbindung m i t einem i m Gesellschaftsvertrag der City Com G m b H vorgesehenen umfangreichen Katalog v o n Geschäften, f ü r die Dreiviertel-Mehrheiten des Stammkapitals erforderlich sind, ist eine paritätische Einflußnahme beider Beteiligungsgesellschaften gesichert. Z u r Problematik der den Abhängigkeitstatbestand ausräumenden V e r zichts« u n d Stimmbindungsverträge: Möhring, FS Westermann, S. 427, 430 ff.; Barz, FS Bärmann, S. 185 ff. u n d Rittner, D B 1976, 1465, 14691; kritisch aus mitbestimmungsrechtlicher Sicht: Reich / Lewerenz, A u R 1976, 261, 267. 2

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

ligung aufgrund eines Stimmbindungsvertrages einseitig und nach ihrem Belieben über das Stimmrecht des verpflichteten Partners bestimmen könnte und damit insgesamt über die Mehrheit der abzugebenden Stimmen verfügte 3 oder ein sonstiger Abhängigkeit i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G begründender Tatbestand 4 bei einer der Beteiligungsgesellschaften vorläge. Beides sind nicht die Probleme, die sich für Gemeinschaftsunternehmen stellen: Dadurch, daß eine abhängigkeitsbegründende Beteiligung einer einzelnen Gesellschaft gerade nicht vorhanden ist, muß zur Ausübung von Herrschaftsmacht stets auf außerhalb einzelner Unternehmen liegende Umstände 5 zurückgegriffen werden. Es stellt sich für Gemeinschaftsunternehmen demnach ausschließlich die Frage nach der Möglichkeit einer mehrfachen 6 bzw. einer von mehreren ausgeübten einfachen 7 Abhängigkeit. Bei der heftigen Diskussion 8 , die diese Fragestellungen ausgelöst haben, sind mehrere Problembereiche deutlich auseinander zuhalten: Z u m einen kann bereits problematisch sein, ob i n mehrstufigen Unternehmensverbindungen (Mutter-, Tochter- und Enkelgesellschaft) m i t telbare und unmittelbare Beteiligungen für die Frage der Abhängigkeit zusammenzurechnen sind 9 . I m Ergebnis wäre allerdings diese A r t der „mehrfachen Abhängigkeit" dadurch gekennzeichnet, daß ein entscheidender Herrschaftswillen von einem, nicht dagegen erst von mehreren Rechtssubjekten gebildet werden könnte 1 0 . Zum anderen könnte eine Mehrheit von Unternehmen, von denen keines vom anderen abhängig ist, als herrschend i m Verhältnis zu einem dritten Unter3

So etwa RGZ 167, 40, 51. E i n solcher wäre ζ. B. f ü r Aktiengesellschaften anzunehmen, w e n n durch Satzungsbestimmung besondere Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat des G U bestünden oder Mehrstimmrechtsaktien ausgegeben worden wären. F ü r die übrigen Rechtsformen — etwa die G m b H — bestehen noch weitergehendere statuarische Gestaltungsfreiheiten. Vgl. z.B. Würdinger, GK AktG § 17 A n m . 8 m. w . N. oder Rittner, D B 1976, 1513 m. w. N. 5 Nicht erforderlich erscheint m i r dagegen eine außerhalb des G U angesiedelte besondere Organisation (Instanz). Α. A . Graf, B F u P 1968, 94, 98. Dazu auch bereits oben unter I., 3. • Dies ist die überwiegend i n der L i t e r a t u r bisher aufgeworfene Fragestellung: Barz, FS Kaufmann, S. 59, 60; Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 20; Schweda, D B 1974, 1993 ff. Weitere Nachweise bei Buchner, R d A 1975, 9, 10, Fn. 14 u n d 15. 7 So ausdrücklich Geßler, FS K n u r , S. 145, 160 ff. 8 Vgl. neben den Vorgenannten insbes. OLG Karlsruhe, B B 1969, 979 ff.; BGH N J W 1974, 855 ff. sowie Lutter, N J W 1973, 113, 116; Schweda, D B 1974, 1993 ff.; Geßler, ZGR 1974, 476 ff. u n d Eder, G m b H Rdsch. 1974, 130 f.; zur Abgrenzung wichtig aber auch schon Kronstein, B B 1967, 637 ff. 9 Vgl. z.B. § 16 Abs. 1 u n d Abs. 4 A k t G . Dazu: Lutter, N J W 1973, 113, 115. Diese Problematik hat ihre besondere Bedeutung i m Rahmen des § 17 Abs. 2 A k t G : vgl. Schmidbauer, S. 110 ff. 4

1. Abhängigkeits- u n d K o n z e r n e r h ä l t n i s s e

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nehmen anzusehen sein. N u r der zuletzt genannte Fall ist der hier zu problematisierende; er macht i m übrigen auch die meisten Schwierigkeiten. Ob innerhalb der zu untersuchenden Fallgruppe zusätzlich danach zu differenzieren ist, ob diese Unternehmensmehrheit einen Gleichordnungskonzern bildet 1 1 oder wirtschaftlich wie rechtlich voneinander unabhängige Muttergesellschaften erhalten bleiben, braucht an dieser Stelle noch nicht entschieden zu werden 1 2 . Nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 A k t G könnte bereits zweifelhaft sein, ob eine mehrfache

A b h ä n g i g k e i t oder eine v o n mehreren

Gesell-

schaften ausgeübte „einfache" Abhängigkeit überhaupt denkbar ist. Die Fassung dieser Vorschrift — wie auch die des § 18 Abs. 1 A k t G — stellt ausdrücklich auf ein herrschendes Unternehmen ab 1 3 . Einer sich an den Wortlaut des § 17 Abs. 1 A k t G klammernden Auslegung ist indessen mehreres entgegenzuhalten: Zum einen ergibt sich schon deshalb kein zwingender Anhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber m i t der Formulierung „ein anderes Unternehmen" eine Beschränkung auf ein einzelnes Unternehmen zum Ausdruck bringen wollte, weil die Gesetzessprache häufig Singular verwendet, obgleich auch der Plural i n Betracht käme 1 4 . I m übrigen geht speziell der Gesetzgeber des Aktiengesetzes an anderer Stelle offensichtlich selbst von der Möglichkeit zweier herrschender Obergesellschaften aus 15 . Darüber hinaus liegt es auch nicht außerhalb möglicher Wortinterpretation, m i t der konkreten Fassung der Norm nur die Abgrenzung verschiedener 10 Dies verkennen m. E. Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 296 u n d 297; zutreffend: Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 18 a. E. u n d Geßler, bei Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 17 Rdn. 68. Eine ganz andere Frage ist die, ob zum Schutze des Enkelunternehmens sowohl gegenüber der mittelbar herrschenden Muttergesellschaft als auch gegenüber der unmittelbar herrschenden Tochtergesellschaft die konzerngesellschaftsrechtlichen Schutzvorschriften eingreifen müssen. Dazu: Kronstein, B B 1967, 637, 639 u n d Schmidbauer, S. 110, 120 f. 11 Dies ist etwa dann von Bedeutung, w e n n man dem Gleichordnungskonzern als solchem Unternehmensqualität zubilligte. Hierzu O L G Karlsruhe, B B 1972, 979, 980; Lutter, N J W 1973, 113, 116. Vgl. auch Haesen, S. 47 ff., 52 f. u n d Scherpf, Rdz. 495. 12 Vgl. dazu unter I I I . , 2., a). 13 Dem entspricht i n den §§ 293 Abs. 2, 302 Abs. 1, 303 Abs. 1 u n d 305 Abs. 2 Ziff. 2 A k t G die Formulierung „der andere Vertragsteil". 14 Hierauf weisen i n diesem Zusammenhang etwa Schlewing, S. 26 u n d Geßler, FS K n u r , S. 145, 161; ders., i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 17 Rdn. 74 zu Recht hin. Vgl. auch Gut jähr, S. 128 m. w . N.; kritisch auch Gansweid, S. 115. 15 So die Begründung zu § 317 RegE A k t G , der m i t § 329 A k t G unverändert übernommen worden ist. — Z u m Stellenwert von Materialien (Regierungsbegründung) i m Rahmen der Interpretation: BVerfGE 11, 126, 130. Z u r M ö g lichkeit einer andersartigen Interpretation: Koppensteiner, Z H R 131, 289, 301, A n m . 34 u n d Barz, FS Kaufmann, S. 59, 63, Fn. 39.

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

Herrschafts- oder Konzernbereiche zu verbinden 1 6 . Schließlich — und dies scheint m i r ausschlaggebend — hat der Gesetzgeber des Aktiengesetzes die i m „Realbefund" aufgezeigten Besonderheiten des W i l lensbildungs- und Entscheidungsprozesses i n Gemeinschaftsunternehmen bei der Fassung der §§17 und 18 A k t G nicht bedacht und dieser Sachlage daher auch m i t der gewählten Formulierung keinerlei Rechnung tragen können 1 7 . Der weitere Gang der Erörterung ist damit methodisch vorgezeichnet: Es muß zunächst anhand des intendierten Zwecks des konzerngesellschaftsrechtlichen Normgefüges ermittelt werden, ob ein „Herrschen" i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G und ein Konzernverhältnis i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G durch bzw. m i t mehreren Obergesellschaften überhaupt denkbar ist. I n einem zweiten Schritt muß — wenn die Möglichkeit einer mehrfachen Herrschaft bzw. Konzernzugehörigkeit bejaht werden kann — geprüft werden, ob die Verweisung auf den Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 A k t G i n den oben genannten m i t bestimmungsrechtlichen Vorschriften bedeutet, daß diese auf Gemeinschaftsunternehmen Anwendung finden. Bei der Untersuchung beider Problembereiche w i r d man neben der teleologischen Durchleuchtung des konzerngesellschaftsrechtlichen und mitbestimmungsrechtlichen Normensystems das reale Erscheinungsbild des Gemeinschaftsunternehmens i n der Wirtschaftspraxis, wie es unter I. skizziert worden ist, i m Auge behalten müssen. b) „Herrschende Unternehmensmehrheit" — einfädle oder mehrfache Abhängigkeit

Die Möglichkeit, beherrschenden Einfluß auf ein (oder mehrere) Unternehmen ausüben zu können, ist — so lautet die herkömmliche Definition — dann gegeben, wenn die „grundsätzlichen Fragen der Unternehmens- und Geschäftspolitik" eines Unternehmens planerisch bestimmt werden können 1 8 : Das herrschende Unternehmen soll aus eigener Kompetenz sowohl die für die gesamte Leitung des abhängigen Unternehmens maßgebenden Beschlüsse (vor allem also die Bestellung des Geschäftsführungs- und/oder des Kontrollorgans der abhängigen 16 So etwa Schulze, W p g 1968, 88; Haesen, S. 48 m . w . N . i n Fn. 239 u n d S. 53; Werner, N B 1967, Heft 4, S. 1, 4; Kronstein, B B 1967, 637, 640 u n d Schmidbauer, S. 151. 17 Dies gilt auch f ü r die auf § 18 Abs. 1 A k t G verweisenden Normen außerhalb des A k t G . Daß der Gesetzgeber des Aktiengesetzes den speziellen Tatbestand des G U nicht erfaßt hat, läßt sich m. E. aus der Begründung zu § 317 RegE A k t G ableiten (BT Drucks. IV/171, S. 243). Wie hier: Buchner, R d A 1975, 9. Z u § 329 A k t G s. unten unter c), aa). 18 h. M . ; vgl. etwa Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 4 f.; Würdinger, G K A k t G § 17 A n m . 4; RGZ 167, 40, 49.

1. Abhängigkeits- u n d K o n z e r n e r h ä l t n i s s e

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Gesellschaft) durchsetzen als auch konkrete Einzelmaßnahmen erzwingen können 1 9 . M i t dieser herkömmlichen Begriffsbestimmung vereinbar ist es, daß an einer umfassenden planerischen Leitungsmöglichkeit mehrere Gesellschafter kooperativ teilnehmen, wobei die A r t und Intensität dieser Teilnahme recht unterschiedlich ausfallen kann. Ebenso liegt es noch innerhalb des Begriffsrahmens, wenn i n das Zentrum, i n dem die Möglichkeit einheitlicher Planung gegeben ist, Vertreter mehrerer rechtlich und wirtschaftlich selbständiger Unternehmen entsandt werden, die ihre Interessen dort aufeinander abstimmen 20 . Erst dann, wenn grundsätzlich alle gewichtigeren i n diesem Willensbildungszentrum anstehenden Entscheidungen partnerschaftlich — sei es mehrheitlich, sei es durch einstimmigen Beschluß — getroffen werden sollen, w i r d der gesicherte Rahmen des herkömmlichen Herrschaftsbegriffs aufgegeben, denn unter diesen Voraussetzungen schlägt die verantwortliche Einzelentscheidung eines Herrschaftssubjektes, das von mehreren I n teressen beeinflußt sein mag, u m i n eine Gesamtwillensentscheidung auf der Grundlage mehrerer tendenziell gleichberechtigter Willensbildung sbeiträg e. Hier erst stellt sich dann die konkret zu beantwortende Frage, ob der i n einem solchen Zentrum gebildete oder bildbare Gesamtwille der am Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Gesellschafter ein „Gesamtherrschaf tswillen" ist, der m i t dem Herrschaftswillen des § 17 Abs. 1 A k t G identisch ist 2 1 » 2 2 . Eines w i r d dabei bereits an dieser Stelle deutlich: E i n mehrfacher, inhaltlich unterschiedlicher Herrschaftswille mehrerer Beteiligungsgesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens ist weder praktisch noch theoretisch vorstellbar. Möglich sind lediglich unterschiedlich ausgerichtete Einflußnahmen i m Vorfeld oder auch noch i m Stadium der Bildung des Gesamtwillens. Eine mehrfache Abhängigkeit i n dem Sinne, daß mehrere Gesellschaften zugleich und bezogen auf den gleichen Vorgang die Möglichkeit verschiedenartiger beherrschender Einflußnahmen hätten, ist dagegen nicht denkbar. Verschiedenartige Einwirkungsmöglichkeiten höben sich i m Ergebnis auf und führten theo19 Dezidiert anderer Ansicht: Geßler, i n : Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 17 Rdn. 19 ff.; kritisch auch Prühs, D B 1972, 308 ff. u n d Werner, ZGR 1976, 447, 456 ff. 20 Vgl. hierzu etwa Biener, W p g 1973, 85, 89 u n d Granobs, D B 1966, 1363. 21 Schweda, D B 1974, 1993, 1995 w i r f t dem B G H i m Hinblick zu dessen „Seitz-Urteil" vor, er habe zu dieser Frage nicht Stellung bezogen. 22 Eine ganz andere Frage ist die, ob der Herrschaftsbegriff i m A k t G ein einheitlicher ist oder normspezifisch ausgelegt werden muß. Der „Begriffsrahmen" des § 17 Abs. 1 A k t G muß i m Ergebnis beide Fälle decken, mag auch der Sinn u n d Zweck einzelner konzerngesellschaftsrechtlicher Normen gebieten, daß der Abhängigkeitstatbestand einmal weit, ein anderes M a l enger zu interpretieren ist; Bayer, ZGR 1977,173.

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

retisch zur Unabhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens 23 . I n Betracht kommt daher i m Sinne der obigen Fragestellung allenfalls eine „einfache" Abhängigkeit, die lediglich von mehreren Subjekten koordiniert ausgeübt wird 24. Nur dem entspricht es i m übrigen, daß das Gemeinschaftsunternehmen stets Adressat eines einheitlichen Willens, nämlich des bereits gebildeten Gesamtwillens ist 2 5 . Von dem Herrschaftswillen des § 17 Abs. 1 A k t G w i r d allerdings immer wieder behauptet, er sei seinem Wesen nach unteilbar 2 6 . Dies ergebe sich daraus, daß jedes abhängige Unternehmen wegen § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G zugleich potentielles (abhängiges) Konzernunternehmen sei und demnach i n einer herrschende Konzerneinheit integrierbar sein müsse 27 . Da der Konzern aber wesentlich Wirtschaftseinheit sei, die sich i n einer einheitlichen Planungskompetenz und -Verantwortung manifestiere, sei einheitliche Leitung nur durch ein Unternehmen, nicht aber durch eine Mehrheit von Unternehmen möglich 28 . Weder die Planungs- noch die Kontrollfunktion liege bei einer der Muttergesellschaften; eine neue unternehmerische Einheit (ein Konzern) könne zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und der (jeweiligen) Muttergesellschaft nicht entstehen. Es lasse sich schlechterdings nicht von „Wirtschaftseinheit" sprechen, wenn „die gemeinsame Tochter i m Regelfall nach anderen unternehmerischen Prinzipien geleitet w i r d als die eigenen Unternehmen der Mütter" (Hervorhebung vom Verf.) 2 9 . Ob dies so zwingend ist, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag, w i r d noch zu prüfen sein. A n dieser Stelle soll jedoch zunächst — um MißVerständnissen vorzubeugen — folgendes klargelegt werden: 28 Barz, FS Kaufmann, S. 59, 63; a. A . w o h l Schulze, W p g 1968, 85, 87. U n zutreffend ist daher auch die These Schmidbauers (S. 167 ff.), die Möglichkeit zweier Unternehmen zur Ausübung von Herrschaftsmacht aufgrund verschiedenartiger Herrschaftsmittel impliziere stets doppelte Abhängigkeit des Drittunternehmens. ( I m Ergebnis w i e hier: Kronstein, B B 1967, 637, 638.) 24 So zu Recht: Geßler, FS K n u r , S. 145,160 f. 25 Dem steht nicht entgegen, daß — bei einer Mehrzahl von Partnergesellschaften u n d Beschlußfassung durch Mehrheitsentscheid — der gebildete Gesamtwille i n verschiedenen Einzelfällen v o n unterschiedlichen Gesellschaften getragen sein kann. Hierauf w i r d jedoch an anderer Stelle (III., 2., c), aa), (1)) noch näher einzugehen sein. 28 So etwa Leo, Wpg 1968, 395, 398 m. w . N. i n Fn. 16. Vgl. hierzu auch die bei Haesen, S. 52, Fn. 256 genannten Autoren. 27 Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 4 a E (anders dann allerdings i n Rdn. 20) m . w . N.; Leo, W p g 1968, 395, 398: „Unteilbarkeit von Herrschaftsgewalt u n d Konzernleitung"; a. Α.: Schulze, Wpg 1968, 85, 86 ff.; Barz, FS Kaufmann, S. 59, 63 meint, es widerspreche dem „Charakter des geltenden Konzernrechts", Abhängigkeit von einer Mehrheit von Unternehmen anzunehmen. 28 So etwa Koppensteiner, Z H R 131, 289, 299 f. (anders dann allerdings S. 328). 29 Koppensteiner, Z H R 131, 289, 299.

1. Abhängigkeits- u n d K o n z e r n e r h ä l t n i s s e

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Ist einerseits die Möglichkeit, beherrschenden Einfluß auszuüben, für ein Abhängigkeitsverhältnis konstitutiv und setzt andererseits ein Konzernverhältnis voraus, daß dieser Einfluß tatsächlich ausgeübt wird, so erscheint es für das Abhängigkeitsverhältnis i n der Tat begriffsnotwendig, daß sich aus i h m ein Konzernverhältnis entwickeln können muß. Die hierzu von Geßler 30 vorgetragene K r i t i k geht m. E. fehl: Es ist zweierlei, ob sich aus dem Abhängigkeitsverhältnis ein Konzernverhältnis (und sei es auch nur theoretisch) entwickeln kann oder ob auf die Ausübung einheitlicher Leitung — obgleich möglich — verzichtet worden ist. Die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G befaßt sich nur m i t der zuletzt genannten Variante. W i r d sie widerlegt, so verbleibt es beim Abhängigkeitsverhältnis. Kann sich dagegen aus dem Abhängigkeitsverhältnis „unter keinen Umständen" ein Konzernverhältnis entwickeln, so streitet dies bereits für das Fehlen eines Abhängigkeitsverhältnisses i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G 3 1 . Wer dagegen die Möglichkeit einer Abhängigkeit von mehreren Obergesellschaften befürwortet, entscheidet sich inzident auch für die Möglichkeit, daß mehrere Unternehmen m i t einer abhängigen Gesellschaft einen Unterordnungskonzern bilden können 3 2 . I n diesem Zusammenhang w i r d auch durchaus nicht verkannt, daß dem Abhängigkeits- und dem Konzerntatbestand jeweils eigenständige Bedeutung zukommen. Es sind unterschiedliche Tatbestände, die — an verschiedene Voraussetzungen anknüpfend — differenzierte Schutzzwecke verfolgen: Die Vorschriften des Aktiengesetzes, die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfen, tragen — anders als die Vorschriften, die an den Konzernbegriff geknüpft sind — bereits der bloßen Gefahr Rechnung, daß die Willensbildung des das abhängige Unternehmen tragenden Rechtssubjektes inhaltlich nicht mehr autonom bestimmt, sondern durch unternehmensexterne Interessen determiniert wird, denen es sich nicht entziehen kann 3 3 . Für die Frage, ob eine abhängige Gesellschaft dieses Schutzes bedarf, kann es daher niemals darauf ankommen, ob und ggf. wie ein 30

FS K n u r , S. 145, 161. Vgl. auch Schmidbauer, S. 162 ff. So w i r d auch Koppensteiner, Z H R 131, 289, 301 f. zu verstehen sein. Ebenso etwa Adler ί Düring / Schmaltz, § 329 Rdn. 19 a. E. u n d w o h l auch v. Falkenhausen, N J W 1973, 487, 488. 32 Der BGH (NJW 1974, 855, 856) i r r t daher, w e n n er i n seiner „ M e h r m ü t ter-Entscheidung" (Seitz-Urteil) meint, m i t der Frage nach der Möglichkeit eines Abhängigkeitsverhältnisses gegenüber mehreren Obergesellschaften nicht zugleich zu der Frage Stellung zu nehmen, ob mehrere Unternehmen zusammen m i t einem abhängigen Unternehmen einen Unterordnungskonzern bilden können. — Konsequent, w e n n auch i m Ergebnis anders, dagegen Geßler, FS K n u r , S. 145, 162 Fn. 70; ders., Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 41 a. E. u n d ZGR 1974, 476, 482; unzutreffend auch Schmidbauer, S. 163, 220 u n d 225. 33 Allgemeine Auffassung; bes. deutlich: Lutter, N J W 1973, 113, 116; BGH N J W 1974, 855, 856. 31

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

das Unternehmen beherrschender Einfluß tatsächlich men ist.

zustandegekom-

Kann sich jedoch aus der Ausübung des konkret vorhandenen Einflusses schlechterdings kein Konzernverhältnis entwickeln, so ist der Rückschluß gerechtfertigt, daß auch die Gefahrenlage nicht vorliegt, vor der das Aktiengesetz m i t den an das Abhängigkeitsverhältnis i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Vorschriften schützen w i l l . Das Konzernverhältnis ist eben nicht mehr als die tatsächliche Ausübung (das Ausnutzen) des beherrschenden Einflusses (der Abhängigkeit); von einem beherrschenden Einfluß kann — sieht man einmal davon ab, daß vereinzelten Direktiven des herrschenden Unternehmens keine konzernkonstitutive Wirkung zukommt 3 4 — nicht anders Gebrauch gemacht werden als „durch Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung". B e w i r k t die konkret ausgeübte Leitung keine „Zusammenfassung" i m Sinne des § 18 Abs. 1 AktG, so hatte die Einflußnahme keinen beherrschenden Charakter. Daß die „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" identisch ist m i t der „tatsächlichen Ausübung beherrschenden Einflusses" zeigt m. E. auch der Vergleich m i t § 15 Abs. 2 A k t G 1937. Dort begründete bereits ein Herrschafts- bzw. Abhängigkeitsverhältnis — ohne daß das Vorliegen einheitlicher Leitung noch gesondert festgestellt werden mußte — eine unwiderlegliche Vermutung für einen Unterordnungskonzern 85 . Der wesentliche Unterschied zum A k t G 1965 besteht lediglich darin, daß die unwiderlegliche Vermutung des § 15 Abs. 2 A k t G 1937 nunmehr durch eine zweifache (hintereinandergeschaltete) widerlegbare Vermutung ersetzt wurde 3 6 : Die generelle Eignung der Herrschaftsmöglichkeit zur Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung wurde nach wie vor vorausgesetzt 37 . Nur so ergibt es einen Sinn, daß i n 84 Würdinger, G K A k t G § 18 A n m . 9 u n d Emmerich / Sonnenschein, S. 35 m. w. N. i n Fn. 49. 85 § 15 I I A k t G 1937 hätte daher auch lauten können: Steht ein Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen, so bilden sie einen Konzern. Vgl. zum ganzen: Ritter, § 15 A n m . 4 a, Schmidt ί Meyer-Landrut in G K A k t G , § 15 A n m . 5, Schlegelberg er l Quassowski / Herbig / Geßler / Hefermehl, § 15 Rdn. 8 jeweils m. w. N. U m s t r i t t e n w a r lediglich, ob Abhängigkeit bereits durch die Möglichkeit oder erst durch die tatsächliche Ausübung beherrschenden Einflusses begründet w i r d ; vgl. dazu: Adler / Düring / Schmaltz (3. Aufl., 1957), § 128 Rdn. 123 m. w. N. 86 Bei Mehrheitsbeteiligung w i r d gem. § 17 Abs. 2 Abhängigkeit u n d bei Abhängigkeit gem. § 18 Abs. 1 S. 3 das Bestehen eines (faktischen) K o n zerns vermutet; zum ganzen: Adler / Düring / Schmaltz (4. Aufl., 1972), § 329 Rdn. 2. 87 Vgl. BT-Drucks. IV/171, S. 100 (Begründung z u m A k t G 1965): „Der w e sentliche Unterschied zwischen dem Konzernbegriff u n d dem Abhängigkeitsbegriff w i r d verdeutlicht. Während es für den Konzern begriffswe-

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allen Fällen, i n denen Rechtsfolgen an das Vorliegen eines Konzernverhältnisses geknüpft sind, gem. § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G der Nachweis der Abhängigkeit ausreicht 38 . M i t der Frage nach der Möglichkeit „mehrfacher Abhängigkeit" — dies kann als Zwischenergebnis festgehalten werden — muß daher zugleich die weitere Frage nach der Möglichkeit „mehrfacher einheitlicher Leitung" verknüpft und beantwortet werden. Auch hier bedarf es indessen einleitend der begrifflichen Schärfung: Einheitliche Leitung durch ein Unternehmen schließt begrifflich einheitliche Leitung durch ein anderes Unternehmen aus; eine zwei- oder mehrfache einheitliche Leitung ist daher nicht denkbar 3 9 . Diese begrifflich-logische Grenze w i r d m. E. jedoch nicht überschritten, wenn die konkret ausgeübte einheitliche Leitung von mehreren Herrschaftssubjekten derart ausgeübt wird, daß die gemeinschaftliche Untergesellschaft stets nur einem (einheitlichen) Willen unterliegt, der durch eine vorgeschaltete Gemeinschaftsentscheidung der Obergesellschaften gebildet w i r d 4 0 . I n diesem Fall würde eine einheitliche Leitung lediglich mehreren Unternehmen zugeordnet; eine widersprüchliche Einflußnahme mehrerer Mütter auf das Gemeinschaftsunternehmen würde durch ein vorgeschaltetes Verfahren ausgeschlossen. Einheitliche Leitung wäre lediglich nicht alleinige Leitung. c) Die Möglichkeit der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung durch mehrere Obergesellschaften

Von einer normativen Festlegung der an den Begriff der einheitlichen Leitung i m einzelnen zu stellenden Anforderungen hat der Gesetzgeber des Aktiengesetzes bewußt abgesehen; die Begründung zum Regierungsentwurf des Aktiengesetzes 41 enthält lediglich einige fragmentarische Hinweise auf die relativ weite Dimension des Konzerntatbestandes, i m übrigen w i r d er als Phänomen der Konzernwirklichkeit vorausgesetzt. Die betriebswirtschaftliche und juristische Auseinandersetzung hat bis heute — jedenfalls für die Grenzbereiche einheitlicher Leitung — keine klaren Begriffskonturen geschaffen. Z u m Teil w i r d sogar bezweifelt, daß der Begriff der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" so scharf herausgearbeitet werden kann, daß er als sentlich ist, daß die L e i t u n g tatsächlich ausgeübt w i r d , genügt f ü r ein A b hängigkeitsverhältnis bereits die Möglichkeit der Einflußnahme." (Hervorhebung v o m Verf.) 88 Vgl. dazu insbes. B T Drucks. IV/171, S. 101. 39 Eine Gesellschaft k a n n n u r einer als umfassend definierten Leitungsmacht unterstellt sein. Dies scheint m i r i m Ergebnis unstreitig zu sein. 40 Vgl. dazu den Überblick bei Adler / Düring / Schmaltz, § 329 Rdn. 20 ff., insbes. Rdn. 21 a. E. 41 Kropff, A k t G , § 18 (S. 33).

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

konstitutives Merkmal für scheint 42 .

den Konzerntatbestand praktikabel

er-

Für die hier anzustellende Untersuchung kommt es indessen weder darauf an, die Grenzbereiche einheitlicher Leitung zu ermitteln, noch soll allgemein zur Praktikabilität des Tatbestandsmerkmals „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" Stellung bezogen werden. Es genügt vielmehr zu untersuchen, ob einheitliche Leitung überhaupt durch mehrere Obergesellschaften ausgeübt werden kann. Der Konzernbegriff — so w i r d häufig formuliert — sei wesentlich getragen vom Gedanken der Wirtschaftseinheit 43. Die Obergesellschaft müsse deshalb ein oder mehrere andere Unternehmen zu einer neuen (übergeordneten) wirtschaftlichen Einheit m i t sich selbst umgestaltet haben. Durch die „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" müsse das Konzernganze nach einem unternehmerischen Gesamtplan gesteuert werden, i n den sich die konzernabhängige Gesellschaft unter Aufgabe ihres unternehmerischen Eigenlebens einfügen müsse 44 . Dies aber könne für Gemeinschaftsunternehmen nicht angenommen werden: Es w i r d zwar durchaus eingeräumt, daß sich auch das Gemeinschaftsunternehmen einem i h m vorgegebenen unternehmerischen Gesamtplan, auf den es letztlich keinen Einfluß hat, unterwerfen muß. Jedoch w i r d darin, daß diese Planung nicht einseitig (durch eine der Beteiligungsgesellschaften) fixierbar ist, ein „qualitativer Sprung" gesehen. Der i m Wege des Kompromisses herausgebildete Gesamtwille sei typischerweise anders beschaffen, als der Wille der einzelnen Beteiligungsgesellschaften. Dies aber führe dazu, daß die gemeinsame Tochter nach anderen unternehmerischen Prinzipien geleitet werde als die einzelnen Mütter und deren sonstige Töchter. Von einer Wirtschaftseinheit könne deshalb nicht mehr gesprochen werden 4 5 . 42 So etwa Flume , D B 1968, 1011, 1013 u n d Busse v. Cölbe, A G 1966, 269, 272; vgl. aber auch Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Bdn. 8. Allgemein zum Stand der juristischen Auseinandersetzung: Biedenkopf/Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 6 - 9 ; WP Handbuch 1973, S. 1371 - 1374; Adler / Düring / Schmaltz, § 329 Rdn. 7 - 2 5 , Rehbinder, S. 1 - 8 4 u n d Zöllner, JuS 1968, 297 ff. jeweils m i t zahlreichen weiteren Nachweisen sowie die Dissertationen von Gut jähr u n d Birlenbach. Z u den betriebswirtschaftlichen Aspekten i n s t r u k t i v : Albach, N B 1966, 30, 33 ff. u n d Meier, Wpg 1966, 570 ff. (insbes. S. 573); Konzernwirklichkeit u n d Formen einheitlicher L e i t u n g sind i n der betriebswirtschaftlichen u n d betriebssoziologischen L i t e r a t u r mehrfach untersucht worden; vgl. hierzu etwa die A r beiten von Schwennicke, Baum, Pausenberger, Everling, Stange u n d Hardach. 43 So etwa: Rehbinder, S. 50 ff.; Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 6 jeweils m. w. N. — F ü r eine Teilrechtsfähigkeit des K o n zerns t r i t t ein: Fabricius, G K B e t r V G 72, Rdn. 5 u n d 53 v o r § 54. 44 Besonders deutlich bei Mestmäcker, Verwaltung, S. 303 ff.; ders., FS Kronstein, S. 127, 134, 145 f. 45 So insbesondere Koppensteiner, Z H R 131, 289, 299 f.; anders dagegen Biener, W p g 1972, 85, 89 f. der davon ausgeht, daß eine bestehende „Finanz-

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I n der Tat ist zuzugeben, daß Beteiligungsgesellschaften (mit ihren oftmals zahlreichen Töchtern) häufig nach anderen unternehmerischen Konzeptionen geführt werden als die gemeinsame Tochter. Eine W i r t schaftseinheit i m zuvor umschriebenen Sinne kann daher allenfalls zwischen einem (bzw. dem jeweiligen) Teilbereich der Beteiligungsgesellschaft(en) und der gemeinsamen Tochter angenommen werden. Ob die oben vorgenommene Beschreibung der Wirtschaftseinheit allerdings zutreffend ist, darüber kann man angesichts der Unschärfe des Begriffs nahezu beliebig spekulieren. Denkbar ist auch, bereits dann von einer (Finanz- und) Wirtschaftseinheit zu sprechen, wenn i m H i n blick auf das Gemeinschaftsunternehmen getroffene Entscheidungen auf alle miteinander verbundenen Unternehmen zurückwirken 4 6 . I n einem derart verstandenen Sinne stände auch der Gedanke der W i r t schaftseinheit einer mehrfachen Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmen nicht entgegen. M i r erscheint i n diesem Zusammenhang der „Stellenwert" des Begriffs der Wirtschaftseinheit wesentlich: Der Gedanke der Wirtschaftseinheit ist lediglich eine gedankliche Hilfsvorstellung, aus der sich nur m i t Vorbehalt rechtliche Folgerungen ableiten lassen. Es muß stets beachtet werden, daß sein materieller Gehalt nicht weitergehen kann als der Begriff der einheitlichen Leitung selbst 47 . Erweist sich daher einheitliche Leitung nicht zwingend als alleinige Leitung, so muß auch die Vorstellung von der Wirtschaftseinheit entsprechend eingeschränkt verstanden werden. Ob dies der Fall ist, kann nur eine Sichtung der einzelnen konzerngesellschaftsrechtlichen Vorschriften erweisen, die i m folgenden angestellt werden muß. Wie wenig hilfreich i m übrigen das Erfordernis der „Wirtschaftseinheit" für die hier zu untersuchende Fragestellung ist, mag vorab das folgende B e i spiel zeigen: Es ist durchaus nicht praxisfern anzunehmen, daß die „ M ü t t e r " eines Gemeinschaftsunternehmens detaillierte, bis i n Einzelentscheidungen hineinreichende Absprachen getroffen haben 4 8 ; das Gemeinschaftsunternehmen ist i n diesen Fällen für alle bedeutenderen Entscheidungen „vorprogrammiert". Es selbst könnte daher i n einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sicherlich nicht als (unternehmerische) Wirtschaftseinheit angesehen werden. Da es aber aus wirtschaftlicher Sicht stets eines Wirtschaftssubjektes bedarf, käme — bei gleich starker Einflußnahme mehrerer Beteiligungsgesellschaften — n u r eine willkürliche, eine mehrfache oder eine Zurechnung zu einer zwischengeschalteten Gesellschaft bürgerlichen Rechts i n Betracht. einheit" m i t jeder der Konzernmütter durch deren Beteiligung am G U durchaus erhalten bliebe. 46 So ist w o h l Biener, W p g 1972, 85, 89 f. zu verstehen. 47 Dies konzediert i m Grunde auch Koppensteiner, Z H R 131, 289, 326 ff.; vgl. auch Lutter, N J W 1973, 113, 117 u n d Gutjahr, S. 135. 48 Vgl. hierzu etwa die i n den Anlagen beigefügten Verträge u n d die D a r stellung des Realbefundes (unter I., 3.).

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Ist keine Gesellschaft bürgerlichen Hechts zwischengeschaltet 49 , so ist ohneh i n die mehrfache Zuordnung einer w i l l k ü r l i c h e n vorzuziehen® 0 . A b e r auch die Annahme, das Gemeinschaftsunternehmen bilde m i t der zwischengeschalteten Gesellschaft bürgerlichen Rechts die relevante Wirtschaftseinheit, ist n u r auf den ersten Blick sinnvoll: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts dient lediglich der V e r w i r k l i c h i m g eines allen Gesellschaftern gemeinsamen I n t e r esses. Eigene hiervon isolierbare Interessen hat die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht; sie ist lediglich Instrument zur fortlaufenden Formulierung eines v o n den Beteiligungsgesellschaften zu bildenden Gesamtwillens, also ausschließlich Herrschafts- bzw. Leitungsmittel 5 1 . Beläßt m a n aber die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts — wegen des Gedankens der Wirtschaftseinheit — außerhalb des relevanten Konzernkreises, so bew i r k t ein bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts endendes Konzernverhältnis, daß die konzerngesellschaftsrechtlichen Schutzvorschriften (insbesondere die Regelungen der §§ 56 Abs. 2, 71 Abs. 4 u n d 136 Abs. 2 A k t G . Gleiches müßte aber ζ. B. auch f ü r die A n w e n d u n g des § 312 A k t G gelten, w e n n zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen u n d der Gesellschaft b ü r gerlichen Rechts k e i n Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden wäre), auf das Verhältnis des Gemeinschaftsunternehmens zu den es mittels der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beherrschenden Beteiligungsgesellschaften keine A n w e n d u n g finden kann. Diese Konsequenz w o l l e n indessen auch diejenigen nicht ziehen, die mehrfache Abhängigkeits- u n d Konzernverhältnisse ablehnen 5 2 . Sie wenden daher die vorgenannten Normen analog auf die mehreren Beteiligungsgesellschaften der Gemeinschaftsunternehmen an. Wollte m a n dem unter methodischen Gesichtspunkten zustimmen, so brauchte m a n lediglich noch zu fragen, ob es sinnvoll ist, konzerndimensional angelegte Mitbestimmungsregelungen ebenfalls analog heranzuziehen. Hier wäre m a n dann sicherlich schnell bei der Hand, den Konzernbegriff f ü r das Arbeitsrecht u m einen „besonderen Schutzzweck" zu erweitern, der den spezifisch mitbestimmungsrechtlichen Gegebenheiten Rechnung trüge. Ansätze hierzu sind etwa bei Richardi 5 3 erkennbar, der f ü r das Betriebsverfassungsrecht den Begriff der „Einheit der Organisation" als „konzernkonstitutives M e r k m a l " kreiert hat. Analogie setzt indessen nicht n u r die Regelungsbedürftigkeit eines Sachverhaltens i m Sinne einer sinnvollen Normausfüllung, sondern auch eine Gesetzeslücke voraus. Eine solche Lücke läge aber jedenfalls dann nicht vor, w e n n der Gedanke der Wirtschaftseinheit i n der oben vorgetragenen F o r m keinen norm a t i v zwingenden Niederschlag gefunden hätte u n d „Zusammenfassung unter einheitlicher L e i t u n g " nicht n u r i m Sinne einer alleinigen L e i t u n g verstanden werden müßte 5 4 . 49

Es w i r d i n diesen Fällen allerdings k a u m vertretbar sein, nicht wenigstens eine faktische bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft anzunehmen. 50 Gutjahr, S. 135 f. 61 Dies räumen auch diejenigen ein, die der GbR Unternehmenscharakter beimessen. Deutlich etwa Barz, FS Kaufmann, S. 59, 67, der i n der Erricht u n g einer BGB-Gesellschaft zu Recht „eine mehr organisatorische Angelegenheit" sieht. 52 So etwa Barz, FS Kaufmann, S. 59, 68 - 71; ders., G K A k t G 329, A n m . 9; Koppensteiner, Z H R 131, 289, 324-326. Hierauf weisen auch Lutter, NJW 1973, S. 113, 117 u n d Buchner, R d A 1975, S. 9, 11 hin. 53 D B 1973, 1452, 1453; ders., BetrVG, § 1 Rdn. 100.

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I m Anschluß an die grundlegenden Arbeiten von Koppensteiner 55 und Barz 56 hat jüngst noch Gansweid 57 m i t besonderer Akribie die Anwendbarkeit der einzelnen konzerngesellschaftsrechtlichen Normen auf die Beziehungen eines Gemeinschaftsunternehmens zu seinen mehreren Müttern untersucht. Soweit ich m i t der dort vertretenen Auffassung übereinstimme, erscheint es m i r ausreichend, das konzerngesellschaftsrechtliche Normengefüge zu streifen und ggf. seinen Begründungen einige weitere Argumente hinzuzufügen. Breiterer Raum ist dagegen Überlegungen zur Typologie der Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens sowie der Abhängigkeits Vermutung des § 17 Abs. 2 A k t G unter dem speziellen Blickwinkel „mitbestimmter" Unternehmen zu widmen. aa) Der Gedanke der wirtschaftlichen (§§ 329 ff. AktG)

Einheit

Daß der Konzern wesentlich als eine Wirtschaftseinheit betrachtet werden muß, hat sich nach allgemeiner Auffassung 58 vor allem i n den Vorschriften über die Rechnungslegung i m Konzern (§§ 329 ff. AktG) niedergeschlagen: Da die Unternehmenspolitik der Konzernglieder letztlich von der Konzernleitung festgelegt wird, gibt die Rechnungslegung der einzelnen Konzerngesellschaften — auch wenn man sie nebeneinanderstellte — regelmäßig keinen sicheren Einblick i n deren Vermögens- und Ertragslage. So weist etwa die Begründung zum RegE A k t G 196559 zu Recht darauf hin, daß innerhalb eines Konzerns liquide M i t t e l ausgeliehen werden können, wodurch beim Empfänger eine i n Wahrheit nicht vorhandene Liquiditätslage ausgewiesen würde. Ferner könnten durch Lieferungen und Leistungen zwischen den Konzernunternehmen i n den einzelnen Abschlüssen Erträge und Gewinne vorgetäuscht werden, die — betrachtet man den Konzern i n seiner Gesamtheit — noch nicht realisiert sind, da ihnen die Bestätigung durch den M a r k t fehlt 6 0 . U m Mängel dieser A r t auszuschalten, sieht das A k t G 6 1 eine konsolidierte Bilanz für den Konzern vor: A l l e zwischengesellschaftlichen 64 Kritisch auch Koppensteiner, Z H R 131, 289, 327; vgl. aber auch Schmidbauer, S. 205 f. m. w . N.; zum ganzen: Larenz, Methodenlehre, S. 366 u n d 358 m. w . N. 85 Z H R 131, 287 ff. 66 FS Kaufmann, S. 59 ff. 57 S. 81 bis 195. 58 Vgl. ζ. B. Rehbinder, S. 36 u n d Emmerich / Sonnenschein, S. 183. — K r i tisch: Geßler, i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 8 - 10. 59 Kropff, A k t G , Vorbemerkung zu §§ 329 - 338 (S. 426). 60 A u f weitere Mängel des Einzelabschlusses weisen h i n : Bürger, D B 1969, 626, 627 u n d Gansweid, S. 186 (speziell f ü r GU).

4 Klinkhammer

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Konten werden eliminiert; nur diejenigen Forderungen und Verbindlichkeiten, die aus dem Geschäftsverkehr mit nicht konzernverbundenen Gesellschaften resultieren, finden einen buchmäßigen Niederschlag. Insofern erfaßt der Konzernabschluß alle konzernverbundenen Gesellschaften als eine „wirtschaftliche Einheit", innerhalb deren es weder getrennte Vermögen noch gegenseitige Forderungen und Verbindlichkeiten gibt. Dieses Verfahren dient indessen nur dazu, die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Konzerns transparent zu machen und zugleich wertvolle Hinweise für die Beurteilung der einzelnen Konzernunternehmen zu liefern 6 2 . Einen entscheidenden Hinweis auf die These, daß einheitliche Leitung i m Sinne einer alleinigen Leitung verstanden werden muß, geben die Vorschriften über die Rechnungslegung i m Konzern nicht 6 8 . Das Gegenteil ist der Fall: Barz 6 4 hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Nichteinbeziehung von Gemeinschaftsunternehmen, die über zwischengeschaltete BGB-Gesellschaften, m i t denen Gewinnabführungsverträge geschlossen worden sind, i n bestimmten Fällen sogar zu einer Fehleinschätzung der Ertragslage führen kann. Aber auch über dieses Beispiel hinaus bleiben — und zwar unabhängig von der Zwischenschaltung einer Β GB-Gesellschaft — Liquiditäts- und Gewinnvortäuschung sowohl beim Gemeinschaftsunternehmen als auch bei einer der beteiligten Obergesellschaften möglich, soweit die beteiligten Obergesellschaften sich hierüber nur einig sind 6 5 . Dem wollte m. E. auch der Gesetzgeber des A k t G Rechnung tragen, indem er der Begründung zu § 317 RegE A k t G für den Fall, „daß ein Unternehmen unter der einheitlichen Leitung zweier verschiedener Konzerne steht", ausdrücklich klargestellt hat, daß „das Unternehmen i n jeden der Konzernabschlüsse einzubeziehen ist" 6 6 . Zwar hat Koppensteiner 67 schon zu Recht darauf hingewiesen, daß die hier angenommene Interpretation der Begründung zu § 317 RegE 61 Wegen des § 28 Abs. 1 EG A k t G u n d der Vorschriften des P u b l G gelten dem Muster der §§ 328 ff. A k t G entsprechende Regelungen auch außerhalb des A k t G . 62 Statt aller: Gretter, S. 21 f.; Schöttler, S. 31 ff. u n d v. Wysocki / Wohlgemuth, S. 17 ff. 83 Ebenso Geßler, i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 8, der zudem m i t Recht darauf hinweist, daß auch das „theoretische V e r ständnis" der Konzernrechnungslegung angesichts der zahlreichen gesetzlich fixierten Ausnahmen von der „Einheitstheorie" dem nicht entgegensteht. Ebenso Gutjahr, S. 133 ff. m. w. N. 64 FS Kaufmann, S. 59, 64 f.; ebenso Gut jähr, S. 131 ff. 65 So i m Ergebnis auch Biener, Wpg 1972, 85, 90. Z u den Ursachen möglicher Fehleinschätzung: Bürger, D B 1969, 626, 627 f. ββ Kropff, A k t G , § 329 (S. 439); Busse v. Cölbe / Ordelheide, S. 53. 67 Z H R 131, 289, 301 Fn. 34 u n d i h m folgend Barz, FS Kaufmann, S. 59, 63 Fn. 39; gegen sie Gansweid, S. 117 f.

1. Abhängigkeits- u n d Konzern Verhältnisse

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A k t G keineswegs zwingend ist. Schmidbauer 68 hat dem zu Hecht hinzugefügt, daß der Gesetzgeber des Aktiengesetzes die spezifische Konstellation des Gemeinschaftsunternehmens m i t der vorgenannten Bemerkung i n der amtlichen Begründung sicher nicht erfassen wollte. Eines aber machen die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung jedenfalls deutlich: Da der gesetzgeberische Sinn und Zweck dieser Vorschriften — und dies ist m. E. unstreitig — i n der Ausschaltung von Manipulationsmöglichkeiten über die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns zu sehen ist 6 9 , muß auch vor diesem Hintergrund die Frage entschieden werden, welche Unternehmen i n den Konsolidierungskreis einzubeziehen sind 7 0 . Außer denjenigen Unternehmen, die einer alleinigen einheitlichen Leitung unterstehen, sind dies aber auch — wie oben bereits gezeigt — Gemeinschaftsunternehmen. Ihre Einbeziehung macht den Konzernabschluß jedenfalls transparenter, i n vielen Fällen berichtigt er ihn 7 1 . Hiergegen kann auch der Hinweis auf § 329 Abs. 2 S. 4, 1. Halbs. A k t G und die dort vorgesehene Wahlmöglichkeit nicht entscheidend herangezogen werden 7 2 : Gemäß § 334 Abs. 1 S. 2 A k t G ist i n dem den Konzernabschluß ergänzenden Konzerngeschäftsbericht auf die Einbeziehung des Gemeinschaftsunternehmens hinzuweisen. Nach richtiger A u f fassung 73 gehört hierzu auch die Angabe des Beteiligungssatzes. I m 68

S. 161. Allgem. Auffassung. Vgl. ζ. B. Adler / Düring / Schmaltz , Vorbem. zu §§ 329 - 338 Rdn. 17 u n d die sogleich i n Fn. 70 Genannten. 70 So besonders deutlich: Kronstein / Kirchner, Kölner Kommentar, 329 Rdn. 101 ff., die deshalb f ü r den Bereich der Vorschriften über die Rechnungslegung einen modifizierten — oder besser: funktionsspezifisch aufbereiteten — Konzernbegriff prägen: F ü r die Frage der einheitlichen L e i tung w i r d auf das Erfordernis der vollen Integration i n den eigenen w i r t schaftlichen Bereich zugunsten einer „Einpassung" (in mehrere beteiligte Konzerne) verzichtet. Ebenso noch jüngst Haberlandt, B B 1977, 375, 376 m. w . N. i n Fn. 12. Gegen diese Auffassung wendet sich Barz, G K A k t G , § 329 A n m . 8 unter Hinweis auf einen einheitlichen Konzernbegriff i m Aktiengesetz. Hiergegen wiederum: Buchner, R d A 1975, 9, 10 unter Hinweis auf Richardi, SAE 1971, 142. 71 Für eine Konsolidierungspflicht des Gemeinschaftsunternehmens i n den Konzernbilanzen seiner M ü t t e r haben sich ausgesprochen: Baumbach ! Hueck, § 329 Rdn. 11; Biener, W p g 1972, 85, 89 f.; Busse v. Cölbe, A G 1966, 274; Busse ν . Cölbe / Or delheide, S. 53 f.; Emmerich / Sonnenschein, S. 187; Godin/Wilhelmi, § 329 A n m . 2; Haberlandt, B B 1977, 375, 376; Kronstein / Kirchner, § 329 Rdn. 103; Meyer-Landrut / Miller, D B 1969, 935, 937; Rasch, S. 187; Schulze, W p g 1968, 85; Sonnenschein, S. 93; Würdinger, A k t i e n - und K o n zernrecht, S. 325; differenzierend: Gansweid, S. 186 ff. Gegen sie wenden sich: SANA, N A 2/67, Wpg 1967, 489; Barz, FS Kaufmann, S. 59, 65; Scherpf, Rdn. 505 (S. VI/259); WP Handbuch 1973, S. 1378; v. Wysocki / Wohlgemuth, S. 38. 72 So aber Leo, Wpg 1968, 398; gegen i h n bereits zu Recht Gansweid, S. 188. 73 Barz, FS Kaufmann, S. 59, 65 insbes. Fn. 44. Vgl. auch Kronstein / Kirchner, Kölner Kommentar, § 334 Rdn. 9 u n d Hav ermann, Wpg 1963, 233 f. sowie Mayer-Landrut / Miller, D B 1969, 935, 937 Fn. 21. 69

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übrigen kann ein unterschiedlicher Gebrauch der Wahlmöglichkeit durchaus sachgerecht sein, da die Beurteilung i m Sinne des § 329 Abs. 2 S. 4, 1. Halbs. A k t G konzernspezifisch erfolgen muß. Vor W i l l k ü r schützt die Konzernabschlußprüfung. Der Stellenwert des Momentes der „wirtschaftlichen Einheit" ist i n diesem Zusammenhang denkbar gering 7 4 . Wie die amtliche Begründung ausweist 76 , ist dieser Begriff lediglich gebraucht worden, u m die W i r kung der einheitlichen Leitung i m Sinne des § 18 A k t G zu beschreiben, ohne daß zugleich mitgeteilt worden ist, ob hierunter eine volle Integration i n den wirtschaftlichen Bereich eines Unternehmens zu verstehen ist oder ob auch eine partielle „Einpassung" als ausreichend zu erachten ist, die die Möglichkeit mehrfach ausgeübter einheitlicher Leitung zuläßt. Die Grenzen dessen, was i m Sinne der Begründung zum RegE A k t G noch als „Wirtschaftseinheit" aufgefaßt werden kann, bleiben völlig i m Unklaren 7 6 . Es ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, daß die §§ 329 ff. A k t G eine „wirtschaftliche Einheit" erfassen mögen, welche i n ihren Grenzen abgesteckt ist durch den Kreis derjenigen Unternehmen, die unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Über die qualitative Beschaffenheit der „einheitlichen Leitung" läßt sich aus dem Begriff der Wirtschaftseinheit, wie er i n den §§ 329 ff. A k t G zum Ausdruck gekommen ist, jedoch kaum etwas herleiten 7 7 . E i n durchgreifendes Argument für die These, einheitliche Leitung sei notwendig alleinige (einheitliche) Leitung, läßt sich nicht gewinnen. Das Gegenteil scheint eher der Fall zu sein: Der Sinn und Zweck der Rechnungslegungsvorschriften gebietet es jedenfalls, Gemeinschaftsunternehmen grundsätzlich i n den Konzernabschluß einzubeziehen. Nur unter den Voraussetzungen des § 329 Abs. 2, S. 2 u. 3 A k t G kann hiervon abgesehen werden. 74 Leo, Wpg 1968, 392, 396, der für die These v o m Konzern als einer W i r t schaftseinheit oft herangezogen w i r d , spricht selbst bezeichnenderweise nicht von Wirtschafts-, sondern v o n „Planungseinheit". Vgl. dazu Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 8 m. w. N. 75 Vgl. hierzu die Vorbemerkung zu den §§ 329 - 338 (S. 436) bei Kropff, AktG. 76 Geßler (Fn. 74) hat i n diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, daß allein aufgrund der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1, S. 3 A k t G auch solche Unternehmen i n die Konzerbildung einzubeziehen sind, die „keine w i r t schaftliche Einheit bilden oder wenigstens unter einheitlicher L e i t u n g zusammengefaßt sind". 77 Bezeichnend ist etwa, daß Scherpf, Rdn. 505, zwar einheitliche Leitung durch zwei Obergesellschaften f ü r möglich hält, aber n u r f ü r den F a l l alleiniger Leitungsmacht von einer Einbeziehung i n den Konzernabschluß ausgeht. I m übrigen sei darauf hingewiesen, daß G U (50 :50-Beteiligungen) i n den konsolidierten Bilanzen vieler Unternehmen schon seit Jahren ausgewiesen sind. Beispiele etwa bei Haberlandt, B B 1977, 375, 376 Fn. 10 m. w . N.

1. Abhängigkeits- u n d K o n z e r n e r h ä l t n i s s e

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Bemerkenswert ist i n diesem Zusammenhang, daß einige der m i r vorliegenden „Grundsatzvereinbarungen" zwischen den Partnergesellschaften von Gemeinschaftsunternehmen auf den Begriff der „ w i r t schaftlichen Einheit" ausdrücklich Bezug nehmen. So sieht etwa die „Grundsatzvereinbarung" zwischen der Agfa A G und Gevaert PhotoProducten Ν . V. das Ziel des Zusammenschlusses i n der Agfa-Gevaert A G darin, . . . „ k ü n f t i g dauernd als wirtschaftliche Einheit tätig zu sein". Der Zusammenschluß soll eine „ . . . Fusion ersetzen und ihr i m wirtschaftlichen Ergebnis so nahe wie möglich kommen". Die Wirtschaftspraxis ist wieder einmal — dies macht das Beispiel deutlich — über das theoretische Stadium längst hinaus: Man geht offensichtlich als selbstverständlich davon aus, daß eine „Wirtschaftseinheit", die „einer Fusion so nahe wie möglich" kommt, zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen Beteiligungsgesellschaften praktisch installierbar ist 7 8 . bb) Die konzerngesellschaftsrechtlichen Vorschriften des dritten Buches des Aktiengesetzes Das i m dritten Buch des A k t G geregelte „Recht der verbundenen U n ternehmen" bildet zweifellos das „Kernstück" konzerngesellschaftsrechtlicher Regelungen 79 . A n i h m ist daher i n erster Linie zu verifizieren, ob eine Konzernbindung zu mehreren Obergesellschaften möglich ist. Besondere Schwierigkeiten scheinen hierbei vor allem die Normen über den Vertragskonzern (§§ 291 - 310 AktG) und die ihnen zugrundeliegenden Wertungen aufzuwerfen. So ist i n der L i t e r a t u r 8 0 immer wieder behauptet worden, aus den Vorschriften des § 291, der §§ 304 und 305 und den §§ 308 und 309 A k t G müsse zwingend gefolgert werden, daß eine Konzernbindung zu mehreren Obergesellschaften nicht möglich sei 81 . Unternehmensverträge seien, wie der Wortlaut des § 291 Abs. 1 S. 1 A k t G 8 2 (aber auch der des § 293 Abs. 2 S. 1 A k t G 8 3 ) zeige, nur m i t einem 78 Daß i m übrigen gerade die als konzernkonstitutives M e r k m a l hervorgehobene „Finanzeinheit" einer Einbeziehung des G U i n den Konzernkreis ihrer M ü t t e r nicht entgegensteht, mögen die v o n Biener, W p g 1972, 85, 89 f. gebildeten Beispiele deutlich machen. 79 Zentralbegriff des gesamten Konzernrechts ist indessen nicht der K o n zern», sondern der Abhängigkeitstatbestand m i t seinen wichtigen Rechtsfolgen i n den §§ 56 Abs. 2, 71 Abs. 4, 136 Abs. 2 u n d 311 ff. A k t G . 80 Vgl. etwa Barz, FS Kaufmann, S. 59, 66 u n d Gutjähr, S. 142 f.; weitere Nachweise bei Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298 u n d Gansweid, S. 140 ff. 81 Hinsichtlich der Vorschriften der §§ 293 u n d 294 A k t G k a n n auf die detaillierten Ausführungen v o n Gansweid, S. 135 bis 140 verwiesen werden. 82 ... einem anderen Unternehmen u n t e r s t e l l t . . . 83 ... der andere V e r t r a g s t e i l . . .

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

Unternehmen abschließbar 84 . Da herrschendes Unternehmen jedoch nur sein könne, wer auch als Partner eines Unternehmensvertrages i m Sinne der §§ 291 f. A k t G i n Frage komme, müßten hieraus Rückschlüsse für den Konzernbegriff schlechthin gezogen werden 8 5 . M. E. liegt hier ein leicht auszuräumendes Mißverständnis vor. Es mag dahinstehen, ob herrschende Unternehmen nur solche sein können, die i n der Lage sind, Beherrschungsverträge abzuschließen. Das Gesetz sieht zwar neben dem Vertragskonzern den faktischen Konzern vor. Für die Konzerngeschäftsleitung einer faktischen Unternehmensverbindung besteht aber nicht i n jedem Fall die gesicherte Möglichkeit, die Konzernbeziehung zu „legalisieren", da § 293 A k t G einen über die bloße Mehrheitsbeteiligung hinausreichenden qualifizierten Hauptversammlungsbeschluß vorsieht. Indessen scheint m i r dies nicht das Problem zu sein: Es geht nicht um die Frage, ob zwei oder mehr Beherrschungsverträge m i t verschiedenen, interessendivergenten Obergesellschaften abgeschlossen werden können. Es erscheint m i r unstreitig, daß ein Gemeinschaftsunternehmen nicht zweimal einer Leitungsmacht unterstellt sein kann, die jede für sich als potentiell umfassend verstanden werden müßte; insoweit stände zudem die Rechtsnatur des ΒeherrschungsVertrages entgegen 86 . Richtig gestellt müßte die Frage vielmehr lauten, ob mehrere Obergesellschaften „ i n ihrer Verbundenheit" 8 7 i m Rahmen eines Beherrschungsvertrages Vertragspartner eines Gemeinschaftsunternehmens sein können 8 8 . Da dem Gemeinschaftsunternehmen i m oben 89 definierten Sinne unkoordinierte Leitungsmacht fremd ist, es vielmehr stets Adressat einer Weisung ist, entspricht i m übrigen nur diese Fragestellung der Realität. Kollidierende, gleichermaßen verbindliche Weisungen sind für Gemeinschaftsunternehmen, deren Obergesellschaften sich zur gemeinsamen Herrschaftsausübung zusammengeschlossen haben, praktisch nicht vorstellbar 9 0 . 84

a. Α. ζ. B. Kronstein, B B 1967, 637, 644 für den Sonderfall des gestuften Konzerns. 85 Zweifelnd Koppensteiner, Z H R 131, 289, 327 u n d Lutter, N J W 1973, 113, 118; anders (gerade zu § 291 Abs. 1 S. 1 A k t G ) : Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 291 Rdn. 9. 86 Vgl. zur Rechtsnatur des Beherrschungsvertrages i. S. d. § 291 A k t G : Würdinger i n G K A k t G § 291 A n m . 8; Baumbach / Hueck, § 291 Rdn. 4 - 6 ; Kropff, B B 1965, 1281, 1287; Rasch, Konzernrecht, S. 85 f.; Stehle, A G 1966, 235 jeweils m i t weiteren Nachweisen. 87 So zutreffend Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 291 Rdn. 9. 88 Unzutreffend ist daher die Auffassung Gutjahrs, S. 142 f. 89 Vgl. unter I., 1., 3. 90 Dem entspricht es, daß das G U n u r zur Befolgung solcher Weisungen

1. Abhängigkeits- u n d Konzern Verhältnisse

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M i t dem bereits oben erwähnten Wortlaut der §§ 291 und 293 A k t G stünde allerdings auch diese Betrachtungsweise nicht i m Einklang. Dem wäre indessen dann kein besonderes Gewicht beizumessen 91 , wenn sich nicht zugleich aus den „Folgevorschriften" Intentionen des Gesetzgebers erkennen ließen, die dem Wortlaut der §§ 291 und 293 A k t G eine besondere Bedeutung verliehen. So könnte insbesondere die Vorschrift über die Abfindung außenstehender Aktionäre (§ 305 AktG) derart auf einen Vertragspartner zugeschnitten sein, daß ein „Überspielen" des Wortlautes der §§ 291 und 293 A k t G nicht sachgerecht und damit unzulässig wäre. Koppensteiner 92 hat überzeugend ausgeführt, daß die § 305 Abs. 2 Ziff. 1 A k t G zugrundeliegende Interessenwertung auf die Fälle des ΒeherrschungsVertrages m i t mehreren Obergesellschaften nicht paßt 9 8 . Hier ist es nicht möglich, die ausscheidenden Aktionäre wieder — nunmehr durch A k t i e n einer Muttergesellschaft — an der Vermögensmasse zu beteiligen, an der sie bisher partizipierten: Die Vorteile der Unternehmensverbindung schlagen sich schon idealtypisch nur anteilmäßig bei jeder Obergesellschaft nieder; denkbar ist darüber hinaus, daß auch dies nicht einmal gleichmäßig geschieht 94 . Anzumerken ist jedoch gleich mehreres: Zum einen erscheint m i r die i n § 305 Abs. 2 Ziff. 3 A k t G vorgesehene Barabfindung für Fälle der vorliegenden A r t durchaus sachgerecht. Sie ist die vom Gesetzgeber vorgesehene Form der Abfindung, die hingenommen werden muß, wenn eine Abfindungsmöglichkeit i n Aktien nicht besteht 95 , und das ist hier der Fall 9 6 . Zum anderen würde jede andere denkbare Lösung zu keinem sinnvolleren Ergebnis führen. Stellte man sich auf den Standpunkt, die zwischengeschaltete Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei das den Konzernkreis abschließende herrschende Unternehmen, so müßte ohnehin eine Barabfindung erfolgen. Nähme man dagegen an, das Gemeinschaftsunternehmen unterläge überhaupt keiner Konzernbinverpflichtet ist, die gemäß den Kooperationsabsprachen zustandegekommen sind. Dazu sogleich i m Rahmen der Erörterungen zu § 308 A k t G . 91 Die Singularfassung könnte als vereinfachende Gesetzessprache zu i n terpretieren sein, die i m Rahmen einer teleologischen Auslegung überspielt werden könnte. 92 Z H R 131, 289, 317 f., i h m folgend: Gansweid, S. 141 ff.; vgl. auch schon Biedenkopf / Koppensteiner, K ö l n e r Kommentar, § 305 Rdn. 5 u n d Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298 m. w. N. 93 Allgemein zu § 305 Abs. 1 Ziff. 1 A k t G : Mestmäcker, FS Kronstein, S. 129, 138 f. m. w. N. u n d Huchting, S. 15 ff. m. w . N. 94 Z u den bei einer „Berechnung" auftretenden Schwierigkeiten: Gansweid, S. 142. 95 Kropff, A k t G , S. 398. 96 Ebenso etwa Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298 u n d w o h l auch schon Haesen, S. 61.

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dung, so hätten die außenstehenden Aktionäre keinerlei Recht auf Abfindung. M i r leuchtet auch die Stringenz der Argumentation Koppensteiners 97 nicht recht ein: Zum einen kann die dem § 305 Abs. 2 Ziff. 1 A k t G zu Recht entnommene Wertung, der außenstehende Aktionär habe ein Abfindungsrecht gerade i n Aktien, auch nach seinem Vorschlag nicht realisiert werden. Zum anderen scheint m i r die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch nicht derjenige Verband zu sein, der den maßgeblichen Herrschaftswillen bildet und den Ertrag aus dem Gemeinschaftsunternehmen zieht; dies sind vielmehr die hinter ihr stehenden Gesellschafter. Selbst wenn man aber annähme, daß ein Gesamtwille immer nur i n einer BGB-Gesellschaft oder m i t Hilfe einer anderen Gesellschaftsform) gebildet werden könnte, so änderte dies nichts daran, daß diese Gesellschaft keinerlei eigenen, von den Interessen ihrer Gesellschafter differenzierbaren Willen hat. Sie ist lediglich technisches Mittel zur Ausübung von Herrschaftsmacht 98 . Wenn es aber einen Sinn haben soll, hinsichtlich der Abfindung i n A k t i e n an denjenigen Verband anzuknüpfen, der den maßgeblichen Herrschaftswillen bildet, dann kann dieser m. E. nur darin gesehen werden, daß dieser Verband letztlich und „autonom" entscheidet 99 . Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des beherrschten Gemeinschaftsunternehmen spiegelt sich aber nicht i n dessen Leitungsgremium, sondern nur bei den mehreren Obergesellschaften wider, denen der Ertrag aus dem Gemeinschaftsunternehmen zusteht 1 0 0 . Schließlich muß hier noch angemerkt werden, daß die aktienrechtliche Problematik des § 305 Abs. 2 A k t G für die Praxis des Gemeinschaftsunternehmens k a u m j e Relevanz haben w i r d . Gemeinschaftsunternehmen w e r den selten als Aktiengesellschaften geführt. Wo dies jedoch der F a l l ist, scheiden auch diejenigen Unternehmen aus, an denen 50 :50-Beteiligungen bestehen, da es dort keine außenstehenden Aktionäre gibt. N u r dort, wo Gemeinschaftsunternehmen als Aktiengesellschaften v o n mehr als zwei Gesellschaften geführt werden u n d Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafter vorgesehen sind, w i r d dieses Problem überhaupt relevant 1 0 1 . 97

Z H R 131, 289, 318. Deutlich: Sonnenschein, S. 92. 99 Dies scheint m i r i m Ergebnis unstreitig: Vgl. z . B . Mestmäcker, FS Kronstein, S. 129, 138; Biedenkopf / Koppensteiner, K ö l n e r Kommentar, § 305 Rdn. 6; Würdinger, G K A k t G § 305 A n m . 6. 100 z u r Frage einer gesamtschuldnerischen oder quotalen Haftung sei auf Gansweid, S. 144 f. verwiesen. 98

101 Dagegen löste sich — nähme man eine unmittelbare Konzernbindung zu mehreren Obergesellschaften an — die Frage, ob die Hauptversammlungen der Muttergesellschaften dem Abschluß zustimmen müssen, ganz zwanglos: Da „der andere Vertragsteil", i. S. d. § 293 Abs. 2 A k t G die Obergesellschaften „ i n ihrer Verbundenheit" sind, müssen beide Hauptversammlungen zustimmen; Durchgriffsproblematik (Barz, FS Kaufmann, S. 59, 66) oder A n a logiefragen (Koppensteiner, Z H R 131, 289, 319) stellten sich nicht.

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Schwierigkeiten, die m i r indessen nicht unüberbrückbar erscheinen, können dann auftreten, wenn eine von den Obergesellschaften als Leitungsgremium zwischengeschaltete Gesellschaft bürgerlichen Rechts m i t dem Gemeinschaftsunternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat. Zur konzerngesellschaftsrechtlichen Bedeutung dieser Fallgestaltung, die i n der Praxis recht häufig anzutreffen ist, soll an anderer Stelle 1 0 2 ausführlicher Stellung genommen werden. Einstweilen mag der Hinweis genügen, daß die unwiderlegliche Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 2 A k t G lediglich dafür streitet, daß ein Konzernverhältnis vorliegt, nicht aber dafür, daß dies kein „Teilkonzernverhältnis" sein kann 1 0 3 . Wie oben bereits angedeutet, macht dagegen die Einordnung des § 308 Abs. 1 A k t G keinerlei Schwierigkeiten. Das Gemeinschaftsunternehmen ist stets Adressat zuvor unter den Müttern abgestimmter Weisungen. Nur solche Weisungen, die gemäß den Koordinationsabsprachen zustandegekommen sind (andere w i r d es ohnehin nicht geben), braucht das Gemeinschaftsunternehmen zu befolgen. Für das Gemeinschaftsunternehmen nachteilige Weisungen sind legitimiert durch das von den Müttern gemeinsam (sei es auch durch Mehrheitsbeschluß) definierte Interesse, gleichgültig, ob die Begünstigungsfolgen sich i m Einzelfall unterschiedlich auswirken 1 0 4 . Entsprechend t r i f f t die i n § 309 Abs. 2 und 1 A k t G vorgesehene Haftung i n der Regel alle gesetzlichen Vertreter der Muttergesellschaften als Gesamtschuldner 105 . Dies ergibt sich m. E. daraus, daß ihnen wegen ihrer Einflußmöglichkeiten auf die Willensbildung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen, die ihnen durch Kooperations-, Gesellschafts- oder Konsortialvertrag eingeräumt sind, die dem Gemeinschaftsunternehmen erteilten Weisungen zugerechnet werden müssen 106 . Für 50 :50-Beteiligungen ergibt sich dies ebenso zwingend wie i n den Fällen, i n denen eine einstimmige Beschlußfassung vorgesehen ist: Weisungen können hier nur ergehen, wenn sie der Partner zumindest toleriert. Aber auch dann, wenn — bei mehr als zwei Obergesellschaf102

Vgl. dazu unter V., 3., b), bb). Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18, Rdn. 10; Jjuchterhand, Deutsches Konzernrecht, S. 122. 104 Hinsichtlich der Einzelheiten sei auf Gansweid, S. 149 ff. verwiesen. 105 I m Ergebnis ebenso Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298 sowie Gansweid, S. 156. 106 Die Einflunahme mittels Stimmrecht ist der Weisung auch ansonsten gleichgestellt (Würdinger, Konzernrecht, S. 291; Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 309 Rdn. 5 m. w . N.). Ob dies über die Hauptversammlung oder mittels eines Leitungsgremiums geschieht, ist m. E. unerheblich. Beides sind letztlich Leitungsmaßnahmen, die nach dem Sinn u n d Zweck des § 309 A k t G dem dort vorgesehenen Haftungsrisiko unterworfen werden müssen. 108

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ten — Mehrheitsentscheidungen vorgesehen sind, kann § 309 A k t G ohne Zwang angewendet werden. I n diesen Fällen ist daran zu erinnern, daß die Haftung gem. § 309 A k t G dem § 93 A k t G nachgebildet ist 1 0 7 . Dies führt dahin, daß die Haftung der gesetzlichen Vertreter der Muttergesellschaften nicht anders zu beurteilen ist, als dies i m Rahmen des § 93 A k t G für die durchaus vergleichbare Haftung einzelner Vorstandsmitglieder geschieht, die einem mehrköpfigen Vorstand angehören, welcher seine Entscheidungen durch Mehrheitsentscheid t r i f f t 1 0 8 . Die hier vertretene Lösung würde dem Sinn und Zweck des § 309 Abs. 2 A k t G entsprechen: Neben die organisationsbezogene träte eine (personale) Haftung derjenigen Personen, die die Entscheidungen i m Sinne des § 308 Abs. 1 A k t G tatsächlich treffen. Hinge man der These von der GbR als konzernkreisabschließender Gesellschaft nach, so könnte man der ratio legis des § 309 Abs. 2 A k t G nur m i t Hilfe einer analogen Anwendung der Vorschrift gerecht werden 1 0 9 . Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, daß den Vorschriften über den Vertragskonzern keine zwingenden Wertungen zu entnehmen sind, die der Annahme einer mehrfachen Konzernbindung entgegenständen. cc) Die konzerngesellschaftsrechtlichen Normen außerhalb des dritten Buches des Aktiengesetzes Außerhalb des dritten Buches des A k t G finden sich eine ganze Reihe von Vorschriften, die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfen oder auf die Qualifikation als verbundenes Unternehmen Bezug nehmen 1 1 0 . Hierbei handelt es sich um Publizitäts- 1 1 1 und Inkompatibilitätsvorschriften 1 1 2 , zum Teil tragen diese Regelungen auch dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und der Begrenzung von Verwaltungsmacht 1 1 3 Rechnung. Keine dieser Vorschriften steht der Annahme „mehrfacher A b hängigkeit" oder der These, einheitliche Leitung müsse nicht notwen107

h. M.; vgl. ζ. B. Baumbach / Hueck, § 309 Rdn. 4. Ausführlich dazu: Schilling, G K A k t G § 93, A n m . 22, aber auch Gansweid, S. 154. 109 So z.B. Koppensteiner, Z H R 131, 289, 322; offengelassen bei Biedenkopf/Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 309 Rdn. 10; dagegen: Barz, FS Kaufmann, S. 59, 67. 110 Eine Zusammenstellung dieser Vorschriften findet sich bei Würdinger, G K A k t G , § 18 A n m . 6 u n d § 17 A n m . 12. 111 Insbes. §§ 90 Abs. 1 S. 2 u n d Abs. 3 S. 1, 131 Abs. 1 S. 2, 145 Abs. 4 und 165 Abs. 4AktG. 112 §§ 33 Abs. 5 S. 2, 100 Abs. 2 Nr. 2, 143 Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 u n d Abs. 3 Nr. 1, 164 Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 u n d Abs. 3 Nr. 1 A k t G . 113 I n diesem Zusammenhang ist auf die §§ 56 Abs. 2 71 Abs. 4 u n d 136 Abs. 2 A k t G hinzuweisen. 108

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dig „alleinige" Leitung sein, entgegen. Unter diesem Aspekt sind die vorgenannten Vorschriften auch bisher nie diskutiert worden. Insbesondere die Untersuchungen von Barz iu und Koppensteiner 115 gehen von der völlig anders gelagerten Fragestellung aus, ob nicht gerade diese Vorschriften — insbesondere die §§ 56 Abs. 2, 71 Abs. 4 und 136 A k t G — die Annahme eines mehrfachen Abhängigkeitsverhältnisses bzw. einer mehrfachen Konzernbindung erforderlich mache. Daß sie einem solchen i m Wege ständen, ist dagegen nur von Leo 1 1 6 behauptet worden; eine Begründung hat er seiner Behauptung allerdings nicht beigefügt. d) Die Möglichkeit „mehrfacher" Abhängigkeit

Wenn auch nunmehr festgestellt worden ist, daß die Normen des Aktiengesetzes, die an den Konzernbegriff anknüpfen, der Annahme mehrfacher Konzernbindung nicht entgegenstehen, so ist damit solange nichts Entscheidendes gewonnen, wie nicht auch die Möglichkeit der Abhängigkeit i m Sinne des § 17 A k t G von mehreren Müttern nachgewiesen ist, denn der Konzernbegriff des § 18 Abs. 1 A k t G setzt den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G voraus. aa) Zur Möglichkeit eines „Gesamtherrschaftswillens" im Sinne des §17 Abs. 1 AktG Seit der „Thega-Entscheidung" des Reichsgerichtes 117 wurde zum essentiellen Kernbereich des Abhängigkeitsbegriffes gezählt, daß „das herrschende Unternehmen über M i t t e l verfügt, die es i h m ermöglichen, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei i h m durchzusetzen". Dies setzte nach Auffassung des Reichsgerichtes 118 voraus, daß „das Unternehmen selbst imstande ist, beherrschenden Einfluß auf das andere Unternehmen auszuüben". Das aber sei, so meinte das Reichsgericht, „nicht der Fall, wenn es zur Durchsetzung seines Willens auf eine M i t w i r k u n g Dritter angewiesen ist, auf die es nicht m i t Bestimmtheit rechnen kann". Jede der Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens — gleich welcher Ausprägung und Erscheinungsform — ist auf einen oder mehrere Partner angewiesen; keine der Obergesellschaften ist i n ihren unternehmerischen Entscheidungen i m Hinblick auf das Gemeinschaftsunternehmen völlig frei. 114 115 116 117 118

FS Kaufmann, S. 59 ff. Z H R 131, 289 ff.; ebenso Schmidbauer, S. 176 f. Wpg 1968, 395, 399 Fn. 16 a. RGZ 167, 40 ff. Ebd., S. 49 f.; vgl. aber auch Eder, GmbH-Rdsch. 1974, 130, 131.

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Analysiert man indessen die Entscheidung des Reichsgerichtes etwas eingehender, so gerät das, was bisher zum gesicherten Erkenntnisstand gerechnet wurde, i n Zweifel: Lutter 119 hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die sehr differenzierten Formulierungen des Reichsgerichtes — löst man sie nicht aus ihrem Zusammenhang heraus — der Herrschaft mehrerer Obergesellschaften über ein Unternehmen durchaus nicht widersprechen. Schlewing 120 hat dem zu Recht hinzugefügt, daß das Reichsgericht 121 sogar die Möglichkeit einer Beherrschung (nämlich der „Thega" selbst) durch zwei Großaktionäre ausdrücklich eingeräumt hat 1 2 2 . Für die hier zu erörternden Fälle des Gemeinschaftsunternehmens gibt die Reichsgerichtsentscheidung i m übrigen schon deshalb nicht viel her, weil der vom Reichsgericht zu entscheidende Sachverhalt i n wichtigen Punkten völlig anders gelagert war, als er für Gemeinschaftsunternehmen typisch ist: Dort stand nicht die Frage zur Diskussion, ob ein Gemeinschaftsunternehmen (die Klägerin) von zwei Obergesellschaften abhängig sei, sondern die, ob einer Gesellschaft (nämlich der „Thega") die Beteiligung einer ihrer beiden „Obergesellschaften", von der sie möglicherweise „auch" abhängig war, zuzurechnen sei, obgleich außer der „bloßen Möglichkeit" des Zusammenwirkens ihrer beiden Obergesellschaften nichts dargetan" 1 2 3 war. Jede Beschreibung des Gemeinschaftsunternehmens wäre unvollständig, wenn man nicht zugleich mitberücksichtigte, daß Gemeinschaftsunternehmen eine spezifische Form wirtschaftlicher Kooperation darstellen. N u r dann, wenn gemeinsame, gleichlaufende oder ergänzende Interessen der Partnergesellschaften vorliegen, finden sich mehrere Gesellschaften zur Gründung oder Fortführung eines gemeinsamen Unternehmens zusammen. A r t und Intensität der Zusammenarbeit der Beteiligungsgesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens können dabei i m Einzelfall so stark differieren, daß die Bildung einzelner Fallgruppen, die i m Ergebnis recht unterschiedlich zu bewerten sein 119 N J W 1973, 113, 115 Fn. 16; zweifelnd auch Geßler, FS K n u r , S. 145, 158 Fn. 61; unrichtig: Boetius, D B 1970, S. 1964, 1965. 120 S. 26. 121 RGZ 167, 40, 53 (nicht S. 43). 122 Der RG-Entscheidung lag — vereinfacht — folgender Sachverhalt zugrunde: A n der Thega waren u. a. die Stadt A m i t 35 °/o u n d die F i r m a S & H m i t 27,7% beteiligt. Die Thega hielt an der K l ä g e r i n 27,7%, ihre beiden Großaktionäre, die Stadt A , 2 % u n d S & H 27 % der Anteile. Die v o m R G zu entscheidende Frage w a r die, ob die K l ä g e r i n von der Thega abhängig sei. Dies wäre dann der Fall, w e n n der Thega die Beteiligung der S & H zugerechnet werden müßte. N u r hiergegen hat sich das R G gewandt, zugleich aber (S. 53) ausgeführt: „ . . . w e n n die Willensbildung der Thega durch das gemeinsame Vorgehen ihrer Großaktionäre S & H u n d der Stadt A bestimmt werde . . . mag das eine Beherrschung der Thega durch die beiden Großaktionäre zur Folge haben". 123 RGZ 167, 40, 54.

1. Abhängigkeits- u n d K o n z e r n e r h ä l t n i s s e

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werden, ratsam erscheint 124 . I m Hinblick auf die bloße Möglichkeit eines Gesamtherrschaftswillens i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G läßt sich indessen vorab folgendes feststellen: Sinn und Zweck der an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Normen ist es, die abhängige Gesellschaft gegenüber einem fremdbestimmten herrschenden Willen zu schützen 125 . Wegen dieser Schutzfunktion kann es daher für die Frage, ob eine Gesellschaft abhängig ist, weniger auf den Umfang der Herrschaftsmacht der Obergesellschaft als vielmehr darauf ankommen, ob die Gefahrenlage, vor der die an § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Vorschriften schützen wollen, bei der (möglicherweise) beherrschten Gesellschaft vorliegt 1 2 6 . Da es aber für das abhängige Unternehmen keinen Unterschied macht, ob ein von einer Obergesellschaft definiertes Konzerninteresse verbindlich ist oder ob eine Mehrheit von Unternehmen ein gemeinsames, ebenfalls außerhalb der (beherrschten) Gesellschaft angesiedeltes Interesse als Datum vorgeben, kann auch das Gemeinschaftsunternehmen abhängig sein. Die Behauptung Schmidbauers 127, „es leuchte ohne weiteres ein, daß es nicht gleichgültig sein kann, ob ein, zwei, drei oder zehn und mehr Unternehmen gemeinsam einen beherrschenden Einfluß ausüben", erscheint m i r i n dieser pauschalen Formulierung unzutreffend, denn der Schutz des Gemeinschaftsunternehmens durch sich kontrollierende oder gar gleich starke Beteiligungen oder Stimmrechte der Beteiligungsgesellschaften 128 reicht — nur dies erscheint realistisch — nicht weiter, als sich Interessen gegenüberstehen. Ein gemeinsames Vorgehen i m Interesse mehrerer Beteiligungsgesellschaften zum Nachteil des Gemeinschaftsunternehmens kann deshalb jedenfalls nicht ausgeschlossen werden 1 2 9 . Dies aber ist die Gefahrenlage, an der der Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G anknüpft. Der Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G w i r d daher immer dann zu bejahen sein, wenn mehrere Mütter einen Verbund derart bilden, daß das Gemein124

Dazu sogleich unter 2. Allgemeine Auffassung: vgl. Kropff, A k t G , S. 374; zum ganzen: Geßler, FS K n u r , S. 145, 162; Lutter, N J W 73, 113, 116 f.; B G H , N J W 1974, 856 u n d Gansweid, S. 120 ff. 128 BGH N J W 1974, 855, 856; Emmerich / Gansweid JuS 1975, 294, 296; Schweda, D B 1974, 1993, 1995; Geßler, ZGR 1974, 476, 477 f. 127 S. 173 f. 128 Vgl. hierzu etwa Schweda, D B 1974, 1993, 1995 u n d Ahrens, A G 1975, S. 151, 153 m. w . N. 129 Dies räumen i m Grunde auch diejenigen ein, die meinen, ein fremder Unternehmerwille i m Sinne eines Herrschens gemäß § 17 A k t G durch mehrere Unternehmen sei nicht denkbar. Besonders deutlich: Barz, FS Kaufmann, S. 59, 63 ff. (65). 125

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schaftsunternehmen nachteiligen Eingriffen durch kontinuierliche Ausübung gemeinsamer Macht ausgesetzt werden kann 1 3 0 . Ob die Obergesellschaften eine derart etablierte unternehmerische Mehrheit bilden, ist Tatfrage. Wo dies der Fall ist, ist die Bildung des Gesamtwillens der Partnergesellschaften zugleich Ausdruck eines eigenen Herrschaftswillens jeder einzelnen Obergesellschaft gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen. Zwar werden außerhalb faktischer Zusammenarbeit das Verfahren der Gesamtwillensbildung und der Maßstab der Entscheidungsfindung durch Kooperationsabsprachen regelmäßig vorstrukturiert sein; diese Strukturierung ist aber ebenfalls i n den eigenen (Herrschafts-)Willen jeder Obergesellschaft aufgenommen worden. Sie bildet gewissermaßen einen von jeder Partnergesellschaft selbst gesetzten Rahmen ihres Willens und schafft damit die Voraussetzung, allen Partnergesellschaften den gemeinsam gebildeten Gesamtwillen als Gesamtherrschaftswillen i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G zuzurechnen: Alle Partnergesellschaften sind i n der Lage, durch die Teilnahme an der Bildung eines (gebundenen) Gesamtherrschaftswillens ihren i m Gesamtwillen enthaltenen eigenen Herrschaftswillen gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen durchzusetzen 131 . bb) Die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Vorschriften des dritten Buches des Aktiengesetzes 132 I m dritten Buch des Aktiengesetzes müssen vor allem zwei Normen auf die Möglichkeit einer Abhängigkeit von mehreren Obergesellschaften näher untersucht werden: Zum einen ist dies die die Verantwortlichkeit für die Nachteilszufügung regelnde Vorschrift des § 317 AktG, zum anderen muß gefragt werden, ob das Gemeinschaftsunternehmen gemäß § 312 A k t G i n einem Abhängigkeitsbericht über die Beziehungen zu allen Obergesellschaften berichten muß. Zum Problembereich des § 317 A k t G kann auf das bereits zu § 309 Abs. 2 A k t G Gesagte verwiesen werden 1 3 3 . Beide Normen entsprechen einander, soweit es die hier zu untersuchende Frage betrifft 1 8 4 . 130 Lutter, N J W 1973, 113, 117; BGH N J W 1974, 855, 8561; vgl. auch schon Schulze, Wpg 1968, 85, 88; kritisch dazu: Schmidbauer, S. 144 ff., 149. 131 F ü r 50 : 5 0 - G U erscheint m i r dies i m übrigen — läßt m a n den Beschluß „nichts zu t u n " außer Acht — logisch zwingend: Der gebildete Gesamtherrschaf tswillen ist notwendig zugleich der Herrschaftswillen eines jeden der beiden Partner. Gleiches g i l t jedenfalls dann, wenn Einstimmigkeit der Beschlußfassung vorgesehen ist. 132 Die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Vorschriften außerhalb des d r i t t e n Buches des Aktiengesetzes w u r d e n bereits unter c) cc) berücksichtigt. 133 Vgl. unter c), bb); ausführlich: Gansweid, S. 167 ff. 134 § 317 A k t G enthält lediglich neben der Regelung über die Haftung der gesetzlichen Vertreter eine Regelung f ü r die Haftung der herrschenden Ge-

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Einer Berichtspflicht des Gemeinschaftsunternehmens über seine Beziehungen zu mehreren Obergesellschaften steht die Vorschrift des §312 A k t G erkennbar nicht entgegen: Rechtsgeschäfte i m Sinne des §312 Abs. 1 S. 1 A k t G sind praktisch nur denkbar m i t einzelnen oder mehreren Obergesellschaften, nicht jedoch etwa mit dem bloßen Leitungsgremium, das keine Interessen außer denen seiner Obergesellschaften verfolgt. Deshalb wäre eine Beschränkung der Berichtspflicht auf eine den Konzernkreis abschließende Gesellschaft bürgerlichen Rechts unsinnig. Dies w i r d i m übrigen auch von denjenigen, die ansonsten jeden Durchgriff auf die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts negieren, nicht angenommen 135 . Praxisfern erscheint m i r auch die Argumentation Koppensteiners 13e, der für eine „abgeschwächte" Berichtspflicht eintritt, weil die „Gefahr einer Minderheitsaktionäre und Gläubiger beeinträchtigenden Schädigung des Gemeinschaftsunternehmens typischerweise geringer" sei. Der Bundesgerichtshof 137 hat deshalb i m „Seitz-Urteil" zu Recht angenommen, daß gemäß § 312 A k t G i n den Fällen mehrfacher Abhängigkeit ein Bericht, der sich auf die Beziehungen zu allen herrschenden Unternehmen erstrecken muß, zu erstellen ist 1 8 8 . e) Zwischenergebnis

Die Frage nach der Möglichkeit mehrfacher Konzernbindung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G muß aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht positiv beantwortet werden. Die Verweisung auf § 18 Abs. 1 A k t G i n den Vorschriften der §§ 76 Abs. 4 BetrVG 52, 5 Abs. 1 MitbestG und 54 Abs. 1 BetrVG steht aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht einer Anwendung dieser Vorschriften auf Gemeinschaftsunternehmen nicht entgegen. Bevor untersucht werden soll, ob mitbestimmungsrechtliche Erwägungen entscheidend gegen die Ausdehnung konzerndimensionaler Mitbestimmungsrechte auf Gemeinschaftsunternehmen sprechen können, erscheint es sinnvoll, diejenigen Fälle oder Fallgruppen zu markieren, i n denen eine „mehrfache" Abhängigkeit tatsächlich anzunehmen ist 1 3 9 . sellschaft selbst. Biedenkopf ! Koppensteiner, K ö l n e r Kommentar, § 317 Rdn. 3 m. w. N. 135 v g l etwa Barz, FS Kaufmann, S. 59, 67 — Unrichtig daher Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298 Fn. 43 (Barz). 136 Z H R 131, 289, 323. 137 N J W 1974, 855 ff. u n d i h m folgend Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 298; ebenso schon Lutter, N J W 1973, 113 ff. zu O L G Karlsruhe, B B 1972, 979 ff. u n d Haesen, S. 53 m. w . N. sowie Gansweid, S. 184 f. 138 Dies k a n n freilich i n einem einzigen Bericht geschehen {Emmerich! Gansweid, JuS 1975, 294, 298 m. w. N.). 139 w e g e n § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G w i r d dies für § 54 B e t r V G 72 u n d § 5 M i t bestG ausreichen. Da § 76 Abs. 4 B e t r V G 52 dagegen n u r auf § 18 Abs. 1 S. 1 u. 2 A k t G verweist, scheint die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G dort

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

2. Zur Typologie der Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens Unter den Gemeinschaftsunternehmen erscheinen m i r vier Fallgruppen deutlich unterscheidbar, wobei eine dieser Fallgruppen der Bildung weiterer Untergruppen bedarf. Vorab sei aber noch einmal darauf hingewiesen, daß das „nicht koordinierte Gemeinschaftsunternehmen" nicht i n die Betrachtung einbezogen wird. Diese Fallgruppe ist deutlich von der Problematik des Gemeinschaftsunternehmens zu differenzieren: Fehlen jegliche Koordinationsinstrumente, so findet keine w i r t schaftliche Kooperation der Beteiligungsgesellschaften i m Hinblick auf ein Drittunternehmen statt 1 4 0 . Vor gleichwohl möglichen „zufälligen" Schädigungen durch Unternehmensaktionäre, die wegen ihrer unkoordinierten und deshalb regelmäßig divergierenden Interessen gar nicht i n der Lage sind, das Drittunternehmen einer fremden (kontinuierlichen) Unternehmenspolitik zu unterwerfen, soll durch das Konzerngesellschaftsrecht nicht geschützt werden 1 4 1 . a) Die Koordination der Mütter im Gleichordnungskonzern

Eine i n sich abgeschlossene Fallgruppe, deren rechtliche Bewertung nach den oben geleisteten Vorarbeiten keine großen Schwierigkeiten aufweist, ist die, i n denen die Obergesellschaften einen Gleichordnungskonzern bilden 1 4 2 . Sind die Obergesellschaften eines Drittunternehmens zu einem Gleichordnungskonzern i m Sinne des § 18 Abs. 2 A k t G zusammengeschlossen, so ist das Drittunternehmen stets abhängig i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G 1 4 3 . Nach herrschender Auffassung ergibt sich dies indessen nicht daraus, daß der Gleichordnungskonzern als „Unternehmen" anzusehen wäre, das als solches einheitliche Leitung gegenüber dem D r i t t unternehmen ausübt 1 4 4 . Der Gleichordnungskonzern sei zwar — so w i r d nicht zu gelten (Nipper dey / Säcker, S. 1500; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 76 B e t r V G 52, Rdn. 79 u n d Dietz / Richardi, § 76 B e t r V G 52 Rdn. 184). Ob dies indessen zutrifft, w i r d unten (unter 3 b) noch zu untersuchen sein. 140 Vgl. oben unter I., 3. 141 Der K r i t i k Schwedas, D B 1974, 1993, 1995 — das „Seitz-Urteil" des B G H betreffend — ist insoweit zuzustimmen. Vgl. auch schon Haesen, S. 51. 142 M a n k a n n indessen unter terminologischen Gesichtspunkten die Fälle der Kooperation der Obergesellschaften durch Gleichordnungskonzerne auch außerhalb des G U ansiedeln, da das G U herkömmlich als eine Kooperationsveranstaltung voneinander rechtlich u n d wirtschaftlich selbständiger Unternehmen angesehen w i r d (vgl. dazu unter I., 1.). A n der konzerngesellschaftsrechtlichen Problematik ändert sich indessen nichts, w i e die nachfolgende Darstellung erweisen w i r d . 148 Statt vieler: Gansweid, S. 127 m. w. N. 144 So könnte, worauf Lutter, N J W 1973, 113, 116 zu Recht hingewiesen hat, O L G Karlsruhe, B B 1972, 979, 980 (unter II., 2.) zu verstehen sein. M i ß v e r ständlich auch Gansweid, S. 127.

2. Typologie der Abhängigkeit

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gesagt — eine besonders intensive Form wirtschaftlicher Kooperation, als Unternehmen i m Sinne des Konzerngesellschaftsrechtes könne er jedoch nicht aufgefaßt werden 1 4 5 . Begründet w i r d dies m i t dem Wortlaut des § 18 Abs. 2 A k t G : „Aus funktionaler Sicht können nicht zugleich das Ganze (der Gleichordnungskonzern) und die angeschlossenen Teile „Unternehmen" sein. So aber formuliert es das Gesetz" 146 . Meines Erachtens geht indessen der gesamte Gedankengang an der Sache vorbei: § 18 Abs. 2 A k t G befaßt sich ausschließlich m i t dem Gleichordnungskonzern; hierfür t r i f f t die vorgenannte Argumentation auch zu. Die für Gemeinschaftsunternehmen relevante Fallkonstellation ist jedoch völlig anders gelagert, denn hier stellt sich die Frage, ob die zu einem Gleichordnungskonzern verbundenen Unternehmen ihrerseits zu einem Unterordnungskonzern i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G m i t einem oder mehreren Drittunternehmen zusammengefaßt sind. M i t dieser „Außenbeziehung" befaßt sich § 18 Abs. 2 A k t G dagegen nicht. Die „angeschlossenen Teile" i m Sinne der vorgenannten Argumentation sind nur die i m Gleichordnungskonzern bereits zusammengefaßten Unternehmen. A u f der Basis einer funktionalen Unternehmenstheorie wäre es daher durchaus naheliegend, den Gleichordnungskonzern in seiner Beziehung zu dritten Unternehmen als Unternehmen anzusehen. Konzerngesellschaftsrechtlich ist dies i n dessen nicht erforderlich: Läßt man — wie oben dargelegt — eine Unternehmensmehrheit als Herrschaftssubjekt i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G zu, so sind jedenfalls die i m Gleichordnungskonzern zusammengefaßten Unternehmen i n Bezug auf ein Drittunternehmen als eine solche herrschende Unternehmensmehrheit anzusehen 147 : Wenn auch die Aufgabe der wirtschaftlichen Selbständigkeit nicht zu einem Beherrschungs- und Abhängigkeitsverhältnis der Mütter des Drittunternehmens untereinander führt, so fehlt gerade dieses Gleichordnungsmoment gegenüber dem Drittunternehmen 1 4 8 . Die hiergegen von Gansweid 149 vorgetragenen Bedenken gehen an der Sache vorbei; die herangezogenen Nachweise 150 betreffen einen anderen — allerdings ähnlich gelagerten — Sachverhalt: Insbesondere Geßler 151 behandelt nur den Fall, daß eines der i m Gleichordnungskon145

Dazu: Lutter, N J W 1973, 113, 116. Lutter, N J W 1973,113, 116. 147 Die Zielrichtung der Kooperation der M ü t t e r spielt keine Rolle, da der Abhängigkeitstatbestand an eine Gefahrenlage anknüpft, die aus der Sicht des Drittunternehmens zu bestimmen ist. (Vgl. oben unter I I I . , 1., d), aa).) 148 So i m Ergebnis auch Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 297. 149 S. 127. 160 S. 127, Fn. 45. 151 G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f , § 18 Rdn. 79 i . V . m . Rdn. 40; vgl. aber a u d i Kropff, B B 1965, 1281, 1284, gegen i h n Havermann, Wpg 1966, 66, 67. 146

5 Kllnkhannmer

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

zern zusammengefaßten Unternehmen weitere Tochtergesellschaften betreibt, nicht aber den — hier einzig vergleichbaren — Sachverhalt, daß jedes (oder zumindest mehrere) der i m Gleichordnungskonzern zusammengefaßten Unternehmen Drittbeteiligungen unterhält, die erst zusammen eine beherrschende Einflußnahme ermöglichen. Die hier vertretene Auffassung führt auch keineswegs dazu, daß entgegen Wortlaut, Sinn und Zweck der §§ 76 Abs. 4 BetrVG 52, 54 Abs. 1 BetrVG und § 5 Abs. 1 MitbestG konzerndimensionale Mitbestimmung i n Gleichordnungskonzerne „hineingetragen" wird. Nur, wenn die i m Gleichordnungskonzern verbundenen Unternehmen ihrerseits zu einem Unterordnungskonzern i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G m i t einem (oder mehreren) Drittunternehmen zusammengefaßt sind, finden die oben genannten mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften Anwendung. Mitbestimmungsgegenstand ist i n diesen Fällen allerdings nicht der Gleichordnungskonzern, sondern der diesen überlagernde Unterordnungskonzern. Das aber entspricht der Systematik des Gesetzes, das den Gleichordnungskonzern nur deshalb von der konzerndimensional angelegten Mitbestimmung ausgenommen hat, w e i l bei i h m das Abhängigkeitsverhältnis eines oder mehrerer Konzernunternehmen von einer beherrschenden Obergesellschaft fehlt 1 5 2 . b) Die 50:50-Gemeinschaftsunternehmen (echt paritätische Gemeinschaftsunternehmen)

Eine weitere abgrenzbare Fallgruppe stellt m. E. das „echt paritätische" Gemeinschaftsunternehmen dar. Wie oben 1 5 3 dargelegt, zeichnet sich diese i n der Praxis wohl häufigste Fallgruppe dadurch aus, daß die Zusammenarbeit der Obergesellschaften generell und i m Einzelfall m i t ein und demselben Beteiligungsunternehmen praktiziert werden muß, ohne daß dessen Zustimmung durch einen Dritten — es sei denn i m Rahmen eines von den Beteiligungsgesellschaften vereinbarten Schiedsgerichtsverfahrens — ersetzt werden könnte. Das wirtschaftliche Gewicht einer über 50 °/o der Anteile am Gemeinschaftsunternehmen verfügenden Gesellschaft ist daher — unabhängig von vertraglichen Abreden — regelmäßig qualitativ anders zu beurteilen als das zweier Partner m i t beliebigen Beteiligungsverhältnissen unter 5 0 % : A l l e von den Beteiligungsgesellschaften zu treffenden Entscheidungen bedürfen praktisch eines einstimmigen Beschlusses; Mehrheitsentscheidung bedeutet außerhalb von Schlichtungs- oder Schiedssprüchen Einstimmigkeit. 152 153

Begründung zum RegE B e t r V G 1972, BT-Drucks. VI/1976, S. 43. Unter I., 3.

2. Typologie der Abhängigkeit

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Denkbar wäre, daß dieser herausgehobenen wirtschaftlichen Gewichtung zweier je 50 °loiger Beteiligungen auch i n der rechtlichen Bewertung besondere Bedeutung zukommt. Dies wäre jedenfalls dann der Fall, wenn allein aus einer je 50 °/oigen Beteiligung zweier Gesellschaften an einem dritten Unternehmen dessen Abhängigkeit von beiden Beteiligungsgesellschaften abgeleitet werden könnte 1 5 4 . § 17 Abs. 2 A k t G vermutet von einem i m Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen, daß es von dem an i h m m i t Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. E i n i m Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen liegt dann vor, wenn die Mehrheit seiner Anteile (50 °/o + 1 Anteil) oder die Mehrheit der Stimmrechte (50 %> + 1 „Stimmrecht") einem anderen Unternehmen zustehen. Bei 50 :50-Gemeinschaftsunternehmen liegt keine derartige Mehrheit vor. Nach dem Wortlaut der §§ 17 Abs. 2,16 Abs. 1 A k t G kann daher allein aus dem Beteiligungsverhältnis der Mütter kein Schluß auf die Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens gezogen werden. Darüber hinaus w i r d man feststellen müssen, daß es auch durchaus nicht (logisch) zwingend ist, daß zwei m i t je 50 % der Anteile oder Stimmrechte an einem dritten Unternehmen ausgestattete Gesellschaften stets zusammenwirken; theoretisch denkbar ist es ebenso, daß sich beide Mütter i n ihren Entscheidungen, das Gemeinschaftsunternehmen betreffend, blockieren und auf diesem Wege für das Gemeinschaftsunternehmen Freiräume für Eigenaktivitäten eröffnen 1 5 5 . Ob diese letztere Lesart indessen der realen Erscheinungsform des Gemeinschaftsunternehmens entspricht, das typischerweise nur dann gegründet oder fortgeführt wird, wenn gemeinsame, gleichlaufende oder ergänzende Interessen der Partnergesellschaften vorliegen, mag zu Recht bezweifelt werden 1 5 6 ; an der Sache selbst scheint es jedoch dann nichts zu ändern, wenn es entscheidend auf die Herrschaftsmacht jeder einzelnen Mutter ankommt. Der BGH konnte i m „Seitz-Urteil" 1 5 7 zum echt paritätischen Gemeinschaftsunternehmen nicht Stellung beziehen; m i t § 17 Abs. 2 A k t G hat er sich nicht befaßt; seine Argumentation bewegt sich ausschließlich i m Rahmen des § 17 Abs. 1 AktG. Die Entscheidungsprämissen des BGH könnten geeignet sein, auch § 17 Abs. 2 A k t G vor einem anderen Hintergrund zu sehen, zumal diese Norm bisher unter dem Aspekt der Möglichkeit mehrerer herrschender Mütter i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G 154

Dies ist — soweit m i r ersichtlich — bisher noch nicht vertreten worden; vgl. etwa Reich / Lewerenz, A u R 1976, 261, 266. 165 Besonders deutlich: Ahr ens, A G 1975, 151, 153. 156 So auch AK Hardach, Z h F 1969, 1, 20. 157 N J W 1974, 855 ff. 5*

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

noch nicht diskutiert worden ist 1 5 8 . Die Frage ist indessen, ob die Vermutung des § 17 Abs. 2 A k t G auf die Fälle der Mehrmütterherrschaft überhaupt sinnvoll angewendet werden kann. aa) Die konzerngesellschaftsrechtliche Abhängigkeitsvermutung bei „echt paritätischen" Gemeinschaftsunternehmen Bei 50 :50-Beteiligungen zweier Mütter an einem dritten Unternehmen steht keiner der beiden Mütter eine Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 16 Abs. 1 A k t G zu. Jede der beiden Mütter stellt zwar die Hälfte der Mitglieder der Hauptversammlung des Gemeinschaftsunternehmens, den Aufsichtsrat (und damit mittelbar den Vorstand) 1 5 9 können sie jedoch nur über eine gemeinsame Stimmrechtsausübung bestellen, da die Wahl zum Aufsichtsrat nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgt 1 6 0 . Der deshalb allein auf dem beiderseitigen Beteiligungsverhältnis basierende Kooperationszwang der Obergesellschaften ist zugleich die Grundlage gemeinsamer beherrschender Einflußmöglichkeit, die sich von einer „Zufalls-Mehrheit" 1 6 1 grundlegend unterscheidet: A l l e i n die je 50 %ige Beteiligung zweier Mütter schafft bereits die Notwendigkeit, daß die Beteiligungsgesellschaften i m Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen i n dessen Hauptversammlung einheitlich abstimmen und auf diese Weise auch auf die Zusammensetzung der leitenden Organe unmittelbar oder mittelbar Einfluß ausüben können. Das aber bildet m. E. für das Drittunternehmen exakt die Gefahrenlage, vor der es § 17 Abs. 1 A k t G schützen soll 1 6 2 . Da dies wegen des Kooperationszwanges der Beteiligungsgesellschaften auch nicht vermeidbar ist, sondern als eine für 50 :50-Gemeinschaftsunternehmen typische „gesicherte Machtstruktur" 1 6 3 anzusehen ist, muß die Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 16 Abs. 1 A k t G i m Rahmen des § 17 Abs. 2 A k t G der je 50 °/oigen Beteiligung zweier Gesellschaften gleichgestellt werden. 158 Auch die A r b e i t von Gansweid (S. 130 ff.) hat diese Fragestellung nicht aufgegriffen. 159 Die Besonderheiten „mitbestimmter" G U werden sogleich unter bb) gesondert untersucht werden. 160 Barz, G K A k t G § 133 A n m . 15; vgl. auch BGH, A G 1962, 216 ff. — Z u m T e i l w i r d indessen vertreten, die Satzung könne Verhältniswahl zulassen. So, allerdings ohne eine überzeugende Begründung, Zöllner, Kölner K o m mentar, § 133 Rdn. 94. Gegen i h n die h . M . ; vgl. z.B. Kropff, A k t G , S. 138 u. 140 u n d Baumbach / Huedk, § 101 Rdn. 4. E i n Problem der Praxis ist dies i n dessen nicht. 161 Schweda, D B 1974, 1993, 1995. 162 BGH, N J W 1974, 855, 857. 183 Hierauf stellt zu Recht Haesen, S. 51 ab; ähnlich Lutter, N J W 1973, 113,116 („etablierte Mehrheit").

2. Typologie der Abhängigkeit

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Alle diejenigen, die — und sei es auch i m Rahmen des § 17 Abs. 1 A k t G — ein vertraglich gesichertes Widerspruchsrecht gegen Maßnahmen der anderen Beteiligungsgesellschaft betreffend das Drittunternehmen als ausreichende Grundlage seiner Abhängigkeit von beiden Gesellschaften ansehen 164 , müßten m. E. zum gleichen Ergebnis gelangen: E i n stärker abgesichertes „Vetorecht" als das durch eine 50 °/oige Beteiligung und die hieraus erwachsenden Möglichkeiten ist kaum vorstellbar 1 6 5 . Ebenso müßten diejenigen, die — wie etwa Schmidbauer 166 — auf zwei nicht miteinander kooperierende Unternehmen, die jedes für sich zur Ausübung von Herrschaftsmacht abstrakt i n der Lage sein sollen 1 6 7 , die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Vorschriften anwenden wollen, der hier vertretenen Auffassung i m Ergebnis beipflichten. Denn i n beiden Fällen kann die als „umfassend" definierte beherrschende Einflußnahme i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G nur m i t Duldung des jeweiligen anderen „herrschenden" Unternehmens ausgeübt werden. Jede Aktualisierung beherrschender Einflußnahme ist daher i n diesen Fällen stets „die Tat einer jeden Obergesellschaft", die lediglich „nicht eigenhändig verwirklicht" werden muß 1 6 8 . Gebietet es — wie der B G H zutreffend erkannt hat — der Schutz der abhängigen Gesellschaft, alle Konstellationen zu erfassen, die die Gefahrenlage auszulösen i n der Lage sind, vor der die am § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Normen schützen sollen und schafft andererseits bereits die je 50 °/oige Beteiligung zweier Mütter an einem dritten Unternehmen eben jene Gefahrenlage, so muß dies auch bereits i m Rahmen des an das ΒeteiligungsVerhältnis anknüpfenden § 17 Abs. 2 A k t G und nicht erst i m Rahmen des § 17 Abs. 1 A k t G berücksichtigt werden. Ob dies allerdings i m Wege einer normzweckorientierten Auslegung des § 17 Abs. 2 A k t G geschehen kann, mag zweifelhaft sein, w e i l die Grenze des möglichen Wortsinnes des „ m i t Mehrheit beteiligten Unternehmens" überschritten sein dürfte 1 6 0 ; einer analogen Anwendung des § 17 Abs. 2 A k t G auf die vorgenannte Fallgruppe stände indessen nichts i m Wege: I m Hinblick auf die spezielle Problematik des Gemeinschaf ts184

So etwa Emmerich / Gansweid, JuS 1975, 294, 297 m. w . N. i n Fn. 35. Daß diese Argumentation dort i. R. d. § 17 Abs. 1 A k t G vorgetragen wurde, ist unerheblich. 166 S. 168 f. ιβ7 ^ i r erscheint indessen die Prämisse bereits zweifelhaft. Vgl. dazu oben Fn. 23. 165

168

Schmidbauer, S. 179. Allgemein zu diesem methodischen Problem: Larenz, S. 307 ff., 311, 332. 189

Methodenlehre,

7 0 I I I .

Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

Unternehmens ist das Aktiengesetz lückenhaft 1 7 0 ; eine Lückenschließung i m vorgenannten Sinne fügte sich i n das konzerngesellschaftsrechtliche Normengefüge nahtlos ein 1 7 1 . bb) Die Anwendung des §§17 Abs. 2 AktG auf „mitbestimmte" echt paritätische Gemeinschaftsunternehmen Nach herrschender Auffassung knüpft § 17 Abs. 2 A k t G die Vermutung der Abhängigkeit an ein „ i n Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen", w e i l eine Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 16 Abs. 1 A k t G im Rahmen der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung eine rechtlich abgesicherte Kompetenz zur „Globalsteuerung" des abhängigen Unternehmens garantiert 1 7 2 . Ob es eben dieser Normzweck gebietet, die Vermutung des § 17 Abs. 2 A k t G auf mitbestimmte Unternehmen nicht anzuwenden oder wenigstens der Hinweis auf den nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes zusammengesetzten Aufsichtrat genügt, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen, w i r d neuerdings häufig kontrovers diskutiert 1 7 3 . Für das nach Maßgabe des Montan-Mitbestimmungsgesetzes mitbestimmte Unternehmen haben vor allem Biedenkopf / Koppensteiner lu die Auffassung vertreten, daß § 17 Abs. 2 A k t G stets widerlegt sei, weil der Aufsichtsrat dort wegen der streng durchgehaltenen Parität von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern schlechterdings nicht mehr als Instrument zur Durchsetzung der Interessen des Mehrheitsaktionärs angesehen werden könne 1 7 5 . Biedenkopf / Koppensteiner mag darin zuzustimmen sein, daß ein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat keine Vorstandsbestellung, die — abgesehen vom Arbeitsdirektor — allein den Interessen und Vorstellungen des Mehrheitsaktionärs entspräche, vornehmen würde. Werner1 7 6 hat vor dem Hintergrund der erweiterten Mitbestimmung nach 170

Vgl. oben Fn. 17. Z u beachten ist i n diesem Zusammehhang meine Definition des G U ; es trägt die Anlage zur Kooperation der M ü t t e r stets i n sich (vgl. dazu oben I., 3. u n d I I I . , 2.). 172 W P H 1 9 7 3 > s 1 3 6 5 ; Adler I Düring ! Schmaltz, Vorbem. zu §§ 311-313 Rdn. 45; Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 22; Würdinger, G K A k t G § 17 A n m . 16 u n d Kropff, S. 28 u n d 31 f. 171

178 Vgl. dazu etwa Werner, ZGR 1976, 447, 460 ff. u n d 470 ff.; Martens, Z H R 138, 179, 203 ff.; Biedenkopf, FS Raiser, S. 339, 351 f., Duden, FS Ballerstedt, S. 31, 41 ff. u n d Lutter / Großmann, S. 51 ff. m. w. N. 174 Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 25 m. w . N. 175 a. A . etwa Geßler i n : Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 17 Rdn. 51 m. w . N. 176 ZGR 1976, 447, 465.

71

2. Typologie der Abhängigkeit

Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes darauf hingewiesen, daß trotz der nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgenden Aufsichtsratswahl bedeutendere Minderheitsaktionäre bei der Vergabe von A u f sichtsratsmandaten faktisch berücksichtigt werden müssen, so daß i n der Praxis auch die Regelung des § 31 MitbestG für „Konzernkonfliktf ä l l e " 1 7 7 eine „Koalition" zwischen Minderheitsaktionären und Arbeitnehmervertretern jedenfalls nicht ausschlösse. Folgte man diesem A r gument, so mag man sich m i t Recht fragen, ob nicht § 17 Abs. 2 A k t G jedenfalls i n den Fällen ebenfalls widerlegt ist, i n denen neben einem „ n u r " m i t 51 °/o beteiligten Mehrheitsaktionär ein oder mehrere „bedeutendere" Minderheitsaktionär(e) i n einem nach Maßgabe des BetrV G 52 zusammengesetzten Aufsichtsrat Sitz und Stimme hätten. Werner ist m. E. entgegenzuhalten, daß § 17 Abs. 2 A k t G nur dann als widerlegt angesehen werden kann, wenn sich speziell aus der Mehrheitsbeteiligung (und die m i t ihr i n Zusammenhang stehenden Beherrschungsmittel) kein

beherrschender

Einfluß

ergeben

kann 178.

Die K a u -

salität von Mehrheitsbeteiligung und Abhängigkeit 1 7 9 ist jedenfalls durch den von i h m behaupteten faktischen „Zwang, alle Anteilseignergruppen i m Aufsichtsrat vertreten sein zu lassen", w e i l ansonsten die Gefahr einer Unternehmens- oder konzernschädigenden Einflußnahme der Minderheitsaktionäre der (abhängigen) Gesellschaft i n deren Hauptversammlung bestehe 180 , nicht widerlegt, denn die Vermutung des § 17 Abs. 2 A k t G kann nur durch rechtliche Umstände, nicht dagegen durch faktische Verhaltensweisen ausgeräumt werden; die tatsächliche Handhabung einer abstrakt bestehenden HerrschaftsraögfZichJceit ist für den Abhängigkeitstatbestand unbeachtlich. Es kommt ebenfalls nicht — wie Werner 1 8 1 meint — darauf an, daß der Mehrheitsaktionär trotz dieser „Sachzwänge" „ m i t konsortialvertraglicher Sicherheit" alle Aufsichtsratsstimmen der Anteilseigner gewinnen und den Vorsitzenden i m Aufsichtsrat stellen kann. Es ist vielmehr erforderlich, daß trotz Mehrheitsbeteiligung „ m i t konsortialvertraglicher Sicherheit" ausgeschlossen

werden

kann,

daß d e r M e h r h e i t s a k t i o n ä r , v o n d e n i h m

durch das Aktiengesetz eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch macht 1 8 2 . Die gegenteilige Auffassung berücksichtigt nicht, daß aus den oben 1 8 3 177

Anders soll dies f ü r bloße „Anteilseignerinteressen" sein. So etwa Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 17 Rdn. 101. 179 N u r a u f diese Frage bezieht sich § 17 Abs. 2 A k t G nach zutreffender Auffassung. Vgl. zum Streitstand: Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner K o m mentar, § 17 Rdn. 23 u n d Lutter / Großmann, S. 54 Fn. 86 m. w . N. 178

180 181 182 183

So Werner, ZGR 1976, 447, 465. Fn. 168, S. 467. I n diesem Sinne verstehe ich auch Lutter / Großmann, Unter I I I . , 1., d), aa).

S. 53 f.

72

I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

dargelegten Gründen die Frage der Abhängigkeit aus der Sicht des potentiell abhängigen, nicht des potentiell herrschenden Unternehmens beantwortet werden m u ß 1 8 4 » 1 8 5 . N u r dies entspricht m. E. auch dem Sinn und Zweck des i n die Abhängigkeitsvorschriften eingebetteten § 17 Abs. 2 AktG, denn weder die (punktuelle) Beteiligung von Minderheitsaktionären (Gläubigern) noch die der Arbeitnehmer könnten den durch das Konzerngesellschaftsrecht zu gewährleistenden Schutz ersetzen 186 . Arbeitnehmerinteressen sind nun einmal nicht typischerweise die der aktienrechtlich zu schützenden Minderheitsaktionäre oder Gläubiger, noch die des Mehrheitsaktionärs 1 8 7 . Selbst dort, wo die Arbeitnehmervertreter i m Aufsichtsrat gegen die Vorstellungen des Mehrheitsaktionärs korrigierend i n den Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß des (abhängigen) Unternehmens eingreifen, kann dies, muß aber nicht am Maßstab marktorientierter Unternehmensführung geschehen 188 » 189 . I m Rahmen der Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 A k t G können die Arbeitnehmermandate i m Aufsichtsr at daher jedenfalls solange vernachlässigt werden, wie sie nicht die Möglichkeit, allein m i t Hilfe der Kapitaleignerseite den Vorstand zu bestellen, ausschließen. Für Unternehmen, die der „Montanmitbestimmung" unterfallen, ist dies indessen nicht der Fall; denn dort kann der A u f sichtsr at wegen der „echten" Parität von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern schlechterdings nicht als Instrument zur Durchsetzung der Interessen der Anteilseigner angesehen werden 1 9 0 . Bei Unternehmen, die dem M i t bestimmungsgesetz 76 unterliegen, greift i m K o n f l i k t f a l l die Regelung 184 Die Diskussion dieser Frage bezog sich bisher ausschließlich auf § 17 Abs. 1 A k t G ; wegen des gleichen Schutzzweckes k a n n indessen f ü r die V e r m u t u n g des § 17 Abs. 2 A k t G nichts anderes gelten. 186 Vgl. etwa Geßler, ZGR 1974, 476, 477 f. u n d die i n Fn. 126 Genannten. 186 Der h i n u n d wieder anzutreffende Hinweis, die A N - v e r t r e t e r i m A u f sichtsrat seien — w i e die übrigen Aufsichtsratsmitglieder — dem Unternehmenswohl (nicht dem Konzernwohl) verpflichtet, h i l f t m. E. nicht weiter. 187 Dies r ä u m t auch Werner, ZGR 1976, 447, 473 ein. 188 So zu Recht Martens, Z H R 138,179, 205. 189 Die empirischen Untersuchungen über die Entscheidungsprozesse i n montan-mitbestimmten Unternehmen (vgl. z.B. Brinkmann-Herz; Seidel, S. 93 ff. u n d Voigt / Wedding, S. 237 ff. u n d 467 ff.) bestätigen die Annahme. Z u m ganzen auch Mitbestimmungskommission, S. 78 ff. 190 Zutreffend Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 25. Soweit i n Rspr. u n d Schrifttum die These vertreten w i r d , auch dem „ M o n t a n - M i t b e s t G " unterfallende Unternehmen könnten abhängige K o n zernunternehmen sein (BAG, D B 1970, 1595, 1597; Richardi, SAE 1971, 141, 144), ist i h r insoweit zuzustimmen als sie sich auf § 17 Abs. 1 A k t G bezieht (unzutreffend: WPH 1973, S. 1367).

2. Typologie der Abhängigkeit

73

des § 31 MitbestG ein; die Möglichkeit zur Vorstandsbestellung allein durch die Kapitaleignerseite bleibt bestehen 1 9 1 » 1 9 2 . Da bei 50 : 50-Beteiligungen nach dem oben 1 9 8 Gesagten die zweifache 50°/oige Beteiligung den 100°/oigen Kooperationszwang gewissermaßen in sich trägt, kann für echt paritätische Gemeinschaftsunternehmen m. E. nichts anderes gelten. Dort wären sogar — allerdings i m Rahmen des § 17 Abs. 1 A k t G — unter Umständen die an § 111 Abs. 4 A k t G geknüpften Möglichkeiten des Vorstandes zu berücksichtigen 194 . c) Die Koordination durch Vertrag

A u f die Anzahl der Partner und deren Β eteiligungsVerhältnis bezogen stellt das 50 :50-Gemeinschaftsunternehmen die häufigste E r scheinungsform des Gemeinschaftsunternehmens dar. Stellt man auf die Grundlage der Kooperation seiner Mütter ab, so erweist sich fast ausschließlich die vertragliche Absprache als Grundlage der Zusammenarbeit. Die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Abreden ist i m Einzelfall recht unterschiedlich. Ein erster (unsystematischer) Überblick über die einzelnen i n Betracht kommenden Regelungsgegenstände wurde oben 1 9 5 bereits gegeben. Ohne dies wiederholen zu wollen, sollen vor einer Systematisierung Funktion und Stellenwert der Kooperationsvereinbarungen noch einmal verdeutlicht werden: Wenn auch ein gesicherter repräsentativer empirischer Befund über den typischen Regelungsgehalt solcher Kooperationsabsprachen derzeit noch fehlt, so scheint m i r aufgrund einer Auswertung der m i r vorliegenden Verträge dennoch bereits sagbar zu sein, daß die Gegenstände dieser Absprachen eine weitgehende Identität m i t denjenigen Bereichen aufweisen, die dem betriebswirtschaftlichen (materiellen) Gehalt des Begriffs der „einheitlichen Leitung" zugeschlagen werden: So werden stets Zielsetzimg und Unternehmensgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bestimmt, die Grundsätze der Unternehmenspolitik regel191 Regelt sich die Besetzung des Aufsichtsrates nach dem B e t r V G 52, so k a n n das Problem n u r auftreten, w e n n die Satzung f ü r die W a h l zum A u f sichtsrat Verhältniswahl vorsähe. Dies k o m m t jedoch weder praktisch vor, noch erscheint es m i r rechtlich zulässig. Vgl. dazu Fn. 160. 192 Es t r i t t hinzu, daß die Anteilseigner i n beherrschungsvertraglich organisierten AG-Konzernen gemäß § 308 A k t G u n d i n GmbH-Konzernen über die Gesellschafterversammlung Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern oder Vorständen der abhängigen Gesellschaften ausüben können. 198 U n t e r aa). 194 So auch schon Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 25 m. w . N.; zum MitbestG etwa Hoffmann, B B 1974,1276, 1280. 195 U n t e r I., 3. — Vgl. aber auch die i m Anhang abgedruckten Verträge.

74

I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

mäßig definiert und häufig werden darüber hinaus auch Kriterien für das Vorgehen bei der Verwirklichung der Unternehmensziele entwikkelt. Oft werden die Richtlinien für die Investitions-, die Preis- und zum Teil auch für die Personalpolitik des Gemeinschaftsunternehmens festgelegt. Die organisatorische Struktur des Gemeinschaftsunternehmens, die Bestellung seiner willensbildenden Organe und das Verfahren der Willensbildung i n diesen Organen bis h i n zur Auflösung potentieller „Patt-Situationen" und Schlichtungsmodalitäten bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Partnergesellschaften sind ebenso regelmäßig Gegenstand solcher Vereinbarungen. Sinn und Zweck derartiger Regelungen ist es, die Geschäfts- und Unternehmenspolitik des Gemeinschaftsunternehmens und damit zugleich auch die seiner Beteiligungsgesellschaften kontinuierlich zu koordinieren und mehr oder wenig stark verbindlich festzulegen. Je konkreter diese Absprachen getroffen werden, desto kleiner w i r d der Entscheidimgsparameter einer jeden Partnergesellschaft i m Hinblick auf die Akzentuierung oder gar Durchsetzung eigener Zielvorstellungen i n der Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens; die Entscheidungen aller Gesellschaften werden zumindest kalkulierbarer, i m Grenzfall können sie sogar i m Hinblick auf eine bestimmte Entscheidung rechtlich erzwingbar sein: Derartige Stimmrechtsbindungsverträge — auch Konsortial- oder Poolverträge genannt — sind seit langem anerkannt 1 9 6 . Sie sind grundsätzlich zulässig und verbindlich, soweit nicht i m Einzelfall ein gesellschaftsrechtlicher Grundsatz entgegensteht 197 . Seit der grundlegenden Entscheidung des B G H vom 29. Mai 1967 198 hat sich zudem — m i t Recht — die Auffassung durchgesetzt, auf Erfüllung eines Stimmrechtsbindungsvertrages könne geklagt und ein obsiegendes Urteil notfalls (nach Maßgabe des § 894 ZPO) vollstreckt werden. aa) Verfahrenstechnische

Regelungen

Alle m i r zugänglichen Kooperationsabsprachen enthielten mehr oder minder detaillierte Regelungen über das Verfahren der Willensbildung und Entscheidungsfindung der Mütter von Gemeinschaftsunternehmen. 19e Godin / Wilhelmi, § 136 A n m . 8 m. w. N. E i n umfassender Nachweis der Rechtsprechung zur Zulässigkeit u n d Rechtsnatur des Konsortialvertrages findet sich bei Lübbert, S. 103 f. (Fn. 37 - 49). 197 Vgl. §§ 136 Abs. 3, 405 Abs. 3 Ziff. 6 u n d 7 A k t G u n d § 47 Abs. 4 GmbHG. Einen umfassenden Überblick m i t zahlreichen Hinweisen auf Schrifttum u n d Rspr. gibt Overrath, S. 60 ff. 198 BGHZ 48, 163 ff. = JuS 1968 S. 43 m. A n m . Emmerich u n d Loewenheim JuS 1969, 260 ff. = JR 1967, m. A n m . Mertens; a. A . Godin / Wilhelmi, § 136 A n m . 8, die aber die vorgen. Entscheidung offensichtlich übersehen haben.

75

2. Typologie der Abhängigkeit

Die vorgefundenen Regelungen lassen sich phänotypisch nach zwei Fallgruppen differenzieren, solchen verfahrenstechnischen Regelungen, die ein organisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium vorsehen und solchen, die hierauf verzichten. (1) Institutionalisierte Kooperation durch organisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium Wie oben 1 9 9 bereits dargestellt, institutionalisieren die Mütter von Gemeinschaftsunternehmen ihre Kooperation — das Gemeinschaftsunternehmen betreffend — häufig i n organisatorisch verselbständigten Leitungsgremien. Diese Leitungsgremien können sowohl als unternehmensinterne Beiräte (oder diesen ähnliche Organe) des Gemeinschaftsunternehmens ausgestaltet sein als auch als gesellschaftsexterne Organisationen, meist Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die zum Teil sogar über eigene Geschäftsführer verfügen, unterhalten werden. Gemeinsam ist ihnen eine einheitlich arbeitende Leitungsinstitution, die ausschließlich mit Vertretern der Beteiligungsgesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens beschickt wird. Insgesamt müssen die Vertreter mehr als 50 °/o der Geschäftsanteile des Gemeinschaftsunternehmens repräsentieren. Durch die Schaffung solcher Leitungsgremien w i r d den Müttern institutionell ermöglicht, ihre Interessen mit dem Ziel aufeinander abzustimmen, das Gemeinschaftsunternehmen stets m i t einem bereits gebildeten (koordinierten) Gesamtwillen zu konfrontieren. Das aber schafft — wie oben 2 0 0 eingehend dargelegt wurde — die Gefahrenlage, vor der die an § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Vorschriften schützen sollen, denn nicht die tatsächlich erfolgte Abstimmung, sondern die institutionell

gesicherte

Schaffung

der

Möglichkeit

zu

einer

solchen

Abstimmung ist ausreichend für eine beherrschende Einflußmöglichkeit der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens 201 . Da ein i m Leitungsgremium einmal gebildeter Gesamtwille sich — unabhängig von dessen rechtlicher Verbindlichkeit — nur i n gleichen Entscheidungen der Beteiligten i n den Gremien des Gemeinschaftsunternehmens (Hauptversammlung, Aufsichtsrat) fortsetzen wird, ist eine „etablierte Mehrheit" immer schon gebildet, soweit es gewährleistet erscheint, daß das Koordinationsgremium überhaupt i n der Lage ist, seinen leitungstechnischen Aufgaben durch (kontinuierliche) Entscheidungen nachzukommen. 199

Unter I., 3. a. E. U n t e r I I I . , 1., d), aa). 201 Ob eine A b s t i m m u n g der Gesellschafter tatsächlich stattgefunden hat, ist n u r f ü r den Konzerntatbestand entscheidend, f ü r die Frage nach der A b hängigkeit als der bloßen Herrschaftsmöglichkeit ist das irrelevant. 200

76

I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

Zugleich w i r d deutlich, daß die Anzahl der Beteiligungsgesellschaften i n diesen Fällen für die Frage der Abhängigkeit völlig i n den Hintergrund t r i t t : Hielten daher z.B. vier oder fünf Partnergesellschaften gleiche Anteile an einem Gemeinschaftsunternehmen und bildeten diese eine organisatorisch verselbständigte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so käme es m. E. für die Frage, ob das Gemeinschaftsunternehmen von seinen Beteiligungsgesellschaften abhängig ist, entscheidend darauf an, ob dieses Leitungsgremium darauf angelegt ist 202, eine einheitliche Entscheidung der Partnergesellschaften herbeizuführen 2 0 3 . Käme i h m keine leitungstechnische Funktion zu, hätte es vielmehr lediglich die Aufgabe, Diskussions- und Informationsforum seiner Gesellschafter zu sein, ohne daß i n irgendeiner Weise eine (verbindliche) Gesamtwillensbildung betrieben würde, so könnte keine Abhängigkeit i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G angenommen werden. W i r d allerdings ein „Verfahren" i m weitesten Sinne zur Abstimmung der Interessen der Beteiligungsgesellschaften i m Vorfeld der Willensbildung der Organe des Gemeinschaftsunternehmens ausdrücklich vereinbart oder jedenfalls kontinuierlich praktiziert, das auf die Formulierung eines Gesamtwillens abzielt, so kommt es weder auf die A r t der Willensbildung i m einzelnen noch auf die Breite des Konsenses der Gesellschafterentscheidung entscheidend an. Auch dann, wenn lediglich Mehrheitsentscheidungen vorgesehen sind oder ein Schiedsverfahren erst potentielle „Patt-Situationen" beseitigen soll, ist das Gemeinschaftsunternehmen von seinen Müttern abhängig i m Sinne des § 17 Abs. 1 AktG, denn die Schutzbedürftigkeit des Gemeinschaftsunternehmens verändert sich nicht deshalb, w e i l der i h m gegenüber formulierte Wille, dem es unterworfen ist, statt von einem von mehreren anderen Unternehmen gebildet worden ist oder er statt sogleich und einstimmig erst i n einem komplizierten und aufwendigen Verfahren zustande gekommen ist. Gerade die Hintereinanderschaltung auf unterschiedlichen (hierarchischen) Ebenen angesiedelter und m i t verschiedenen Personen besetzter Entscheidungs- und Schlichtungsgremien macht deutlich, daß — jedenfalls gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen — eine unternehmerische Mehrheit durch Verfahren sichergestellt, „zufällige" Mehrheitsbildungen gerade ausgeschlossen werden sollen 2 0 4 . 202

Dazu sogleich unter 2., d), bb), n o d i ausführlicher. So muß i m Ergebnis auch Sonnenschein, S. 82, verstanden werden, der den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G als erfüllt ansieht, w e n n es mehreren Gesellschaften möglich u n d aufgrund der konkreten Interessenverbindung auch zu erwarten ist, daß sie ihre Willensbildung i n der Gesellschaft koordinieren u n d dadurch einen beherrschenden Einfluß gewinnen. Vgl. zum ganzen auch Schmidbauer, S. 177 ff. 204 z u r F u n k t i o n „paritätischer Instanzen" i n G U : Schaub, Gemeinschaftsunternehmen, S. 181, 185. 203

2. Typologie der Abhängigkeit

77

Wer sich demgegenüber darauf berufen wollte, daß „begrifflich" von einer Herrschaftsmöglichkeit des einzelnen an der Kooperation beteiligten Unternehmens nicht mehr gesprochen werden könne, wenn es — theoretisch sogar jederzeit — überstimmt werden könne, verkennt, daß es auf den Umfang der Herrschaftsmacht jeder einzelnen Gesellschaft jedenfalls dann nicht entscheidend ankommen kann, wenn sich diese Gesellschaft einem Verfahren unterwirft, das final darauf abzielt — sei es auch m i t Hilfe anderer — Herrschaftsmacht gegenüber einem dritten Unternehmen auszuüben. Realtypisch t r i t t ohnehin gerade bei mehr als zwei Beteiligungsgesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens zur verfahrenstechnischen Sicherstellung von Mehrheiten i m Einzelfall eine stärker inhaltlich fixierte Vereinbarung der Beteiligungsgesellschaften über die wesentlichen Fragen der Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmen, die regelmäßig ein Einstimmigkeitsprinzip postuliert 2 0 5 ; i n der Praxis hat es sich lediglich als äußerst schwierig erwiesen, derartige Vereinbarungen aufzuspüren. Schwierigkeiten bereiten auf den ersten Blick auch die sachgerechte Einordnung eines vertraglich gesicherten Widerspruchsrechtes und die Bindung der Beschlußfassung i m Leitungsgremium an ein einstimmiges Votum der Beteiligungsgesellschafter. I n beiden Fällen — so könnte man meinen — sei eine Abhängigkeit der Drittgesellschaft durch verfahrenstechnische Regelung schon deshalb zu verneinen, w e i l der konkret gewählte Abstimmungsmodus i m Leitungsgremium eine gesicherte Mehrheit gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen gerade nicht ermögliche 206 . Anders als i n den Fällen des Mehrheitsentscheides 207 und der Auflösimg von Konflikten der Partnergesellschaften durch Dritte habe es hier jede einzelne Partnergesellschaft selbst i n der Hand, Entscheidungen des Leitungsgremiums auf Dauer zu blockieren. — Die Tatbestandsbeschreibung ist i m wesentlichen zutreffend, die rechtliche Bewertung geht indessen m. E. von falschen Voraussetzungen aus: Auszugehen ist auch hier wiederum von dem Sinn und Zweck der an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Normen. Stellt man entscheidend auf den Schutzzweck des § 17 Abs. 1 A k t G ab, so kommt es — wie oben 2 0 8 bereits dargelegt — für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft abhängig ist, weniger auf den Umfang der Herrschaftsmacht jeder einzelnen Obergesellschaft an; vielmehr ist zu tos v g l . etwa die „Musterverträge" i m Anhang, den Realbefund (unter I., 3.) sowie die i n Fn. 44 (in Kap. I.) genannten Vertragsmusterempfehlungen. 206

Haesen, S. 50 f. m. w. N.

207

Auch dort k a n n indessen eine nicht auflösbare „Patt-Situation" auftreten. Dazu sogleich näher. (Einstimmigkeit der Beschlußfassung.) 208

Unter I I I . , 1., d), bb).

78

I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

ermitteln, ob die konkrete Gefahrenlage vorliegt, die von § 17 Abs. 1 A k t G vorausgesetzt wird. Auch i n den beiden problematisierten Fällen w i r d die Kooperation der Mütter nicht grundsätzlich aufgehoben. Es erfolgt weiterhin i m Leitungsgremium eine Abstimmung der einzelnen Gesellschafterinteressen im Vorfeld der Willensbildung i n den Organen des Gemeinschaftsunternehmens. Lediglich die potentiell einsetzbare Interventionsmacht einer jeden Beteiligungsgesellschaft gegenüber von ihr nicht gewünschten Entscheidungsvarianten ist erheblich verstärkt worden. Daß dies nicht dazu führen kann, die Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens generell zu beseitigen, w i r d bereits klar, wenn man nur bedenkt, daß das Gemeinschaftsunternehmen weder einen Einfluß darauf hat, ob und ggf. bei welchen Fragen die Obergesellschaft von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, noch primär Interessen des Gemeinschaftsunternehmens, sondern vielmehr eigene Anliegen für die widersprechende Obergesellschaft ausschlaggebend bei der Ausübung ihres Widerspruchsrechtes sein werden. Ist aber Maßstab der Entscheidung für die Ausübung eines vertraglich gesicherten Widerspruchsrechtes primär das Eigeninteresse der Obergesellschaft, so kann dies nicht als adäquater Ersatz für den Schutz des abhängigen Unternehmens angesehen werden 2 0 9 . Wollte man dies anders sehen, so müßte man auch ein i n Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen bereits dann als nicht abhängiges Unternehmen ansehen, wenn das m i t Mehrheit beteiligte Unternehmen einem (von mehreren) Minderheitsgesellschaftern ein vertragliches Widerspruchsrecht eingeräumt hat, obgleich es allein in dessen Belieben gestellt ist, von diesem Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen und seine einmal getroffene Entscheidung ggf. wieder zu revidieren 2 1 0 . Ist für die Beschlußfassung i m Leitungsgremium Einstimmigkeit vorgesehen oder besteht ein Zustimmungserfordernis, so muß gleiches gelten: Entscheidend ist die die Gefahrenlage des § 17 Abs. 1 A k t G auslösende institutionell

gesicherte

Vorabstimmungsmöglichkeit,

nicht die

auf das einzelne Unternehmen bezogene Herrschaftsmöglichkeit. Nebensächlich ist ebenso, ob das Leitungsgremium als unternehmensexternes oder -internes Koordinationsgremium organisiert ist. Es macht für die Schutzbedürftigkeit des Gemeinschaftsunternehmens keinerlei 209 Schulze (Wpg 1968, 86 f.) hat bereits darauf hingeweisen, daß eine derartige „ K o n t r o l l e " der gesetzgeberischen Vorstellung v o m Schutz außenstehender Aktionäre u n d Gläubiger sicher nicht entspricht (Kropff, A k t G , § 313 (S. 413). I n seinen Schlußfolgerungen k a n n Schulze jedoch zum T e i l deshalb nicht gefolgt werden, w e i l er, indem er entscheidend auf die H e r r schaftsmacht des einzelnen Unternehmens abstellt (vgl. z . B . S. 88f.), die Schutzrichtung des § 17 Abs. 1 A k t G verkennt. 210 Vgl. dazu auch BGH, N J W 1974, 855, 858 (unter II., 4).

2. Typologie der Abhängigkeit

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Unterschied, ob sich seine Gesellschafter i n einem Beirat oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufeinander abzustimmen suchen, solange dies funktionell einen „Vorabstimmungsversuch" unter Ausschluß der übrigen am Willensbildungsprozeß des Gemeinschaftsunternehmens beteiligten Personen darstellt 2 1 1 . Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß ein Gemeinschaftsunternehmen von seinen mehreren Müttern abhängig ist, wenn diese i n einem Leitungsgremium ihre Interessen i m Vorfeld der Willensbildung der Organe des Gemeinschaftsunternehmens zu koordinieren versuchen. Die Anzahl der Beteiligungsgesellschaften, die A r t des Verfahrens (Widerspruchsrecht, Zustimmungserfordernis), die Breite des erzielten Konsenses (Einstimmigkeit, Mehrheitsentscheid) und der Ort der Entscheidungsfindung (externes oder internes Gremium) haben keinen Einfluß auf die Frage der Abhängigkeit. (2) Verfahrenstechnisch abgesicherte Kooperation ohne organisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium Verfahrenstechnische Absprachen, die nicht zugleich die Installation einer — wie auch immer gearteten — Leitungsorganisation bedingen, sind für die Praxis kaum vorstellbar, da sie regelmäßig ungeeignet sein dürften, konkrete Entscheidungen herbeizuführen 2 1 2 . Anzutreffen sind jedoch gelegentlich die Verabredung (sporadischer oder) regelmäßiger Konsultationen der Gesellschafter oder eine vertragliche Verpflichtung zur Vorabstimmung der Interessen oder zur einheitlichen Stimmabgabe gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen sowie die Verpflichtung zur „guten Zusammenarbeit" oder zum „besten Einvernehmen", ohne daß i m Kooperations- oder Konsortialvertrag eine nähere Ausgestaltung des Verfahrens fixiert ist. Nach dem oben Gesagten macht die juristische Bewertung dieser Fallgruppe keine besonderen Schwierigkeiten: A l l e i n die „Beschwörungsformeln" der „guten Zusammenarbeit" und des „besten Einvernehmens" sind sicher nicht geeignet, die Gefahrenlage herbeizuführen, vor der die an § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Normen schützen sollen. Auch die sporadische Zusammenkunft der Mütter des Gemeinschaftsunternehmens löst diese Gefahrenlage jedenfalls dann noch nicht aus, wenn sich Mehrheiten für jede der dann anstehenden Fragen immer 211 Ob allerdings die B i l d u n g eines Beirates ohne Arbeitnehmervertreter nach I n k r a f t t r e t e n des MitbestG überhaupt zulässig ist, erscheint m i r zweifelhaft. 212 Als Leitungsorganisation i m hier verstandenen Sinne soll die allein durch die Kooperationsabsprachen der M ü t t e r entstehende bürgerlichrechtliche Innengesellschaft nicht angesehen werden.

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erst finden müssen 218 , denn eine auf Dauer angelegte „etablierte Mehrheit" wäre nicht sichergestellt. Erst bei regelmäßigen Zusammenkünften oder der Verpflichtung zur Abstimmung der Interessen m i t dem Ziel einer einheitlichen Stimmrechtausübung könnte die relevante Kooperationsschwelle auch dann bereits überschritten sein, wenn ansonsten keinerlei verfahrenstechnische oder „materielle" Regelungen getroffen worden sind. Eine Vereinbarung, bei Abstimmung „gemeinsam zu handeln" 2 1 4 oder eine ähnlich formulierte Verpflichtung zur gemeinsamen Stimmrechtsausübung, besagt nicht — wie das Reichsgericht i n der ThegaEntscheidung zutreffend festgestellt hat — „wessen Willen sich durchzusetzen habe", noch gewährleistet sie — sind nicht zugleich K o n f l i k t lösungen vorgesehen — daß überhaupt eine Entscheidung sichergestellt wird. Gleichwohl würde eine solche vertragliche Zusicherung genügen, den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G zu erfüllen: Aus der Sicht des Drittunternehmens ist die Gefahrenlage gegeben, vor der die an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Normen schützen sollen, denn die Obergesellschaften geben deutlich zu erkennen, daß sie ihre Interessen i m Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen prinzipiell und gerade nicht von F a l l zu Fall entsprechend den zu entscheidenden Personal- und Sachfragen koordinieren wollen. Dies aber ist bereits eine ausreichend sichere Grundlage für die Annahme einer von vornherein gesicherten Herrschaftsmögflichfceit. Sind lediglich regelmäßige Konsultationssitzungen vorgesehen, so w i r d man nicht annehmen können, daß trotz Verteilung des Mehrheitsbesitzes auf mehrere Unternehmen von vornherein eine — wenn auch gemeinsame — gesicherte Herrschaftsmöglichkeit vorliegt. A l l e i n die gegenseitige Konsultation ist nämlich — und dies auch aus der Sicht des Drittunternehmens — nicht geeignet, „ein Zusammengehen von Fall zu Fall, sofern der andere Teil geneigt wäre, seine Hilfe zur Verfügung zu stellen" 2 1 5 i n ein prinzipielles, wenn auch Ausnahmen zulassendes Zusammenwirken umzugestalten. Der Fall der regelmäßigen Konsultation — wenn es bei dieser bleibt — ist i m Grunde der unkoordinierten Beteiligung zuzurechnen: Soll — und davon muß ausgegangen werden — die Konsultation nicht generell auf eine gemeinsame „Vorab-Entscheidung" abzielen, so bleibt die Unterschiedlichkeit der Interessen der Partnergesellschaften und damit das gewöhnliche Spannungsverhältnis, das zu einer Machtverschränkung der Beteiligungsgesellschaften führt, tendenziell erhalten; die Gefahrenlage des § 17 Abs. 1 A k t G kann daher nicht angenommen werden. 218 214 215

RGZ 167, 40, 49 f. So etwa i m „Thega-Fall" des RG. RGZ 167, 40, 52.

2. Typologie der Abhängigkeit

bb) Materielle

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Regelungen

Viele den einzelnen Konsortial- oder Stimmrechtsbindungsverträgen meist vorgeschaltete sogenannte Grund- oder Kooperationsverträge erschöpfen sich nicht i n verfahrenstechnischen Regelungen über die Modalitäten der Zusammenarbeit der Beteiligungsgesellschafter, sondern treffen bereits für das Gemeinschaftsunternehmen verbindliche „materielle" Entscheidungen: So werden etwa — nachdem das Unternehmensziel des Gemeinschaftsunternehmens von seinen Beteiligungsgesellschaften festgelegt worden ist — Regelungen getroffen über die Finanz- und Investitionspolitik, die Produktionspolitik und das Sortiment; es werden daneben häufig die Grundsätze der Einkaufs- und Absatzpolitik sowie der Personalpolitik bis h i n zur Verteilung der geschäftsleitenden Positionen des Gemeinschaftsunternehmens vereinbart 2 1 6 . Derartige materielle Regelungen sind indessen regelmäßig bereits Ausprägungen einer „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung"; ihre Verwirklichung stellt nicht bloße Herrschaftsmöglichkeit sicher, sondern ist bereits tatsächliche Ausübung von Herrschaftsmacht. I m Hinblick auf die vorgenannten einzelnen Regelungen ist es daher wenig sinnvoll, die Frage nach einer möglichen Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens von seinen Müttern zu stellen; interessant wäre i n diesem Zusammenhang lediglich, welche der vorgenannten Vereinbarungen bereits genügend sichere Anhaltspunkte für das Vorliegen des Konzerntatbestandes i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G liefern. d) Die faktische Koordination

Die Grundlagen des beherrschenden Einflusses i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G hat der Gesetzgeber des Aktiengesetzes bewußt nicht geregelt. Es besteht indessen Einigkeit, daß zu den Grundlagen beherrschender Einflußmöglichkeit außer beteiligungsähnlichen Rechtsverhältnissen und sonstigen vertraglichen Bindungen auch rein tatsächliche Verhältnisse zählen können 2 1 7 . Erforderlich ist lediglich, daß die Grundlage der Einflußnahme auf das Drittunternehmen gesichert ist und nicht auf die zufällige M i t w i r k u n g anderer zurückgegriffen werden muß 2 1 8 . I m Hinblick auf Gemeinschaftsunternehmen w i r d man neben den beiden Fallkonstellationen, zu denen der B G H i m Seitz-Urteil bereits Stellung bezogen hat, eine weitere hinzufügen müssen: Sie läßt sich 216

Vgl. dazu die zahlreichen Beispiele u n d Hinweise unter I., 3. BGH N J W 1974, 855, 857; RGZ 167, 40, 52. Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 17; Adler / Düring / Schmaltz, Vorbem. zu §§ 311 - 313 Rdn. 32; Geßler, ZGR 1974, 476, 479 f. 218 Kropff, A k t G , § 17 (S. 31). 217

6 Klinkhammer

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durch die Beobachtung hinreichend umschreiben, daß die Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens sich i m Vorfeld der Willensbildung der Organe des Gemeinschaftsunternehmens tatsächlich zusammenfinden, ohne daß hierfür eine vertragliche Grundlage erkennbar wäre. aa) Die vom BGH entschiedenen

Fallkonstellationen

Den beiden vom B G H i m Seitz-Urteil aufgegriffenen Fallkonstellationen scheint auf den ersten Blick eine Identität der Geschäftsleitungen der Mutterunternehmen gemeinsam zu sein, weshalb der B G H sie w o h l auch für vergleichbar hielt. M. E. unterscheiden sich indessen beide Fallkonstellationen grundlegend: (1) Unterhält ein und derselbe Gesellschafter zwei rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen als Alleingesellschafter, so kann man m i t dem B G H davon ausgehen, daß sich diese i m Hinblick auf ein drittes Unternehmen, an dem beide Unternehmen Beteiligungen unterhalten, nicht unterschiedlich verhalten werden. Der B G H hat hierzu gemeint, schon deshalb leuchte es ohne weiteres ein, daß i n diesem Fall eine mehrfache Abhängigkeit angenommen werden müsse 219 . M i r scheint dies indessen nicht so zwingend, wie es den Anschein haben mag. Geht man nämlich davon aus, daß jedenfalls derjenige Gesellschafter, der bei einer Mehrzahl von Unternehmen Beteiligungen unterhält und — wie gerade der vom B G H bemühte Alleingesellschafter — über eine Dividendenerwartung hinaus eigene unternehmerische Interessen verfolgt, als Unternehmen i m konzerngesellschaftsrechtlichen Sinn zu fassen ist, so stellte sich diese Konstellation nicht als mehrfache, sondern — wegen § 16 Abs. 4 i. V. m. § 17 Abs. 2 A k t G — letztlich als einfache Abhängigkeit des Drittunternehmens vom Alleingesellschafter dar 2 2 0 . Zu dieser i m Schrifttum verbreiteten Auffassung 2 2 1 hätte der B G H zumindest Stellung beziehen müssen. (2) Die Aufbauorganisation der „Seitz-Gruppe" ist dagegen anders und — wie sich zeigen w i r d — nicht vergleichbar konzipiert 2 2 2 Dort un219 N J W 1974, 855, 857. 220 v g l . dazu oben unter I., 1. u n d I I I . , 1., a) jeweils m i t zahlreichen weiteren Hinweisen; f ü r das „Seitz-Urteil" auch Schweda, D B 1974, 1993, 1995; mißverständlich Emmerich ί Gansweid, JuS 1975, 294, 296 u n d 297, die entweder § 16 Abs. 4 A k t G f u n k t i o n a l unzutreffend verstehen oder jedenfalls nicht deutlich genug herausstellen, daß der entscheidende Herrschaftswille auch i n diesem F a l l n u r einem Unternehmen zusteht, Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 18 a. E. (vgl. auch Fn. 10 unter III.). 221 Nachweise etwa bei Geßler, FS K n u r , S. 145, 147 ff.; Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar § 15 Rdn. 12 u n d Hefermehl, FS Geßler, S. 203, 211 ff. 222 E i n sehr instruktives Organigramm findet sich bei Schweda, D B 1974, 1993.

2. Typologie der Abhängigkeit

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terhalten zwei voneinander unabhängige 223 Familienstämme je 5 0 % der Anteile an drei Gesellschaften. Jede dieser drei Gesellschaften hat wiederum Anteile an ein- und derselben Drittgesellschaft, die insgesamt eine Mehrheitsbeteiligung ausmachen. Eine Zusammenführung der Familienstämme i n der Hand eines Herrschaftssubjektes ist nicht erfolgt. Die fehlende Zusammenführung der beiden Stämme aber unterscheidet die letztere Konstellation von der ersteren sehr wesentlich, denn erst für die letztere stellt sich die Frage mehrfacher Abhängigkeit; die erstere Konstellation kann hierzu auch nicht vergleichend herangezogen werden. Zugleich eröffnet dies aber den Blick für eine bisher nicht deutlich genug herausgestellte, m. E. nicht einleuchtende Verengung der Argumentation des BGH: Es kam i n keiner Weise darauf an, daß „Familienstämme" bzw. (auf der zweiten Ebene) „Familiengesellschaften" beteiligt waren 2 2 4 . Der entscheidende Gesichtspunkt, der i m Ergebnis die Auffassung des B G H stützt, ist i m Ansatz bereits von L u t t e r 2 2 5 — zeitlich noch vor dem B G H — dargelegt worden. Durch die wechselseitigen 50 %igen Beteiligungen der beiden Familienstämme an den drei Familiengesellschaften ist die Willens- und Interessenbildung aller Familiengesellschaften stets „gleichgeschaltet". Die Familiengesellschaften sind — soweit das Drittunternehmen betroffen ist — i n ihrer Gesamtheit nicht anders zu behandeln als eine Gesellschaft, an der beide Familienstämme je 50 % der Geschäftsanteile halten; denn, gleichgültig welche Entscheidungen auf der Ebene der Familiengesellschaften auch getroffen w ü r den, da die interessentragenden Kräfte i n jeder einzelnen Gesellschaft die gleichen sind, können sie nur identisch ausfallen 226 . Zugleich bietet die Aufbauorganisation der „Seitzgruppe" vorzügliches Anschauungsmaterial dafür, wie die häufig als abwegig dargestellte Aufspaltung einer Mehrheitsbeteiligung aussehen könnte 2 2 7 . Es springt dabei zudem ins Auge, daß sich längst nicht alle Fälle möglicher Unternehmensauf Spaltungen „als mittelbare Abhängigkeit zwischen Mutter- und Einzelunternehmen einordnen lassen" 228 . Gerade i n dem vom B G H zu entscheidenden Fall könnte eine mittelbare Abhängigkeit nur zwischen dem Drittunternehmen und beiden Familienstämmen an223

Dies ist auch Entscheidungsprämisse des BGH: vgl. N J W 1974, 855, 857. Vgl. dazu auch Geßler, ZGR 1974, 476, 481. 225 N J W 1974, 113, 117, unter cc). 226 Ebenso: Geßler, ZGR 1974, 476, 481; abwegig dagegen Eder, G m b H Rdsch. 1974, 130, 131; unzutreffend auch Schmidbauer, S. 160, der übersieht, daß Interessendivergenzen auf der Ebene der Familiengesellschaften aufgrund der konkreten Organisation unter keinen Umständen auftreten k ö n nen. 227 Vgl. auch Lutter, N J W 1973, 112, 118. 228 So aber Schweda, D B 1974, 1993, 1995. 224

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

genommen werden; denn eine Zusammenfassung auf ein Herrschaftssubjekt lag dort nicht vor. Gegen die Möglichkeit „mehrfacher Abhängigkeit" wenden sich aber gerade die Vertreter der vorgenannten A u f fassung 229 , so daß nach ihrer Auffassung das Drittunternehmen i m Ergebnis wie ein unabhängiges Unternehmen zu behandeln wäre. bb) Übereinstimmendes

faktisches Verhalten der Mütter

Führt bereits die durch Kooperationsabsprache vereinbarte Konsultation der Mütter nicht zur Annahme der von § 17 Abs. 1 A k t G vorausgesetzten Gefahrenlage 230 , so kann für ein vertraglich ungeregeltes Zusammentreffen erst recht nichts anderes gelten. N u n könnte es indessen sein, daß die Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens (oder einer Mehrheitsfraktion aus diesem) sich i n ihrem Abstimmungsverhalten i n den willensbildenden Organen des Gemeinschaftsunternehmens stets faktisch gleich verhalten. Der Grund hierfür könnte — außer i n dem wahrscheinlich zutreffenden Verdacht, U r sache sei ein zuvor „abgestimmtes Verhalten" 2 3 1 — darin liegen, daß eine „tatsächliche dauernde übereinstimmende Interessenlage" der Mütter gegeben ist. I n der Literatur w i r d dies zum Teil als ausreichende Grundlage für den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G angenommen 232 . Mich überzeugt dies nicht. Abgesehen davon, daß eine realitätsferne Beschreibung der Unternehmenswirklichkeit vorliegen und auch der dogmatische Anknüpfungspunkt, die sogenannte Abhängigkeit „aus sonstigen Gründen" 2 3 3 andere Beziehungen i m Auge haben dürfte 2 3 4 , erscheint m i r eine dauernde faktische Interessenübereinstimmung der Mütter per se nicht geeignet, den Tatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G auszulösen: Als konstitutives K r i t e r i u m des Abhängigkeitstatbestandes wurde die von einer hinreichend gesicherten, nicht zufälligen, etablierten Mehrheit für ein Drittunternehmen potentiell ausgehende Gefahrenlage herausgearbeitet. Die faktische — wenn auch über eine längere Zeit zu beobachtende — Ubereinstimmung der Interessenlagen 229 I m konkreten F a l l käme ohnehin noch die Schwierigkeit hinzu, daß k e i ner der Familienstämme ein Herrschaftssubjekt darstellte, sondern seinerseits wiederum aus mehreren Geschäftsanteilen an den drei Familiengesellschaften haltenden Familienmitgliedern bestand. 230 Vgl. oben unter 2., c), aa), (2). 231 F ü r diesen F a l l wäre mehrfache Abhängigkeit anzunehmen: vgl. oben unter (2), c), aa). 282 Adler / Düring / Schmaltz, Vorbem. zu §§ 311-312 Rdn. 30; einschränkend: Kropff, A k t G , § 17 (S. 31). 283 Hierauf eingehend: Adler / Düring / Schmaltz, Vorbem. zu §§ 311-313 Rdn. 32 m. w . N. u n d DJT-Konzernrecht, Tz 121. 284 Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 17.

2. Typologie der Abhängigkeit

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unterscheidet sich hiervon m. E. grundlegend durch ein fehlendes (in die Zukunft gerichtetes) finales Moment. Solange keine hinreichend sichere Grundlage für künftige Interessenkongruenz erkennbar ist, scheidet — auch aus der Sicht des Drittunternehmens — die bloße Interessenübereinstimmung als Herrschaftsgrundlage aus. N u r dann, wenn sich künftige Interessenkongruenz derart exakt prognostizieren ließe, daß ein „uneinheitliches Verhalten der Mütter i n der Hauptversammlung (und i m Aufsichtsrat) völlig f e r n " 2 3 5 läge, wäre von einer „von vornherein gesicherten Herrschaftsmöglichkeit" 286 zu sprechen. Wo dies der Fall sein sollte, mag i m Einzelfall einmal der Tatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G gegeben sein. Der Realität — dies sei noch einmal betont — w i r d dies jedoch nicht entsprechen. Es träte i m übrigen für diese Fälle die praktische Schwierigkeit hinzu, den Grad der Interessenidentität zu quantifizieren, denn dieser müßte sich von dem Maß der Übereinstimmung deutlich abheben, der bereits allein aus der gemeinsamen Gesellschafterposition erwächst. e) Zwischenergebnis

Durch die Sichtung der i n der Praxis vorkommenden Erscheinungsformen des Gemeinschaftsunternehmens sind mehrere Fallgruppen ermittelt worden, bei denen eine Abhängigkeit von mehreren Müttern anzunehmen ist. Diesen Fallgruppen, die i n der Praxis i n unterschiedlicher Weise miteinander verknüpft sein können, haben eines deutlich werden lassen: Bei Gemeinschaftsunternehmen erfordert der Abhängigkeitstatbestand eine Organisation des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses der Mütter, die final und m i t Aussicht auf Erfolg darauf abzielt, am Ende des Willensbildungsprozesses eine gemeinsame Entscheidung herbeizuführen. Zugleich gibt die Einzeluntersuchung jeder Fallgruppe praktische Hinweise, i n welchen Fällen Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens von seinen mehreren Müttern anzunehmen ist. I m einzelnen ist dies — unabhängig von der Anzahl der am Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Mütter — der Fall — bei Gleichordnungskonzernen 287 — bei Unternehmens Verträgen i m Sinne des § 291 A k t G 2 8 8 , 235

B G H , N J W 1974, 855, 858. B G H , N J W 1974, 855, 857. 237 Vgl. oben unter (2), a). 238 Hierzu w u r d e nicht ausdrücklich Stellung bezogen. Dies versteht sich indessen v o n selbst: Verträge i. S. d. § 291 A k t G begründen den Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G , der seinerseits den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G voraussetzt. Daß solche Verträge m i t mehreren Obergesellschaften nach Maßgabe der unter I I I . 1., c), bb) dargelegten K r i t e rien möglich sind u n d auch i n der Praxis häufig anzutreffen sind (vgl. oben unter I., 2 u. 3 sowie den Anhang), wurde dargelegt. 236

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

— bei vertraglich vereinbarter Kooperation durch ein organisatorisch verselbständigtes Leitungsgremium 2 3 9 , — bei Vereinbarung zu gemeinsamer Stimmrechtsausübung 240 , — bei faktischer Gleichschaltung paralleler der M ü t t e r 2 4 1 ,

Willensbildungsprozesse

soweit nur mehr als 50 °/o der Geschäftsanteile am Gemeinschaftsunternehmen von den kooperierenden Müttern gehalten werden. I n den Fällen des echt paritätischen Gemeinschaftsunternehmens (50 :50-Beteiligung) findet § 17 Abs. 2 A k t G Anwendung: Es w i r d vermutet, daß das Gemeinschaftsunternehmen von seinen beiden Müttern abhängig ist, denn deren aus dem Beteiligungsverhältnis erwachsender Kooperationszwang ist so stark, daß aus der Sicht des Gemeinschaftsunternehmens stets die Gefahr einverständlicher Einflußnahme anzunehmen ist 2 4 2 . 3. Die „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" durch mehrere Obergesellschaften Weder einzelne konzerngesellschaftsrechtliche Vorschriften noch die gedankliche Konstruktion des Konzerns als einer Wirtschaftseinheit stehen der Annahme einer mehrfachen Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmens entgegen. Das Gegenteil ist der Fall: Der Sinn und Zweck einzelner konzerngesellschaftsrechtlicher Vorschriften macht deren Anwendung auf die mehreren Mütter unter bestimmten Voraussetzungen geradezu erforderlich. Das alles wurde bereits dargelegt. Nicht Stellung bezogen wurde dagegen bisher zu der Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen eine „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" durch mehrere Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens anzunehmen ist. Ob dies überhaupt erforderlich ist, soll i m folgenden Abschnitt untersucht werden. a) Das Zusammenspiel der aktienrechtlichen Vermutungstatbestände

Wesentlich erleichtert w i r d der Nachweis, daß von den Müttern eines Gemeinschaftsunternehmens einheitliche Leitung ausgeübt wird, durch die aktienrechtlichen Vermutungstatbestände. So ist für sogenannte echt paritätische Gemeinschaftsunternehmen der Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 Satz 1 A k t G wegen des Zusam289 240 241 242

Unter Unter Unter Unter

2., c), aa), (1). 2., c), aa), (2). 2., d). 2., b), aa).

3. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung

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menspiels der §§ 17 Abs. 2, 17 Abs. 1 und 18 Abs. 1 Satz 3 A k t G stets widerleglich zu vermuten. Haben die Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens i n ihrer Verbundenheit m i t der gemeinsamen Tochter einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag geschlossen, so ist wegen § 18 Abs. 1 S. 2 A k t G das Vorhandensein eines Konzerntatbestandes i m Sinne des § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G sogar unwiderleglich zu vermuten. Schließlich gilt i n den oben i m Rahmen der Untersuchung des § 17 Abs. 1 A k t G herausgebildeten Fallgruppen, i n denen eine A b hängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens von mehreren Müttern anzunehmen ist, die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Lutter / Großmann 243 haben indessen bezweifelt, daß sich für ausschließlich kapitalmäßig verbundene Unternehmen, die dem Mitbestimmungsgesetz unterfallen, ein der Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G zugrundeliegendes typisches Gebrauchmachen von der Herrschaftsmöglichkeit des § 17 A k t G 2 4 4 noch nachweisen lasse 245 . Das Schrifttum hat dem weitgehend beigepflichtet 246 . A n der Sache ändert sich dadurch indessen nichts: Da das Mitbestimmungsgesetz i n § 5 Abs. 1 MitbestG auf § 18 Abs. 1 A k t G i n seiner Gesamtheit verweist, findet die Konzernvermutung auch auf „mitbestimmte" Unternehmen A n wendung. Ihre Widerlegung scheint m i r nach den Erfahrungen m i t der Montan-Mitbestimmung nicht so sicher, wie dies wohl häufig (spekulativ) angenommen wird. Däubler 247 hat noch jüngst darauf hingewiesen, daß sich die Arbeitnehmervertreter i n den Aufsichtsräten, die nach Maßgabe des Montan-Mitbestimmungsgesetzes besetzt sind, auf die Artikulation typischer Arbeitnehmerinteressen beschränkt haben 2 4 8 , i m übrigen aber weitgehend den Vorstellungen des fast ausschließlich m i t Anteilseignervertretern besetzten Vorstandes gefolgt seien. Gerade wegen dieser Interessenbeschränkung wäre es — worauf Lutter ! Großmann249 hinweisen — aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht kaum zu vertreten, von der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses abzusehen, solange nicht die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G widerlegt ist 2 5 0 . 248

S. 55. Kropff, A k t G , § 18 (S. 33). 245 F ü r G U würde diese These entsprechend gelten.

244

246 Vgl. die zahlreichen Hinweise bei Werner, ZGR 1976, 447, 482 ff.; Martens, Z H R 138, 179, 199; Duden, FS Ballerstedt, S. 31, 41 ff. oder Hoff mann, B B 1974, 1276, 1279. 247 D R d A 1975, 105, 107 ff. 248 Vgl. zum Ganzen auch den Bericht der „Mitbestimmungskommission insbes. die Seiten 72 ff., 76, 79, 85 f. 249 S. 56. 250 Dies w a r aber der entscheidende Gesichtspunkt für die Einführung der Konzernvermutung (Kropff, S. 33).

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht b) Die Voraussetzungen mehrfacher Konzernbindung

Die Begriffskonturen des Konzerns sind trotz eingehender Erörterungen i m betriebswirtschaftlichen, i m soziologischen und juristischen Schrifttum bis heute nicht ohne einen Rest von Unklarheit zu fixieren. Schon deshalb kann es nicht die Aufgabe der vorliegenden Arbeit sein, diese Problematik bis ins Detail aufzugreifen; hierzu wäre eine gesonderte Abhandlung erforderlich. A n dieser Stelle soll daher lediglich untersucht werden, ob die mehrfache Konzernbindung eines Gemeinschaftsunternehmens zu seinen Müttern Sonderprobleme bei der Bestimmung des Umf anges der für den Konzernbegriff konstitutiven „ Z u sammenfassung unter einheitlicher Leitung" aufwirft. Dies wiederum ist nicht deshalb erforderlich, weil § 76 Abs. 4 BetrVG 52 i m Gegensatz zu den anderen auf den Konzerntatbestand verweisenden mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 3 A k t G ausspart, auf die unter a) genannten aktienrechtlichen Vermutungstatbestände also nach herrschender Auffassung 2 5 1 nicht zurückgegriffen werden könnte. M. E. ist diese Auffassung spätestens m i t dem Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes 76 nicht mehr zutreffend, überzeugend war sie nie: Konnte man bis dahin noch nach dem betriebs- und dem unternehmensverfassungsrechtlichen Bereich konzerndimensionaler Mitbestimmungsregelungen differenzieren 2 5 2 , so ist selbst das mit dem Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes 1976 entfallen. Gerade die Fälle, i n denen § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G praktisch relevant wird, zeigen, daß es völlig w i l l k ü r l i c h wäre, unterschiedliche Vermutungsvoraussetzungen an die beiden vorgenannten Mitbestimmungsregelungen anzulegen: § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G spielt i n der Praxis vor allem dann eine Rolle, wenn das herrschende Unternehmen nicht unmittelbar am Aktienkapital des beherrschten Unternehmens beteiligt ist, sondern nur mittelbar über ein Tochterunternehmen beherrscht 252 . Wieso dies aber geeignet sein soll, die vorgenannte Differenzierung zu rechtfertigen, leuchtet m i r nicht ein. Das gesetzgeberische Anliegen einer konzerndimensionalen Ausweitung der Mitbestimmung i n § 5 Abs. 1 MitbestG 76 erscheint m i r von dem i n § 76 Abs. 4 BetrVG 52 nicht unterscheidbar. Die Behauptung, es bestehe für ein Mitbestimmungsrecht bei rein kapitalmäßiger Verflechtung kein Bedürfnis 2 5 8 , ist bisher durch nichts 251 Vgl. etwa Nipperdey / Säcker, § 73 Β I I (S. 1500 f.) m i t zahlreichen H i n weisen auf die ältere L i t e r a t u r i n Fn. 21; Fitting / Auffarth ί Kaiser, § 76 B e t r V G 52, Rdn. 79 u n d Dietz / Richardi, § 1 Rdn. 90 ebenfalls m i t weiteren Nachweisen. 252 So etwa Dietz / Richardi, § 1 Rdn. 90 a. E. ses Nipperdey / Säcker, S. 1500.

3. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung

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bewiesen 254 . Weder das MitbestG 76 noch das BetrVG 72 — soweit es novelliert worden ist — tragen diese Behauptung, andernfalls wäre es nicht erklärbar, daß dort auf den gesamten ersten Absatz des § 18 A k t G verwiesen worden ist. Auch das von Nipperdey / Säcker 255 angezogen e Beispiel überzeugt mich nicht: „Die gegenteilige Ansicht", so w i r d dort gesagt, „würde z. B. dazu führen, daß Arbeitnehmervertreter i n den Aufsichtsr at einer Bank zu entsenden wären, die vorübergehend einen maßgeblichen Einfluß auf ein Unternehmen ausübt, um die zu Sanierungszwecken gegebenen Kredite zu sichern." Es t r i f f t zu, daß auch eine nur vorübergehende Bankbeteiligung den Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G auslösen k a n n 2 5 6 und deshalb wegen § 1 8 Abs. 1 S. 3 A k t G Bank und Unternehmen konzerngesellschaftsrechtlich als (faktischer) Konzern anzusehen sind. M i r leuchtet aber nicht ein, warum dann, wenn die Bank die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G nicht widerlegt, sondern tatsächlich maßgebliche Entscheidungen fällt, die sich i n ihrer Tragweite auf die Arbeitnehmerschaft des abhängigen Unternehmens auswirken, sie anders zu behandeln sein soll als ein sonstiges Unternehmen, das eine dauernde Beteiligung unterhält. Konzerngesellschaftsrechtlicher Schutz wurde seit jeher für beide Fälle gewährt. Sollte die Differenzierung hinsichtlich des „arbeitsrechtlichen Schutzes" gleichwohl dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprochen haben, so w i r d dieser allerdings i n der Z w i schenzeit durch den Gesetzgeber des BetrVG 72 und des Mitbestimmungsgesetzes 76 korrigiert worden sein. Methodisch ist die erforderliche Korrektur des § 76 Abs. 4 BetrVG 52 i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung vorzunehmen. Es gilt der Satz: „lex posterior derogat legi priori". Das neue Mitbestimmungsgesetz hat insoweit auch Auswirkungen auf den i m BetrVG 72 übernommenen § 76 Abs. 4 BetrVG 52 2 5 7 . I m juristischen Schrifttum werden — i n Anlehnung an die Begründung des Regierungsentwurfes zum Aktiengesetz 2 5 8 — die Anforderungen an die „einheitliche Leitung" meist relativ weit als Ausrichtung der geschäftlichen Grundkonzeption und aller grundsätzlichen Einzelfragen der Geschäftsführung an eine umfassende Zielkonzeption, den 254 v g l . 255

z u m

ganzen auch Schmidbauer,

S. 228 f. m. w. N.

S. 1500 f. 258 Kropff, A k t G , § 17 (S. 31). Vgl. dazu aktuell: Werner ! Peters, B B 1976, 393 ff.; gegen sie: Rasch, B B 1977, 412 f. 257 Auch Schmidbauer (S. 222, Fn. 23) weist auf die Ungereimtheit der u n terschiedlichen Regelungen h i n ; er glaubt i h r jedoch nicht abhelfen zu d ü r fen (S. 228). Z u einer möglichen K o r r e k t u r des § 77 a B e t r V G : G. Hueck, FS Westermann, 241, 246. 258 Kropff, A k t G , § 18 (S. 33).

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I I I . Gemeinschaftsunternehmen i m Konzerngesellschaftsrecht

Konzernplan, umschrieben 259 . Hiervon heben sich vor allem Biedenkopf / Koppensteiner 260 ab, die die Koordination i m finanziellen Bereich als ausreichende, aber auch erforderliche Grundlage einheitlicher Leitung ansehen. Daneben gibt es aber noch eine ganze Reihe weiterer Auffassungen: Von der „sachlich unbegrenzten Zuständigkeit" der Konzernleitung bis zur Heraushebung unterschiedlicher einzelner Entscheidungsbereiche w i r d der Konzernbegriff einmal eng, einmal weit gefaßt 261 . Wie man „einheitliche Leitung" i m einzelnen auch definieren mag, die Bestimmung des erforderlichen Einwirkungsumfanges müßte i m Hinblick auf mehrere Mütter — dies machen die oben genannten Definitionen deutlich — nicht anders ausfallen als bei nur einer Mutter. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß sie i m ersteren Fall mehrfach, nämlich bei jeder Mutter gesondert und unter Berücksichtigung ihres Zusammenwirken m i t den anderen vorgenommen werden müßte, ohne daß dies indessen qualitativ etwas änderte. Auch das Tatbestandsmerkmal der „Zusammenfassung" i n § 18 Abs. 1 S. 1 AktG, dem insofern eigenständige Bedeutung zukommen mag 2 6 2 , als mehrere Unternehmen zwar „einheitlich geplant" werden können, gleichwohl aber nicht i n eine sie umfassende Planungs- und W i r t schaftseinheit integriert sein müssen 263 , kann bei Gemeinschaftsunternehmen mehrfach, d. h. i m Hinblick auf mehrere Mütter, erfüllt sein 2 6 4 . Erforderlich ist hierfür, daß das Gemeinschaftsunternehmen tatsächlich in die Konzernplanung mehrerer Obergesellschaften „eingepaßt" 265 266 ist . Dies wiederum ist immer dann der Fall, wenn die jeweilige M u t ter sich das i m Gemeinschaftsunternehmen vorhandene Wirtschaftspotential (partiell) dienstbar macht, denn dann entwickelt sie (auch) 259 Vgl. z.B.: WPH 73, S. 1371 ff.; Godin / Wilhelmi, § 18 A n m . 4; Baumbach/Hueck, § 18 Rdn. 4 u n d Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 27 m. w . N. 260 Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 9. 261 Vgl. die Zusammenstellung der Meinungen bei Gut jähr, S. 54 ff. u n d Werner, ZGR 1976, 447, 479 f., insbes. Fn. 130 bis 137. 282 So etwa Godin / Wilhelmi, § 18 A n m . 5 a. E. u n d Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r ö p f f, § 18 Rdn. 15 ff.; ohne Differenzierung zur „einheitlichen L e i t u n g " : Biedenkopf /Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 8 f. 283 Vgl. dazu das bei Geßler, Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r ö p f f Rdn. 20 dargestellte Beispiel. M . E. ist dort aber auch schon fraglich, ob überhaupt „einheitliche" L e i t u n g ausgeübt w i r d . 264 So etwa Kronstein I Kirchner, Kölner Kommentar, § 329 Rdn. 100 ff., 102 u n d Biener, W p g 1972, 85, 89 f. u n d jüngst Sonnenschein, S. 95 f. 2βδ v g l . z u diesem Terminus Kronstein / Kirchner, Kölner Kommentar, § 329 Rdn. 102 u n d Barz, G K A k t G § 329 A n m . 8 sowie oben Fn. 70. 2ββ Würdinger, G K A k t G § 18 A n m . 5; Mestmäcker, S. 302 ff.; Schmidbauer, S. 146.

3. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung

91

gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen ein Konzerninteresse, das sich letztlich als Vermögensinteresse definiert 2 6 7 . So dürfte sich etwa die oben 2 6 8 ausführlich dargestellte Zusammenarbeit der chemischen Industrie und der Erdölraffinerien i m petrochemischen Bereich recht augenfällig i n die Konzernpläne mehrerer Mütter einordnen lassen 269 . Ein weiteres — völlig anders gelagertes Beispiel — mag die Kooperation der Volkswagen A G und der Daimler Benz A G i n der ausschließlich m i t Forschungsaufgaben betrauten Deutschen Automobilgesellschaft m. b. H . 2 7 0 darstellen: Beide Beteiligungsgesellschaften, die die Forschungsarbeiten finanzieren und an deren Ergebnissen partizipieren, haben dies i n ihre Konzernplanungen einbezogen. Die mehrfach — nämlich i m Hinblick auf jede Obergesellschaft gesondert — eingreifende Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G mag indessen für bestimmte Fallgruppen relativ einfach widerlegbar sein. So w i r d etwa die Aktualisierung einer lediglich durch ein vertraglich eingeräumtes „Vetorecht" konstituierten Herrschaftsmacht 271 generell nicht geeignet sein, das Merkmal der „Zusammenfassung" i m oben charakterisierten Sinn zu erfüllen. A n der — auch i m Hinblick auf § 1 8 Abs. 1 S. 3 A k t G — grundsätzlichen Gleichartigkeit der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" bei Ein- und Mehrmütterkonzernen ändert dies nichts. Unzutreffend ist daher die Auffassung von Schmidbauer 272, der die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 A k t G bereits „durch den Hinweis auf die mehrfache Abhängigkeit" als widerlegt ansehen w i l l , denn dies würde i m Ergebnis eine unzulässig Verkehrung der gesetzlich vorgesehenen Beweislast bedeuten: Es gibt keinen gesicherten Erfahrungswert dahingehend, daß „mehrfach" abhängige Unternehmen typischerweise nur m i t einer oder gar m i t keiner ihrer Obergesellschaften „unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind 2 7 3 .

287

Brachvogel, S. 21; Schauß, S. 89. Unter I., 2. zee V g l # a u c h Haberlandt, B B 1977, 375, 376. 270 Fn. 20 unter I. Vgl. auch Schmidbauer, S. 183 der zu Recht auf F u n k tionsgemeinschaften schlechthin abstellt. 288

271 272 273

s. dazu oben unter I I I . , 2., c), cc), (1). S. 187. Vgl. zum ganzen noch jüngst Wessing / Hölters, D B 1977, 864, 866 ff.

I V . Das Gemeinschaftsunternehmen in anderen Rechtsgebieten Nachdem Möglichkeit und Voraussetzungen der Mehrmütterherrschaft und einer Konzernbindung zu mehreren Obergesellschaften erörtert worden sind, soll nunmehr ein Blick i n die Behandlung des Gemeinschaftsunternehmens i m Steuerrecht und Wettbewerbsrecht geworfen werden. Es kann dabei i m Rahmen dieser Arbeit nur darum gehen, die bisher ausschließlich konzerngesellschaftsrechtlich begründeten Lösungsvorschläge auf ihre Relevanz für die beiden vorgenannten Rechtsgebiete abzuklopfen und ggf. aus der Behandlung des Gemeinschaftsunternehmens i m Steuer- und Wettbewerbsrecht Anregungen oder gar Beziehungen zu den konzerngesellschaftsrechtlichen Fragestellungen herzustellen. 1. Das Gemeinschaftsunternehmen im Steuerrecht I m Rahmen des Realbefundes 1 ist bereits angedeutet worden, daß Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens die Modalitäten ihrer Zusammenarbeit zur Beherrschung eines Gemeinschaftsunternehmens nicht zuletzt von steuerrechtlichen „Anreizen" abhängig machen2. Sollte sich nun erweisen, daß die Steuergesetzgebung, insbesondere das Körperschaftssteuergesetz 1968 und das Körperschaftssteuergesetz 19768, eine bestimmte Form der Zusammenarbeit der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens wirtschaftlich als besonders günstig erscheinen läßt, so muß diese Form m i t der oben 4 erarbeiteten konzerngesellschaftsrechtlichen Abhängigkeitstypologie verglichen werden. Wären Kongruenzen festzustellen, so hätte dies Gewicht für die praktische Relevanz der erarbeiteten Fallgruppe; wären starke Diskrepanzen zu konstatieren, so bestände die Gefahr, daß vor dem Hintergrund konzerngesellschaftsrechtlicher Normen gebildete Fallgruppen 1

Vgl. oben unter I., 3. Hierauf weist ζ. B. Barz, FS Kaufmann, S. 59, 60 Fn. 4 ausdrücklich hin. Vgl. auch die steuerrechtlichen Hinweise bei Benisch, Kooperationsfibel, S. 298. 8 Da für die Praxis fast ausschließlich körperschaftssteuerrechtliche E r wägungen eine Rolle spielen u n d zudem die Problematik insbes. i m Gewerbesteuerrecht die gleiche ist, beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf die K S t G . 4 Unter I I I . , 2. 2

1. Gemeinschaftsunternehmen i m Steuerrecht

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i n der Praxis nicht „arbeitsfähig" wären, weil die Unternehmen aus Steuer rechtlichen Erwägungen besondere, hiervon abweichende „Organisationsformen" der Zusammenarbeit vorziehen könnten. a) Die Mehrmütterorganschaft im Körperschaftssteuerrecht

aa) Überblick über die gesetzliche Regelung des Körperschaftssteuergesetzes 1968 M i t der „Änderung des Körperschaftssteuergesetzes u n d anderer Gesetze" 5 ist die von der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofes 6 entwickelte und vom Bundesfinanzhof 7 fortgeführte steuerrechtliche Konstruktion einer „Mehrmütterorganschaft" 8 gesetzlich anerkannt worden: § 7 a Abs. 1 Ziff. 3 Körperschaftssteuergesetz sieht die Möglichkeit vor, ein Organschaftsverhältnis mit mehreren herrschenden Unternehmen, die sich zu einer einheitlichen Willensbildung gegenüber einer dritten Gesellschaft (Organgesellschaft) zu einer Personengesellschaft i m Sinne des § 15 Ziff. 2 EStG zusammengeschlossen haben, zu begründen. Organträger bliebe zwar die Personengesellschaft; die an die Organschaft geknüpften Voraussetzungen der finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der Organgesellschaft i n den Organträger sind jedoch i n diesem Falle statt i m Verhältnis zur Organträgergesellschaft selbst zu ihren Gesellschaftern zu erfüllen 9 . Schlösse die Organträgergesellschaft m i t der Organgesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag i m Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, so würde den Gesellschaftern der Personengesellschaft das Einkommen der Organgesellschaft steuerrechtlich zugerechnet, da die Organträgergesellschaft als Personengesellschaft steuerrechtlich nicht Träger eines Einkommens sein kann 1 0 . Wären die Gesellschafter der Organträgergesellschaft zugleich begünstigte Steuerpflichtige i m Sinne des § 9 Abs. 1 K S t G 1968 und lägen auch dessen sonstige Voraussetzungen vor, so stände den Gesellschaftern gemäß § 7 a Abs. 2 Ziff. 2 i n Verbindung m i t 5

BT-Drucks. V/3017. Grundlegend: R F H E 19, 267; RStBl. 1927, 219; RStBl. 1930, 714; RStBl. 1935, 517 u n d 523. 7 BStBl. 1958 I I I S. 174, einschränkend: BStBl. 1967 I I I S. 118. 8 Begr. RegE BT-Drucks. V/3017, S. 8. Umfassende Schrifttumsnachweise zum K S t G 1968 bei Herrmann / Heuer, § 7 a K S t G 1968, Rdn. 33 u n d 7. 9 Herrmann ! Heuer, § 7 a K S t G 1968, Rdn. 33; Sporbeck, § 7 a K S t G 1968, Erl. 7 a, 23; H.-P. Reuter, Rdn. 563; Jurkat, Rdn. 200 u n d 234 jeweils m. w . N.; vgl. zum Ganzen auch: Müller, DStR 1975, S. 3, 11 ff. sowie das Schreiben des B M W F v o m 30. Dez. 1971 betr. körperschaftsrechtliche u n d gewerbesteuerrechtliche Organschaft, abgedruckt i n : Handbuch zur Körperschaftssteuerveranlagung 1974, S. 112 ff. 10 Vgl. §§ 15 Nr. 2 EStG u n d 3 KStG. 6

94

I V . Gemeinschaftsunternehmen i n anderen Rechtsgebieten

§ 9 Abs. 1 K S t G 1968 zudem das Schachtelprivileg entsprechend ihren Anteilen an der Organgesellschaft zu 1 1 . bb) Die gesetzliche Regelung der §§ 14 ff. KStG 1976 Unter der Geltung des Körperschaftssteuergesetzes 1968 wurde die Funktion der körperschaftssteuerrechtlichen Organschaft vor allem i n der Vermeidung einer andernfalls eingreifenden steuerlichen Doppelbelastung gesehen. Wegen des das neue K S t G beherrschenden Anrechnungsverfahrens w i r d dies jedoch ohnehin nicht mehr der Fall sein. Die körperschaftssteuerrechtliche Organschaft bleibt aber auch nach dem Inkrafttreten des Körperschaftssteuergesetzes 1976 attraktiv, weil erst sie den Verlustausgleich zwischen den an der Organschaft beteiligten Unternehmen ermöglicht, eine Folge, die dem Anrechnungsverfahren nicht wesensimmanent ist 1 2 : Die Einkommenszurechnung nach § 14 K S t G 1976 geht nämlich dem Anrechnungsverfahren vor. Da die nunmehr i n §§ 14 ff. K S t G 76 zusammengefaßten Voraussetzungen der körperschaftssteuerrechtlichen Organschaft, soweit es hier problematisch sein könnte, dem § 7 a K S t G 68 entsprechen, kann auf das oben unter aa) bereits Ausgeführte verwiesen werden. cc) Die leitungstechnische Koordination der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens körperschaftssteuerrechtlicher Sicht

aus

Vor dem Hintergrund der gerade skizzierten Regelungen der körperschaftssteuerrechtlichen Mehrmütterorganschaft w i r d deutlich, daß von den oben genannten Fallgruppen lediglich der Zusammenschluß der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens i n einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geeignet sein kann, eine steuerliche Begünstigung herbeizuführen 1 3 . (1) Die Voraussetzungen der körperschaftssteuerrechtlich relevanten Organschaft Der Begriff der körperschaftssteuerrechtlichen Organschaft ist i n den §§ 7 a Abs. 1 Ziff. 1 K S t G 68 bzw. 14 ff. K S t G 76 definiert. Danach muß die Mehrheit der stimmrechtsberechtigenden Anteile an der Or11 Vgl. dazu: Jurkat, Rdn. 772 ff.; Herrmann / Heuer, § 7 a K S t G 1968, Rdn. 71 f.; Sporbeck, Erl. 903 ff.; Kießling, S. 143. 12 Begr. RegE K S t G 1976, BT-Drucks. VII/1470 S. 347, ebenso Steuerreformkomm., ebd., S. 229. 13 Dazu kritisch, i m Ergebnis ablehnend: Sonnenschein, S. 86 ff., 90; i m Sinne der h. M.: Schmidbauer, S. 188.

1. Gemeinschaftsunternehmen i m Steuerrecht

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gangesellschaft dem Organträger zustehen. Außerdem muß die Organgesellschaft nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse w i r t schaftlich und organisatorisch i n das Unternehmen des Organträgers eingegliedert sein. Keine der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens unterhält für sich betrachtet eine Mehrheitsbeteiligung i m vorgenannten Sinne. Dem entspricht es, daß auch keine der Mütter alleine Organträgergesellschaft sein kann. Insoweit besteht absolute Parallelität zum Herrschaftsbegriff des § 17 Abs. 1 AktG. Übereinstimmung besteht aber auch insoweit, als dann, wenn sich mehrere Mütter zu einer einheitlichen Willensbildung gegenüber einem Drittunternehmen zusammengeschlossen haben, dieser Zusammenschluß von qualitativer Bedeutung ist: Konzerngesellschaftsrechtlich bewirkt er die Bildung eines Gesamtherrschaftswillens, dessen Ausübung zu mehrfacher Konzernbindung führte, körperschaftssteuerrechtlich bildet er die Basis der Mehrmütterorganschaft, die für das Körperschaftssteuerrecht eben dieser mehrfachen Konzernbindung (als eine Form des „Konzernsteuerrechts") Rechnung zu tragen i n der Lage ist. Ein Unterschied zwischen der i m Grundsatz ohnehin an das Aktiengesetz anknüpfenden steuerrechtliehen Regelung 14 der Mehrmütterorganschaft und der aktienrechtlichen Mehrmütterherrschaft könnte darin gesehen werden, daß steuerrechtlich stets die Zwischenschaltung eines als Personengesellschaft ausgestalteten Organträgers erforderlich ist. Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, daß auch die unter konzerngesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten zusammengetragenen Modalitäten der Zusammenarbeit der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens — und zwar i n allen konzerngesellschaftsrechtlich relevanten Fällen 1 5 — als Zusammenschlüsse der Mütter i n Gesellschaften bürgerlichen Rechts — meist bürgerlich-rechtlichen Innengesellschaften — gewertet werden müssen 16 . Da als Organträgergesellschaften i m Sinne des K S t G derartige Innengesellschaften anerkannt sind 1 7 , ergeben sich auch i n diesem Punkt keinerlei Differenzen. Die weiteren Voraussetzungen steuerrechtlich anerkannter Mehrmütterorganschaft, die organisatorische und wirtschaftliche Eingliede14 Dies w a r stets unstreitig. Vgl. ζ. B. schon Begr. RegE K S t G 68, B T Drucks. V/3017, S. 6 unter Hinweis auf die A r b e i t der Konzentrationsenquête. 15 Eine Ausnahme mag allerdings die faktische organisatorische Gleichschaltung von Willensbildungsprozessen mehrerer M ü t t e r (vgl. o. I I I . , 2., d)) darstellen. 16 Als allgemeiner Zweck würde bereits die Koordination der M ü t t e r i m Hinblick auf das G U ausreichen. Vgl. etwa Erman / Schulze / Wenck vor § 705 B G B Rdn. 10 u n d 14 sowie die Nachweise bei Soergel / Siebert / Schulze / von Lasaulx vor § 705 B G B Rdn. 81. 17 Herrmann / Heuer, § 7 a K S t G 68, Rdn. 33.

96

I V . Gemeinschaftsunternehmen i n anderen Rechtsgebieten

rung i n die Unternehmen der Gesellschafter der bürgerlich-rechtlichen Innengesellschaft, sind aktienrechtlich nicht m i t den Voraussetzungen beherrschender Einflußmöglichkeiten i m Sinne des § 17 Abs. 1 AktG, sondern m i t der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung i m Sinne des § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G vergleichbar. Die i m Aktiengesetz vorgenommene Differenzierung nach (bloß) abhängigen und konzernverbundenen Unternehmen fehlt i m Steuerrecht; sie wäre dort auch nicht sinnvoll. Andererseits muß jedoch festgestellt werden, daß die steuerrechtlich relevante Organgesellschaft konzerngesellschaftsrechtlich stets mehrfache Konzernbindung i m oben dargelegten Sinne bedeutet, da das Einkommen der Organgesellschaft dem Organträger erst dann zugerechnet werden kann, wenn zwischen beiden ein Gewinnabführungsvertrag i m Sinne des § 291 Abs. 1 A k t G abgeschlossen worden ist. Konzerngesellschaftsrechtlich hat der Abschluß eines solchen Vertrages aber die unwiderlegliche Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 2 A k t G zur Folge. Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß die steuerrechtliche Regelung der Mehrmütterorganschaft i n § 7 a K S t G 68 bzw. i n den §§ 14 ff. K S t G 76 m i t den konzerngesellschaftsrechtlich relevanten Fallgruppen konzertierter Zusammenarbeit der Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens koinzidiert. (2) Das Schachtelprivileg i n den Fällen der Mehrmütterorganschaft Gemäß § 7 a Abs. 2 S. 2 K S t G 68 greift das Schachtelprivileg des § 9 Abs. 1 K S t G 68 ein, wenn und insoweit das zuzurechnende Einkommen auf einen Gesellschafter entfällt, der zu den durch § 9 Abs. 1 K S t G 68 begünstigten Steuerpflichtigen gehört. Gerade i n jüngster Zeit ist indessen i n der Rechtsprechung 18 und i m Schrifttum 1 9 ein Streit um die Frage entbrannt, ob die Zwischenschaltung einer Personengesellschaft die Beteiligung an einem Drittunternehmen zu lediglich mittelbaren Beteiligungen i m Sinne des § 9 Abs. 1 K S t G 68 mache. Dies hätte zur Folge, daß die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs nicht erfüllt wären 2 0 . Wegen der am 1. Januar 1977 i n K r a f t getretenen Reform des Körperschaftssteuergesetzes ist es indessen müßig, dieser Streitfrage noch allzu große Bedeutung zu schenken: Wegen des dort vorgesehenen Anrech18

Vgl. die vielbeachteten Entscheidungen des B F H D B 1974, 1655 u n d 1656. Einen guten Überblick über das Schrifttum gibt Schulze-Osterloh, DStR 1974, 651 Fn. 3, 5 u n d 7. 20 Z u m Ganzen: Schulze-Osterloh, ebd. u n d Döllerer, B B 1975, 1073, 1074 m. w. N. 19

. Gemeinschaftsunternehmen i m

e e e r e c h t

nungsverfahrens entfällt das Schachtelprivileg i m nationalen Bereich 21 . Eine der Vorschrift des § 7 a Abs. 1 Ziff. 2 K S t G 68 entsprechende gesetzliche Auslegungsregel i n § 15 Ziff. 2 K S t G 76 befaßt sich lediglich m i t dem zwischenstaatlichen Schachtelprivileg, das hier nicht Gegenstand der Betrachtung ist. b) Zwischenergebnis

Da das Körperschaftssteuergesetz Anreize zur Bildung körperschaftssteuerrechtlicher Organschaftsverhältnisse schafft und das Organschaftsverhältnis mit den konzerngesellschaftsrechtlich erarbeiteten Fallgruppen koinzidiert, w i r d man (auch) künftig Übereinstimmungen zwischen den angestrebten leitungstechnischen, konzerngesellschaftsrechtlichen und den steuerrechtlichen Bestrebungen der Unternehmen beobachten können. 2. Das Gemeinschaftsunternehmen i m Wettbewerbsrecht Seit der zweiten Kartellrechtsnovelle 22 ist das Gemeinschaftsunternehmen i n § 23 GWB normativ erfaßt: I n § 23 Abs. 1 S. 2 GWB ist die Konzernklausel ausdrücklich u m die Mehrmüttergesellschaften erweitert worden. I n § 23 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 GWB ist durch die Verweisung auf Abs. 1 S. 2 der Vorschrift klargestellt worden, daß für die Zusammenrechnung der Anteile, die einem Unternehmen gehören, die Mehrmütterklausel anwendbar ist. Schließlich w i r d i n § 23 Abs. 2 S. 3 GWB die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens als eigener partieller Zusammenschlußtatbestand fingiert. I m Rahmen der hier zu erörternden Fragestellungen ist lediglich § 23 Abs. 1 S. 2 GWB von Interesse, da dort für das Kartellrecht die i m Aktienrecht bisher streitige Frage, ob auch die Mehrmüttergesellschaften zu den verbundenen Unternehmen zählen, durch den Gesetzgeber positiv entschieden worden ist. Nur hierzu — und auch nur unter dem Aspekt möglicher „Ausstrahlungen" der wettbewerbsrechtlichen Regelungen auf den konzerngesellschaftsrechtlichen Streitstand — soll daher nachfolgend Stellung bezogen werden. Es kann dabei angeknüpft werden an den Diskussionsstand der gleichgelagerten Frage, ob nach der Aktienrechtsreform 1965 der Begriff des Konzerns auch für das Kartellrecht aus dem Aktiengesetz 1965 nach der Regel „lex posterior derogat legi priori" zu bestimmen sei 23 . Insbesoildere Würdinger 24 und 21 22 28 24

Vgl. etwa Begr. RegE K S t G 1976, BT-Drucks. VII/1470 S. 348. V o m 3. 8.1973, k u r s i v gedruckt i n W u W 1973, S. 537 ff. Dazu Müller-Henneberg i n G K GWB, § 1 Rdn. 14 m. w. N. W u W 1967, 83, 84.

7 Klinkhammer

98

I V . Gemeinschaftsunternehmen i n anderen Rechtsgebieten

Huber 26 haben sich zu Recht gegen diese Auffassung, die vor allem von Möhring 26 vertreten wurde, gewandt: Eine Kollision wettbewerbsrechtlicher und konzerngesellschaftsrechtlicher Normen, die zugunsten der ,4ex posterior" zu lösen wäre, ist nicht zu beobachten 27 . Denkbar ist indessen, daß i n § 23 Abs. 1 S. 2 GWB — gewissermaßen „unterhalb" der vorgenannten Kollisionsregel — der gegenwärtige Stand der konzerngesellschaftsrechtlichen Diskussion einen normativen Niederschlag gefunden hat. Der Wortlaut der Vorschrift trägt zur Lösung wenig bei: Er könnte deshalb i n die vorgenannte Richtung deuten, w e i l er m i t der Formulierung „ausüben können" offensichtlich an den Wortlaut des § 17 Abs. 1 A k t G anknüpft 2 8 , eben jener Norm des Aktiengesetzes, die i m M i t t e l punkt der konzerngesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung u m die Möglichkeit der Herrschaft mehrerer Unternehmen steht. Die Formulierung „ g i l t " erinnert dagegen eher an die Einfügung einer gesetzlichen Fiktion: Die Muttergesellschaften wären nur hinsichtlich der Berechnung der Marktanteile, der Beschäftigtenzahl und der Umsatzerlöse wie eine herrschende Unternehmermehrheit (als Konzern) zu behandeln 29 . Die Materialien zum zweiten Änderungsgesetz zum G W B 3 0 sind dagegen schon etwas ergiebiger: I m Bericht des Wirtschaftsausschusses wurde zum Sinn und Zweck der Erweiterung der „Verbundklausel" des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB hervorgehoben: „Damit soll klargestellt werden, daß auch die sogenannten Mehrmüttergesellschaften, bei der zwei oder mehr untereinander koordinierte Unternehmen gemeinsam einen beherrschenden Einfluß ausüben, durch die „Verbundklausel erfaßt werden . . . Erforderlich ist jedoch ein gemeinsamer Beherrschungsw i l l e mehrerer Unternehmen. Dieser kann auch i n Fällen vorliegen, in denen eine vertragliche Vereinbarung wie Stimmbindungs- oder Konsortialvertrag nicht besteht" 3 0 . Die zuvor skizzierte Gesetzgebungsberatung muß m. E. vor dem H i n tergrund der bis heute kontroversen Stellungnahmen i m aktienrechtlichen Schrifttum gesehen werden, denn spätestens seit der grundlegenden Arbeit von Koppensteiner 31 und der „Mehrmütterentscheidung" des 25 26 27 28

Z H R 131, 193, 197 ff. GRUR 1966, 645, 647 ff. Huber, Z H R 131, 193, 198. Dem m i ß t anscheinend auch Lutter,

N J W 1974, 1271, 1272 Bedeutung

bei. 29

So etwa Johag, S. 44 f.; a. A . Rohling, D B 1973,1585, 1588. Vgl. insbes. den Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drucks. 765, S. 7 = W u W 1973, S. 589. 81 Z H R 131, 289 ff. 80

VII/

2. Gemeinschaftsunternehmen i m Wettbewerbsrecht

99

B A G 3 2 ist die „mehrfache Abhängigkeit" eines Gemeinschaftsunternehmens auch als konzerngesellschaftsrechtliches Problem erkannt worden. Der Gesetzgeber des zweiten Änderungsgesetzes zum GWB w i r d daher — so läßt sich mutmaßen — i n Kenntnis dieses Streitstandes die Vorschriften des § 23 Abs. 1 S. 2 GWB formuliert haben, zumal auch das Bundeskartellamt 3 3 bei der Gründung der Bosch-Siemens-Hausgeräte GmbH offensichtlich zunächst Schwierigkeiten hatte, sie zum Bereich des § 23 GWB alter Fassimg zu zählen 34 . Für die gegenwärtige konzerngesellschaftsrechtliche Diskussion kann dies — wie i m übrigen auch die Möglichkeit einer Mehrmütterorganschaft i m Steuerrecht — zur Beurteilung einer sachgerechten Auslegung der §§ 17 und 18 A k t G nicht herangezogen werden. Die völlig unterschiedlichen Zweckrichtungen der verschiedenen Gesetze 35 verbieten dies. Es kann lediglich festgestellt werden, daß sowohl für das Steuerrecht als auch für das Wettbewerbsrecht der hier zum Konzerngesellschaftsrecht vertretenen A u f fassung parallel verlaufende Entwicklimgen beobachtet werden können.

82

B A G A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52. Bericht 1966, 39 f. (unter Ziff. 1). 34 Grundsätzlich auch f ü r das geltende Recht noch anders: Benisch, Kaufmann, S. 73, 85. 88

85

188. 7*

FS

Vgl. dazu etwa Gansweid, S. 218 f. m. w. N. und Bayer, ZGR 1977, 173,

V. Die mitbestimmungerechtlicbe Problematik Bisher sind lediglich Möglichkeit und Voraussetzungen einer „mehrfachen" Abhängigkeit und der Ausübung koordinierter einheitlicher Leitung bejaht worden. Damit sind zwar die der Mitbestimmungsproblematik vorgelagerten konzerngesellschaftsrechtlichen Fragestellungen positiv beantwortet worden, gleichwohl besteht aber noch die Möglichkeit, daß mitbestimmungsrechtliche Erwägungen entscheidend gegen die Ausdehnung konzerndimensionaler Mitbestimmungsrechte auf Gemeinschaftsunternehmen sprechen. 1· Die Beteiligung der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl zu den Aufsichtsräten ihrer Obergesellschaften Sinn und Zweck der gesetzlichen Hegelungen, die eine Repräsentation der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen auch i n den A u f sichtsräten der Konzernobergesellschaften vorsehen, ist es, der Tatsache Rechnung zu tragen, daß die dort zu treffenden Entscheidungen zu Lasten der Arbeitnehmerschaft des gesamten Konzerns oder einzelner konzernabhängiger Unternehmen gehen können 1 . Die Verweisung auf § 1 8 Abs. 1 A k t G soll klarstellen, daß das willensbildende Organ des Arbeitgebers auf Konzernebene der Aufsichtsrat desjenigen Unternehmens ist, das i m Unterordnungskonzern 2 die einheitliche Leitung ausübt 3 . Bei den Gemeinschaftsunternehmen — dies wurde oben 4 ausführlich dargelegt — kann die einheitliche Leitung von mehreren Obergesell1 Allgemeine Auffassung. Vgl. etwa Nipperdey / Säcker, S. 1504; Gansweid, S. 198 u n d BAG A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52 (mit zust. A n m . v o n A. Hueck). 2 Fabricius, G K BetrVG, vor § 54 Rdn. 59 plädiert rechtspolitisch f ü r eine Ausdehnung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung durch den Konzernbetriebsrat auf Gleichordnungskonzerne. M i r erscheint dies nicht erforderlich, w e i l die i m Gleichordnungskonzern miteinander verbundenen Unternehmen „gleichberechtigt" bleiben. Wo dies nicht der F a l l ist, liegt i n Wahrheit ein Unterordnungskonzern vor. 3 BT-Drucks. IV/171 S. 323; Richardi, SAE 1971, 141, 143. Die unterschiedliche Verweisung auf § 18 Abs. 1 A k t G einerseits u n d auf § 18 Abs. 1 S. 1 u. 2 A k t G andererseits (§ 76Abs.4 BetrVG, 52) spielt hier keine Rolle. (Vgl. dazu i m übrigen oben unter I I I . , 3., b).) 4 Unter I I I . , 3., b).

1. W a h l zu den Aufsichtsräten der Obergesellschaften

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Schäften ausgeübt werden. Eine „zwischengeschaltete" Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat i n diesem Zusammenhang nur arbeitstechnischorganisatorische Funktionen, sieht man einmal von ihrer steuerrechtlichen Relevanz 5 ab. Sie ist jedenfalls nicht konzernherrschendes Unternehmen. Wegen ihrer Rechtsform ist sie selbst de lege ferenda ungeeignet, einen sinnvollen Ansatz für aufsichtsratsbezogene mitbestimmungsrechtliche Überlegungen zu liefern®. W i r d aber eine einheitliche Leitung von mehreren Obergesellschaften ausgeübt, so ist die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Aufsichtsräten dieser mehreren Obergesellschaften nur konsequent 7 . Dem Sinn der Konzernmitbestimmung, der Belegschaft konzernabhängiger Unternehmen den Einfluß dort einzuräumen, wo die relevanten Entscheidungen fallen, kann — dies hat das B A G 8 deutlich gemacht — anders nicht entsprochen werden. Hiergegen kann auch nicht m i t Erfolg eingewandt werden, daß i n den Aufsichtsräten der Obergesellschaften — betrachtete man jeden dieser Aufsichtsräte isoliert — die für das Gemeinschaftsunternehmen relevanten Entscheidungen allenfalls „mittelbar" fielen, da keine der Obergesellschaften aus eigener Kompetenz auf das Gemeinschaftsunternehmen einwirken könne 9 . Diese Argumentation basiert nämlich auf einer unzutreffenden, weil unvollständigen Beschreibung des zu beurteilenden Sachverhaltes, denn i m Hinblick auf das Gemeinschaftsunternehmen entscheiden die Obergesellschaften nicht isoliert. Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, sind vielmehr koordiniert; das Gemeinschaftsunternehmen ist stets Adressat eines einheitlichen Willens 1 0 . Ob die Summe der i m Vorfeld der Koordination angesiedelten „mittelbaren Entscheidungen" als „mittelbar" anzusehen ist, halte ich für ein ausschließlich terminologisches Problem. Wichtig 5

Dazu oben IV., 1. Steindorf, FS Ballerstedt, S. 127, 128; vgl. auch Hoff mann, F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25, v o m 30.1.1975, S. 7 u n d die i n Fn. 129 Genannten. 7 BAG A P Nr. 20 zu § 76 B e t r V G 52; Buchner, R d A 1975, 9, 12; Gansweid, S. 198 ff.; Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 5 Rdn. 24; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 1 Rdn. 24 u n d (im Ergebnis) Fuchs, S. 163. A . A . : Boetius, D B 1970, 1964, 1965; Richardi, SAE 1971, 141 ff.; ders., Dietz / Richardi, § 76 BetrVG 52 Rdn. 184 m . w . N . ; Duden, Z H R 141 (1977), 145, 161, 163; Bayer, ZGR 1977, 173, 187, 190. 8 Vgl. Fn. 7 a. E. — Ob der Konzernbegriff i m gesamten Aktienrecht ein einheitlicher ist — w i e das B A G i n der vorgenannten Entscheidung gemeint hat — ist demgegenüber von marginaler Bedeutung (Buchner, RdA 1975, 9, 11 f.). 9 Barz, FS Kaufmann, S. 59, 71; Koppensteiner, Z H R 131, 289, 326; Bayer, ZGR 1977, 173, 189. (Hiergegen auch schon Buchner, R d A 1975, 9, 12 u n d Gansweid, S. 199.) 10 Dies verkennt auch Gansweid, S. 200 (dazu sogleich näher). 6

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

erscheint m i r nur folgendes: Der „mittelbare Einfluß", den mehrere Obergesellschaften auf das Gemeinschaftsunternehmen ausüben, steht i n den oben genannten Fällen unter konzerngesellschaftsrechtlichen Aspekten 1 1 dem Einfluß eines herrschenden Unternehmens gleich: Durch die Definitionsverweisung auf § 18 Abs. 1 A k t G i n § 5 Abs. 1 MitbestG 76 ist deutlich hervorgehoben worden, daß diejenigen Einflüsse, die konzerngesellschaftsrechtlich als „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" gewertet werden müssen, den Mitbestimmungstatbestand auslösen, mögen sie nun als „mittelbar" oder „unmittelbar" zu bezeichnen sein. Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn spezifisch mitbestimmungsrechtliche Gesichtspunkte dem entgegenstünden, die geeignet wären, den i n § 5 Abs. 1 MitbestG aufgenommenen Konzerntatbestand für das Mitbestimmungsgesetz i n modifizierter Weise zu sehen. Die gegen die mehrfache „Hochwahl" der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens vorgetragenen mitbestimmungsrechtlichen Argumente laufen allesamt auf die These eines unzulässigen überproportionalen Einflusses der Arbeitnehmerseite i m Aufsichtsrat jeder der mehreren Obergesellschaften hinaus 1 2 . Sie sind indessen bei näherem H i n sehen nicht stichhaltig: Nach der Anzahl der m i t dem Gemeinschaftsunternehmen konzernverbundenen Mütter bestimmt sich, zu wievielen Gesellschaften die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens „hochwählen"; i m Falle eines Gemeinschaftsunternehmens m i t zwei oder mehr einheitliche Leitung ausübenden Müttern erhielten die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens also ein zwei- oder entsprechend mehrfaches Wahlrecht. Z u einem überproportionalen Einfluß führte dies indessen keineswegs, da sich die Einflüsse der Arbeitnehmer i n den verschiedenen Aufsichtsräten der mehreren Obergesellschaften nicht addierten. Der Einfluß der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens i m Konzernaufsichtsrat einer ihrer Mütter w i r d nicht deshalb stärker, w e i l die (gleichen) Arbeitnehmervertreter (in der gleichen Minderheit) i m Aufsichtsrat einer oder mehrerer weiterer Mütter vertreten sind. Eine „Kumulation von Information und Einf l u ß " 1 3 scheint m i r nur möglich, wenn es ein Aufsichtsrats- oder ein sonstiges Gremium, i n dem die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens repräsentiert sind, gäbe, das die mehreren Mütter zu einer Gesamtheit zusammenfaßte. Da es aber ein solches nicht gibt, ist eine Addition („Gesamtschau") der Einflüsse unzutreffend 14 . 11 Vgl. oben unter I I I . , 2. u n d 3. — zu den spezifisch mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkten sogleich ausführlicher. 12 Ahrens, A G 1975, 151, 154; Barz, FS Kaufmann, S. 59, 71; Koppensteiner, Z H R 131, 289, 326; Duden, Z H R 141, 145, 163; Bayer, ZGR 1977, 173, 189 f. 18 Hoffmann (Fn. 6), S. 7. 14 So i m Ergebnis auch Gansweid, S. 200 u n d Schmidbauer, S. 239.

1. W a h l zu den Aufsichtsräten der Obergesellschaften

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Der von Hoffmann 15 i n die Diskussion eingebrachte Vorschlag, die Gewichtung der Arbeitnehmerstimmen eines Gemeinschaftsunternehmens an dem jeweiligen Beteiligungsverhältnis 16 der Mütter auszurichten, würde aus den vorgenannten Gründen zu einer Unterrepräsentation der Belegschaft des Gemeinschaftsunternehmens i n jeder der Konzernobergesellschaften führen, die auch nicht dadurch ausgeglichen werden könnte, daß die Belegschaft i n mehreren Aufsichtsräten vertreten ist. Für das Beteiligungsrecht der i m Gemeinschaftsunternehmen vertretenen Gewerkschaft i m Aufsichtsrat der mehreren Mütter gilt gleiches 17 . Auch die Arbeitnehmer jeder einzelnen Mutter sind nicht systemwidrig benachteiligt. Es steht außer Zweifel, daß die Wahl- und Mitbestimmungschancen der Arbeitnehmer der Muttergesellschaften vermindert werden, wenn die Belegschaft des Gemeinschaftsunternehmens bei jeder Mutter aktiv und passiv voll wahlberechtigt ist. Doch ist dies nichts anderes, als die gesetzlich gewollte, systemgerechte Folge der Zusammenfassung des Gemeinschaftsunternehmens unter einheitlicher Leitung: Übt jede Muttergesellschaft — und sei es auch zusammen m i t anderen — einheitliche Leitung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen aus, so muß sie sich — gewissermaßen als Kehrseite der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung — gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG die Arbeitnehmerschaft des Gemeinschaftsunternehmens zurechnen lassen, denn die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens sind i n ähnlicher Weise von den Entscheidungen der Obergesellschaften betroffen wie die Arbeitnehmer der anderen konzernabhängigen Unternehmen. Jede partielle Zurechnung — gleichgültig auf welcher Basis — widerspräche einheitlicher, wenn auch koordiniert ausgeübter Leitung. Sie trüge einer mehrfachen Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmens nur unzureichend Rechnung 18 . Auch der Vorschlag, nur eine Obergesellschaft als „Mitbestimmungsmutter" zu mißbrauchen 19 , scheint m i r demgegenüber nicht praktikabel zu sein. Das zuletzt formulierte Bedenken wäre auf diesem Wege ohneh i n nicht generell ausräumbar, da jedenfalls die Arbeitnehmer der 15

(Fn. 6); vgl. auch Duden, Z H R 141,145,163. I n vielen Fällen w i r d das Beteiligungsverhältnis nicht dem Gewicht des Einflusses entsprechen: So w i r d z.B. eine 50°/oige Beteiligung i n der Regel einer 100 %igen Einflußmöglichkeit gleichkommen. Bei Verpflichtung zu gemeinsamer Stimmrechtsausübung oder qualifizierten Mehrheitserfordernissen g i l t Ähnliches. A b e r auch sonst können Stimmrechtsmacht u n d Beteiligungsverhältnis auseinanderfallen. 17 a. A . Ahrens, A G 1975, 151, 154. 18 So i m Ergebnis auch Gansweid, S. 200 u n d Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 5 Rdn. 24 u n d 31. 19 Hoffmann (Fn. 6), S. 7. 16

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

„Mitbestimmungsmutter" i n gleicher Weise betroffen blieben. Zudem bereitete die Auswahl der „Mitbestimmungsmutter" praktische Schwierigkeiten, da Präferenzkriterien bei gleichberechtigten Müttern nicht erkennbar sind. Soweit etwa die organisatorische und personelle Leitung des Gemeinschaftsunternehmens ausschließlich i n der Hand einer der Obergesellschaften liegt 2 0 , ist dies noch kein tragfähiger Gesichtspunkt, die Beteiligung der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens auf den Aufsichtsrat dieser Gesellschaft zu beschränken. Die Bedeutung dieser Gesellschaft für die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens unterscheidet sich i m Rahmen einer aufsichtsratsbezogenen Mitbestimmung faktisch nicht von der eines jeden anderen Unternehmens, dem etwa i m Hinblick auf das Gemeinschaftsunternehmen nur Kontroll- oder Vetorechte zustehen, da durch die vertraglichen Bindungen der am Gemeinschaftsunternehmen beteiligten M ü t ter sichergestellt wird, daß keine Gesellschaft i m Rahmen der Gesamtwillensbildung aller Mütter übergangen werden kann. Gerade deshalb könnte man allerdings für einen Moment daran denken, daß es völlig marginal sei, i n welchen oder i n wieviele der A u f sichtsräte der Muttergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens hochgewählt werde. Eine solche Betrachtung vernachlässigte jedoch i n unzulässiger Weise die spezifische Funktion der die Obergesellschaften untereinander einbindenden Verträge: Die Machtverschränkungen der Gesellschafter untereinander dienen ausschließlich den herrschenden Obergesellschaften selbst. Einen adäquaten Mitbestimmungsersatz für die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens können sie deshalb nicht gewährleisten 21 ; die Arbeitnehmerinteressen finden i m Rahmen der die Gesellschaften untereinander einbindenden Verträge allenfalls reflexartig Berücksichtigung. Die Chance gleichberechtigter Einflußnahme auf die von den Obergesellschaften koordinierten Entscheidungen würde entscheidend gemindert werden, was sich etwa dann besonders eindrucksvoll zeigte, wenn der A u f sichtsr at der vorgenannten Personal» und Mitbestimmungspolitik gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen betreibenden „Mitbestimmungsmutter" (im Gegensatz zu allen sonstigen Müttern des Gemeinschaftsunternehmens) „ n u r " nach Maßgabe des BetrVG 52 zu besetzen wäre, weil die Konzernarbeitnehmerschaft der „Mitbestimmungsmutter" unterhalb der Schwelle von 2000 Arbeitnehmern bliebe. Nach der oben erarbeiteten Auffassung erscheint es m i r nur noch konsequent, zur Ermittlung der Grenzen des § 7 Abs. 1 und 9 Abs. 1 u. 20 Bei der Agfa-Gevaert A G u n d der Erdölchemie GmbH, die beide über sogen. „Sozialverträge" m i t der Bayer A G verbunden sind, ist dies ζ. B. w e i t gehend der Fall. 21 So i m Ergebnis auch Gansweid, S. 199.

2. E x k u r s : Wahlrechtsgrundsätze

105

2 MitbestG ebenfalls die gesamte Belegschaft des Gemeinschaftsunternehmens jeder der Obergesellschaften zuzurechnen. Gleiches gilt auch für die Frage, ob das Mitbestimmungsgesetz auf eine der Obergesellschaften Anwendung findet: Übt daher eine Obergesellschaft — und sei es i m Zusammenwirken m i t anderen — einheitliche Leitung über einen Kreis von Unternehmen aus, die i n der Regel mehr als 2000 A r beitnehmer beschäftigen, so muß sie unter den weiteren i n § 1 MitbestG genannten Voraussetzungen einen Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 Ziff. 1 MitbestG bilden. Zusammenfassend läßt sich daher feststellen, daß die Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Wahl zu den Aufsichtsräten ihrer mehreren Mütter i n gleicher Weise wie deren sonstige m i t ihnen konzernverbundenen Tochtergesellschaften teilnehmen. Hierbei ist es ohne Bedeutung, ob der Aufsichtsrat der jeweiligen Muttergesellschaft nach Maßgabe der Vorschriften des MitbestG 76 oder des BetrVG zu besetzen ist. 2. Exkurs: Die Wahlrechtsgrundsätze für die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter im Konzernaufsichtsrat nach Maßgabe des MitbestG 76 und des BetrVG 52 MitbestG 76 22 und BetrVG 52 23 — letzteres jedenfalls i n seiner durch die ständige Rechtsprechung des B A G 2 4 geprägten, für die Praxis ausschließlich relevanten „Konkretisierung" 2 5 — gehen bei der Bestimmung der zu wählenden Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft teils von gemeinsamen, teils von unterschiedlichen Voraussetzungen aus: Beiden gemeinsam ist, daß die Arbeitnehmer des Gesamtkonzerns uneingeschränkt aktiv und i m Grundsatz auch passiv wahlberechtigt sind für den Aufsichtsrat der Konzernobergçsellschaft. Differenzen bestehen dagegen hinsichtlich der Verteilung der Aufsichtsratsmandate auf Arbeitnehmervertreter aus konzernherrschenden und konzernabhängigen Unternehmen. A u f der Ebene des einzelnen Unternehmens 22

Vgl. §§ 15, 18, 5 MitbestG 76. Vgl. § 76 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 S. 2 u. 3 B e t r V G 52. 24 Z u verweisen ist insbes. auf die Entscheidungen aus BAG A P Nr. 2, 3, 10, 13, 15 u. 18 zu § 76 B e t r V G 1952 sowie noch jüngst: A u R 1976, 30 ff. m i t einer ausführlichen A n m . von Kittner, A u R 1976, 6 ff. 25 Das Schrifttum ist fast ausnahmslos S t u r m gelaufen gegen die v o m B A G entwickelte „Beteiligungsordnung". Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Dietz / Richardi, § 76 B e t r V G 52, Rdn. 188 ff. Z u m Ganzen auch Nipperdey / Säcker, S. 1502 ff.; Pohle, S. 37 ff., Lange, S. 53 f. u n d Kittner, S. 142 ff. Z u der Frage, ob diese Rspr. des BAG m i t dem I n k r a f t t r e t e n des MitbestG auch f ü r die W a h l nach Maßgabe des B e t r V G hinfällig geworden ist, w i r d weiter u n ten noch Stellung zu beziehen sein. 23

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

regelt § 15 Abs. 2 MitbestG 76 bereits i m Vorfeld der Wahl die Sitzverteilung innerhalb der einzelnen Arbeitnehmergruppen abschließend entsprechend dem zahlenmäßigen Verhältnis der einzelnen Gruppen. Da § 5 Abs. 1 MitbestG 76 auch für die Konzernaufsichtsratswahl eine homogene Konzernarbeitnehmerschaft fingiert, ist die Sitzverteilung i m Konzernaufsichtsrat gemäß §§ 15 Abs. 2, 5 Abs. 1 MitbestG 76 entsprechend dem Verhältnis der Gruppen im Konzern vorzunehmen. Für eine Differenzierung nach Arbeitnehmern des herrschenden Unternehmens und solchen abhängiger Gesellschaften ist kein Raum; Prioritäten der Arbeitnehmerschaft des herrschenden Unternehmens bei der Vergabe der Konzernaufsichtsratsmandate, die dies voraussetzten, können nicht angenommen werden 2 6 . Die eigentliche Wahl erfolgt innerhalb der Gruppen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl 2 7 ; der Zählund Erfolgs wert jeder Stimme ist gleich. § 76 Abs. 4 BetrVG 52 enthält dagegen insofern eine Regelungslücke, als er keine Bestimmung über die Sitzverteilung i m Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft t r i f f t 2 8 . Das B A G hat diese Regelungslücke entsprechend der „natürlichen Konzernlage" 2 9 ausgefüllt, indem es für die Sitzverteilung — anders als nunmehr der Gesetzgeber des M i t bestG 76 — eine Priorität zugunsten der Arbeitnehmerschaft des herrschenden Unternehmens angenommen hat 8 0 , die nur bei einem besonders krassen Mißverhältnis 8 1 zwischen der Arbeitnehmerzahl beim herrschenden und derjenigen bei den beherrschten Unternehmen keine Geltung haben, ansonsten aber auch das Gruppenprinzip verdrängen können soll. Die vom B A G der Sache nach entwickelte differenzierte Hinwendung zur Verhältniswahl widerspricht zwar m. E. nicht — wie viele meinen 8 2 — dem Wortlaut der §§ 76 Abs. 2 S. 3 BetrVG 52 und 34 S. 1 WO 53, denn diese stellen erkennbar nur auf die Betriebs- und Unternehmensebene ab. Sie widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck jeder Konzernaufsichtsratsmitbestimmung, denjenigen, die unter einheit26 Dies bezweifeln allerdings Wiedemann / Strohn, A n m . zu A P Nr. 22 u. 23 zu § 76 B e t r V G 52, denen der Wortlaut des § 5 Abs. 1 MitbestG nicht h i n reichend deutlich erscheint. 27 Sieht m a n einmal v o n § 15 Abs. 5 MitbestG ab. 28 Vgl. BT-Drucks. IV/3296 S. 67: Die Frage der Beteiligungsordnung sollte „ w e i t e r der Entwicklung von Rechtsprechung u n d Schrifttum überlassen" bleiben. Deutlich auch BAG A P Nr. 15 zu § 76 B e t r V G 52. 29 So noch jüngst BAG, A u R 1976, 30, 31. 30 Grundlegend bereits BAG A P Nr. 2 zu § 76 B e t r V G 52. 31 E i n solches „Mißverhältnis" hat das B A G abgelehnt f ü r das Verhältnis 1 :23 (AP Nr. 10 zu § 76 B e t r V G 52 m i t zust. A n m . Küchenhoff) u n d 1 :72 (AP Nr. 18 zu § 76 B e t r V G 52mit zust. A n m . A. Hueck). Dazu kritisch: Kittner, S. 143 u. 146. 32 Vgl. etwa Fitting / Auffarth / Kaiser, § 76 B e t r V G 52 Rdn. 84.

2. E x k u r s : Wahlrechtsgrundsätze

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licher Leitung zusammengefaßt sind, Einfluß auf das konzernrelevante willensbildende und kontrollierende Organ einzuräumen 83 : Da herrschendes und abhängiges Unternehmen einem einheitlichen Konzernplan i n gleicher Weise unterliegen, ist es kaum sachgerecht, deren A r beitnehmerschaft i m Hinblick auf die Chance kontrollierender Einflußnahme unterschiedlich zu behandeln. Diskriminierungen der A r beitnehmerschaft konzernabhängiger Unternehmen werden nicht dadurch kompensiert, daß ihnen Beteiligungen an den Aufsichtsräten ihrer eigenen Gesellschaften eingeräumt sind, denn diese sind immer schon konzerndeterminiert. Auch der durchaus zutreffende Gedanke, der Konzernaufsichtsrat habe eine Doppelfunktion u (Unternehmensorgan der herrschenden Gesellschaft und zugleich „Konzernorgan" des Unternehmensverbundes) kann i m Ergebnis nicht zu einer Privilegierung der Arbeitnehmerschaft des herrschenden Unternehmens führen, denn das Unternehmensgeschick der herrschenden Gesellschaft ist ebenfalls primär konzerndeterminiert, wenn auch keineswegs bestritten werden soll, daß ihr i n dem Umfang, i n dem es der Konzernplan zuläßt, eigene Entscheidungskompetenz zusteht. Entscheidend ist jedoch, daß jede Privilegierung zugunsten der Arbeitnehmerschaft des herrschenden Unternehmens aus den vorgenannten Gründen zugleich eine nicht ausgleichbare Diskriminierung derjenigen der abhängigen Gesellschaft bedeutete. Nur deshalb erscheint es m i r gerechtfertigt, von der „natürlichen Konzernlage" abzuweichen. Da die BAG-Rechtsprechung zur Beteiligungsordnung — methodisch gesehen — richterliche Rechtsfortbildung durch eine an der „Natur der Sache" orientierte Lückenfüllung 3 5 darstellt, w i r d sie jedenfalls nach dem Inkrafttreten des Mitbestimmungsgesetzes 76 neu zu überdenken sein: Hat der Gesetzgeber selbst — und sei es auch an anderer Stelle — exakt den gleichen K o n f l i k t vor dem Hintergrund und i n Kenntnis der richterlichen Rechtsfortbildung durch das Bundesarbeitsgericht 36 anders gelöst, so muß dies auch Bindungswirkungen für die künftige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes haben, denn der die Rechtsfortbildung des B A G tragende Grund, die Gefahr, daß der Konzernauf38

Vgl. etwa Nipperdey / Säcker, S. 1504. Wiedemann f Strohn, A n m . zu A P Nr. 22 u. 23 zu § 76 B e t r V G 52. 85 Vgl. dazu etwa Bitter, A u R 1967, 167 u n d Dietz / Richardi, § 76 B e t r V G 52 Rdn. 191. — Das BAG hat zwar i n seinen ersten Entscheidungen gemeint, es genüge, den Begriff der „Teilnahme" an der W a h l auszulegen; seit seiner Entscheidung A P Nr. 15 zu § 76 B e t r V G 52 hat es sich dann aber zur Lückenausfüllung bekannt. 8e Bemerkenswert ist i n diesem Zusammenhang immerhin, daß auch die neueste Auflage des Kommentars v o n Fitting / Auffarth / Kaiser (§ 76 B e t r V G 52 Rdn. 84), die BAG-Rechtsprechung ablehnt, der Regierungsentwurf den Widerspruch der Meinungen aber nicht einmal erwähnt. Vgl. auch Hoffmann, F A Z — Blick durch die Wirtschaft — Nr. 25 v o m 30.1.1975, S. 7. 34

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

sichtsrat nur m i t Arbeitnehmervertretern aus dem herrschenden oder dem abhängigen Unternehmen besetzt ist, ist für betriebsverfassungsrechtlich wie mitbestimmungsgesetzlich mitbestimmte Konzernobergesellschaften die gleiche; Differenzierungskriterien sind hier nicht erkennbar. M i r erscheint es indessen nicht ausgeschlossen, daß das B A G i n der Verteilung der Konzernaufsichtsratsmandate entsprechend der „natürlichen Konzernlage" einen allgemeinen Grundsatz der Konzernaufsichtsratsmitbestimmung erblicken w i r d 3 7 , der auch auf die §§ 5 Abs. 1, 15 Abs. 2 MitbestG 76 übertragen werden muß. Aus § 5 Abs. 1 M i t bestG wäre dann lediglich die — vom B A G auch bisher nicht bestrittene — aktive und passive Wahlberechtigung der Konzernarbeitnehmerschaft zu entnehmen; die abstrakte Verteilung der Mandate nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 MitbestG 76 erfolgte bereits unter Berücksichtigung der „natürlichen Konzernlage". Angesichts der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des § 5 Abs. 1 MitbestG erscheint m i r diese Norminterpretation durchaus nicht abwegig zu sein. I m Ergebnis überzeugt sie allerdings aus den vorgenannten Gründen nicht. Die hier vertretene Auffassung w i r d diejenigen, die i m Rahmen einer mehrfachen „Hochwahl" der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens bereits vor dem Hintergrund der BAG-Rechtsprechung zum BetrVG 52 u m die Wahlchancen der bei den Müttern und ihren sonstigen konzernverbundenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer fürchteten 38 , vollends bestürzen, da n u n auch für betriebsverfassungsrechtlich mitbestimmte Aufsichtsräte nicht einmal der „erste Platz" (oder gar überhaupt ein Sitz) „sicher" erscheint 39 . Ob dies allerdings — angesichts der meist relativ kleinen Belegschaften der Gemeinschaftsunternehmen — dem realen Erscheinungsbild entsprechen wird, erscheint m i r zweifelhaft. 3. Die konzerndimensionale Erstreckung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung Durch die i n den §§ 54 ff. BetrVG 72 vorgesehene Möglichkeit zur Errichtung eines Konzernbetriebsrates sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, daß i n konzernverbundenen Unternehmen durch die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf die jeweilige Konzerngeschäftsleitung den Gesamtbetriebsräten der beherrschten Ge37

Vgl. dazu Wiedemann / Strohn, A n m . zu A P Nr. 22 u n d 23 zu § 76 B e t r V G

52. 38

Koppensteiner, Z H R 131, 287, 326; Barz, FS Kaufmann, S. 59, 71. Anders w o h l Gansweid, S. 200 f., insbesondere Fn. 29 und Bayer, 1975, 1167, 1169. 39

DB

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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sellschaften kein regelungsbefugter Arbeitgeber mehr gegenübersteht 40 . Für die Betriebsvertretungen der abhängigen Unternehmen ist m i t der Möglichkeit, an Konzernbetriebsvereinbarungen eines Konzernbetriebsrates zu partizipieren, ein Hegelungsinstrumentarium geschaffen worden, das es ihnen erlaubt, verlagerten Entscheidungskompetenzen auf Arbeitgeberseite mitbestimmungsrechtlich zu folgen 41 . a) Beteiligung an den Konzernbetriebsräten mehrerer oder einer der Obergesellschaften

Das Gemeinschaftsunternehmen kann — wie oben 42 festgestellt w u r de — mit seinen mehreren Müttern unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sein. Da i n diesen Fällen zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und jeder seiner mehreren Mütter ein Unterordnungskonzern i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G anzunehmen ist, liegen die Voraussetzungen zur Entsendung von Gesamtbetriebsrats- oder Betriebsratsmitgliedern 4 3 i n die Konzernbetriebsräte der jeweiligen Mütter nach dem Wortlaut des § 55 BetrVG vor. Soweit ein Konzernbetriebsrat nur bei einzelnen Müttern oder bei keiner der Mütter eingerichtet worden ist, kann er — unter den weiteren Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 BetrV G 4 4 — nach dessen Wortlaut bei jeder der mehreren Mütter eingerichtet werden. Die ratio legis der §§ 54 und 55 BetrVG scheint der oben skizzierten Ausdehnung konzerndimensionaler betriebsverfassungsrechtlicher M i t bestimmungsrechte ebenfalls nicht entgegenzustehen: Da auch für Gemeinschaftsunternehmen eine Verlagerung von Entscheidungskompetenzen i n personellen, wirtschaftlichen und sozialen Mitbestimmungsbereichen auf außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens angesiedelte Instanzen festzustellen ist 4 5 , w i r d dem Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens ebenfalls häufig kein entscheidungskompetenter Arbeitgeber gegenüberstehen. Gleichwohl würde die Entsendung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern des Gemeinschaftsunternehmens in mehrere Konzernbetriebsräte der Beteiligungsgesellschaften zu unüberwindbaren systematischen Schwierigkeiten führen, soweit die Tä40

Biedenkopf, Quo vadis, ius societatum?, S. 7. Allgemeine Auffassung: vgl. z.B. Dietz I Richardi, vor § 54 Rdn. 1; Galperin / Löwisch, § 54 Rdn. 1 u n d 2; Gnade / Kehrmann l Schneider, § 54 Rdn. 1. 42 U n t e r I I I . , 3. 43 Bei G U werden häufig Betrieb u n d Unternehmen zusammenfallen. I n diesen Fällen greift § 54 Abs. 2 B e t r V G ein. 44 Geht die I n i t i a t i v e zur B i l d u n g eines K B R v o m G U aus, so w i r d es häufig schwierig sein, das gem. § 54 Abs. 1 B e t r V G f ü r die fakultative E r richtung erforderliche Quorum zu erreichen. 45 Vgl. oben unter I., 2. u. 3. u n d I I . 41

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

tigkeit dieser Konzernbetriebsräte über das Einholen von Informationen und die Diskussion einzelner Problembereiche hinausgeht: Prämisse jeder betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung ist es, daß der Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern durch — notfalls erzwungene — Vereinbarungen überbrückt werden kann. Dies gilt auch für die konzerndimensionale betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung 4 6 . Nur deshalb ist es erforderlich, daß sich entscheidungskomponente, m i t Handlungsspielraum ausgestattete Gesprächspartner gegenüberstehen. Ist der Konzernbetriebsrat dagegen nicht i n der Lage, m i t der Konzerngeschäftsleitung über die abhängigen Konzernunternehmen Betriebsvereinbarungen zu schließen, so wäre die gesetzgeberische Zielsetzung der §§ 54 ff. BetrVG nicht erreichbar 4 7 . Dies eröffnet aber den Blick dafür, daß es — anders als i m Rahmen des § 17 A k t G 4 8 — für die Verweisung auf den Konzerntatbestand des § 54 Abs. 1 BetrVG entscheidend darauf ankommt, ob der Regelungspartner des Konzernbetriebsrates m i t Herrschaftsmacht zum A b schluß von Betriebsvereinbarungen ausgestattet ist 4 9 . Keine der Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens ist indessen i n der Lage, m i t den M i t t e l n der Betriebsvereinbarung die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens zu regeln, da keiner der Obergesellschaften allein Herrschaftsbefugnis gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen zusteht. Hierzu wäre neben der Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens allenfalls ein als Unternehmen aufzufassendes zwischengeschaltetes Koordinationsund Lenkungsgremium oder die Gesamtheit der Mütter i n der Lage. Man könnte zwar zunächst daran denken, dies ähnlich wie i m faktischen Konzern zu „überspielen" 5 0 , doch spätestens auf den zweiten Blick w i r d 46 Allgemeine Ansicht: vgl. z.B. Fabricius, G K BetrVG, v o r § 54 Rdn. 53 u n d Monjau, B B 1972, 839, 841. 47 So zu Recht Buchner, R d A 1975, 9, 13. 48 Vgl. oben S. 59 ff. 49 Nichts anderes meint w o h l i m Grunde Richardi, D B 1973, 1452, 1453 f. (und Dietz / Richardi, § 1 Rdn. 100), w e n n er davon spricht, daß ein Konzern i m Sinne der Betriebsverfassung eine „einheitliche Organisation" bzw. die „Einheit des Leitungsapparates" erfordere. Unzutreffend dagegen Fuchs, S. 164 f., der allerdings m. E. die entscheidende Problematik übersieht. 60 A u f die durch die v o m Gesetzgeber nicht reflektierte Übertragung der gesetzlichen Vorschriften über den GBR auf den K B R entstandenen Schwierigkeiten soll an dieser Stelle n u r hingewiesen werden: Die v o m Gestzgeber des B e t r V G 72 offensichtlich vorausgesetzte konzerndimensionale Zuständigkeit des K B R f ü r die Arbeitsverhältnisse der „Konzernarbeitnehmerschaft" korrespondiert weder m i t einem arbeitsrechtlich bisher anerkannten „Konzernarbeitgeber" noch konzerngesellschaftsrechtlich m i t dem Verlust der Nachteilszufügung: Die qua K B V potentiell regelungsbedürftigen A r beitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Konzerns bestehen lediglich z w i schen diesen u n d den einzelnen rechtlich selbständigen Konzerngesell-

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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evident, daß die Rechtslage hier eine völlig andere ist: Die Einpassung des Gemeinschaftsunternehmens i n mehrere Obergesellschaften oder Konzerne m i t der Möglichkeit oder gar Notwendigkeit unterschiedlicher Konzernbetriebsvereinbarungen über ein und denselben Regelungsgegenstand macht deutlich, daß das Gemeinschaftsunternehmen nicht i n den Wirkungsbereich von Konzernbetriebsvereinbarungen der Konzernbetriebsräte der Obergesellschaften einbezogen werden kann. Es w i r d dem Regelfall entsprechen, daß ζ. B. die Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen bei den das Gemeinschaftsunternehmen beherrschenden Unternehmen und Konzernen schon deshalb unterschiedlich sein muß, w e i l die ihnen zugrundeliegenden Verhältnisse i n diesen Konzernen verschiedenartig sind 5 1 . Weder die Bindung an zwei einander möglicherweise widersprechende Konzernbetriebsvereinbarungen noch ein Wahlrecht des Gesamtbetriebsrates des Gemeinschaftsunternehmens zur Übernahme einer von mehreren Konzernbetriebsvereinbarungen erscheint als Ausweg rechtlich möglich 5 2 ; der „Kollisionsfall" ist vielmehr rechtsquellentheoretisch nicht lösbar, da anders als i n den „echten" Konkurrenzfällen eine Reduktion auf eine für das Gemeinschaftsunternehmen regelungsbefugte Obergesellschaft nicht möglich ist. Wäre dies der Fall, handelte es sich nicht mehr u m ein Gemeinschaftsunternehmen. Schäften; die Regelungsbefugnis der Konzernobergesellschaft w i r d durch ihre gesellschaftsrechtlichen Befugnisse gegenüber den konzernabhängigen Gesellschaften — für den faktischen Konzern also insbesondere durch die §§ 311 ff. A k t G — abgesteckt. Eine „ i n der Konzernspitze manifestierte K o n zernarbeitgeberschaft" m i t einer konzerndimensionalen betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsbefugnis gehörte bislang nicht dazu. Martens, ZfA 1973, 297 ff. hat indessen zutreffend ausgeführt, daß jedenfalls i n den F ä l len, i n denen anderenfalls das betriebliche Vereinbarungsverfahren i n seinem materiellen K e r n ausgehöhlt würde, trotz der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen von einer unmittelbaren u n d z w i n genden Erstreckung der zwischen der Konzernobergesellschaft u n d dem K B R abgeschlossenen B V auf die Arbeitsverhältnisse der Konzernarbeitnehmerschaft auszugehen ist. Insoweit b e w i r k t die gesetzliche Institutionalisierung eines Konzernbetriebsrates eine das Gesellschaftsrecht verändernde (dazu näher unter 3. b), cc), (3)) Zuständigkeitsverlagerung auf der Arbeitgeberseite. I m Ergebnis ebenso: Monjau, B B 72, 839, 841 f.; Fitting / Auffarth / Kaiser, § 58 Rdn. 8 u n d Buchner, A G 1971, 189, 190. Vgl. z u m Ganzen auch die grundlegenden Stellungnahmen v o n Biedenkopf, Quo vadis, ius societatum?, S. 1 ff.; FS Kaufmann, S. 91, 1061; B B 1972, 1513, 1517 u n d Fuchs, S. 46 ff. m i t u m fassenden Nachweisen sowie Lichtenstein, Der Betriebsrat 1972, 233 ff. 51 Gleiches gilt grundsätzlich auch für alle anderen Regelungsbereiche w i e ζ. B. Personalplanung (§ 92), Personalfragebögen u n d Beurteilungsgrundsätze (§ 94) u n d Auswahlrichtlinien (§ 95) aus dem Bereich der personellen Angelegenheiten sowie Betriebsänderungen, Betriebseinschränkungen, Betriebsstillegungen u n d Sozialplänen (§§ 111 f.) aus dem Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten. 62 Auch die Regeln über Betriebsvereinbarungskonkurrenzen müssen hier versagen; sie liegen auf anderer Ebene (Fitting ! Auf farth ! Kaiser, § 77 Rdn. 39 ff. m. w . N.).

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

Der von Gansweid 58 entwickelte Lösungsansatz ist deshalb nicht brauchbar, weil er die vorgenannte „Normenkollision" i n unzulässiger Weise verkürzt: Es geht nicht darum, Arbeitnehmervertreter des Gemeinschaftsunternehmens i n die mehreren Konzernbetriebsräte der Obergesellschaften zu entsenden, damit diese dann einen „konzertierten Druck" auf die Obergesellschaften m i t dem Ziel ausüben können, daß eine der Obergesellschaften „abgestellt" wird, das Gemeinschaftsunternehmen betriebsverfassungsrechtlich zu betreuen. Da auch Gansweid aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht eine mehrfache Konzernbindung, die auch mitbestimmungsrechtlich relevant sein soll 5 4 , annimmt, erscheint jede Verweisung auf nur eine Obergesellschaft als unzulässige Verkürzung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte. Zudem hat Gansweid auch i n keiner Weise deutlich gemacht, weshalb die Zuweisung an eine bestimmte Obergesellschaft i n die Regelungskompetenz der Obergesellschaften (in ihrer Gesamtheit) fällt und nicht etwa ein von Fall zu Fall oder einmalig ausübbares „Wahlrecht" der Betriebsvertretungen der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens oder der Konzernbetriebsräte i n ihrer Gesamtheit oder einzelner Konzernbetriebsräte anzunehmen ist. Nach meinem Verständnis betriebsverfassungsgesetzlicher Kompetenzzuweisung ist jedem Konzernbetriebsrat qua Gesetz und beschränkt auf seinen Bereich (Konzern) eine i h m nicht entziehbare originäre Regelungskompetenz eingeräumt. Warum sollte sich also die Arbeitnehmerschaft eines Gemeinschaftsunternehmens, die mit jeder ihrer Obergesellschaften konzernverbunden ist, ζ. B. auf die — i m Vergleich m i t den übrigen M ü t tern vielleicht wesentlich schlechteren — Sozialeinrichtungen einer bestimmten Mutter verweisen lassen müssen? Es w i r d i n diesem Zusammenhang durchaus nicht bestritten, daß der Geltungsbereich von Konzernbetriebsvereinbarungen durch die Regelungspartner ausdrücklich oder konkludent beschränkt werden kann 5 5 . Doch setzt auch eine solche Beschränkung regelungskompetente Partner voraus: Die Konzernbetriebsräte jeder Obergesellschaft könnten m i t ihren jeweiligen Obergesellschaften Konzernbetriebsvereinbarungen treffen, die das Gemeinschaftsunternehmen nicht i n ihren Wirkungsbereich einbeziehen 56 ; beide Regelungspartner haben indessen nicht die Kompetenz, die Arbeitnehmervertreter des Gemeinschafts53

S. 204 ff. (206). Anders wäre auch die Entsendung von Arbeitnehmervertretern i n die Konzernbetriebsräte mehrerer Obergesellschaften k a u m begründbar. 55 I n der Praxis k o m m t dem dann Bedeutung zu, w e n n i n einem Konzern mehrere Gewerkschaften vertreten sind u n d die Frage des Tarifvorbehaltes oder der Tarifüblichkeit aus diesem G r u n d f ü r die einzelnen Konzernunternehmen unterschiedlich beantwortet werden muß. 5e Die Grenze ist hier lediglich das W i l l k ü r v e r b o t . 54

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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Unternehmens, das m i t allen Obergesellschaften in gleicher Weise konzernverbunden ist, einer bestimmten „Mitbestimmungsmutter" zur Betreuung zu überweisen, da dies der Sache nach eine gesetzeswidrige Kompetenz Verkürzung für die Betriebs Vertretungen des Gemeinschaftsunternehmens darstellte, die zu einer materiellen Aushöhlung betriebsverfassungsrechtlicher Rechte führen kann 6 7 , über die weder die K o n zernbetriebsräte der Obergesellschaften noch die Obergesellschaften selbst zu disponieren befugt sind. b) Die Bildung eines Konzernbetriebsrates beim Leitungsgremium

Auch die Bildung eines Konzernbetriebsrates bei einer als Unternehmen anzusehenden 58 , leitungstechnische Funktionen ausübenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts 59 scheint de lege lata nicht zulässig. Sie könnte aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht gleichwohl deshalb sinnvoll sein, weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts derjenige Verband ist, der einerseits aus den mehreren Willen der Mütter den ihnen gemeinsamen, für das Gemeinschaftsunternehmen relevanten Gesamtherrschaftswillen formt und andererseits auch i n der Lage wäre, mittels Betriebsvereinbarungen die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens zu regeln 60 . Es bereitet indessen Schwierigkeiten, sowohl zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts als auch zu den mehreren Obergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens eine Konzernbeziehung des Gemeinschaftsunternehmens i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G anzunehmen, zumal auch eine dem § 5 Abs. 3 MitbestG 76 entsprechende gesetzliche Regelung für den Konzernbetriebsrat fehlt 6 1 . Fuchs 62 , der i m Hinblick auf die aufsichtsratsbezogene Mitbestimmung zu Recht eine mehrfache Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmens mit seinen Obergesellschaften annimmt, hat m. E. übersehen, daß unter diesen Voraussetzungen de lege lata die Errichtung 57 Denkbar wäre ζ. B. eine Uberweisung an eine „impotente" Mutter, die gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter des G U i n den Konzernbetriebsräten der M ü t t e r beschlossen worden ist. 58 Z u r GbR als Unternehmen: Koppensteiner, Z H R 131, 289 ff. m . w . N . einerseits u n d Schlewing, S. 17 ff. m. w . N. andererseits. Zahlreiche weitere Hinweise finden sich bei Dietz / Richardi, § 1 Rdn. 71 u n d Fuchs, S. 168. 59 So etwa Fuchs, S. 166 ff. 60 Hierauf weist etwa Buchner, R d A 1975, 9, 13 i m Rahmen rechtspolitischer Überlegungen hin. 61 F ü r den Konzernunternehmensrat der S. E. ist eine derartige Lösung vorgesehen: § 130 des geänderten Vorschlags einer Verordnung des Rates über das Statut f ü r Europäische Aktiengesellschaften. 62 S. 163.

8 Klinkhammer

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eines Konzernbetriebsrates bei einem als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Leitungsgremium nur zulässig ist, wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Gemeinschaftsunternehmen einen „Konzern im Konzern" bildete oder ein spezifisch betriebsverfassungsrechtlicher Konzernbegriff anzunehmen wäre 6 3 , denn unterhalb der Schwelle des Konzerntatbestandes fehlte es an jeder Rechtfertigung zur Anknüpfung betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten. Ob ein „Konzern i m Konzern" anzuerkennen ist, ist für das Aktienrecht lebhaft bestritten 6 4 . Das betriebsverfassungsrechtliche Schriftt u m 6 5 bejaht dagegen fast einhellig die Möglichkeit, daß innerhalb eines Konzerns eine „Unterkonzernspitze" denkbar sei, die ihrerseits nicht nur Entscheidungen der Muttergesellschaften vollziehe, sondern selbst wesentliche Leitungsbefugnisse habe: Von konzernabhängigen Tochtergesellschaften würden — so w i r d etwa formuliert — „arbeitsrechtlich relevante Entscheidungen getroffen" 6 6 . Es komme vor, daß sich „die bis zu den Enkelgesellschaften durchgreifende Leitung der Muttergesellschaft i m wesentlichen auf den kaufmännisch-technischen Sektor beschränkt, während i m personalpolitischen Bereich den Unterkonzernspitzen (Tochtergesellschaften) eine weitgehende Entscheidungsbefugnis zusteht" 6 7 . Prämisse einer derartigen Argumentation ist ein spezifisch arbeitsrechtlicher oder betriebsverfassungsrechtlicher Konzernbegriff, der m i t der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" i m Sinne des § 18 A k t G nicht mehr viel gemein hat, sondern aus der schlichten Einsicht geboren ist, daß anderenfalls die Gefahr einer Verkürzung der Beteiligungsrechte des Konzernbetriebsrates eintrete 6 8 . Ob ein auf dieser Basis modifizierter Konzernbegriff für das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrecht angenommen werden 68

Dazu sogleich unter dd). F ü r möglich gehalten w i r d ein „Konzern i m Konzern" von Kropff, BB 1965, 1281, 1284; (gegen i h n Havermann, W p g 1966, S. 66, 67) u n d Würdinger, S. 275; dersGK A k t G , § 18 A n m . 8. Hiergegen wenden sich Biedenkopf ! Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 10 u n d Godin / Wilhelmi, § 18 A n m . 4 a. E.; Geßler, i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f , § 18 Rdn. 39 f. 85 F ü r die Möglichkeit eines Konzerns i m Konzern haben sich ausgesprochen: Fitting / Auffarth / Kaiser, § 54 Rdn. 8; Fabricius, G K BetrVG, § 54 Rdn. 28, Gnade ! Kehrmann ! Schneider, § 54 A n m . 3, Lichtenstein, Betriebsrat 1972, S. 234; weitere Nachweise bei Galperin / Löwisch, § 54, Rdn. 12; u. Dietz / Richardi, § 54 Rdn. 5; vgl. auch Frisinger / Lehmann, D B 1972, 2337, 2339. 68 Fuchs, S. 175. 87 Fitting / Auffarth / Kaiser, § 54, Rdn. 8; sehr i n s t r u k t i v auch Bayer, ZGR, 1977, 173, 183 ff. 88 Deutlich bei Fitting / Auffarth / Kaiser, ebd. 84

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m u ß 6 9 , b r a u c h t e b i s h e r n i c h t entschieden z u w e r d e n , d a sich d e r a k t i e n rechtliche K o n z e r n b e g r i f f f ü r d i e i m R a h m e n dieser A r b e i t z u l ö s e n d e n P r o b l e m k r e i s e als o p e r a t i o n a b e l e r w i e s e n h a t u n d m i t b e s t i m mungsrechtliche E r w ä g u n g e n den gefundenen Lösungen i m Einzelf a l l n i c h t entgegenstanden. F ü r d i e n u n m e h r a u f g e g r i f f e n e F r a g e s t e l l u n g n a c h d e r M ö g l i c h k e i t eines „ K o n z e r n s i m K o n z e r n " g i l t d e r gleiche methodische D u k t u s : B e v o r e i n spezifisch betriebsverfassungsrechtlicher K o n z e r n b e g r i f f ü b e r h a u p t G e g e n s t a n d w e i t e r e r U n t e r s u c h u n g e n s e i n soll, m u ß d i e a k t i e n r e c h t l i c h e D i s k u s s i o n des „ K o n z e r n s i m K o n z e r n " v o r d e m H i n t e r g r u n d d e r b e s o n d e r e n G e g e b e n h e i t e n des Gemeinschaftsunternehmens aufbereitet werden, denn der W o r t l a u t des § 54 B e t r V G l e g t d u r c h d i e D e f i n i t i o n s v e r w e i s u n g a u f § 18 A b s . 1 A k t G j e d e n f a l l s nahe, daß d e r umfassende L e i t u n g s b e g r i f f des A k t i e n gesetzes auch f ü r das Betriebsverfassungsgesetz r e l e v a n t i s t 7 0 » 7 1 . Selbst ein n u r flüchtiger Blick i n die bisherige Praxis der Betriebs- u n d Unternehmensverfassung zeigt, daß der „ K o n z e r n i m Konzern" dort durchaus k e i n imbekanntes Phänomen ist. So sind bis heute i m Bereich der V I A G die Braunschweig'schen Kohle-Bergwerke u n d die Vereinigte A l u m i n i u m A G als Unterkonzernspitzen anerkannt. Auch die Enkelunternehmen der Veba A G wählen neben dem Aufsichtsrat der eigenen GeseUschaft sowohl zur Veba Glas A G bzw. zur Veba Chemie A G (Tochtergesellschaften) als auch zum Aufsichtsrat der Veba A G m i t . Die Bekanntmachungen i m Sinne des § 97 A k t G i n den Betrieben der Veba A G u n d der V I A G A G zeigen, daß dort auch k ü n f t i g Unterkonzernspitzen anerkannt werden sollen. Gleiches galt bisher auch f ü r die Arbeitnehmer der Riedel-Pharma GmbH, die sowohl zum Aufsichtsrat der Casella-Farbwerke M a i n k u r A G (Tochtergesellschaft) als auch zur Hoechst A G (Muttergesellschaft) „hochwählten". Z u r Deutschen Unilever G m b H (Muttergesellschaft) u n d zur Lever Sunlicht G m b H (Tochtergesellschaft) w ä h l t e n bis vor wenigen Jahren die Elida Gibbs G m b H u n d die Lever Industrie-Reinigungs- u n d Pflegemittel G m b H (Enkelgesellschaften). Konzernbetriebsräte waren bisher etwa bei der Feldmühle A G u n d den Buderus'schen Eisenwerken, Tochtergesellschaften der V G Friedrich Flick GmbH, die wiederum Tochtergesellschaft der Friedrich Flick K G ist, eingerichtet worden. Die Arbeitnehmer der Feldmühle Anlagen- u n d P r o d u k -

69 Denkbar wäre indessen auch, die Vorschriften über die Konzernmitbestimmung i n den Fällen der vorgenannten A r t analog anzuwenden. Vgl. dazu Schmidbauer, S. 232 f. 70 Vgl. dazu etwa Martens, Z f A 1973, 297, 303 f. u n d G. Hueck, FS H. Westermann, S. 241, 243; zahlreiche weitere Nachweise bei Fuchs, S. 156, Fn. 1 u n d Schmidbauer, S. 206 ff. 71 Eine andere Frage ist die, ob aus der Verweisung auf § 18 Abs. 1 A k t G folgt, daß § 54 B e t r V G auf Konzerne des A k t G beschränkt ist. Da der K o n zernbegriff jedoch regelmäßig „allgemein" verstanden w i r d u n d einer E i n schränkung i m vorgenannten Sinne auch der Sinn u n d Zweck des § 54 B e t r V G entgegenstände, k a n n dies nicht angenommen werden. Allgem. A u f f.; a. A . n u r Stege / Weinspach, S. 179 i n der 1. Aufl., anders dann i n der 2. Aufl. (S. 193).

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tionsgesellschaften m b H wählten bisher neben dem eigenen Aufsichtsrat zu dem der Feldmühle A G m i t 7 2 , 7 3 .

aa) Der „Konzern im Konzern" in der bisherigen aktienrechtlichen Diskussion Der Konzernbegriff des Aktiengesetzes stellt auf die „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" ab. Über die Kriterien, die erfüllt sein müssen, damit eine solche „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" angenommen werden kann, besteht i m Schrifttum erhebliche Unsicherheit. Während etwa Biedenkopf / Koppensteiner u die w i r t schaftliche Einheit des Konzerns betonen und deshalb eine planmäßige Koordination i m finanziellen Bereich für erforderlich aber auch für ausreichend halten, ist ζ. B. Geßler 75 i m Anschluß an Albach 76 der A u f fassung, daß Unternehmen bereits dann unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt seien, wenn die Leitungsaufgaben der Planung, Organisation oder Kontrolle i n einem der Entscheidungsbereiche Investitions-, Absatz-, Finanz- oder Personalpolitik durch die Konzernspitze wahrgenommen werden. Wieder andere sind der Meinung, auch für den Mindestumfang, den eine einheitliche Leitung haben müsse, müßten alle Entscheidungsbereiche von der Obergesellschaft selbst wahrgenommen werden, andernfalls man nicht von einer Konzernierung sprechen könne 7 7 . Biedenkopf / Koppensteiner 78 haben zu Recht hervorgehoben, daß ein „Konzern i m Konzern" nur dann überhaupt denkbar ist, wenn die konzernkonstitutive Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung sich auf verschiedene unternehmerische Bereiche erstrecken kann. Bemerkenswert ist indessen, daß auch diejenigen, die — wie etwa Geßler 79 — mehrere unternehmerische Entscheidungsbereiche als i n gleicher Weise geeignet ansehen, konzernkonstitutive Wirkung zu entfalten, regelmäßig nicht verschiedene sich überlagernde Konzerne annehmen, wenn einheitliche Leitung i n verschiedenen Bereichen auf unterschiedlichen Stufen eines gegliederten Konzerns vollzogen w i r d 7 9 . M i r erscheint dies 72 Dieser „Überblick" könnte noch nahezu beliebig ausgedehnt werden: So etwa für die Raab Karcher A G u n d die Rheinstahl-Gruppe innerhalb des Thyssen-Konzerns. 73 Vgl. zum ganzen auch Bayer, D B 1975, 1167, 1169 u n d Lutter / Schneider, B B 1977, 553, 554. 74 Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 9. 75 Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 29 ff. insbes. Rdn. 34. 76 N B 1966, 30, 33 f. 77 Vgl. dazu die Übersicht bei Gut jähr, S. 55 ff.; i n s t r u k t i v auch Rehbinder f S. 39 ff. 78 Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 10. 79 Geßler i n Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 18 Rdn. 39 f.; a . A . : Gut jähr, S. 119 f.

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für den bisher ausschließlich diskutierten „Normalfall des Einmutterkonzerns" aus aktienrechtlicher Sicht ohne weiteres zutreffend, denn die Leitung des Gesamtkonzerns bleibt auch i n diesen Fällen i n der Hand eines an der Spitze stehenden Unternehmens 80 : Dieses (genauer: nur dieses) Unternehmen ist i n der Lage, die Delegation von Herrschaftsmacht an nachgeordnete Unternehmen, die über keinerlei originäre Herrschaftsbefugnis verfügen, zu vergeben und ggf. auch zu w i derrufen. Beschränkte sich etwa die Konzernobergesellschaft eines gegliederten „Finanzkonzerns" auf verbindliche Planvorgaben über den Umfang, i n dem die einzelnen Konzernmitglieder zum Gesamterfolg des Konzerns beitragen sollen, so könnten die nachgeordneten Muttergesellschaften den Enkelgesellschaften die sonstigen Bereiche ihrer Unternehmenspolitik (ζ. B. deren Personal- und Sozialpolitik) verbindlich vorschreiben 81 . Entscheidend erscheint m i r i n diesem Zusammenhang, daß die Herrschaftsmacht der sich gegenüber den Enkelgesellschaften als „Obergesellschaft" gerierenden Tochtergesellschaften derivativ ist und die Enkelgesellschaften durch den der Tochtergesellschaft i n gleicher Weise vorgegebenen Konzernplan von einer Bewertung durch den M a r k t bereits „freigestellt" sind. Eine i n dieser Weise abhängige und zudem partiell überlagerte Ausübung von Herrschaftsmacht entspricht aber nicht der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" i m Sinne des § 18 Abs. 1 AktG. Vielmehr ist derart derivativ ausgeübte einheitliche Leitung per se nicht geeignet, konzernkonstitutive Wirkung hervorzurufen, denn ein einheitlicher Konzernplan, der, indem er als Datum an die Stelle des Marktes tritt, das Merkmal der „Zusammenfassung" i m Sinne des § 18 A k t G wesentlich ausmacht, setzt originäre und autonome Planungskompetenz voraus 82 . Ein ζ. B. durch Planvorgaben i m finanziellen Bereich vom M a r k t bereits „unabhängiges" Unternehmen bedarf eben deshalb bereits des konzerngesellschaftsrechtlichen Schutzes; es kann nicht nochmals m i t der Folge einer Freistellung vom M a r k t „zusammengefaßt" werden und „nochmals" konzerngesellschaftsrechtlich schützenswert sein 83 . Die hier vertretene Auffassung entspricht auch der Teleologie des Konzerngesellschaftsrechtes; Sinn und Zweck der bereits an den A b hängigkeitstatbestand anknüpfenden konzerngesellschaftsrechtlichen Normen ist es, durch eine enge Verknüpfung von Leitungsmacht und Haftung einen ausreichenden Schutz der konzernabhängigen Gesell80

So zutreffend Geßler, ebd. Eben dies ist die Befürchtung, die die betriebsverfassungsrechtliche teratur zur Annahme eines „Konzerns i m Konzern" veranlaßt hat. 82 Ausdrücklich w i e hier: Schmidbauer, S. 123. 83 So i m Ergebnis auch Schmidbauer, S. 231. 81

Li-

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schaft, ihrer Minderheitsaktionäre und Gläubiger vor einer „Auszehrung" durch das herrschende Konzernunternehmen zu gewährleisten. Durch Schutzvorschriften soll dem Umstand Rechnung getragen werden, daß durch die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung für die Konzernunternehmen an die Stelle des Marktes m i t seinen spezifischen Regelungs- und Bewertungsmechanismen die verbindliche Weisung der Konzerngeschäftsleitung i m Konzerninteresse tritt. Für die wenigen unmittelbar an den Konzernbegriff oder den Begriff der Konzerngesellschaft anknüpfenden Normen 8 4 gilt dasselbe 86 . Vor diesem Hintergrund w i r d deutlich, daß die Annahme eines „ K o n zerns i m Konzern" aus aktienrechtlicher Sicht wenig sinnvoll ist, da der Schutz durch das Konzerngesellschaftsrecht an keiner Stelle effektiver würde. Selbst dann, wenn man einen „Konzern i m Konzern" grundsätzlich für möglich hielte, könnten sowohl auf die Enkel- als auch auf die Tochtergesellschaften keine anderen Vorschriften Anwendung finden, als dies ohne eine solche Annahme der Fall wäre: Die Vorschriften über die Konzernrechnungslegung sind aus den oben 86 näher dargelegten Gründen sinnvoll nur auf den gesamten Konzern anzuwenden 87 . Einer gesonderten „Unterkonzernbilanz" ständen die gleichen Bedenken entgegen, die der Gesetzgeber des Aktiengesetzes m i t der Hinwendung von der Unternehmens- zur Konzernbilanz gerade überwunden hat 8 8 . Die §§ 134 Abs. 1, S. 1, 145 Abs. 3 und 165 Abs. 4 (vgl. auch die §§ 209 und 258) A k t G erstrecken sich stets über den „Unterkonzern" hinaus, soll ihre Schutzfunktion gewährleistet bleiben. Lediglich i m Hinblick auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G könnte die Diskussion u m den „Konzern i m Konzern" für das Aktienrecht von einem geringen Gewicht sein. Wäre i n einem gegliederten Konzern zwischen Tochter- und Enkelgesellschaften ein „Konzern i m Konzern" anzunehmen, so könnte man daran denken, die Privilegierung des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G auf die gesetzlichen Vertreter der Unterkonzernspitze zu beschränken, soweit Aufsichtsratspositionen i n solchen Unternehmen betroffen sind, die durch die Unterkonzernspitze unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Sieht man die ratio legis des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G darin, die Belange des Konzerns da84 Eine Zusammenstellung dieser Normen findet sich bei Würdinger, GK A k t G , § 18 A n m . 16. 85 Eine gewisse — i n diesem Zusammenhang aber bedeutungslose — A u s nahme mögen die Vorschriften der §§ 97 Abs. 1 u n d 104 Abs. 4 S. 5 sowie 100 Abs. 2 A k t G (dazu sogleich) bilden. 88 Unter I I I . , 1., c), aa). 87 Sonnenschein, S. 94 — § 330 A k t G bestätigt dies: E r wäre überflüssig, wäre bereits der Unterkonzern bilanzpflichtig (v. Falkenhausen, N J W 1973, 487, 491).

88

Schmidbauer, S. 124.

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durch zu fördern, daß eine „Besetzung der Konzernaufsichtsräte m i t der zweiten G a r n i t u r " 8 9 vermieden wird, indem diejenigen beteiligt werden können, die ohnehin i m herrschenden Unternehmen die Konzernplanung betreiben 90 , so wäre die vorgenannte Interpretation der Norm jedenfalls nicht abwegig. Sie übersähe jedoch i m Ergebnis, daß die Annahme eines „Konzerns i m Konzern" i m Hinblick auf die Enkelgesellschaften stets eine zweifache Konzernplanung voraussetzte, denn auch diejenigen, die einen „Konzern i m Konzern" für möglich halten, räumen ein, daß die Planungskompetenz der sich als Obergesellschaft gerierenden Tochtergesellschaft nur i m Rahmen eines den gesamten Konzern umfassenden (Finanz-)Plans erfolgt. Eben dies macht aber deutlich, daß auch der Sinn und Zweck des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G keineswegs für die Annahme eines „Konzerns i m Konzern", spricht, wie etwa Gut jähr 91 meint. Z u Recht ziehen daher auch diejenigen, die einen „Konzern i m Konzern" für möglich halten, die Privilegierung des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G für alle „konzernleitenden" Unternehmen heran 9 2 . Ähnliche Überlegungen gelten i m übrigen bereits für die beherrschende Einflußnahme i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G : Es gibt zwar — wie § 16 Abs. 4 A k t G deutlich macht — einen mehrfach gestuften Herrschaftswillen; der entscheidende Herrschaftswille liegt indessen auch i n diesen Fällen nur bei einem Unternehmen 9 3 . Vor diesem Hintergrund scheint m i r ein „Konzern i m Konzern" aus aktienrechtlicher Sicht nicht möglich: Die i n autonomer Plansetzungskompetenz zum Ausdruck kommende „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" ist — jedenfalls i m Einmutterkonzern — nur einmal möglich. bb) Der „Konzern im Konzern" aus aktienrechtlicher Sicht beim „Mehrmütterkonzern" Anders als i m „Einmutterkonzern" w i r d ein Gemeinschaftsunternehmen von mehreren Müttern mittels einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beherrscht. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat hierbei die Funktion, aus mehreren Willen der Beteiligungsgesellschaften einen (gemeinsamen) Gesamtwillen zu formen, der dann gegenüber dem Ge89

Biedenkopf l Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 18 Rdn. 10 a. E. Der Schutzzweck des § 100 Abs. 2 S. 2 A k t G ist streitig. Es w i r d auch vertreten, die Vorschrift wolle n u r die Vorstandsmitglieder des Konzerns begünstigen. Vgl. zum Streitstand die Nachweise bei Gansweid, S. 108 u n d Gutjahr, S. 122 sowie Meyer-Landrut i n G K A k t G § 100 A n m . 4. 91 S. 122. 92 Besonders deutlich: Kropff, B B 1965, 1284. 93 Biedenkopf / Koppensteiner, Kölner Kommentar, § 17 Rdn. 18 a. E. — Eine ganz andere Frage ist, ob nicht alle betroffenen Gesellschaften konzerngesellschaftsrechtlichen Schutzes bedürfen. Dazu Kronstein, B B 1967, 637, 639. 90

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meinschaftsunternehmen artikuliert und durchgesetzt werden kann. Einen eigenen, von den mehreren Willen der Mütter differenzierbaren Willen kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht bilden. Da ihr Interesse ausschließlich das ihrer Mütter ist, kann ihr auch keinerlei Leitungsbefugnis gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen zustehen, die nicht zugleich aus den koordinierten Willen ihrer Gesellschafter abgeleitet wäre. Wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gleichwohl nicht nur ihr vorgegebene Entscheidungen vollzieht, so liegt dies — anders als bei den Tochtergesellschaften i m gegliederten „Einmutterkonzern" — an ihrer spezifischen arbeitstechnisch-organisatorischen Aufgabenstellung, den dem Gemeinschaftsunternehmen gegenüber relevanten Herrschaftswillen erst herbeizuführen. Der Unterschied zwischen der durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber einem Gemeinschaftsunternehmen ausgeübten Leitungsmacht und dem von einer Tochtergesellschaft gegenüber der Enkelgesellschaft formulierten Willen liegt darin, daß i m letzteren Fall die Konzernobergesellschaft unmittelbar an die Stelle der Tochtergesellschaft treten kann, während eben dies keiner der Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens möglich ist. Da sich Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung i n Bezug auf ein Gemeinschaftsunternehmen erst ereignet, wenn und soweit das Gemeinschaftsunternehmen i n die Konzernpläne der mehreren Mütter einbezogen wird, existiert dort nur eine (autonome) koordinierte Plansetzungskompetenz, die sich von den autonomen Plansetzungskompetenzen der einzelnen Mütter deutlich abhebt. Die Plansetzungskompetenz jeder der Mütter w i r d mittels der von ihnen gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts einerseits gegenständlich erweitert, indem das Gemeinschaftsunternehmen erfaßt wird, andererseits inhaltlich verkürzt, indem sie mit der Plansetzungskompetenz der jeweiligen anderen Mutter vorab zur Deckung gebracht werden muß. W i r d aber das Gemeinschaftsunternehmen m i t dem jeweils entsprechenden Unternehmensbereich der Muttergesellschaften „zusammengefaßt", indem es durch eine verbindliche Einbeziehung i n deren Konzernpläne von der Bewertung durch den Markt freigestellt w i r d und reicht — wie oben 94 dargelegt — nach dem Sinn und Zweck der konzerngesellschaftsrechtlichen Vorschriften eine solche „Teilzusammenfassung" für die Annahme des Konzerntatbestandes aus, so w i r d man auch für Gemeinschaftsunternehmen annehmen müssen, daß sie nicht zusätzlich m i t der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als „Konzern innerhalb des Mehrmütterkonzerns" zusammengefaßt sind: Durch den Vollzug koordinierter Plansetzungskompetenz der Mütter eines Gemein94

Unter I I I . , 3., b).

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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schaftsunternehmens mittels der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kommt erstmals, nicht abermals eine „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" i m vorgenannten Sinne zustande. Als Zwischenergebnis bleibt daher festzuhalten, daß bei einer nach dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 BetrVG naheliegenden Definitionsverweisung auf den umfassenden aktienrechtlichen Leitungsbegriff des § 1 8 Abs. 1 A k t G konzerndimensional sicherbare betriebsverfassungsgesetzliche Betriebsratsmitbestimmung nicht möglich erscheint, da einerseits eine Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen des Gemeinschaftsunternehmens an den Konzernbetriebsräten der Mütter aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen scheitert und andererseits die Annahme eines „Konzerns i m Konzern" als Anknüpfungspunkt für Konzernbetriebsratsmitbestimmung j edenf alls aus aktienrechtlicher Sicht nicht überzeugend wäre. cc) Exkurs: Der „Konzern im Konzern" vor dem Hintergrund des Mitbestimmungsgesetzes Wenn auch aktienrechtlich ein „Konzern i m Konzern" nicht anzuerkennen ist, so könnten doch spezifisch mitbestimmungsrechtliche Überlegungen die Notwendigkeit einer gestuften Konzernmitbestimmung derart nahelegen, daß der Konzernbegriff für das Mitbestimmungsgesetz modifiziert oder die Vorschrift des § 5 Abs. 1 MitbestG auf „Unterkonzernspitzen" analog angewandt werden müßte. Die begrenzte Fragestellung ließ es bisher entbehrlich erscheinen, der Frage des „Konzerns i m Konzern" für die aufsichtsratsbezogene Mitbestimmung nachzugehen. Insbesondere wegen der speziellen Regelung des § 5 Abs. 3 MitbestG ist es indessen nunmehr sinnvoll, das MitbestG i n die Überlegungen zur Zulässigkeit von „Unterkonzernspitzen" einzubeziehen. Aus i h m könnten Wertungen zu entnehmen sein, die auch für das BetrVG von Bedeutung sind. (1) Die normative Bedeutung des § 5 Abs. 3 MitbestG für die Frage des „Konzerns i m Konzern" Welche Bedeutung § 5 Abs. 3 MitbestG zukommt, insbesondere ob sich aus dieser Norm ein allgemeiner legislativer Hinweis auf die Möglichkeit eines „Konzerns i m Konzern" ergibt, ist sehr streitig 9 5 . M. E. kann 95 Bayer, ZGR 1977, 173, 183 ff.; ders., D B 1975, 1167, 1169; Lutter / Großmann, S. 12 ff.; Lutter, ZGR 1977, 195, 212; Lutter / Schneider, B B 1977, 553 ff.; Semler, D B 1977, 805 ff.; Spieker, Mitbestimmungsgespräch 1976, 219, 220 f. u n d Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 5 Rdn. 21 sowie auch schon Peltzer, B B 1974, 440, 442; Hoff mann, B B 1974, 1276, 1277 u n d Werner, ZGR 1976, 447, 451 ff. m. w. N.

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

aus dieser Norm jedenfalls interpretativ entnommen werden, daß die Arbeitnehmer der Enkelgesellschaften eines mehrstufig gegliederten Konzerns neben dem Wahlrecht zum eigenen Aufsichtsrat im Regelfall nur noch zu dem der Muttergesellschaft, nicht aber zu dem der Konzerntochter mitwählen sollen. Für den Fall allerdings, daß eine Konzernmutter selbst nicht mitbestimmungspflichtig ist, aber über eine Tochtergesellschaft i n der Hechtsform des § 1 MitbestG Enkelgesellschaften beherrscht, soll diese Tochtergesellschaft i m Sinne des § 5 Abs. 1 MitbestG mitbestimmungspflichtig sein. Dies sind die Fälle, i n denen die Konzernobergesellschaft als eine Personengesellschaft organisiert oder die Konzerngeschäftsleitung außerhalb des Geltungsbereiches des Mitbestimmungsgesetzes angesiedelt ist. Würde man für diese Fälle fordern, daß die Tochtergesellschaften die Enkelgesellschaften i m Sinne des umfassenden aktienrechtlichen Leitungsbegriffes zusammenfassen, so normierte § 5 Abs. 3 MitbestG einen am Aktiengesetz ausgerichteten „Konzern i m Konzern", denn daß die nicht mitbestimmungspflichtige Muttergesellschaft zu ihren Töchtern ebenfalls i n einer Konzernverbindung stehen muß, erscheint m i r unstreitig 9 8 . Vor diesem Hintergrund mag man sich dann lediglich noch darüber streiten, ob es einer gesetzlichen Ausprägung des „Konzerns i m Konzern" i n § 5 Abs. 3 MitbestG bedurfte oder ob dieser Norm nur klarstellende Funktion zukam. Auch derjenige, der den Tatbestand eines „Konzerns i m Konzern" für das Aktiengesetz ablehnt, könnte sich indessen auf den Wortlaut des § 5 Abs. 3 MitbestG berufen: Er würde die Existenz des § 5 Abs. 3 MitbestG gerade dafür i n Anspruch nehmen, daß ein „Konzern i m Konzern" „an sich" nicht möglich sei 97 . Nach dieser Auffassung dürfte der Tatbestand des § 5 Abs. 3 MitbestG allerdings nicht den umfassenden aktienrechtlichen Leitungsbegriff voraussetzen. Ausreichend wäre dann, daß die Tochtergesellschaft Mittel zur Beherrschung wäre. Der Tatbestand der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung dürfte nach dieser Auffassung nur bei der nicht mitbestimmungspflichtigen Konzerngeschäftsleitung erfüllt sein 98 . Die Teleologie einer i n § 5 Abs. 3 MitbestG normierten Konzernaufsichtsratsmitbestimmung gebietet, daß die Tochtergesellschaft gegenüber den betroffenen Enkelgesellschaften Leitungskompetenzen ausübt, da anderenfalls eine Partizipation der Arbeitnehmer der Enkelgesellschaften am Willensbildungsprozeß der Tochtergesellschaften für 98

Statt aller: Lutter, ZGR 1977,195, 213. So z. B. Hoff mann, B B 1974, 1276, 1277, u n d Lutter / Großmann, S. 12. 98 Besonders deutlich etwa bei Bayer, D B 1975, 1167, 1168f., u n d Lutterl Schneider, B B 1977, 553, 555 m. w. N. i n Fn. 21. 97

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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sie völlig relevanzlos wäre". Nur dann, wenn die Organe der Tochtergesellschaft Sachverhalte, die die Arbeitnehmer der Enkelgesellschaften betreffen, regelte, wäre dort eine Partizipation der Enkelgesellschaft am Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß der Tochtergesellschaft sinnvoll. Wie indessen die Leitungskompetenz der Tochtergesellschaft beschaffen sein muß, ob sie insbesondere der aktienrechtlich definierten Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung entsprechen muß, ist damit keineswegs entschieden. Wenig beachtet worden sind die i n diesem Zusammenhang m. E. aufschlußreichen Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 3 MitbestG. Der Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung hat i n seinem Bericht vom 10. März 1976 100 ausdrücklich festgestellt, „die einstimmig beschlossene Fassung des Absatz 3 soll klarstellen (Hervorhebung vom Verf.), daß die Arbeitnehmer i n Konzernen, deren herrschendes Unternehmen nicht von § 1 Abs. 1 erfaßt wird, den Unternehmen zuzurechnen sind, die als Teilkonzernspitzen (Hervorhebung vom Verf.) mitbestimmungspflichtig sind und über die das herrschende Unternehmen die einheitliche Leitung (§ 18 Abs. 1 AktG) ausübt". Duden 101 hat eben vor diesem Hintergrund zu Recht darauf hingewiesen, daß damit der Umkehrschluß andere Fälle eines „Konzerns i m Konzern" als der i n § 5 Abs. 3 MitbestG normierte, seien nicht denkbar, i n krassem Widerspruch zu der vom Gesetzgeber verlautbarten „Klarstellungsfunktion" des § 5 Abs. 3 MitbestG steht. Auch läßt sich aus der Formulierung des Ausschusses jedenfalls eindeutig entnehmen, daß i n den Fällen des § 5 Abs. 3 MitbestG nur das nicht mitbestimmungspflichtige Unternehmen einheitliche Leitung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G ausübt, während dies für die „Teilkonzernspitze" gerade nicht erforderlich ist. M i t dieser Auslegung korrespondiert, daß die konkrete Gesetzesformulierung des § 5 Abs. 3 MitbestG offensichtlich dem § 330 A k t G entlehnt ist. Auch dort ist Tatbestandsvoraussetzung die Beherrschung von Enkelgesellschaften über eine oder mehrere Tochtergesellschaften. I n diesen Fällen soll m i t dem von der der Konzernleitung am nächsten stehenden Kapitalgesellschaft m i t Sitz i m Inland zu erstellenden „Teilkonzernabschluß" die „Lücke" gefüllt werden, die dadurch entsteht, daß der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes i n § 329 Abs. 1 99 Wie hier: Duden, Z H R 1977, 145, 159 f., der von „gewissen Leitungsfunktionen" spricht. 100 BT-Drucks. 7/4845, S. 11. 101 Z H R 1975, 145, 160; i m Ergebnis ebenso: Lutter, u n d Bayer, ZGR 1977, 173, 182 ff.

ZGR 1977, 195, 213,

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

A k t G auf inländische Unternehmen i n der Rechtsform KGaA beschränkt hat 1 0 2 .

der A G oder

Vom Gesetzgeber des Aktiengesetzes geäußerter Sinn und Zweck der gesetzlichen „Lückenfüllung" durch § 330 A k t G 1 0 3 ist es — und das macht diese Norm auch für die Mitbestimmungsdiskussion enorm fruchtbar — Konzernen, die nach § 329 Abs. 1 A k t G zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzerngeschäftsberichtes verpflichtet sind, es wenig lohnend erscheinen zu lassen, ihre Leitung umzubilden oder aber die Konzernspitze ins Ausland zu verlegen. Eben dies sind aber auch die die Konzernmitbestimmung unmittelbar belastenden Probleme. Was also liegt näher, als den Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 MitbestG ebenso zu sehen? Die enge sachliche Verwandtschaft beider Vorschriften legt dies jedenfalls nahe. Für die sachgerechte Interpretation des § 5 Abs. 3 MitbestG bedeutet dies, daß diese Norm den Tatbestand der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" lediglich für zwei Spezialfälle (Auslandssitz, nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform) fingiert 104 und auch dies nur i m Hinblick auf das Mitbestimmungsgesetz. Darüber hinaus läßt sich aus der „Teilkonzernregelung" des § 5 Abs. 3 MitbestG nur noch entnehmen, daß ein „Konzern i m Konzern" auch mitbestimmungsrechtlich dann nicht anzuerkennen ist, wenn die Konzernspitze alle wesentlichen Leitungsentscheidungen selbst trifft. Denn nur für diesen Fall wäre eine gesonderte Regelung des Problems i n § 5 Abs. 3 M i t bestG überflüssig 105 . I m übrigen liegt es nahe anzunehmen, daß der „Teilkonzernspitze" i m Sinne des § 5 Abs. 3 MitbestG keinerlei eigene Leitungsbefugnis zustehen muß. Es genügt — dies entspricht auch der h. M. des Schrifttums zu § 330 A k t G 1 0 6 — bloße durch Beteiligungsverhältnisse vermittelte Ausübung von Herrschaft für die mitbestimmungsfreie Konzernspitze. Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen über die Teilkonzernregelung des § 5 Abs. 3 MitbestG hinaus innerhalb eines de102 Statt aller: Kronstein / Kirchner, Kölner Kommentar, § 330 Rdn. 1. Durch das P u b l G ist der Zweck der Vorschrift indessen teilweise entfallen; § 28 E G A k t G bezog G m b H u n d bergrechtliche Gewerkschaft ohnehin bereits ein. 103 Vgl. insoweit die Begr. RegE A k t G bei Kropff, S. 439 (zu § 330 A k t G ) . 104 Wie hier z.B. Bayer, ZGR 1977, 173, 186; ders., D B 1975, 1167, 1169; Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 5 Rdnr. 22, u n d i m Ergebnis auch Duden, Z H R 1977, 145, 1591, u n d Lutter, ZGR 1977, 195, 213; a . A : Hoff mann, B B 1974, 1276, 1277. 105 Wie bei § 330 A k t G käme es dann auch f ü r § 5 Abs. 3 MitbestG nicht auf die der „Teilkonzernspitze" verbliebene Leitungsintensität, sondern auf die Beteiligungsstruktur an. Vgl. dazu ζ. B. die Ausführungen von Duden, Z H R 1977, 145, 157, u n d Lutter, ZGR 1977, 195, 213 m. w. N. 106 Ebenso Schmidbauer, S. 233, Fn. 62 a. E.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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zentralen inländischen mitbestimmungspflichtigen Konzerns eine „ U n terkonzernspitze" m i t der Folge anzunehmen ist, daß Aufsichtsratsmitbestimmung außer bei den einzelnen konzernabhängigen Gesellschaften und der Konzernobergesellschaft auch auf einer Konzernmittelstufe anzuerkennen ist, kann — dies haben die Überlegungen zu § 5 Abs. 3 MitbestG deutlich gemacht — nur i m Rahmen breiter angelegter Überlegungen zur Teleologie aufsichtsratsbezogener Konzernmitbestimmung zureichend beantwortet werden. (2) Die Teleologie aufsichtsratsbezogener Konzernmitbestimmung Wichtigster Zweck konzerndimensionaler Erstreckung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den Aufsichtsräten ist es, den Arbeitnehmern eine Integration (auch) i n dasjenige willensbildende Organ zu erhalten, das die Geschicke der abhängigen Gesellschaften rechtlich und faktisch bestimmt bzw. kontrolliert. Nur wenn dies sichergestellt ist, funktioniert eine als Teilhabe und Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen definierte Aufsichtsratsmitbestimmung 107 . Bei konzernverbundenen Unternehmen ist daher jedenfalls der Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft der Ort, an dem konzernübergreifende Mitbestimmung ansetzen muß; nur er ist i n der Lage, auf die Geschäftsführung der m i t konzernweiter Herrschaftsmacht ausgestatteten Konzernobergesellschaft i m Rahmen der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung Einfluß zu nehmen. Bliebe die Mitbestimmung der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen auf ihre Ebene beschränkt, so fände Mitbestimmung nicht beim bestimmenden, sondern bei einem potentiell bereits determinierten oder zumindest „vorgeprägten" Gremium, also außerhalb des eigentlichen konzernrelevanten Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses statt. Werden nun i n mehrstufig gegliederten Konzernen die Grundsätze der Geschäftsführung für die Enkelgesellschaften sowohl von der M u t tergesellschaft als auch — für andere Sachverhalte — von der Tochtergesellschaft bestimmt, so fragt sich, ob dem nicht mitbestimmungsrechtlich Rechnung zu tragen ist. Da der Konzerntatbestand der §§ 18 Abs. 1 AktG, 5 Abs. 1 MitbestG vorliegt, steht außer Frage, daß konzernweit angelegte Mitbestimmung der Arbeitnehmer i m A u f sichtsrat der Mutter stattfinden muß. Stattet jedoch die Mutter eine Tochtergesellschaft m i t Befugnissen gegenüber Enkelgesellschaften aus oder beläßt sie ihr jedenfalls Entscheidungsspielräume, die der Tochtergesellschaft z. B. aufgrund von ΒeteiligungsVerhältnissen an einer oder mehreren Enkelgesellschaften zustehen, so liefe Konzernmitbe107

Dies ist unstreitig: vgl. ζ. B. Lutter / Großmann, S. 75.

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

Stimmung jedenfalls dann leer, wenn die Mutter nicht zu einem andersartigen Verhalten m i t Erfolg angehalten werden kann und zudem Sachverhalte betroffen sind, die typischerweise der Mitbestimmung der Arbeitnehmer i m Aufsichtsrat unterfallen. Die Konzerngeschäftsleitung ist weder gesellschaftsrechtlich noch mitbestimmungsrechtlich gezwungen, von ihrer Leitungsmacht über den konzernkonstitutiven Umfang hinaus Gebrauch zu machen 1 0 8 . Ebenso deutlich scheint m i r erwiesen, daß die den Konzerntatbestand des Aktiengesetzes (bereits) auslösende „einheitliche Finanz- und Investitionsplanung" den Katalog sonstiger von den Aufsichtsräten i n der Praxis behandelter Sachverhalte nicht erschöpft. Denkbar ist jedoch, daß die vielfach geübte Praxis der Mitbestimmung m i t den gesetzgeberischen Mitbestimmungsintentionen nicht harmonisierbar ist. Sollte nämlich (Konzern-)Mitbestimmung nur an den originären unternehmenspolitischen Zielentscheidungen eingeräumt werden u n d definierten sich diese ausschließlich nach Maßgabe des Konzerngesellschaftsrechtes, so wäre für eine aufsichtsratsbezogene Konzernmitbestimmung auf einer Konzernmittelstufe i n der Tat kein Raum. M i r erscheint es indessen geboten, den möglichen Katalog der konzernaufsichtsratsfähigen Fragen nicht auf den Ausschnitt der originären unternehmenspolitischen Zielentscheidungen i m Sinne des K o n zerngesellschaftsrechtes zu beschränken: Der Sinn und Zweck des „klassischen" Konzerngesellschaftsrechtes erschöpft sich darin — dies hat auch die oben geführte aktienrechtliche Diskussion u m den „Konzern i m Konzern" noch einmal deutlich gemacht —, Gläubiger- und Minderheiteninteressen vor den Gefahren gesellschaftsfremder Sonderinteressen zu schützen 109 . Orientiert an diesem Ziel sind die Rechtsinstitutionen des Konzerngesellschaftsrechtes geschaffen worden und auch die Begriffe der Abhängigkeit (§ 17 AktG) und des Konzerntatbestandes (§18 AktG) sind vor diesem Hintergrund geprägt und bis heute verstanden worden. Die Intention einer konzernbezogenen Aufsichtsratsmitbestimmung unterscheidet sich m. E. von dieser Zweckdimension erheblich. M i t dem Mitbestimmungsgesetz ist ein neuer, aus dem Konzerngesellschaftsrecht nicht ableitbarer Zweck hinzugetreten: Durch konzerndimensionale Sicherung der M i t bestimmung soll ihrer Aushöhlung durch Entscheidungsverlagerung vorgebeugt werden. Dies eröffnet aber zugleich den Blick dafür, daß jede unmittelbare Verknüpfung der Konzernmitbestimmung m i t den Rechtsinstitutionen des klassischen Konzerngesellschaftsrechts nur dann zutreffend wäre, wenn das Mitbestimmungsrecht der Arbeitneh108 108

Dazu sogleich ausführlicher unter dd), (2). Begr. RegE A k t G bei Kropff, A k t G , vor § 291 (S. 373 f.).

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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mer und der gesellschaftsrechtliche Gläubiger- und Minderheitenschutz durch gleichgelagerte Sachverhalte und i n gleicher Weise gefährdet werden könnte. Ist dies indessen nicht der Fall, erscheint es sachfremd, die Erstreckung der Mitbestimmung an der Intensität ausschließlich konzerngesellschaftsrechtlich relevanter Einflußnahme zu messen. Die aktienrechtlichen Überlegungen zur Möglichkeit eines „Konzerns i m Konzern" haben deutlich gemacht, daß auch i n mehrgliedrig gestuften Konzernen die Annahme eines „Unterkonzerns" den Gläubiger- und Minderheitenschutz nicht effektiver machen würde. Delegierte eine Konzernobergesellschaft den gesamten Bereich der Personal- und Sozialpolitik für ihre Enkel- und Urenkelgesellschaften auf i h r untergeordnete Tochtergesellschaften zur eigenen Verantwortung, so berührte dies weder den Gläubiger der Enkel- und Urenkelgesellschaften noch deren Minderheitsaktionär, da durch diese Maßnahme keinerlei (vermögensrelevante) „Auszehrung" durch das herrschende Unternehmen geschähe oder zu befürchten wäre. Das Mitbestimmungsrecht würde dagegen von einem Entzug der Personal» und Sozialpolitik empfindlich berührt. Die Unternehmensmitbestimmung ist u. a. gerade darauf zentriert, bei den unternehmerischen Planungen und Entscheidungen neben den Interessen der Anteilseigner auch die sozialen Belange der Arbeitnehmer berücksichtigen zu können 1 1 0 . Die zwingende Einführung eines „Arbeitsdirektors" macht den Stellenwert der Personal- und Sozialpolitik i m Rahmen der Unternehmensplanung zusätzlich deutlich 1 1 1 . Auch auf diese Weise w i r d nachhaltig unterstrichen, daß die Personal- und Sozialpolitik eines Unternehmens der Diskussion i m mitbestimmten Aufsichtsrat nicht entzogen sein darf. Ist aber dieser Sachbereich ein besonderes Anliegen des Mitbestimmungsgesetzgebers, so würde die auf die „Konzernbinnenstruktur" zurückzuführende Aussparung dieses Bereichs kaum m i t der gesetzlich verbrieften Mitbestimmungsgarantie i n Einklang zu bringen sein 1 1 2 . (3) Folgerungen für die mitbestimmungsrechtliche Diskussion des „Konzerns i m Konzern" Die „grundsätzlichen Fragen der Unternehmenspolitik", an deren Entscheidung die Arbeitnehmer nach den Vorstellungen des Mitbe110

Fitting / Wlotzke / Wißmann, Vorbem. § 1 Rdnr. 3 f. Fitting / Wlotzke / Wißmann, § 33 Rdnr. 6, 11 u n d 16. 112 Auch die v o m MitbestG vorgesehene gestufte Mitbestimmung i n k o n zernabhängigen und konzernherrschenden Gesellschaften spricht gegen die Gleichsetzung aufsichtsratsbezogener Sachverhalte m i t originären Planungsentscheidungen i m Sinne des Konzerngesellschaftsrechtes. Wollte man dies 111

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

stimmungsgesetzgebers beteiligt werden sollen, müssen nicht — dies haben die oben geführten Überlegungen ergeben — m i t den originären Plansetzungskompetenzen des Konzerngesellschaftsrechts zusammenfallen, da das Mitbestimmungsgesetz i m Hinblick auf den Konzerntatbestand eine gegenüber dem Konzerngesellschaftsrecht erweiterte Zweckdimension aufweist. I m Rahmen einer normspezifischen Auslegung des § 5 Abs. 1 MitbestG ist dies zu bedenken. Für die eingangs gestellte Frage nach der Möglichkeit eines „ K o n zerns i m Konzern" bedeutet dies, daß eine gegenüber ihr untergeordneten Enkelgesellschaften m i t einem erheblichen Maß an Selbständigkeit verbindlich entscheidende Tochtergesellschaft als „Unterkonzernspitze" mitbestimmungspflichtig sein kann. Da indessen dem A u f sichtsrat — anders als dem Einzel-, Gesamt- und Konzernbetriebsrat — nicht bestimmte, genau fixierte Mitbestimmungssachverhalte zugewiesen sind, w i r d es i m Einzelfall oft schwierig zu entscheiden sein, ob der von der Tochtergesellschaft gegenüber einer oder mehreren Enkelgesellschaften wahrgenommene Entscheidungsbereich so beschaffen ist, daß er zur Annahme einer Unterkonzerspitze berechtigt. Die Ausübung der Personal- und Sozialhoheit gegenüber den Enkelgesellschaften genügt indessen i n jedem Fall. I m übrigen sei an dieser Stelle angemerkt — und dies ist i n der bisher geführten Diskussion noch völlig unbeachtet geblieben —, daß die gemäß § 39 MitbestG erlassene Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz die Möglichkeit einer mehrfachen Konzernaufsichtsratswahl ausdrücklich bestätigt: I n § 2 Abs. 3 S. 3 der 3. Wahlordnung (Wahlordnung für den Konzern) ist nämlich ausdrücklich vorgesehen, daß „Arbeitnehmer eines Unternehmens nach dieser Verordnung an der Wahl der Aufsichtsräte mehrerer Unternehmen teilnehmen" (Hervorhebungen vom Verf.). Dem entspricht § 62 Abs. 1 S. 2 derselben Verordnung, der ausdrücklich anordnet, daß — soweit i m Rahmen eines anderen Wahlverfahrens bereits Wahlmänner m i t Mehrfachmandat gewählt wurden — auch dann keine Wahl von Wahlmännern stattfindet, „wenn die Arbeitnehmer eines Unternehmens nach dieser Verordnung (Hervorhebung vom Verf.) durch Wahlmänner an der Wahl von Mitgliedern der Aufsichtsräte mehrerer Unternehmen teilnehmen". Man mag über den Stellenwert einer Gesetzesinterpretation durch den vom Gesetzgeber ermächtigten Verordnungsgeber streiten. Eines dürfte indessen nicht zu übersehen sein: Die vom Verordnungsgeber i n Kenntnis des Streitstandes zum „Konzern i m Konzern" (und zum Gemeinschaftsunternehmen) erlassene Wahlordnung enthält auf die Beanders sehen, so wäre ein mitbestimmter töchtern funktionslos.

Aufsichtsrat bei den Konzern-

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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dürfnisse einer mehrfachen Konzernaufsichtsratswahl spezifisch zugeschnittene Vorschriften. Da aber Arbeitnehmer (bzw. Wahlmänner) lediglich bei Gemeinschaftsunternehmen und/oder bei Anerkennung eines „Konzerns i m Konzern" mehrfach an einer Konzernaufsichtsratswahl teilnehmen können, scheint m i r aus den „Wahlvorschriften" ein zusätzliches Argument für die oben dargelegte Auffassung ableitbar. Diejenigen, die eine mehrfache Konzernaufsichtsratswahl schlechthin (also sowohl für Gemeinschaftsunternehmen als auch i m Rahmen eines „Konzerns i m Konzern") ablehnen, müßten vor dem Hintergrund der Wahlordnung eine Erklärung dafür liefern, wie Arbeitnehmer (bzw. Wahlmänner) i n anderer Weise mehrfach an einer Konzernaufsichtsratswahl teilnehmen können. dd) Der betriebsverfassungsspezifische Konzerntatbestand des § 54 Abs. 1 BetrVG 72 Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus aktienrechtlicher Sicht nicht als „Unterkonzernspitze" anzuerkennen, zeigt jedoch andererseits der Exkurs i n die mitbestimmungsgesetzliche Mitbestimmung, daß ein „Konzern i m Konzern" i m Rahmen des § 5 Abs. 1 MitbestG durchaus denkbar ist, so fragt sich, ob nicht ähnliche Wertungen für den Bereich der betriebsratlichen Mitbestimmung (§§ 54 ff. BetrVG) vorzunehmen sind. Beließe man es nämlich dabei, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als potentieller Regelungspartner für Konzernbetriebsvereinbarungen ebenso ausfiele wie die Obergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens, so hätte dies zur Folge, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer i m Gemeinschaftsunternehmen — jedenfalls i n den Fällen, i n denen die Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens nach Maßgabe übergeordneter Direktiven i m Konzerninteresse handelt — faktisch beseitigt werden können. (1) Die Teleologie konzerndimensionaler Betriebsratsmitbestimmung Wichtigster Zweck konzerndimensionaler Erweiterung der betriebsratlichen Mitbestimmung ist — dies läßt sich m. E. aus der Beschränkung der Konzernmitbestimmung auf den Unterordnungskonzern entnehmen 1 1 3 — die betriebsverfassungsgesetzlichen Beteiligungsrechte auch i n den Fällen zu sichern, i n denen auf der Arbeitgeberseite 118 Die Beschränkung auf den Unterordnungskonzern ist m. E. n u r deshalb sachgerecht, w e i l die Konzernunternehmen der Gleichordnungskonzerne die Konzernentscheidungen gemeinsam tragen, die Arbeitnehmer dieser U n t e r nehmen also über die Beteiligung an den Gesamtbetriebsräten der Konzernunternehmen auf die Konzernpolitik Einfluß nehmen können.

9 Klinkhammer

V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

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eine Verlagerung von Entscheidungskompetenzen i n betriebsverfassungsgesetzlich relevanten Sachverhalten von der Unternehmens- auf die Konzernleitung eingetreten i s t 1 1 4 : M i t der fakultativen Errichtung eines an den Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 A k t G geknüpften Konzernbetriebsrates sollte der Möglichkeit von Entscheidungsverlagerungen auf Arbeitgeberseite mitbestimmungsrechtlich Rechnung getragen werden 1 1 5 . Ein Konzernbetriebsrat stellt daher institutionell sicher, daß nicht der stets konzerndeterminierte, sondern der m i t der Entscheidung oder Vorentscheidung selbst befaßte Positionsträger innerhalb der U n ternehmung als Gesprächs- und Verhandlungspartner auch i m Rahmen einer konzerndeterminierten betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung erreichbar bleibt und notfalls i n die Verantwortung genommen werden kann. Erschöpfte sich die Funktion des Konzernbetriebsrates — i n Anlehnung an den Wortlaut des § 58 Abs. 1 B e t r V G 72 — i n dessen Möglichkeit, konzerneinheitliche Regelungen herbeizuführen, die durch die Gesamtbetriebsräte der einzelnen Unternehmen nicht erreichbar sind, so bestände i n konzernverbundenen Unternehmen stets die latente Gefahr, daß die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung „leerliefe", denn die faktischen Zuständigkeiten der Konzernunternehmensleitungen und die gesetzlich vorgesehenen Kompetenzen ihrer vom Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Gesprächs- und Regelungspartner fallen i n dem Maße auseinander, i n dem die Konzernleitung von der i h r konzerngesellschaftsrechtlich verliehenen Herrschaftsmacht i n betriebsverfassungsrechtlich relevanten Sachverhalten Gebrauch macht. (2) Konzernbinnenstruktur und betriebsverfassungsgesetzlich garantierte Beteiligungsrechte § 54 Abs. 1 BetrVG knüpft durch die Verweisung auf § 18 Abs. 1 A k t G an den Leitungsbegriff des Aktiengesetzes an; sind Unternehmen „unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt" so soll — wie oben dargelegt — durch die Errichtung eines Konzernbetriebsrates einer Verlagerung betriebsverfassungsrechtlicher Entscheidungskompetenz Rechnung getragen werden. Da Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung i m Sinne des Aktiengesetzes innerhalb eines Unterordnungskonzerns nur einmal möglich ist, scheidet ein „Konzern i m Konzern" als selbständiger aktienrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Bildung weiterer Konzernbetriebsräte innerhalb gegliederter Konzerne aus. Daraus folgt allerdings nicht, wie viele meinen, daß innerhalb eines 114

Völlig h.M.; vgl. z.B. Fabricius, GK BetrVG, § 54 Anm. 59; Martens,

Z f A 1973, 297, 301.

115 Biedenkopf, Quo vadis, ius societatum?, S. l f . ; vgl. auch „Mitbestimmung skommission", S. 91, 172, 197 ff.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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Unterordnungskonzerns nur ein Konzernbetriebsrat gebildet werden kann116: Die Anknüpfung an § 18 Abs. 1 A k t G i n § 54 BetrVG besagt m. E. lediglich, daß unterhalb der Schwelle der aktienrechtlichen Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung auf das rechtlich selbständige Unternehmen beschränkt bleiben soll. Erst bei Überschreitung dieses Grenzwertes soll auch ein konzerndimensionaler Schutz der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte einsetzen. Wo dies indessen der Fall ist, gebietet eine teleologische Interpretation der §§ 54 ff. BetrVG eine effektive konzerndimensionale Erstreckung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung. Wie diese Erstreckung zu erfolgen hat, insbesondere zur Frage, bei welcher Konzerngesellschaft ein Konzernbetriebsrat zu bilden ist oder ob ggf. auch mehrere Konzernbetriebsräte innerhalb eines mehrstufig gegliederten Konzerns eingerichtet werden können, darüber — so hat es den Anschein — schweigt sich das Gesetz aus 1 1 7 . Der Wortlaut der Norm scheint zwar nahezulegen, daß nur ein Konzernbetriebsrat zu errichten ist, was i n einem zentralistisch organisierten Konzern auch durchaus sinnvoll erscheint. Eine dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 BetrV G verhaftete Auslegung der Norm berücksichtigte indessen nicht die Vielfalt möglicher Binnenstrukturen des ausschließlich aktienrechtlich definierten Konzerns 118. Dies wäre unschädlich, wenn betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur dort praktiziert werden sollte, wo einheitliche Leitung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G ausgeübt wird, denn dann wäre unabhängig von der Variationsbreite möglicher eigenständiger Organisations- und Entscheidimgsbereiche „unterhalb" des konzernkonstitutiven Umfangs einheitlicher Leitung innerhalb eines Konzerns immer nur ein Konzernbetriebsrat bei der Konzernmutter zu bilden. Bei näherem Hinsehen erweist sich dies jedoch auch für die betriebsverfassungsgesetzliche Mitbestimmung als offensichtlich unzutreffend: Einen m i t der Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung korrespondierenden „betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungs116 Dietz ! Richardi, § 54 Rdn. 5; Erdmann / Jürging / Kammann, § 54 A n m . 3; Monjau, B B 1972, 839, 841; a. Α.: Fitting / Auffarth / Kaiser (ab 11. Aufl.) § 54 Rdn. 8; Gnade / Kehrmann / Schneider, § 54 Rdn. 3 u n d Lichtenstein, Der Betriebsrat, S. 233, 234. 117 Aus den Materialien (BT-Drucks. VI/1786, S. 43) ist nichts zu entnehmen. ne v g l . dazu z.B. die betriebssoziologischen u n d wirtschaftswissenschaftlichen Beträge von Pausenberger, S. 33 ff. u n d 128 ff.; Everling, S. 65 ff. u n d Baum, S. 37 ff. u n d 118 ff. Zahlreiche weitere Hinweise finden sich bei Rehbinder, S. 38 ff. A u f die häufig zu beobachtende „ Z u f ä l l i g k e i t " „gewachsener" Konzernbinnenstrukturen weist h i n : Schwennicke, S. 31 f.

B*

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

katalog" gibt es nicht 1 1 9 . Das Betriebsverfassungsgesetz knüpft vielmehr an einen Katalog gesetzlich fixierter Tatbestände Beteiligungsrechte des Betriebsrates, des Gesamtbetriebsrates und des Konzernbetriebsrates. Zugleich weist es diesen betriebsverfassungsrechtlichen Gremien als entscheidungskompetent vorausgesetzte Gesprächs- und Hegelungspartner auf der Ebene des Betriebes, des Unternehmens oder des Konzerns zu, ohne für das jeweilige Beteiligungsrecht zu bestimmen, welches i m Einzelfall die entscheidungskompetente Ebene ist. Für die Konzernbetriebsratsmitbestimmung t r i t t noch die weitere Schwierigkeit hinzu, daß m i t der Verweisimg auf die Ebene des Konzerns noch nicht viel gewonnen ist, da die aktiengesetzlich definierte Ausübimg von Leitungsmacht nicht m i t der Entscheidung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Sachverhalten zusammenfallen muß: Hat z.B. ein Unternehmen andere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zu einem „Finanzkonzern" zusammengefaßt, den m i t i h m verbundenen Gesellschaften aber i m Bereich der Personal- und Sozialpolitik Selbständigkeit belassen, so ist ein bei der Konzerngeschäftsleitung gebildeter Konzernbetriebsrat nicht zuständig, Beteiligungsrechte i m Sinne der §§ 92 ff. oder 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG 72 auszuüben, es sei denn, der Gleichbehandlungsgrundsatz (oder § 2 Abs. 1 BetrVG) geböte ausnahmsweise eine Zentralisierung der Entscheidungskompetenz i n diesen Bereichen bei der Konzernleitung 1 2 0 . Die von Rechtsprechung 121 und Lehre 1 2 2 zur Abgrenzung der Zuständigkeiten von Gesamt- und Einzelbetriebsrat entwickelten Abgren119 Die Frage, ob es typischerweise der Betriebs- oder Unternehmensebene zugeordnete Beteiligungsrechte gibt, k a n n hier dahinstehen. (Vgl. dazu die Entscheidungen des B A G , D B 1976, 56 ff. = SAE 1976 97 ff. m. A n m . Galperin, = EzA Nr. 1 zu § 50 B e t r V G m i t A n m . Kittner, (Kittner, BIStSozArbR 1976, 232 ff. u n d Mothes, A u R 1976, 196 ff. haben die vorgenannte Entscheidung ebenfalls besprochen) u n d D B 1976, 1290 f.) F ü r den Konzern läßt sich wegen der Abhängigkeit der „Beteiligungsebene" von der Organisationsstruktur eine i n der Eigenart des jeweiligen Mitbestimmungsrechtes begründete Zuordnung nicht erkennen. 120 Dem hat der Gesetzgeber durch die fakultative Errichtung eines K o n zernbetriebsrates Rechnung getragen (BT-Drucks. VI/1786, S. 43). 121 Die Rechtsprechung des BAG zu dieser Problematik ist recht u m fangreich. Vgl. z . B . zum B e t r V G 52: A P Nr. 1 zu § 56 B e t r V G — Urlaubsplan — m i t A n m . Gaul; A P Nr. 63, 64 u n d 66 zu § 611 B G B — G r a t i f i k a t i o n — m i t A n m . v o n Gammillschegg, Wiedemann u n d Bötticher; A P N r . 142 zu § 242 B G B — Ruhegeld; A P Nr. 5 zu § 57 B e t r V G 52; zum B e t r V G 72: D B 1976, 56 ff. u n d D B 76,1290 f. 122 Einen umfassenden Nachweis geben Nipper dey / Säcker, S. 1208 f., Fn. 6 c - f u n d Fn. 1 (S. 1206). Aus dem neuen Schrifttum ist neben der Kommentarliteratur insbes. zu verweisen auf Fuchs, 56 ff.; Mothes, A u R 1974, 325 ff.; ders., A u R 1976, 196 ff.; G. Müller, FS Küchenhoff, S. 283 ff. u n d Strasser, FS v. Carolsfeld, S. 483 ff.; Galperin, SAE 1976, 100 ff.; Kittner, BIStSozArbR 1976, 232 ff. u n d insbesondere Körnig, SAE 1977, 42 ff.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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zungskriterien sind jedenfalls für die Zuweisung eines Gesprächspartners innerhalb des aktienrechtlich definierten mehrstufig gegliederten Konzerns völlig unzureichend, da es i n das Belieben der Konzernleitung gestellt bleibt, wie die „zweite Konzernebene" zu organisieren ist: Die Kriterien der „Erforderlichkeit" oder der „Notwendigkeit" („Nichtregelbarkeit" auf unterer Ebene) konzerndimensionaler Regelung sind entsprechend der zur Disposition der Konzernobergesellschaft stehenden Konzernbinnenstruktur ambivalent. Die Konzerngeschäftsleitung kann sich darauf beschränken, „ n u r " i m konzernkonstitutiven Umfang i n die Entscheidungsbefugnis aller Konzernunternehmen einzugreifen, sie muß es aber nicht. Wollte man dies anders sehen, so müßte eine Norm nachgewiesen werden, die die Konzernobergesellschaft zwänge, die Entscheidungskompetenz i n den den betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechten zugrunde liegenden Sachverhalten stets sich selbst vorzubehalten oder dafür Sorge zu tragen, daß diese i n den Enkelgesellschaften verbleibt. Eine solche gibt es indessen nicht. Die aus der Teleologie der Mitbestimmung 1 2 3 folgende Kehrseite ist indessen, daß dort, wo innerhalb der Organisationseinheit Konzern betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungssachverhalte arbeitgeberseitig angesiedelt sind, die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte durch entsprechend legitimierte Mitbestimmungsträger möglich sein muß, wenn weder Einzel- noch Gesamtbetriebsrat zentral gelenkte, für sie relevante Entscheidungen (z. B. einer Tochtergesellschaft) zu beeinflussen vermögen 1 2 4 . Wäre daher der soeben genannte „Finanzkonzern" mehrstufig gegliedert und bestimmte eine Tochtergesellschaft Personal- und Sozialpolitik einer oder mehrerer Enkelgesellschaften, so müßte für die Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte i n diesem Bereich folgendes gelten: Da der entscheidungskompetente „Arbeitgeber" außerhalb der betroffenen Enkelgesellschaft angesiedelt ist, ist die Entscheidimg des Mitbestimmungssachverhaltes der Geschäftsleitung der Enkelgesellschaften i n den Fällen des K o n zernkonfliktes materiell entzogen. Er w i r d (mit vergleichbaren Sachverhalten i n anderen Enkelgesellschaften) durch die i n diesem Bereich „Leitungsmacht" ausübende Tochtergesellschaft entschieden. Die Organisationseinheit, innerhalb der Mitbestimmung nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes ausgeübt werden kann, ist damit der Konzern. 123

Vgl. oben (1). Auch das BAG m i ß t der Organisationsstruktur eine (von mehreren) entscheidende Rolle zu (SAE 1976, 97, 99): „Je zentralistischer ein U n t e r nehmen geführt w i r d , desto abhängiger w i r d der Einzelbetriebsrat sein m i t der Folge, daß dem Gesamtbetriebsrat mehr Kompetenzen eingeräumt werden müssen." (Zum Stellenwert der Organisationsstruktur auch schon 124

Mayer-Maly,

RdA 1969, 223 ff. und Müller, FS Küchenhoff, 283, 292.)

134

V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

Da jedoch die Konzerngeschäftsleitung keinerlei Personal- oder Sozialpolitik betreibt, sondern den gesamten Konzern lediglich zu einer „Finanzeinheit" zusammengefaßt hat, von der sich die Personal- und Sozialpolitik der Tochtergesellschaft nicht ableiten läßt, könnte dort Mitbestimmung, die auf die Personal- und Sozialpolitik der — insoweit ungebundenen — Tochtergesellschaft Einfluß nehmen w i l l , nicht sinnv o l l ausgeübt werden. Die Mitbestimmung eines Konzernbetriebsrates muß für diesen Fall dort ansetzen, wo auf Arbeitgeberseite der für das jeweilige Beteiligungsrecht entscheidungskompetente Positionsträger angesiedelt ist. I m Beispielsfall wäre dies ein bei der Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft aus den Gesamtbetriebsräten der von ihr auf personal- und sozialpolitischem Sektor zusammengefaßten Unternehmen gebildeter Konzernbetriebsrat, denn erst die sachgerechte Verknüpfung beider Mitbestimmungsvoraussetzungen — relevante Organisationsebene und Entscheidungskompetenz für den gesetzlich fixierten Mitbestimmungssachverhalt — gibt eine A n t w o r t auf die Frage, wo welcher Mitbestimmungsträger zur Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte zuständig ist. Soweit daher i n gegliederten Konzernen die Kompetenz zur Entscheidung verschiedener mitbestimmungsrelevanter Sachverhalte auf unterschiedlichen Ebenen des Konzerns angesiedelt ist, ist auch betrieb sv erfassungsrechtlich eine gestufte Konzernbetriebsratsmitbestimmung anzuerkennen. Die gegenteilige Lösung trüge der Systematik und Teleologie der Mitbestimmung nur unzureichend Rechnung 126 . (3) Der Konzernkonflikt i m Gemeinschaftsunternehmen vor dem Hintergrund betriebsverfassungsgesetzlich garantierter Beteiligungsrechte Da das Gemeinschaftsunternehmen m i t seinen Müttern i m Sinne des § 1 8 Abs. 1 A k t G konzernverbunden ist, müssen auch die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens — dies gebietet die Teleologie der Mitbestimmung — konzerndimensional erstreck- und sicherbar sein. Jedenfalls die „krassen Fälle" des Konzernkonfliktes, die m i r besonders i m Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten angesiedelt zu sein scheinen, die Auswirkungen auf den Personalbestand des Gemeinschaftsunternehmens haben, bedürfen dringend einer das Gemeinschaftsunternehmen übergreifenden Regelungsmöglichkeit. Hierzu zählen häufig m i t Massenentlassungen verbundene Rationalisierungs- und Betriebsänderungsmaßnahmen aufgrund von Konzernweisungen sowie — 125

So i m Ergebnis auch Schmidbauer,

S. 257 ff.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

135

i m Extremfall — die Betriebs- oder Unternehmensliquidation i m I n teresse der Konzernobergesellschaften. I n diesen Fällen scheint m i r ein generelles Bedürfnis, qua Betriebsvereinbarung Rechtsbeziehungen zu dem die wirtschaftlichen Initiativen und die damit verknüpften Folgewirkungen auslösenden Konzernentscheidungsträger herzustellen, auf der Hand zu liegen 1 2 6 . Blieben die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens i n Fällen der vorgenannten A r t auf ihre Geschäftsleitung verwiesen, so stellte dies eine materielle Aushöhlung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte dar, die sich i n konzernbedingten Konflikten i n ihrer formalen Position erschöpften, denn die eigene Unternehmensleitung ist wegen der verlagerten Entscheidungskompetenz kein m i t Handlungs- und Entscheidungsspielraum ausgestatteter Verhandlungspartner; sie ist vielmehr von vornherein konzerndeterminiert. Insbesondere Martens 12,1 hat bereits deutlich gemacht, daß m i t der I n stitutionalisierung des Konzernbetriebsrates durch den Gesetzgeber des BetrVG 72 jede infolge der Konzernbindungen materiell eintretende Verkürzung der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer der konzernabhängigen Gesellschaften ausgeglichen werden soll. Vor diesem Hintergrund sei sowohl die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrates als auch dessen funktionsgeeignetes Instrumentarium 128 zu sehen. M. E. muß dem noch ein weiterer, von der Teleologie betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung gebotener gedanklicher Schritt hinzugefügt werden: Anders als dies bei der Mitbestimmung nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes 76 der Fall ist 1 2 9 , werden die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer unabhängig von der Verfassung, der Organisationsund der Entscheidungsstruktur der jeweiligen Unternehmung gewährleistet, soweit nur ein betriebsratsfähiger Betrieb, ein Unternehmen oder eine Konzernbindung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G vorliegen 1 3 0 . Organisationsfreiheit der Unternehmung kann daher m. E. nur insoweit 126 So i m Ergebnis auch die herrschende Auffassung i m betriebsverfassungsrechtlichen Schrifttum: Monjau, B B 1972, 839, 841 f.; Martens, Z f A 1973, 297, 313 u n d Fitting / Auffarth / Kaiser, § 54 Rdn. 8, die sich allerdings nicht m i t den — hier indessen zu vernachlässigenden — Besonderheiten des Gemeinschaftsunternehmens befassen. Zahlreiche weitere Nachweise finden sich bei Fuchs, S. 156 ff. 127 Z f A 1973, 297, 313. 128 Daß der Konzernbetriebsrat nach der Vorstellung des Gesetzgebers i n der Lage sein sollte, Konzernbetriebsvereinbarungen abzuschließen, scheint m i r i m Ergebnis unstreitig zu sein. Vgl. etwa Säcker, A R B l a t t e i (D) Betriebsvereinbarung C I . 129 Y g i dazu noch jüngst Naendrup, S. 110 ff. u n d Steindorff, FS B a l l e r stedt, S. 127, 128 sowie Begr. RegE MitbestG, BT-Drucks. VII/2172 S. 17 r. Sp. 130

Ebenso Fuchs, S. 166.

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

angenommen werden, als nicht Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer innerhalb der vorgenannten arbeitsrechtlich oder gesellschaftsrechtlich umschriebenen Organisationseinheiten in ihrem materiellen Kernbereich ausgehöhlt werden. Vor diesem Hintergrund muß daher m. E. auch die Frage nach einem regelungskompetenten Verhandlungspartner für die vorgenannten Konzernkonfliktfälle gesehen werden. Dies eröffnet aber zugleich den Blick dafür, daß eine i n der Organisation des Gemeinschaftsunternehmens begründete irreparable Verkürzung der betriebsverfassungsrechtlichen Beteüigungsrechte der Arbeitnehmerschaft des Gemeinschaftsunternehmens eintreten würde, obgleich der Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 A k t G i m Verhältnis zu den mehreren Müttern des Gemeinschaftsunternehmens vorliegt, könnte nicht qua betriebsverfassungsrechtlicher Regelung auf die Initiatoren des Konzernkonfliktes — nämlich die Gesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens — Zugriff genommen werden: Nachteilige Folgewirkungen der Konzernierung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G können konzerndimensional nicht anders ausgeglichen werden als durch Regelungen m i t den m i t dem Gemeinschaftsunternehmen konzernverbundenen Beteiligungsgesellschaften. Das B A G 1 8 1 hat zwar vereinzelt den Konzernverbund i n seiner Gesamtheit als eine Haftungseinheit für Zusagen seiner Glieder behandelt, ausschlaggebend waren dort indessen — wie das B A G 1 8 1 selbst betont hat — „die besonderen Umstände des Falles", die ausnahmsweise einen Durchgriff durch die juristische Person geboten 182 . Diese Entscheidungen lassen sich jedoch nicht verallgemeinern; sie können für den hier relevanten Konfliktfall nicht fruchtbar gemacht werden. Für diesen scheint es daher bei der scheinbar nicht auflösbaren K o l lision zwischen Betriebsverfassungsrecht und Konzerngesellschaftsrecht zu verbleiben 1 8 8 . M. E. ist dies aber entscheidend zu kurz gegriffen: Indem der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes die vorgenannte Kollision für den „Einmutterkonzern" zugunsten der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften gelöst hat, hat er zugleich Maßstäbe für die Lösung i m „Mehrmütterkonzern" gesetzt: N i m m t nämlich der Gesetzgeber des BetrVG 72 — wie Martens 127 zutreffend ausgeführt hat — den „Konzernherrn" jedenfalls i n den Fällen i n Pflicht, i n denen anderenfalls die betriebsverfassungsrechtlichen Be181 Vgl. etwa BAG A P Nr. 1 zu § 242 B G B — Ruhegehalt Konzern — m i t zust. A n m . v o n Rasch. 132 Die vorgenannte Entscheidung des BAG wies i m übrigen die Besonderheit auf, daß die Versorgungszusage v o n der Konzernmutter, die später i n Vermögensverfall geriet, gegeben worden war. 138 So die allgemeine Auffassung. Vgl. ζ. B. Buchner, R d A 1975, 9,13.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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teiligungsrechte i n ihrem materiellen Kernbereich ausgehöhlt w ü r den, so kann dies für die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung i m Gemeinschaftsunternehmen nur bedeuten, daß der Konzernkonflikt mit den das Gemeinschaftsunternehmen betreibenden Betetligungsgesellschaften in ihrer in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Ausdruck kommenden Verbundenheit regelbar sein muß, denn m i t der Konzernbindung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G ist diejenige Intensität der Einflußnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen erreicht, an die der Gesetzgeber des BetrVG 72 das von den §§ 54 ff. BetrVG 72 vorausgesetzte, funktionsgeeignete Regelungsinstrumentar i u m der Konzernbetriebsvereinbarungen geknüpft hat. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, konzernbetriebsratliche Mitbestimmung müsse stets bei den aktienrechtlich definierten Konzernmüttern des Gemeinschaftsunternehmens ansetzen. Wie oben 1 8 4 für den ähnlich gelagerten Fall des mehrstufig gegliederten Einmutterkonzerns dargelegt worden ist, kommt es entscheidend nur darauf an, daß das betroffene Unternehmen überhaupt i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G konzernverbunden ist. Innerhalb des Konzernverbundes setzt die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung dort ein, wo der regelungskompetente Verhandlungspartner angesiedelt ist. Werden daher einzelne, den Beteiligungsrechten des Gesamtbetriebsrates zugrunde liegende Sachverhalte außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens von den Beteiligungsgesellschaften i n ihrer Verbundenheit entschieden, so sind diese Regelungspartner von Betriebsvereinbarungen, die unmittelbar und zwingend die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens regeln können. Der mehrfachen Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmens ist Rechnung getragen. Der hier vertretene Lösungsmechanismus für Konzernkonflikte der oben genannten A r t ist durchaus nicht so „ungewöhnlich", wie dies auf den ersten Blick erscheinen mag. Er findet seine reziproke Entsprechung i n der i m konzerngesellschaftsrechtlichen Schrifttum anerkannten Möglichkeit eines von den Partnern eines Gemeinschaftsunternehmens i n ihrer Verbundenheit abschließbaren Beherrschungsvertrages 185 . Ist daher ein Unternehmensvertrag i m Sinne des § 291 Abs. 1 A k t G durch die Beteiligungsgesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens i n ihrer Verbundenheit abgeschlossen worden, so ist kaum einzusehen, warum nicht auch der Abschluß einer Betriebsvereinbarung der vorgenannten A r t möglich und zulässig sein soll. Aber auch dort, wo von der Legalisierung faktisch ausgeübter koordinierter Herrschaftsmacht kein Gebrauch gemacht worden ist, müssen Betriebsvereinbarungen der 134 135

U n t e r (2). Biedenkopf

/ Koppensteiner,

Kölner Kommentar, § 291 Rdn. 9 a. E.

138

V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

vorgenannten A r t abschließbar sein, denn die §§ 54 ff. BetrVG, die den Kompetenzzuwachs i n den Fällen des anders nicht auflösbaren Konzernkonfliktes bei den konzernbeherrschenden Gesellschaften i n ihrer Verbundenheit begründen, differenzieren nicht nach faktischen und Vertragskonzernen; sie finden vielmehr auf beide „Konzernformen" i n gleicher Weise Anwendung 1 3 6 . Biedenkopf 137 hat Bedenken gegen die hier vorgeschlagene Lösung aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht insoweit angemeldet, als bei einer Zuständigkeit der Konzerngeschäftsleitung zum Abschluß von Betriebsvereinbarungen mit unmittelbarer Wirkung (vgl. § 77 Abs. 4 BetrVG 72) für die konzernabhängigen Unternehmen gleichzeitig die Minderheitsaktionäre und Gläubiger der konzernabhängigen Gesellschaften belastet würden. Weil i m faktischen Konzern die einzelnen Konzernunternehmen i n selbständiger Verantwortung entsprechend ihren konzerngesellschaftsrechtlichen Pflichten die Ausgleichsfähigkeit von Belastungen erst prüfen müßten, könne dort keine Zuständigkeitsverlagerung auf die Konzerngeschäftsleitung angenommen werden. Aber auch ein Β eher rschungs vertrag gäbe — so hat etwa Gansweid 138 i m Anschluß an Martens 139 hinzugefügt — weder ein Recht zum A b schluß von Verträgen zu Lasten Dritter, noch ein aus ihm ableitbares Vertretungsrecht für die konzernabhängigen Gesellschaften. Meines Erachtens treffen die vorgenannten konzerngesellschaftsrechtlichen Einwände uneingeschränkt auch die hier zu erörternde Problematik des Gemeinschaftsunternehmens. Sie können gleichwohl nicht unbesehen zu einer Kompetenzeinschränkung des Konzernbetriebsrates führen, die — nach Ansicht von Richardi 140 — der Tätigkeit des Gremiums weitgehend „den Boden entzöge". I n den Fällen, i n denen eine Sicherung der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte nicht anders als durch Konzernbetriebsvereinbarungen möglich ist, erscheint m i r zunächst nur konstatierbar, daß eine Normenkollision zwischen zwei in ihrer Normqualität mangels weiterer Hinweise gleichrangigen Gesetzen für den Fall vorliegen kann, daß durch die Konzernbetriebsvereinbarung unmittelbar i n die den abhängigen Konzerngesellschaften verbliebene Leitungsbefugnis eingegriffen wird. Daraus, daß der Gesetzgeber des BetrVG 72 ver136 So i m Ergebnis auch die h. M., vgl. etwa Fabricius, i n G K B e t r V G Vorbem. zu § 54 Rdn. 53 ff.; weitere Nachweise bei Fuchs, S. 98 Fn. 1. 137 Quo vadis ius societatum? S. 1, 13; vgl. auch die i n Fn. 50 a. E. Genannten. 138 S. 203. 139 Z f A 1973, 297, 310 a. A. i m Ergebnis Biedenkopf, Quo vadis, ius societatum?, S. 11 f. 140 BetrVG, § 58 Rdn. 11; a. Α.: Buchner, A G 1971, 190.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

139

säumt hat, ausdrücklich eine gesetzliche Vertretungsmacht der K o n zerngeschäftsleitung für die übrigen Konzernunternehmen zum A b schluß von Konzernbetriebsvereinbarungen zu normieren 1 4 1 , läßt sich m. E. keine Priorität des Gesellschaftsrechtes herleiten, da bereits eine sachadäquate teleologische Interpretation der betriebsverfassungsrechtlichen Normen, die auch i m Wortlaut des § 76 Abs. 1 S. 1 B e t r V G einen deutlichen Niederschlag gefunden h a t 1 4 2 , eine solche Kompetenz der Konzernobergesellschaft deutlich werden läßt 1 4 3 . Beide Gesetze sind vielmehr gleichrangige Schutzgesetze; eine Priorität für einen der einander i m K o n f l i k t f a l l ausschließenden Schutzzwecke ist nicht erkennbar. Fuchs 144 , der einen Vorrang des BetrVG behauptet, „ w e i l der Schutz der Arbeitnehmerinteressen i n der Regel m i t gewissen Nachteilen für das Unternehmen verbunden ist", übersieht völlig die Schutzrichtung der nach seiner Ansicht zurücktretenden konzerngesellschaftsrechtlichen Normen: Minderheitsaktionäre und Gläubiger konzernabhängiger Gesellschaften stehen i n einem ähnlichen Interessengegensatz zum herrschenden Unternehmen eines Konzerns wie dessen Arbeitnehmer. Aber auch diejenigen, die einen Vorrang des Gesellschaftsrechtes behaupten, sind bisher ein zwingendes Argument schuldig geblieben 1 4 5 . Für die hier interessierenden „Konzernkonfliktfälle" läßt sich indessen regelmäßig kein Eingriff i n die Leitungsbefugnis der vom K o n zernkonflikt betroffenen konzernabhängigen Gesellschaft feststellen, da sich der Konzernkonflikt gerade dadurch auszeichnet, daß der zu entscheidende Sachverhalt der konzernabhängigen Gesellschaft entzogen ist. N u r dann, wenn die Konzernbetriebsvereinbarung zugleich — etwa i m Rahmen der konzerninternen Mittelverteilung für einen Sozialplan — die betroffene oder eine andere Konzerngesellschaft (mit)belastete, würde die Kollisionsproblematik aufgeworfen. Sie ließe sich i n diesem F a l l allerdings nicht durch eine ijiaterielle Abwägung, sondern nur formal lösen: Da das B e t r V G 72 das „spätere" Gesetz ist, g i l t der Satz: „lex posterior derogat legi priori". A u f das Gemeinschaftsunternehmen übertragen bedeutet dies, daß aus einer Konzernbetriebsvereinbarung der vorgenannten A r t alle ko141 Teilweise ist versucht worden, eine Pflicht der Konzerngeschäftsleitung, zugleich f ü r die Konzernunternehmen tätig zu werden, auf § 77 Abs. 1 B e t r V G 72 zu stützen. Dies ist jedoch deshalb unzutreffend, w e i l § 77 Abs. 1 B e t r V G nach seinem Sinn u n d Zweck eine bereits abgeschlossene Betriebsvereinbarung voraussetzt. Vgl. dazu Monjau, B B 1972, 839, 841. 142 Biedenkopf, Quo vadis ius societatum?, S. 7 f.; Fabricius, G K BetrVG, 58 Rdn. 12. 143 Vgl. dazu oben Fn. 50 u n d das soeben Gesagte. 144 146

S. 99. Besonders deutlich w i r d dies ζ. B. bei Gansweid, S. 202 ff.

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V. Mitbestimmungsrechtliche Problematik

ordinierten Konzernobergesellschaften gesamtschuldnerisch haften. Soweit eine der Gesellschaften i n Anspruch genommen wird, sind die anderen Mütter nach Maßgabe des zwischen ihnen geschlossenen Kooperations- oder Grundvertrages (in Ermangelung eines solchen gem. §§ 426 ff. BGB) i m Innenverhältnis zum Ausgleich verpflichtet. Beschäftigt das Leitungsgremium eigene Arbeitnehmer, die ggf. sogar einen eigenen Betriebsrat gebildet haben, so kann bei einem als Unternehmen anzusehenden Leitungsgremium ein Konzernbetriebsrat errichtet werden, der die Arbeitnehmerschaft des Gemeinschaftsunternehmens und des Leitungsgremiums repräsentiert. Werden dort keine Arbeitnehmer beschäftigt, so genügt es, wenn der Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens eine Doppelfunktion wahrnimmt, indem die Regelung der Fälle des Konzernkonfliktes der oben genannten A r t zusätzlich i n seinen Kompetenzbereich f ä l l t 1 4 6 . Der Gesprächspartner eines vom Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens eingesetzten Wirtschaftsausschusses ist die Geschäftsleitung des Gemeinschaftsunternehmens, die auch i n den Fällen, i n denen nicht die oben beschriebenen Konzernkonfliktfälle vorliegen, Gesprächs- und Verhandlungspartner des Gesamtbetriebsrates bleibt. Hat der Gesamtbetriebsrat einen besonderen Ausschuß gebildet, der i m Vorfeld konkreter Regelungen von „Konzernkonflikten" m i t den abschlußkompetenten Beteiligungsgesellschaften i n ihrer Verbundenheit verhandeln soll oder ist der Wirtschaftsausschuß des Gemeinschaftsunternehmens m i t dieser Aufgabe betraut worden, so hat dieser Ausschuß nicht die Rechtsstellung, die die §§ 106 - 109 BetrVG den Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses gegenüber der Unternehmensleitung verleihen, denn auch ein von einem Konzernbetriebsrat i m Einmutterkonzern auf freiwilliger Basis eingesetzter „Konzernwirtschaftsausschuß" hätte diese Rechtsstellung nicht 1 4 7 . Gleichwohl sind die Beteiligungsgesellschaften verpflichtet, m i t dem Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens i n den vorgenannten Fällen i n Gespräche und Verhandlungen m i t dem Ziel einer Regelung einzutreten; hierzu sind die betriebsverfassungsrechtlich regelungskompetenten Partner gem. §§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 BetrVG 72 stets verpflichtet. Einer Weigerung einzelner oder aller Beteiligungsgesellschaften zur Zusammenarbeit m i t dem Gesamtbetriebsrat i n den Fällen, i n denen nach der hier vertretenen Auffassung nur diese beiden Partner regelungskompetent sind, kann notfalls nach Maßgabe der §§ 23 Abs. 3, 119 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG begegnet werden 1 4 8 . 146 147 148

Ebenso Fuchs, S. 171. Fitting / Auffarth / Kaiser, § 106 Rdn. 3. Fitting / Auffarth / Kaiser, § 23 Rdn. 40 u n d § 119 Rdn. 6.

3. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung

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Als Ergebnis bleibt daher festzuhalten, daß i n den Fällen, i n denen die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens durch Weisungen der Obergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens materiell ausgehöhlt würden, eine Kompetenz des Gesamtbetriebsrates des Gemeinschaftsunternehmens oder eines beim Leitungsgremium zu bildenden Konzernbetriebsrates zur Regelung der auftretenden Konflikte mit den Beteiligungsgesellschaften anzunehmen ist. Regelungsinstrumentarium ist die Betriebsvereinbarung, die der Gesamtbetriebsrat (oder der Konzernbetriebsrat) m i t den Obergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens i n ihrer i n der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Ausdruck kommenden Verbundenheit abschließt.

V I . Zusammenfassung und wichtigste Ergebnisse Das Gemeinschaftsunternehmen stellt funktional eine Kooperationsveranstaltung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen dar; leitungstechnisch ist es daher nicht den Gleich-, sondern den Unterordnungsstrukturen zuzuordnen. Die Intensität der Einflußnahme der Beteiligungsgesellschaften auf die Unternehmensplanung des Gemeinschaftsunternehmens ist nicht generell und abstrakt, sondern nur konkret und bezogen auf die jeweilige Ausgestaltung der „Unternehmensverbindung" feststellbar. Wichtigstes Koordinations- und Beherrschungsinstrument sind die i n der Praxis häufig anzutreffenden Kooperations· oder Konsortialverträge m i t ihren oftmals zahlreichen Zusatzvereinbarungen. Ihre Ausgestaltung macht oftmals bereits deutlich, daß ein Gemeinschaftsunternehmen — jedenfalls i m Extremfall — vergleichbar einer abhängigen Gesellschaft eines zentralistischen Konzerns permanent Weisungen seiner Mütter ausgesetzt sein kann. Obgleich die sich hieraus ergebende mitbestimmungsrechtliche Problematik einer von mehreren Unternehmen geführten gemeinsamen Tochtergesellschaft bereits unter der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 erkannt und kontrovers gelöst worden ist (vgl. insbes. B A G A P Nr. 20 zu § 76 BetrVG 52 und das an diese Entscheidung anknüpfende Schrifttum), finden sich weder i m BetrVG 72 noch i m M i t bestimmungsgesetz spezielle Hegelungen für das Gemeinschaftsunternehmen. Der Gesetzgeber des Aktiengesetzes 1965 hat — anders als der geänderte Verordnungsvorschlag eines Statutes für europäische Aktiengesellschaften (vgl. A r t . 35 ff.) und die zweite Kartellgesetznovelle (vgl. § 23 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 2 S. 2 und Abs. 2 S. 3 GWB) zur konzerngesellschaftsrechtlichen Problematik eines Mehrmütterkonzerns ebenfalls geschwiegen. Da § 5 Abs. 1 MitbestG, § 76 Abs. 4 BetrVG 52 und § 54 Abs. 1 BetrVG 72 unternehmensübergreifende Mitbestimmung ausschließlich an den aktiengesetzlichen Konzerntatbestand des §18 Abs. 1 A k t G zu knüpfen scheinen, w a r es die Aufgabe der vorliegenden Arbeit, die für das Gemeinschaftsunternehmen typischen W i l lensbildungs- und Entscheidungsstrukturen vor dem Hintergrund des intendierten teleologischen Zwecks des konzerngesellschaftsrechtlichen Normengefüges zu untersuchen. I m Mittelpunkt des konzerngesellschaftsrechtlichen Teils der Erörterungen stand daher die Frage, ob und ggf. unter welchen spezifischen Voraussetzungen ein gemeinsames

V I . Zusammenfassung und wichtigste Ergebnisse

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Tochterunternehmen mit seinen mehreren „Müttern" i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G konzernverbunden ist. I m mitbestimmungsrechtlichen Teil der Arbeit mußte untersucht werden, ob mitbestimmungsrechtliche Erwägungen — trotz der Möglichkeit mehrfacher Herrschaft i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G und einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G — gegen eine Ausdehnung konzerndimensionaler Mitbestimmungsrechte auf Gemeinschaftsunternehmen sprechen. Die empirische Bestandsaufnahme des m i r zugänglichen Datenmaterials, wie auch die gelegentlich i m Schrifttum anzutreffenden theoretischen Darstellungen zum Gemeinschaftsunternehmen haben deutlich gemacht, daß für Gemeinschaftsunternehmen typischerweise spezifische Willensbildungs- und Entscheidungsstrukturen nachweisbar sind: I n den willensbildenden Organen des Gemeinschaftsunternehmens sind die Repräsentanten der Partnergesellschaften regelmäßig entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis am Gemeinschaftsunternehmen vertreten; zusätzlich stecken Kooperations- und Konsortialvereinbarungen den Rahmen des unternehmerischen Entscheidungsspielraumes des Gemeinschaftsunternehmens inhaltlich ab. Häufig w i r d darüber hinaus ein unternehmensexternes Leitungsgremium — aus steuerrechtlichen Gründen meist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts — installiert, deren Aufgabe darin besteht, das Gemeinschaftsunternehmen für die Beteiligungsgesellschaften zu beherrschen. Dies aber macht deutlich, daß die wirtschaftliche Kooperation der Beteiligungsgesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens typischerweise nicht mit, sondern mittels des Gemeinschaftsunternehmens geschieht. Vor dem Hintergrund dieses empirischen Befundes w i r d daher einsichtig, daß der oftmals behauptete Schutz des Gemeinschaftsunternehmens durch sich kontrollierende gleich starke Beteiligungen oder Stimmrechte der Beteiligungsgesellschaften realistischerweise nicht weiter reicht, als sich Interessen gegenüberstehen. E i n gemeinsames Vorgehen i m Interesse aller oder mehrerer Beteiligungsgesellschaften zum Nachteil des Gemeinschaftsunternehmens kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Der Normzweck der an den Abhängigkeitstatbestand anknüpfenden Vorschriften des Aktiengesetzes kann zutreffend damit umschrieben werden, die abhängige Gesellschaft gegenüber einem fremdbestimmten (herrschenden) Willen zu schützen. Für die Frage, ob die Gesellschaft abhängig ist, kann es daher weniger auf den Umfang der Herrschaftsmacht der Obergesellschaft als vielmehr darauf ankommen, ob die Gefahrenlage, vor der die an § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Vorschriften schützen wollen, bei der (möglicherweise) beherrschten Gesellschaft vorliegt. Da es aber für das abhängige Unternehmen keinen

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V I . Zusammenfassung u n d wichtigste Ergebnisse

Unterschied macht, ob ein von einer Obergesellschaft definiertes Konzerninteresse verbindlich ist oder ob eine Mehrheit von Unternehmen ein gemeinsames, ebenfalls außerhalb der beherrschten Gesellschaft angesiedeltes Interesse als Datum vorgeben, kann auch das Gemeinschaftsunternehmen abhängig sein. Der Abhängigkeitstatbestand des § 17 Abs. 1 A k t G w i r d jedoch i m Hinblick auf eine Mehrheit von herrschenden Unternehmen nur dann zu bejahen sein, wenn diese Mehrheit darauf angelegt ist, einheitliche Entscheidungen der Ρ artner geseXlschaften herbeizuführen, denn dann kann das Gemeinschaftsunternehmen nachteiligen Eingriffen durch kontinuierliche Ausübung gemeinsamer Macht ausgesetzt sein. Die Herbeiführung und Aufrechterhaltung einer solchen hinreichend gesicherten, nicht zufälligen, etablierten Mehrheit ist zugleich Ausdruck eines eigenen Herrschaftswillens jeder einzelnen Obergesellschaft gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen. Zielt die Organisation des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses der Mütter final und m i t Aussicht auf Erfolg darauf ab, daß am Ende des Willensbildungsprozesses eine gemeinsame Entscheidung steht, so schafft dies die Voraussetzung, allen am Willensbildungsprozeß beteiligten Partnergesellschaften den gemeinsam gebildeten Herrschaftswillen als Gesamtherrschaftswillen i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G zuzurechnen. Sicherlich ist dies — unabhängig von der Anzahl der am Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Mütter — der Fall, wenn die Beteiligungsgesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens zu einem Gleichsordnungskonzern zusammengefaßt sind. Denn einerseits gewährleistet der Zusammenschlußtatbestand des § 18 Abs. 2 A k t G die Bildung und Artikulation eines einheitlichen Willens, der am Gleichordnungskonzern beteiligten Unternehmen, andererseits fehlt das das Verhältnis der miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnende Gleichordnungsmoment gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen. Da mehrere Obergesellschaften „ i n ihrer Verbundenheit" i m Rahmen eines Beherrschungsvertrages Vertragspartner eines Gemeinschaftsunternehmens sein können, ist auch für diese Fallgruppe stets Abhängigkeit des Gemeinschaftsunternehmens i m Sinne des § 17 Abs. 1 A k t G von den mehreren i n dieser Weise m i t i h m durch Herrschaftsvertrag verbundenen Müttern anzunehmen: Der Konzerntatbestand des § 18 Abs. 1 S. 1 A k t G setzt zwingend den des § 17 Abs. 1 A k t G voraus. Suchen die Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens i m Vorfeld der Willensbildung i n den Organen des Gemeinschaftsunternehmens durch die Zwischenschaltung eines institutionalisierten Leitungsgremiums, dessen Entscheidungen für seine Mitglieder meist bindend sind, ihre Interessen aufeinander abzustimmen, so w i r d man ebenfalls den Tat-

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bestand des § 17 Abs. 1 A k t G bejahen müssen. Die Anzahl der Beteiligungsgesellschaften, die A r t des Verfahrens (Widerspruchsrecht, Zustimmungserfordernis), die Breite des erzielten Konsenses (Einstimmigkeit, Mehrheitenentscheid) und der Ort der Entscheidungsfindung (externes oder internes Gremium) haben keinen Einfluß auf die Abhängigkeit. Entscheidend ist vielmehr, daß jede institutionell gesicherte V o r abstimmung die konkrete Gefahrenlage, vor der die an § 17 Abs. 1 A k t G anknüpfenden Vorschriften schützen wollen, auslöst. Wer sich demgegenüber darauf berufen wollte, daß von einer Beherrschungsmöglichkeit nicht mehr gesprochen werden könne, wenn ein Unternehmen — theoretisch sogar jederzeit — überstimmt werden könne, verkennt, daß es auf den Umfang der Herrschaftsmacht jeder einzelnen Gesellschaft jedenfalls dann nicht entscheidend ankommen kann, wenn sich diese Gesellschaft einem Verfahren unterwirft, das final darauf abzielt — sei es auch m i t Hilfe Dritter — Herrschaftsmacht gegenüber einem dritten Unternehmen auszuüben. Sind parallel ablaufende Willensbildungsprozesse der Mütter faktisch gleichgeschaltet, so liegt ebenfalls der Tatbestand der aktienrechtlichen Abhängigkeit vor. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn ein und derselbe Gesellschafter mehrere rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen unterhält, denen ihrerseits wiederum Beteiligungen an einem dritten Unternehmen zustehen. Gleich zu behandeln ist aber auch der Sachverhalt, i n dem zwei voneinander unabhängige Gesellschafter wechselseitig 50 °/oige Beteiligungen an mehreren Gesellschaften unterhalten, die ihrerseits wiederum ein drittes Unternehmen „betreiben" („Seitz-Urteil"). I n beiden Fällen ist die Willens- und Interessenbildung der zwischengeschalteten Gesellschaften „gleichgeschaltet". Welche Entscheidungen auf dieser Ebene auch getroffen werden, da die interessentragenden Kräfte i n jeder dieser Gesellschaften exakt die gleichen sind, können sie nur identisch ausfallen. Unterhalten zwei Unternehmen je 50°/oige Beteiligungen an einem Gemeinschaftsunternehmen, so ist der allein auf dem beiderseitigen Beteiligungsverhältnis basierende Kooperationszwang dieser Gesellschaften zugleich die Grundlage gemeinsamer beherrschender Einflußmöglichkeit, die sich von einer „Zufallsmehrheit" grundlegend unterscheidet: A l l e i n die je 50 %ige Beteiligung zweier Mütter schafft für diese bereits die Notwendigkeit, i n der Hauptversammlung des Gemeinschaftsunternehmens einheitlich abzustimmen und räumt ihnen auf diese Weise zugleich die Möglichkeit ein, auch auf die Zusammensetzung der leitenden Organe des Gemeinschaftsunternehmens mittelbar oder unmittelbar Einfluß auszuüben. Das aber bildet für das D r i t t unternehmen exakt die Gefahrenlage, vor der es § 17 Abs. 1 A k t G 10 KUnkhamimer

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schützen soll. Da dies wegen des Kooperationszwanges der Beteiligungsgesellschaften auch nicht vermeidbar ist, sondern als eine für 50 :50-Gemeinschaftsunternehmen typische „gesicherte Machtstruktur" anzusehen ist, die sich unmittelbar aus dem spezifischen Beteiligungsverhältnis ergibt, erscheint es sachgerecht, i m Rahmen des § 17 Abs. 2 A k t G die je 50 °/oige Beteiligung zweier Gesellschaften einer Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 16 Abs. 1 A k t G gleichzustellen. Der Nachweis, daß von den Müttern eines Gemeinschaftsunternehmens einheitliche Leitung ausgeübt wird, w i r d durch das Zusammenspiel der aktienrechtlichen Vermutungstatbestände i n der Praxis wesentlich erleichtert. I m übrigen unterscheidet sich der konzernkonstitutive Einwirkungsumfang der mehreren Mütter auf das Gemeinschaftsunternehmen weder qualitativ noch quantitativ von dem i n einem Einmutterkonzern. Ein Unterschied besteht lediglich insofern, als die Voraussetzungen der „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung" mehrfach, nämlich bei jeder Mutter gesondert und unter Berücksichtigung ihres Zusammenwirkens mit den anderen Müttern geprüft werden muß. Erforderlich ist daher außerhalb der aktienrechtlichen Vermutungstatbestände der Nachweis, daß das Gemeinschaftsunternehmen i n die Konzernplanungen seiner Mütter „eingepaßt" ist. Dies wiederum ist immer dann der Fall, wenn die jeweilige Mutter sich das i m Gemeinschaftsunternehmen vorhandene W i r t schaftspotential (partiell) dienstbar macht, denn dann entwickelt sie (auch) gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen ein Konzerninteresse. W i r d einheitliche Leitung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G von mehreren Müttern ausgeübt, so ist die Beteiligung der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl zu den Aufsichtsräten dieser mehreren Obergesellschaften nur konsequent. Dem Sinn der Konzernmitbestimmung, der Belegschaft konzernabhängiger Unternehmen Einfluß dort einzuräumen, wo konzernrelevante Entscheidungen fallen, kann zudem anders nicht entsprochen werden. Insbesondere die häufig zwischengeschaltete Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist weder aus konzerngesellschaftsrechtlicher Sicht konzernkreisbegrenzendes Unternehmen noch bietet sie — schon wegen der Rechtsform — einen sinnvollen Ansatz für aufsichtsratsbezogene mitbestimmungsrechtliche Überlegungen. Die gegen die mehrfache „Hochwahl" der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens vorgetragenen mitbestimmungsrechtlichen Argumente laufen allesamt auf die These eines überproportionalen Einflusses der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens i n jeder der mehreren Obergesellschaften hinaus. Sie treffen indessen schon deshalb nicht zu, weil sich die Einflüsse der Arbeitnehmer i n verschiedenen Aufsichtsräten voneinander unabhängiger Unterneh-

V I . Zusammenfassung u n d wichtigste Ergebnisse

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men nicht addieren lassen; ein Aufsichtsrats — oder sonstiges Gremium, das die mehreren Mütter zu einer Gesamtheit zusammenfaßte, gibt es indessen nicht. Die mehrfache Hochwahl der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens ist vielmehr gesetzlich gewollte, systemgerechte Folge der Zusammenfassung des Gemeinschaftsunternehmens unter einheitlicher Leitung: jede partielle Zurechnung — gleichgültig auf welcher Basis — widerspräche einheitlicher, wenn auch koordiniert ausgeübter einheitlicher Leitung. Sie trüge einer mehrfachen Konzernbindung des Gemeinschaftsunternehmens nur unzureichend Rechnung. Die Entsendung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern des Gemeinschaftsunternehmens i n mehrere Konzernbetriebsräte der Beteiligungsgesellschaften führte dagegen zu unüberwindbaren systematischen Schwierigkeiten: Keine der Obergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens wäre i n der Lage, Betriebsvereinbarungen m i t Wirkung für das Gemeinschaftsunternehmen abzuschließen, da keiner der Obergesellschaften Herrschaftsbefugnis gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen zusteht. Weder die Bindung an zwei sich möglicherweise widersprechende Betriebsvereinbarungen noch ein Wahlrecht des Gesamtbetriebsrates des Gemeinschaftsunternehmens zur Übernahme einer von mehreren Konzernbetriebsvereinbarungen erscheint als Ausweg rechtlich möglich. Der „Kollisionsfall" ist vielmehr rechtsquellentheoretisch nicht lösbar. Die bereits auf den ersten Blick sinnvoll erscheinende Errichtimg eines die Interessen der Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens repräsentierenden betriebsverfassungsrechtlichen Organs bei dem Leitungsgremium, über das die Mütter eines Gemeinschaftsunternehmens dieses beherrschen, bereitet deshalb Schwierigkeiten, weil dies de lege lata wegen der Definitionsverweisung i n § 54 Abs. 1 BetrVG auf den umfassenden aktienrechtlichen Leitungsbegriff des § 18 Abs. 1 A k t G nur möglich erscheint, wenn aus aktienrechtlicher Sicht ein „Konzern i m Konzern" anzuerkennen wäre. W i r d das Gemeinschaftsunternehmen m i t mehreren Muttergesellschaften dadurch unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, daß es i n die Konzernplanungen seiner Mütter „eingepaßt" w i r d und entspricht diese „Teilzusammenfassung" vor dem Hintergrund des konzerngesellschaftsrechtlichen Normengefüges dem Sinn und Zweck des Konzerntatbestandes, so heißt dies zugleich, daß das Gemeinschaftsunternehmen nicht zusätzlich m i t einem als Unternehmen zu qualifizierenden Leitungsgremium als „Konzern innerhalb des Mehrmütterkonzerns" zusammengefaßt sein kann, denn durch den Vollzug koordinierter Plansetzungskompetenzen der Muttergesellschaften mittels der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kommt erstmals, nicht abermals eine 10*

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Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung i m vorgenannten Sinne zustande. Entscheidend muß jedoch berücksichtigt werden, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte unabhängig von der Verfassung, der Organisations- und Entscheidungsstruktur der jeweiligen Unternehmen gewährleistet werden, soweit nur ein betriebsratsfähiger Betrieb, ein Unternehmen oder eine Konzernverbindung i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G vorliegen. Soweit daher zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen mehreren Müttern Konzernbeziehungen i m Sinne des § 18 Abs. 1 A k t G vorliegen, ist diejenige Intensität der Einflußnahme auf das Gemeinschaftsunternehmen erreicht, an die der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes 72 durch das von den §§ 54 ff. BetrVG vorausgesetzte, funktionsgeeignete Regelungsinstrumentarium der Konzernbetriebsvereinbarungen eine konzerndimensionale Garantie betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte geknüpft hat. „Konzernkonflikte" m i t den das Gemeinschaftsunternehmen betreibenden Gesellschaften müssen daher jedenfalls i n den Fällen regelbar sein, i n denen anderenfalls die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte i n ihrem materiellen Kernbereich ausgehöhlt würden: Durch richterliche Rechtsfortbildung ist dem Gesamtbetriebsrat des Gemeinschaftsunternehmens oder einem beim Leitungsgremium zu bildenden Konzernbetriebsrat die Kompetenz einzuräumen, auftretende Konzernkonflikte m i t den Beteiligungsgesellschaften zu regeln. Regelungsinstrumentarium ist die Betriebsvereinbarung, die der Gesamtbetriebsrat (oder ein beim Leitungsgremium gebildeter Konzernbetriebsrat) m i t den Obergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens i n ihrer i n der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Ausdruck kommenden Verbundenheit abschließt.

Anhang

Konsortialvertrag zwischen der A Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, X-Stadt, — nachstehend A genannt — und der Β Aktiengesellschaft, Y-Stadt, — nachstehend Β genannt — Präambel A u n d Β hatten sich durch Vertrag v o m 9. 2.1967 verpflichtet, ihre beiderseitigen Konsumgütergesellschaften i n einer auf Dauer berechneten Weise zusammenzuführen, sie unternehmerisch einvernehmlich zu führen u n d das Risiko gemeinsam zu tragen. Aus den i n dem Vertrag v o m 9.2.1967 genannten Gründen hatten sich die Konsumgütergesellschaften durch Vereinbarung v o m 21./22./27.12.1967 i n der F ü h r u n g ihrer Betriebe der Leitung der Α - B Gesellschaft m b H (C) u n t e r stellt. A u f der Grundlage der früheren Überlegungen u n d i n der Absicht, auch i n Z u k u n f t grundsätzlich j e zur Hälfte an der C beteiligt zu bleiben, sind die Vertragspartner übereingekommen, — den Hausgerätebereich enger zusammenzuführen u n d gesellschaftsrechtlich zu verbinden, — jeden T e i l aus der Verbindung zu entlassen, der sich f ü r eine engere V e r bindung als nicht geeignet erwiesen hat. Z u r Durchführung dieses Vorhabens regeln die Vertragspartner die O r ganisation der C, die Grundzüge ihrer Zusammenarbeit i m Rahmen der Gesellschaft u n d die Ausübung ihrer Gesellschaftsrechte durch den folgenden Vertrag: § 1 1. Die Vertragspartner werden das Stammkapital der C gegen eine Bareinlage (vgl. § 13 Abs. 2) u n d gegen Einbringung der Geschäftsanteile der Ζ G m b H auf insgesamt D M 140 000 000,— erhöhen. A n dem erhöhten Stammkapital werden die Vertragspartner je zur Hälfte beteiligt sein. 2. Die Vertragspartner werden dafür Sorge tragen, daß C die v o n i h r abhängigen Gesellschaften auf sich als die alleinige Gesellschafterin u m wandelt. 3. Der Gesellschaf tsvertrag der C w i r d den aus der Anlage 1 ersichtlicher I n h a l t erhalten.

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§2 1. Jeder Vertragspartner ist berechtigt, die Hälfte der von der Gesellschafterversammlung zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrates zu benennen. 2. Der Vorsitzende des Aufsichtsrates u n d der stellvertretende Vorsitzende werden alternierend aus den von A bzw. Β benannten Mitgliedern j e weils für die Dauer einer Amtsperiode benannt. F ü r die erste Amtsperiode w i r d der Vorsitzende v o n A , der stellvertretende Vorsitzende von Β benannt. § 3 1. Die Vertragspartner bestellen f ü r die gemeinsame L e n k u n g der C, insbesondere zur A b s t i m m u n g v o n Fragen der unternehmerischen Führung, sowie zur Ausübung einzelner, ihnen als Gesellschaftern zustehender Hechte eine Gesellschafterdelegation. 2. Die Gesellschafterdelegation besteht aus 4 Mitgliedern, von denen 2 von A u n d 2 v o n Β entsandt werden. Jeder Vertragspartner ist berechtigt, ein v o n i h m entsandtes M i t g l i e d jederzeit abzuberufen u n d durch ein anderes M i t g l i e d zu ersetzen. Entsprechendes gilt, w e n n ein v o n i h m entsandtes M i t g l i e d aus einem anderen Grunde wegfällt. 3. Die Gesellschafterdelegation w ä h l t vor jeder Sitzung aus ihrer M i t t e einen Vorsitzenden. 4. Die Gesellschafterdelegation t r i t t i n regelmäßigen Abständen zusammen, i m übrigen dann, w e n n eines ihrer Mitglieder oder ein Vertragspartner es wünscht. I n den Sitzungen vor Gesellschafterversammlungen u n d Sitzungen des Aufsichtsrates soll sie zu den Tagesordnungspunkten dieser Gremien Beschlüsse fassen. Die Vertragspartner verpflichten sich, i n der Gesellschafterversammlung entsprechend diesen Beschlüssen zu stimmen. Sie werden dafür sorgen, daß die von ihnen benannten Mitglieder des Aufsichtsrats nach diesen Beschlüssen stimmen. 5. F ü r die Gesellschafterdelegation g i l t die als Anlage 2 beigefügte Geschäftsordnung. Änderungen oder Ergänzungen der Geschäftsordnung werden von der Gesellschafterdelegation m i t Zustimmung der Vertragspartner beschlossen. § 4 1. Die Geschäftsführung der C besteht aus ordentlichen u n d stellvertretenden Mitgliedern, die v o n der Gesellschafterdeledation berufen werden. 2. Die Gesellschafterdelegation w i r d f ü r die Geschäftsführung eine Geschäftsordnung gemäß Anlage 3 beschließen. Änderungen oder Ergänzungen dieser Geschäftsordnimg werden ebenfalls v o n der Gesellschafterdelegation beschlossen. § 5 Die Vertragspartner werden dafür Sorge tragen, daß i n den Gremien der Gesellschaft die i n diesem Vertrag vorgesehenen Beschlüsse (z.B. Geschäftsordnungen) gefaßt werden u n d daß bei Abstimmungen i n den Grem i e n i m Sinne der Vereinbarungen dieses Vertrages verfahren w i r d .

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§6 1. Die Vertragspartner sind gemeinsam der Auffassung, daß ihre Tätigkeit auf dem Hausgerätegebiet auch hinsichtlich neuer Erzeugnisse i n der C zusammengefaßt bleiben soll. 2. Soweit die Absicht besteht, sich an bestehenden Unternehmen zu beteiligen oder neue Unternehmen zu gründen, deren Tätigkeitsgebiet sich m i t dem der C oder einer ihrer Beteiligungsgesellschaften nicht n u r u n w e sentlich überschneidet, soll grundsätzlich der Erwerb oder die Gründung durch C erfolgen. 3. Die Vertragspartner sind rechtlich nicht gehindert, auf dem Hausgerätegebiet selbst t ä t i g zu werden, Unternehmen m i t solcher Tätigkeit zu gründen oder Beteiligungen daran zu erwerben. Sie werden jedoch den anderen Vertragspartner rechtzeitig unterrichten. 4. H a t ein Vertragspartner ein Unternehmen i m Tätigkeitsbereich der C gegründet oder sich daran beteiligt, widerspricht es seiner Treuepflicht als Gesellschafter der C, i m Rahmen einer solchen Tätigkeit zum Nacht e i l der Gesellschaft zu handeln. § 7 Die Vertragspartner sind darüber einig, daß C das Hausgerätegeschäft so führen soll, daß das Interesse der Vertragspartner am Ruf u n d an der Marktstellung ihrer M a r k e n gewahrt bleibt. § 8 1. A w i r d eine Betriebsführungsgesellschaft unter der F i r m a A Hausgeräte G m b H gründen. Β w i r d eine Betriebsführungsgesellschaft unter der F i r m a Β Electrogeräte G m b H . . . gründen . . . 2. Die Vertragspartner werden darauf hinwirken, daß die Betriebsführungsgesellschaften m i t der C Geschäftsbesorgungsverträge nach dem als A n lage 4 beigefügten Muster abschließen. Sie werden ferner dafür Sorge tragen, daß die Betriebsführungsgesellschaften weder den Geschäftsbesorgungsvertrag kündigen noch eine Änderung dieses Vertrages oder seiner Anlagen verlangen, bevor die Gesellschafterdelegation der C einer solchen K ü n d i g u n g oder einem solchen Verlangen zugestimmt hat. 3. Die Vertragspartner werden darauf h i n w i r k e n , daß die Betriebsführungsgesellschaften den Gewinn aus ihrer gesamten Tätigkeit zur A u f t e i l u n g eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenlegen u n d zu diesem Zweck einen Gewinngemeinschaftsvertrag gemäß Anlage 5 abschließen. Sie w e r den den Jahresüberschuß der Betriebsführungsgesellschaften n u r i n gleicher Weise verwenden. § 9 1. U m eine reibungslose Durchführung der Geschäftsbesorgungsverträge zu gewährleisten, werden die Vertragspartner die Geschäftsführungen der Betriebsführungsgesellschaften so besetzen, daß mindestens zum T e i l Personalunion zwischen den Mitgliedern dieser Geschäftsführungen u n d der C-Geschäftsführung besteht. I n jedem Falle aber werden sie die Geschäftsführer n u r m i t Zustimmung der Gesellschafterdelegation u n d der Geschäftsführung der C bestellen u n d abberufen.

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2. Die Vertragspartner werden sich wegen der von ihnen i n den Aufsichtsrat der Betriebsführungsgesellschaften zu wählenden Mitglieder abstimmen. § 10 Soweit die Vertragspartner eine Finanzierung der C durch M i t t e l der Gesellschafter für zweckmäßig halten oder soweit eine Fremdfinanzierung nicht möglich ist, werden die Vertragspartner die nach dem v o n der Gesellschafterdelegation gebilligten Finanzplan erforderlichen M i t t e l der C entsprechend dem Verhältnis ihrer Beteiligung zur Verfügung stellen. Sie verpflichten sich ferner, i n dem gleichen Verhältnis Sicherheit zu leisten, wenn dies f ü r eine notwendige Fremdfinanzierung erforderlich ist. § 11 1. Die Vertragspartner sind darüber einig, daß C i n wirtschaftlich sinnvoll e m Umfang Rücklagen bildet. 2. Soweit erforderlich, werden die Vertragspartner gemeinsam eine B G B Gesellschaft gründen, die m i t C einen Ergebnisabführungsvertrag abschließt (Mehrmütterorganschaft).

§ 12 1. Die Vertragspartner sind darüber einig, daß die Jahresabschlüsse einschließlich der Geschäftsberichte der C, der Betriebsführungsgesellschaften u n d der Gesellschaften, an denen die C m i t Mehrheit oder neben einem Vertragspartner beteiligt ist, durch einen oder mehrere Abschlußprüfer geprüft werden. 2. Bis auf weiteres soll die Prüfung durch die Abschlußprüfer der Vertragspartner erfolgen. § 13 Bei einer Veräußerung von Geschäftsanteilen nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der C hat der veräußernde Vertragspartner auf Verlangen des anderen Vertragspartners dafür zu sorgen, daß der Erwerber i n diesen Konsortialvertrag eintritt. § 14 1. Der Vertrag w i r d bis zum 31. Dezember 1995 fest abgeschlossen. W i r d er nicht f ü n f Jahre vor seinem A b l a u f gekündigt, so verlängert er sich j e weils u m zehn Jahre. I m Falle der Auflösung der C endet der Vertrag ohne K ü n d i g u n g m i t der Auflösung. Eine vorzeitige K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d ist zulässig, w e n n die Vertragspartner nicht mehr je zur Hälfte an der C beteiligt sind. 2. Die K ü n d i g u n g muß schriftlich gegenüber dem anderen Vertragspartner erfolgen. § 15 Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages u n d seiner Anlagen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

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§ 16 1. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages oder der zu seiner Durchführung geschlossenen Vereinbarungen u n w i r k s a m sein oder u n w i r k s a m werden, so w i r d hierdurch der übrige I n h a l t der Verträge nicht berührt. Die Vertragspartner werden freundschaftlich zusammenwirken, u m eine Regelung zu treffen, die i m wirtschaftlichen Ergebnis den u n wirksamen Bestimmungen entspricht. 2. Ergeben sich i n der praktischen Anwendung dieses Vertrages oder der zu seiner Durchführung geschlossenen Vereinbarungen Lücken, so v e r pflichten sich die Vertragspartner, diese i n sachlich am Zweck der V e r träge orientierter, angemessener Weise auszufüllen. § 17 1. Etwaige Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag oder aus den Vereinbarungen zu seiner Durchführung ergeben — auch w e n n sie erst nach der Beendigung des Vertrages entstehen —, entscheidet, w e n n eine gütliche Einigung nicht möglich ist, unter Ausschluß des Rechtsweges ein Schiedsgericht. Das gleiche g i l t f ü r Streitigkeiten über die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages oder einzelner Bestimmungen daraus sowie der Vereinbarungen zu seiner Durchführung. 2. W i l l eine Partei das Schiedsgericht anrufen, hat sie dies der anderen Partei schriftlich mitzuteilen u n d hierbei einen Schiedsrichter zu benennen. Innerhalb eines Monats nach Benennung des Schiedsrichters hat die andere Partei ihren Schiedsrichter zu benennen. Die Schiedsrichter wählen einen Vorsitzenden des Schiedsgerichts, der die Befähigung zum Richteramt haben soll. Die Schiedsrichter dürfen nicht i n einem Abhängigkeitsverhältnis oder ständigen Geschäftsverhältnis zu einem der Vertragspartner stehen. 3. Unterläßt es die andere Partei, ihren Schiedsrichter fristgerecht zu benennen oder k o m m t zwischen den Schiedsrichtern innerhalb einer Frist von einem Monat nach Benennung des Schiedsrichters der letzten Partei eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so ist v o n der das Schiedsgericht anzurufenden Partei der Präsident des Oberlandesgerichts i n Düsseldorf u m die Ernennungen zu bitten. 4. Stirbt ein Schiedsrichter, fällt er aus einem anderen G r u n d nachträglich fort, lehnt er die Übernahme des Amtes ab, t r i t t er von dem m i t i h m geschlossenen Vertrag zurück oder verzögert er ungebührlich die E r f ü l l u n g seiner Pflichten, so hat die Partei, die i h n benannt hat, spätestens i n nerhalb von einem Monat einen neuen Schiedsrichter zu benennen. U n terläßt sie dies, so w i r d die andere Partei entsprechend Absatz 3 verfahren. 5. Das Schiedsgericht bestimmt seinen Tagungsort innerhalb der Bundesrepublik Deutschland selbst. Zuständiges Gericht i m Sinne der Z i v i l prozeßordnung ist das Amtsgericht Düsseldorf. x-Stadt, den 28. November 1972 A-GmbH

Β Aktiengesellschaft

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Anlage 1 zum Konsortialvertrag Gesellschaftsvertrag der C H A U S G E R Ä T E GESELLSCHAFT mit beschränkter Haftung

Erster Teil Allgemeine Bestimmungen § 1 1. Die F i r m a der Gesellschaft lautet C HAUSGERÄTE GESELLSCHAFT m i t beschränkter Haftung. 2. Der Sitz der Gesellschaft ist X-Stadt.

§2 1. Gegenstand des Unternehmens ist es, a) industrielle Erzeugnisse auf dem Gebiet der Elektrotechnik, der Feinmechanik u n d verwandter Technik, vor allem auf dem Gebiet der Hausgeräte, herzustellen oder zu beziehen u n d zu vertreiben sowie die Forschung u n d E n t w i c k l u n g auf diesen Gebieten zu betreiben; b) Güter, die für die hergestellten oder vertriebenen Erzeugnisse als Zubehör u n d Hilfsstoffe oder als H i l f s m i t t e l zweckdienlich sind, herzustellen oder zu beziehen u n d zu vertreiben. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte vorzunehmen u n d alle Maßnahmen zu ergreifen, die m i t dem Gegenstand des Unternehmens zusammenhängen oder i h n unmittelbar oder mittelbar förderlich erscheinen. Sie kann dazu i m I n - u n d A u l a n d Fabriken betreiben, Zweigniederlassungen errichten, andere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an solchen Unternehmen beteiligen, Unternehmensverträge abschließen und insbesondere die Fertigung u n d den Vertrieb ihrer u n d fremder Erzeugnisse durch andere Unternehmen aufgrund von Betriebsführungsverträgen vornehmen lassen. § 3 Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen i m Bundesanzeiger.

Zweiter Teil Stammkapital, Geschäftsanteile § 4 1. Das Stammkapital beträgt D M 140 000 000,— (in Worten: Deutsche M a r k einhundertvierzigmillionen) u n d setzt sich zusammen aus

Anhang 1 1 1 und 2

Geschäftsanteil Geschäftsanteil Geschäftsanteil Geschäftsanteile

von von von von j e

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D M 69 500 000,— D M 50 500 000,— D M 19 000 000,— DM 500 000,—

2. V o l l eingezahlte Geschäftsanteile können durch Beschluß der Gesellschafterversammlung zu einem Geschäftsanteil zusammengelegt werden. 3. Die Einziehung von Geschäftsanteilen m i t Zustimmung des Anteilsinhabers ist zulässig. § 5 1. Die A b t r e t u n g v o n Geschäftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen ist n u r m i t schriftlicher Zustimmung aller Gesellschafter zulässig. 2. W i l l ein Gesellschafter seine(n) Geschäftsanteil(e) ganz oder teilweise veräußern, k a n n der andere Gesellschafter seine Zustimmung verweigern, w e n n nicht die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der veräußerungswillige Gesellschafter muß dem anderen Gesellschafter den oder die Anteile durch eingeschriebenen Brief zum Erwerb anbieten. b) E r k l ä r t der andere Gesellschafter binnen zwei Monaten nach E m p fang der M i t t e i l u n g schriftlich, daß er a m Erwerb des oder der Geschäftsanteileis) interessiert ist, so w i r d der veräußerungswillige Gesellschafter versuchen, sich m i t i h m über den angemessenen Kaufpreis zu einigen. Können sich die Gesellschafter innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Zugang des Angebots des veräußerungswilligen Gesellschafters nicht über den Kaufpreis einigen, werden sie unverzüglich gemeinsam einen Wirtschaftsprüfer beauftragen, ein Gutachten über den angemessenen Kaufpreis nach einem zum Zeitpunkt der Beauftragung anerkannten Verfahren zu erstellen. Können sie sich innerhalb einer Frist v o n einem Monat nicht auf einen gemeinsamen W i r t schaftsprüfer einigen, so soll dieser auf A n t r a g eines Gesellschafters v o n dem Hauptgeschäftsführer der Industrie- u n d Handelskammer Düsseldorf bestimmt werden. Die Kosten des Wirtschaftsprüfers w e r den j e zur Hälfte v o n den Gesellschaftern getragen. c) Der veräußerungswillige Gesellschafter hat innerhalb eines Monats nach Erstattung des Gutachtens dem anderen Gesellschafter mitzuteilen, ob er bereit ist, den oder die Geschäftsanteil(e) zu dem aus dem Gutachten sich ergebenden Wert zu veräußern. d) Der andere Gesellschafter hat dem veräußerungswilligen Gesellschafter innerhalb eines Monats, nachdem dieser i h m seine Bereitschaft zur Veräußerung gemäß § 5 Abs. 2 Buchst, c) erklärt hat, mitzuteilen, ob er bereit ist, den oder die Geschäftsanteil(e) zu dem aus dem G u t achten sich ergebenden Wert zu erwerben. e) K o m m t zwischen den Gesellschaftern eine Einigung über den V e r kauf gemäß den vorstehenden Bestimmungen nicht zustande, so hat der andere Gesellschafter zu einer Veräußerung, die innerhalb eines Jahres erfolgt — unbeschadet seines Vorkaufsrechts nach Absatz 3 — seine Zustimmung zu erteilen. Die Jahresfrist beginnt zu laufen, sobald die Bestimmungen gemäß Buchst, b) bis d) erfüllt sind. 3. I m Falle der Veräußerung von Geschäftsanteilen gem. § 5 Abs. 2 Buchst, e) hat der andere Gesellschafter ein Vorkaufsrecht. Das Vorkaufsrecht ist

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innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der M i t t e i l u n g über den rechtswirksamen Abschluß u n d den I n h a l t des Verkaufsvertrages auszuüben.

Dritter Teil Verfassung und Verwaltung der Gesellschaft

§6 Organe der Gesellschaft sind die Geschäftsführer der Aufsichtsrat die Gesellschafterversammlung.

Geschäftsführer § 7 1. Die Gesellschaft hat mehrere Geschäftsführer; es können auch stellvertretende Geschäftsführer bestellt werden. 2. Die Bestellung u n d die Abberufung der Geschäftsführer erfolgen durch die Gesellschafter.

§8 Die Gesellschaft w i r d gesetzlich durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer i n Gemeinschaft m i t einem Prokuristen vertreten. I m übrigen w i r d die Gesellschaft durch Prokuristen oder andere Zeichnungsberechtigte nach näherer Bestimmung der Geschäftsführer vertreten. § 9 1. Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, Beschränkungen einzuhalten, die der Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsordnung f ü r die Geschäftsführer oder Beschlüsse der Gesellschafter für die Geschäftsführung getroffen haben. 2. Die Geschäftsführer können Prokuristen bestellen, die zur Vertretung der Gesellschaft gemeinsam m i t einem Geschäftsführer oder einem anderen Zeichnungsberechtigten befugt sind.

Aufsichtsrat § 10 1. Der Aufsichtsrat besteht aus sechs Mitgliedern. Z w e i D r i t t e l der M i t g l i e der werden v o n der Gesellschafterversammlung, ein D r i t t e l der M i t g l i e der w i r d von den Arbeitnehmern gewählt. 2. Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden vorbehaltlich einer anderweitigen Festlegung der Amtszeit bei der W a h l bis zur Beendigung der Gesellschafterversammlung bestellt, die über die Entlastung f ü r das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Das Geschäftsjahr, i n dem die Amtszeit beginnt, w i r d nicht mitgerechnet. Eine Ersatzw a h l f ü r ein vor A b l a u f seiner Amtszeit ausscheidendes M i t g l i e d erfolgt f ü r den Rest der Amtszeit des ausgeschiedenen Mitgliedes.

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3. Jedes Aufsichtsratsmitglied k a n n sein A m t nach vorangegangener K ü n digung niederlegen. Die K ü n d i g u n g ist n u r m i t einer Frist von einem Monat zulässig. § 11 1. Der A u f sichtsrat w ä h l t aus seiner M i t t e einen Vorsitzenden sowie einen Stellvertreter. 2. Der Stellvertreter des Vorsitzenden hat i n allen Fällen, i n denen er bei dessen Behinderung i n Stellvertretung des Vorsitzenden handelt, die gleichen Hechte w i e der Vorsitzende.

§ 12 1. Der A u f sichtsrat hat alle Rechte, die i h m durch das Gesetz u n d den Gesellschaftsvertrag zugewiesen werden. 2. U r k u n d e n und Bekanntmachungen des Aufsichtsrates sind v o m Vorsitzenden oder seinem Stellvertreter zu unterzeichnen. 3. Soweit der Aufsichtsrat befugt ist, die Gesellschaft zu vertreten, handelt der Vorsitzende für den Aufsichtsrat. § 13 Die Sitzungen des Aufsichtsrates werden v o m Vorsitzenden oder, für den F a l l seiner Behinderung, von seinem Stellvertreter einberufen. Dies k a n n schriftlich, fernschriftlich oder fernmündlich erfolgen. I m übrigen gelten hinsichtlich der Einberufung des Aufsichtsrates die gesetzlichen Bestimmungen.

§ 14 1. Die Sitzungen des Aufsichtsrates werden v o m Vorsitzenden oder, bei seiner Behinderung, von seinem Stellvertreter geleitet. 2. Der Aufsichtsrat ist beschlußfähig, w e n n mindestens zwei D r i t t e l der Mitglieder anwesend sind, darunter der Vorsitzende oder sein Stellvertreter. 3. Die Beschlüsse werden m i t einfacher Stimmenmehrheit der anwesenden Mitglieder gefaßt; bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des V o r sitzenden i n der betreffenden Sitzung. 4. Abwesende Aufsichtsratmitglieder können durch ein i n der Sitzung persönlich anwesendes Aufsichtsratsmitglied schriftliche Stimmabgabe überreichen lassen. Sie gelten i m Sinne von Absatz 2 als anwesend, soweit Beschlüsse gefaßt werden, zu denen sie eine Stimmabgabe überreichen lassen. Satz 2 g i l t f ü r den Vorsitzenden u n d seinen Stellvertreter n u r dann, w e n n mindestens einer v o n ihnen an der Sitzung t e i l n i m m t . 5. Schriftliche oder fernschriftliche Beschlußfassung ist n u r zulässig, w e n n k e i n M i t g l i e d diesem Verfahren widerspricht. I n diesem F a l l ist der Beschluß gefaßt, w e n n f ü r i h n mehr als die Hälfte der Mitglieder des A u f sichtsrats, darunter der Vorsitzende oder sein Stellvertreter, gestimmt hat. 6. Uber die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende i n der betreffenden Sitzung u n d der Protokollführer unterzeichnen.

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Anhang § 15

1. Jedes Aufsichtsratsmitglied erhält eine Vergütung, die von der Gesellschafterversammlung festzusetzen ist, sowie den Ersatz seiner Auslagen. 2. Außerdem erstattet die Gesellschaft jedem M i t g l i e d des A u f sichtsrats die auf seine Bezüge entfallende Umsatzsteuer.

Gesellschaften ersammlung § 16 1. Innerhalb der ersten sieben Monate jedes Geschäftsjahres findet eine ordentliche Gesellschafterversammlung statt. 2. Die Gesellschafterversammlung ist ferner einzuberufen, w e n n es ein Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnungspunkte verlangt. 3. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgt durch die Geschäftsführer oder den Aufsichtsrat. Die Gesellschafterversammlung ist mindestens eine Woche v o r dem Tage der Versammlung durch eingeschriebenen Brief einzuberufen. Der Tag der Einberufung u n d der Tag der Versammlung sind hierbei nicht mitzurechnen. 4. Der A b h a l t u n g einer Versammlung bedarf es nicht, w e n n sämtliche Gesellschafter sich schriftlich m i t der zu treffenden Bestimmung oder m i t der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. § 17 1. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden, soweit nicht das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreibt, m i t einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt. 2. Je 1000,— Deutsche M a r k eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. 3. B e i Wahlen gilt der Vorschlag als angenommen, auf den die meisten Stimmen entfallen. 4. Das Stimmrecht k a n n durch Bevollmächtigte ausgeübt werden. F ü r eine Vollmacht ist die schriftliche F o r m erforderlich.

§ 18 1. Den Vorsitz i n der Gesellschafterversammlung f ü h r t der Vorsitzende des A u f sichtsrats, i m Falle seiner Behinderung sein Stellvertreter; i m ü b r i gen w i r d der Vorsitzende v o n der Gesellschafterversammlung gewählt. 2. Der Vorsitzende bestimmt die Reihenfolge der Verhandlungsgegenstände sowie die A r t u n d Folge der Abstimmungen. § 19 Uber die i n der Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüsse ist, sow e i t nicht eine notarielle Beurkundung erfolgt, eine Niederschrift anzufertigen.

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Vierter

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Teil

Jahresabschluß, Gewinnverwendung

§ 20 1. Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. 2. Die Geschäftsführer stellen i n den ersten drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres die Bilanz sowie die Gewinn- u n d Verlustrechnung für das abgelaufene Geschäftsjahr auf u n d legen sie m i t einem Geschäftsbericht dem Abschlußprüfer vor. Unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts des Abschlußprüfers legen die Geschäftsführer diesen Bericht zusammen m i t dem Jahresabschluß u n d dem Geschäftsbericht dem A u f sichtsrat vor, der sie zusammen m i t seinem eigenen Bericht den Gesellschaftern zur Feststellung u n d Beschlußfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns zuleitet. 3. Die Gesellschafterversammlung beschließt alljährlich i n den ersten sieben Monaten des Geschäftsjahres über die Feststellung des Jahresabschlusses, die Verwendung des Bilanzgewinns u n d über die Entlastung der Geschäftsführer u n d der Mitglieder des Aufsichtsrats.

§ 21 Der jährliche Bilanzgewinn w i r d zur Zahlung eines Gewinnanteils an die Gesellschafter verwendet, soweit die Gesellschafterversammlung i h n nicht ganz oder teilweise von der Verteilung ausschließt oder der Bilanzgewinn aufgrund eines Ergebnisübernahmevertrages abzuführen ist.

Anlage 2 zum Konsortialvertrag Geschäftsordnung für die Gesellschafterdelegation der C H A U S G E R Ä T E GESELLSCHAFT mit beschränkter Haftung § 1 Der Gesellschafterdelegation obliegen die Aufgaben der Gesellschafterversammlung, soweit sie dieser nicht zwingend vorbehalten sind. Insbesondere ist die Gesellschafterdelegation zuständig f ü r a) Ernennung u n d Abberufung der Geschäftsführer der C; b) Vorbereitung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung; c) W a h l der Abschlußprüfung; d) Genehmigung des Wirtschaftsplans für die C oder von Teilen davon; e) Beschlüsse über die der Zustimmung bedürftigen Maßnahmen der Geschäftsführung der C; 11 Klinkhammer

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f) Erteilung von Weisungen, insbesondere für die längerfristige Geschäftsp o l i t i k der C, soweit nicht bereits durch den Wirtschaftsplan geregelt.

§2 1. Die Gesellschafterdelegation legt i n jeder Sitzung den T e r m i n für nächstes Zusammentreffen fest.

ihr

2. Ist ein T e r m i n nicht bestimmt worden oder erscheint ein früherer Z u sammentritt der Gesellschafterdelegation angebracht, ist jedes M i t g l i e d berechtigt, die Gesellschafterdelegation einzuberufen. Die Einladung soll schriftlich unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen erfolgen u n d die wesentlichen Besprechungspunkte angeben. I n dringenden Fällen k a n n die Einladungsfrist auch kürzer sein. § 3 1. Die Sitzungen der Gesellschaf terdelegation werden v o n einem Vorsitzenden geleitet, der vor dem Beginn der Sitzung von den erschienenen M i t gliedern gewählt w i r d . 2. Die Gesellschafterdelegation ist beschlußfähig, w e n n jeder Gesellschafter durch wenigstens ein M i t g l i e d vertreten ist. Ist ein Gesellschafter trotz ordnungsgemäßer Einladung nicht vertreten, so k a n n jedes erschienene M i t g l i e d verlangen, daß der Vorsitzende m i t eingeschriebenem Brief unter Einhaltung einer Einberufungsfrist v o n mindestens einer Woche die Gesellschafterdelegation erneut einberuft m i t der Maßgabe, daß dann die Gesellschafterdelegation ohne Rücksicht auf die Anwesenheit v o n M i t gliedern beider Gesellschafter beschlußfähig ist. 3. Ist die Beschlußfähigkeit der Gesellschafterdelegation gegeben, so besteht sie f ü r alle Verhandlungsgegenstände, die von den erschienenen Mitgliedern zur Beratung u n d Beschlußfassung gestellt werden. § 4 1. Die Beschlüsse der Gesellschafterdelegation werden einstimmig gefaßt. W i r d ein Gesellschafter i n der Gesellschafterdelegation durch mehrere Mitglieder vertreten, so können diese ihre Stimmen n u r einheitlich abgeben. 2. Beschlußfassung durch schriftliche, fernschriftliche oder telegrafische Stimmabgabe ist zulässig, w e n n kein M i t g l i e d diesem Verfahren u n v e r züglich widerspricht. § 5 Die Gesellschafterdelegation k a n n zu ihren Sitzungen die Geschäftsführer der C, Berater u n d sonstige D r i t t e zuziehen.

§6 1. Die Gesellschafterdelegation k a n n Ausschüsse bilden. Den Ausschüssen können i m einzelnen bezeichnete Aufgaben u n d Befugnisse übertragen werden. I m Rahmen dieser Bestimmung haben die Ausschüsse die Befugnis, Entscheidungen zu treffen. 2. Die Gesellschafterdelegation k a n n ständig oder f ü r einen einzelnen F a l l Kommissionen berufen. Die Kommissionen sind grundsätzlich m i t der

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gleichen Anzahl v o n Mitgliedern jedes Gesellschafters zu besetzen. Sie nehmen die ihnen übertragenen Aufgaben selbständig wahr. Sie haben jedoch keine Entscheidungsbefugnis. Ihre Beschlüsse werden der Gesellschafterdelegation als Empfehlungen vorgelegt. δ 7 Uber die Sitzungen der Gesellschafterdelegation ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Protokollführer unterzeichnet. A l l e n Mitgliedern der Gesellschafterdelegation ist eine Abschrift der Niederschrift zu erteüen. Die Niederschrift w i r d auf der folgenden Sitzung der Gesellschafterdelegation oder schriftlich von den Mitgliedern genehmigt. § 8 1. Die Gesellschafterdelegation ist berechtigt, v o n der Geschäftsführung der C Berichte u n d Auskünfte zu verlangen sowie Einsicht i n alle Geschäftsunterlagen zu nehmen. Das gleiche Recht steht jedem ihrer Mitglieder zu; dabei sind die übrigen Mitglieder zu unterrichten. 2. Die Mitglieder der Gesellschafterdelegation erhalten ohne Aufforderung Ausfertigungen der Beschlüsse der Geschäftsführung der C u n d die M o natsberichte über die Geschäftslage. § 9 Die Mitglieder der Gesellschafterdelegation erhalten keine Tätigkeitsvergütung. Sofern ihnen bei Ausübung ihrer Tätigkeit Auslagen entstanden sind, werden diese v o n der Gesellschaft ersetzt.

Anlage 3 zum Konsortialvertrag Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der C H A U S G E R Ä T E GESELLSCHAFT mit beschränkter Haftung § 1 1. Die Gesellschafterdelegation legt die Verantwortungsbereiche der Geschäftsführer fest u n d entscheidet auch Meinungsverschiedenheiten über die Zugehörigkeit einzelner Angelegenheiten zu einem bestimmten V e r antwortungsbereich, falls diese nicht durch unmittelbare Verständigung zwischen den beteiligten Geschäftsführern behoben werden können. 2. Jeder Geschäftsführer leitet seinen Bereich selbständig u n d unter eigener Verantwortung, jedoch i n A b s t i m m u n g m i t den übrigen Geschäftsführern. Werden andere Verantwortungsbereiche unmittelbar berührt, sind die betroffenen Geschäftsführer zu unterrichten. 3. Die Geschäftsführer tragen gemeinsam die Gesamtverantwortung f ü r die Geschäftsführung der Gesellschaft. u·

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§2 Eines Beschlusses der Geschäftsführung bedürfen a) alle geschäftlichen Angelegenheiten sätzlicher Bedeutung,

von

allgemeiner

oder

grund-

b) alle nicht n u r unwesentlichen Abweichungen v o m Wirtschaftsplan, c) alle Angelegenheiten, die der Gesellschafterdelegation oder der Gesellschafterversammlung zu unterbreiten sind, d) alle übrigen Angelegenheiten dann, w e n n ein Geschäftsführer verlangt.

dies

§3 1. Die Geschäftsführung ist beschlußfähig, w e n n zwei D r i t t e l der Mitglieder der Geschäftsführung anwesend sind. 2. Die Beschlüsse der Geschäftsführung werden einstimmig gefaßt. Ist trotz besten gegenseitigen Bemühens Einstimmigkeit nicht zu erreichen, so muß die Geschäftsführung die Gesellschafterdelegation anrufen, deren E n t scheidung f ü r sie bindend ist. 3. I n dringenden Fällen können Beschlüsse auch schriftlich oder fernschriftlich gefaßt werden, falls k e i n Geschäftsführer widerspricht. 4. Ist ein Geschäftsführer verhindert, so k a n n ein Beschluß über Angelegenheiten seines Verantwortungsbereichs — außer i n dringenden Fällen — n u r m i t seiner Zustimmung gefaßt werden. Werden Entscheidungen i n Abwesenheit eines Geschäftsführers getroffen, so ist er unverzüglich davon zu unterrichten. 5. Die Sitzungen der Geschäftsführung finden nach Bedarf statt. Jeder Geschäftsführer ist berechtigt, i n wichtigen u n d dringenden Fällen unter Angabe der Gründe die Einberufung einer Sitzung der Geschäftsführer zu verlangen. 6. Die i n den Sitzungen der Geschäftsführung gefaßten Beschlüsse sind i n eine Niederschrift aufzunehmen, die von dem Protokollführer zu u n t e r zeichnen ist u n d i n der nachfolgenden Geschäftsführersitzung genehmigt wird.

§4 Die Geschäftsführer legen der Gesellschafterdelegation jährlich den E n t w u r f des Wirtschaftsplanes f ü r die folgende Planungsperiode zur Genehmigung vor. Der T e r m i n w i r d m i t der Gesellschafterdelegation abgestimmt. F ü r Handlungen i m Rahmen des genehmigten Wirtschaftsplanes bedürfen die Geschäftsführer keiner besonderen Zustimmung der Gesellschafterdelegation. § 5 1. I m übrigen bedürfen die Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterdelegation zu folgenden Angelegenheiten: a) Aufnahme neuer oder Aufgabe bestehender Erzeugnis- oder V e r triebsgebiete; Vornahme von Investitionen u n d Aufnahme v o n K r e diten über die genehmigten Pläne hinaus (Nachplanungen);

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b) Erwerb u n d Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen oder Errichtung neuer Unternehmen sowie Errichtung, A u f l ö sung u n d Verlagerung von Zweigniederlassungen u n d Betrieben; c) Erwerb oder Veräußerung von Grundstücken u n d grundstücksgleichen Rechten, w e n n der Gegenstandswert i m Einzelfall D M 500 000,— übersteigt sowie deren Belastung; d) Abschluß von M i e t - u n d Pachtverträgen, w e n n der Jahreszins D M 100 000,— oder die Vertragsdauer 5 Jahre überschreitet; e) Gewährung v o n Darlehen u n d sonstigen K r e d i t e n sowie die Übernahme von Bürgschaften oder Garantien über den normalen Geschäftsbetrieb hinaus; f) Einstellung oder Übernahme sowie Rückstufung, K ü n d i g u n g oder vorzeitige Pensionierung von leitenden Angestellten ab Vertragsgruppe 6, Erteilung u n d W i d e r r u f von Prokuren, Ernennung u n d A b berufung von Direktoren u n d Abteilungsdirektoren u n d die Bestell u n g u n d Abberufung von Geschäftsführern von Tochtergesellschaften; g) Aufstellung u n d Änderung von Grundsätzen für die Personal-, Sozial» u n d Bildungspolitik; h) Abschluß, Änderung u n d K ü n d i g u n g v o n Verträgen über Schutzrechte, k n o w how, Lizenzen sowie technische Zusammenarbeit, soweit sie v o n grundsätzlicher Bedeutung sind: i) Aufstellung u n d Änderung von Grundsätzen f ü r die Einkaufspolitik, insbesondere i m Verhältnis zu den Gesellschaftern der C u n d ihren Beteiligungsgesellschaften; Änderung der Grundsätze der Vertriebspolitik, einschließlich der M a r k e n p o l i t i k u n d der Festlegung der A b satzwege; j) Abschluß, Änderung u n d K ü n d i g u n g v o n Verträgen i m Sinne des 3. u n d 4. Buches des Aktiengesetzes sowie von Kooperationsverträgen; k) Aufträge an Beratungsunternehmen 100 000,— i m Einzelfall.

im

Wert

v o n mehr

als

DM

2. Die Bestimmungen des Abs. 1 gelten entsprechend für Anweisungen oder Zustimmungen, die die Geschäftsführer gegenüber Unternehmen erteilen wollen, m i t denen ein Betriebsführungsvertrag besteht.

§6 Die Geschäftsführung der C übt i h r Stimmrecht i n Gesellschafterversammlungen (Hauptversammlungen) oder Gesellschafterdelegationen solcher Unternehmen, an denen neben der C einer ihrer Gesellschafter d i rekt oder indirekt beteiligt ist, n u r nach vorheriger A b s t i m m u n g m i t der Gesellschafterdelegation aus. § 7 1. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, der Gesellschafterdelegation u n d jedem ihrer Mitglieder auf Verlangen Auskünfte zu erteilen u n d die E i n sicht i n alle Geschäftsunterlagen zu gestatten. Die Geschäftsführer haben den Mitgliedern der Gesellschafterdelegation von jedem Beschluß der Geschäftsführung unverzüglich eine Ausfertigung zuzuleiten.

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2. Die Geschäftsführung legt der Gesellschafterdelegation monatlich einen Bericht über die Geschäftslage vor. Soweit die Geschäftsführung Maßnahmen von wesentlicher Bedeutung beabsichtigt, die weder i n den Erläuterungen zum Wirtschaftsplan enthalten noch der Gesellschafterdelegat i o n sonst bekannt sind, ist darauf i m Monatsbericht hinzuweisen.

Gesellschaftsvertrag: der Ζ-Gesellschaft mit beschränkter Haftung i n der durch die Beschlüsse der Gesellschaftsversammlungen a m 5. September 1959 u n d 5. Januar 1960 berichtigten bzw. ergänzten Form. § 1 —Firma Die Gesellschaft f ü h r t die F i r m a Z-Gesellschaft m i t beschränkter Haftung. Der Sitz der Gesellschaft ist X - S t a d t . § 2 — Gesellschaftszweck Zweck der Gesellschaft ist die Herstellung u n d der Vertrieb von . . .metall jeglicher Ausführung i m I n - u n d Ausland. Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften u n d Maßnahmen berechtigt, welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks dienlich sind; insbesondere darf sie Zweigniederlassungen errichten. § 3 — Stammkapital Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt D M 480 000,—. H i e r v o n übernehmen die Gesellschafter, nämlich die F i r m e n Α, Β und C je eine Stammeinlage v o n 160 000,— D M . § 4 — Stammeinlagen Jeder Gesellschafter bringt unter Anrechnung auf seine Stammeinlage ein: zwei i n seinem unbeschränkten Eigentum befindliche komplette Anlagen zur Herstellung von . . .metall. Die Anlagen bestehen jeweils aus Stamm, B r e i t vorrichtung u n d Ablängvorrichtung. Die Anlagen werden jeweils m i t D M 28 000,— bewertet Der Unterschieds-, betrag zu den laut § 3 übernommenen Stammeinlagen w i r d von der Gesellschaftern m i t je D M 132 000,— i n bar eingezahlt. § 5 — Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Geschäftsjahr beginnt am 1. Februar 1954. § 6 — Dauer der GeseUschaft Die Dauer der Gesellschaft ist auf eine bestimmte Zeit nicht beschränkt.

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Anhang § 7 — Veräußerung u n d Verpfändung von Geschäftsanteilen

Die Veräußerung eines Geschäftsanteiles oder von Teilen eines Geschäftsanteiles bedarf zu ihrer Gültigkeit der vorherigen Zustimmung aller Gesellschafter. Die Geschäftsanteile dürfen weder verpfändet noch m i t einem Nießbrauch belastet werden. § 8 — Geschäftsführer Die Gesellschaft w i r d durch einen oder mehrere Geschäftsführer gerichtlich u n d außergerichtlich vertreten. I h r e Bestellung, Abberufung u n d die Feststellung ihrer Bezüge erfolgt durch Beschluß der Gesellschafter. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so w i r d die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer u n d einen Prokuristen vertreten. Jeder der Geschäftsführer k a n n jedoch auch m i t der Befugnis bestellt werden, die Gesellschaft allein zu vertreten. Jeder Geschäftsführer k a n n durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß von den Beschränkungen des § 181 B G B befreit werden. Z u m Geschäftsführer oder Prokuristen k a n n nicht bestellt werden, w e r Gesellschafter m i t einer 25°/oigen oder höheren Beteiligung, Geschäftsführer oder Prokurist einer der F i r m e n ist, die ihrerseits Gesellschafterfirmen der Z-Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g sind. § 9 — Genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte Die Geschäftsführer bedürfen der Zustimmung der Gesellschafter oder des Gesellschafter-Ausschusses : a) zum Erwerb, zur Veräußerung u n d zur Belastung v o n Grundstücken, b) zur Bestellung v o n Prokuristen u n d Handlungsbevollmächtigen, c) zum Abschluß v o n M i e t - u n d Pachtverträgen m i t einer Dauer von mehr als einem Jahr oder jährlichem M i e t - oder Pachtzins über D M 2500,—, d) zur Darlehensgewährung über einen Betrag von D M 5000,— hinaus, e) zur Kreditgewährung u n d Kreditaufnahme, die über den Rahmen des Gesellschaftszwecks hinausgeht, f) zur Übernahme von Garantieverträgen u n d Bürgschaften, g) zur Beteiligung an anderen Unternehmungen, h) zur Anschaffung v o n Anlagewerten, deren Gegenwert die Summe von D M 5000,— übersteigt, i) zur Errichtung v o n Zweigniederlassungen. Die Gesellschafterversammlung hat keine Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsführern, soweit es sich u m geschäftliche Vereinbarungen m i t Gesellschafterfirmen oder deren Tochtergesellschaften handelt u n d durch solche Vereinbarungen die Wettbewerbsfreiheit gegenüber der Z-Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g oder dieser gegenüber den vorerwähnten Gesellschafterfirmen oder deren Tochtergesellschaften beschränkt werden könnte. § 10 — Gesellschaf ter- Versammlung Die Versammlungen der Gesellschafter werden durch die Geschäftsführer berufen, u n d zwar unter A n k ü n d i g u n g der Tagesordnung durch eingeschrie-

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benen Brief, dessen Absendung mindestens 2 Wochen vor dem Tag der V e r sammlung liegen muß. I n der Versammlung führen die Gesellschafter abwechselnd i n der i n § 3 des Gesellschaftsvertrages gegebenen Reihenfolge den Vorsitz. § 11 — Ordentliche Gesellschafterversammlung Die ordentliche Gesellschafterversammlung findet einmal jährlich, möglichst i m Laufe des Monats M a i statt. Sie hat zu beschließen über die Genehmigung des Jahresabschlusses, die Verwendung des Reingewinns u n d die Entlastung der Geschäftsführer. § 12 — Protokollführung Uber die Versammlungen der Gesellschaft sind Protokolle zu führen, welche von dem Vorsitzenden u n d einem von der Gesellschafterversammlung zu bestimmenden Protokollführer zu unterschreiben sind. § 13 — Beschlußfassung Die Gesellschafterversammlung ist beschlußfähig, w e n n auf die vertretenen Gesellschafter mindestens 7 5 % aller Stimmen entfallen; anderenfalls ist eine neue Versammlung zu berufen, welche ohne Rücksicht auf die Anzahl der vertretenen Gesellschafter beschlußfähig ist. Die Beschlüsse der Gesellschafter werden m i t einfacher Stimmenmehrheit gefaßt, sofern nicht i m Gesetz oder Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist. Einstimmige Beschlußfassung ist erforderlich: 1. zur Kapitalerhöhung, 2. zur Beteiligung an anderen Unternehmungen, 3. zur Errichtung von Zweigniederlassungen, 4. zur Verlegung, Neuerrichtung u n d Stillegung v o n Produktionsstätten, 5. zur Bestellung von Prokuristen u n d Handlungsbevollmächtigten. § 14 — Außerordentliche Gesellschafter-Versammlungen Jeder Gesellschafter hat das Recht, eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einzuberufen, w e n n die Geschäftsführer auf seinen begründeten A n t r a g h i n die Einberufung ablehnen oder binnen 1 Woche nach E i n gang des Antrages die Gesllschafterversammlung nicht einberufen haben. § 15 — Gesellschafter-Ausschuß Es w i r d ein Gesellschaf ter-Ausschuß gebildet, i n den jeder der drei Gesellschafter ein M i t g l i e d entsendet. Die Mitglieder sind berechtigt, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Die Sitzungen des Gesellschaf ter-Ausschusses werden auf A n t r a g eines j e den Mitgliedes oder eines Geschäftsführers v o n den Geschäftsführern m i t einer Frist von mindestens 2 Wochen zwischen Absendung der Einladung u n d dem Sitzungstag einberufen unter A n k ü n d i g u n g der Tagesordnung. Der Gesellschafter-Ausschuß ist beschlußfähig, w e n n mindestens zwei M i t glieder oder ihre Vertreter anwesend sind. Die Beschlüsse bedürfen einer einfachen Mehrheit. A u f schriftlichem Wege gefaßte Beschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit.

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Hinsichtlich Vorsitz, Protokollführung u n d Beschlußfassung i m Gesellschafter-Ausschuß gelten §§ 10 Abs. I I , 12 u n d 13 Abs. I I I Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages entsprechend. § 16 — Auflösung der Gesellschaft Der Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf einer 3 A Mehrheit der abgegebenen Stimmen. § 17 — Bekanntmachungen Die vorgeschriebenen Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen den Bundesanzeiger.

durch

§ 18 — Schiedsvertrag A l l e Streitigkeiten, welche sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder allen anderen zwischen allen oder einem T e i l der Gründer-Firmen oder deren Rechtsnachfolger geschlossenen einschlägigen weiteren Vereinbarungen ergeben, u n d welche nicht i m Wege gütlicher Vereinbarung geschlichtet w e r den können, sollen durch ein Schiedsgericht laut beigefügtem Schiedsvertrag geregelt werden, das unter Ausschluß des Rechtsweges endgültig entscheiden soll.

Schiedsvertrag Gemäß § 18 des Gesellschaftsvertrages der Z-Gesellschaft m i t beschränkter Haftung sollen alle Streitigkeiten den Gesellschaftern, nämlich Α, Β und C oder deren Rechtsnachfolger durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Dabei soll w i e folgt verfahren werden: 1. Das Schiedsgericht soll aus drei Personen bestehen. Jede Partei ernennt einen Schiedsrichter. Den Obmann des Schiedsgerichts, welcher V o l l jurist sein muß, ernennt der Präsident der Industrie- u n d Handelskammer Düsseldorf auf A n t r a g der beiden Schiedsrichter oder einer der beteiligten Parteien. 2. Die Partei, die das Schiedsgericht anruft, hat der Gegen-Partei ihren Schiedsrichter schriftlich m i t einer Darlegung ihres Anspruchs zu bezeichnen u n d sie aufzufordern, binnen einer zwei-wöchigen Frist ihrerseits einen Schiedsrichter zu bestellen. W i r d innerhalb dieser Frist von der anderen Partei ein Schiedsrichter nicht benannt, so ernennt auf A n trag der betreibenden Partei der Präsident der Industrie- u n d Handelskammer Düsseldorf den zweiten Schiedsrichter. 3. Das Schiedsgericht regelt sein Verfahren selbst. Die Kosten des Verfahrens sind nach dem Verhältnis des Unterliegens den Beteiligten aufzuerlegen. Der Schiedsspruch ist m i t Gründen zu versehen. 4. Das für die Hinterlegung des Schiedsspruchs u n d f ü r das sonstige V e r fahren zuständige Gericht ist das Landgericht Düsseldorf. Eine Niederlegung des Schiedsspruchs bei diesem Gericht ist n u r dann erforderlich, wenn die Beteiligten sich i h m nicht f r e i w i l l i g unterwerfen u n d er v o l l streckt werden muß. I n diesem F a l l ist Zustellung des Schiedsspruchs an die Partei i n einer unterzeichneten Ausfertigung erforderlich.

Konsortialvertrag zwischen 1. 2. 3. 4. 5.

A Aktiengesellschaft Β Aktiengesellschaft C Aktiengesellschaft D Aktiengesellschaft E Aktiengesellschaft

in Z, in Y, in X , in W, in V.

Die Vertragspartner sind die Gesellschafter der Kabelwerke E G m b H m i t dem Sitz i n U (nachstehend G m b H genannt). Sie haben die Absicht, die G m b H k ü n f t i g gemeinsam zu führen. Z u r Regelung der sich hieraus ergebenden Fragen treffen die Vertragspartner folgende Vereinbarung: § 1 1. Die Vertragspartner verpflichten sich, als Gesellschafter der G m b H dieser gegenüber n u r einheitliche Erklärungen abzugeben u n d i n der Gesellschafterversammlung i h r Stimmrecht n u r einheitlich auszuüben. 2. Z u m Zwecke der Herbeiführung einer einheitlichen Willensbildung haben die Vertragspartner eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Die Geschäftsführung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts obliegt einem gemeinsamen Beauftragten. Die Vertragspartner wählen den Beauftragten jeweils für die Dauer eines Geschäftsjahres. Er hat f ü r die Herbeiführung der Beschlüsse der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Sorge zu tragen und das Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber der G m b H nach Maßgabe der Beschlüsse auszuüben. 3. Bei Abstimmungen i n der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat jeder V e r tragspartner soviele Stimmen w i e i h m i n der Gesellschafterversammlung der G m b H zustehen. Beschlüsse der Vertragspartner werden m i t einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt. Soweit i m Gesellschaftsvertrag der G m b H oder i m Gesetz f ü r die Beschlußfassung i n der Gesellschafterversammlung eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist, ist diese Mehrheit auch f ü r die entsprechenden Beschlüsse der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erforderlich. Folgende Maßnahmen können n u r m i t einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschlossen werden: a) b) c) d)

Änderungen des Gesellschaftsvertrags, Änderungen des Stammkapitals der GmbH, Bestellung u n d Abberufung von Geschäftsführern, Auflösung der GmbH.

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§2 Die Vertragspartner haben zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 2) u n d der G m b H einen Ergebnisabführungsvertrag geschlossen. § 3 1. Soll das Stammkapital der G m b H erhöht werden, so werden sich die V e r tragspartner an der Kapitalerhöhung stets i m Verhältnis ihrer Stammeinlagen beteiligen. 2. Die Vertragspartner verpflichten sich, entweder die nach dem von ihnen genehmigten Finanzplan oder nach den v o n ihnen genehmigten A n f o r derungen der Geschäftsführer erforderlichen M i t t e l der G m b H nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung am Stammkapital zu gleichen Konditionen zur Verfügung zu stellen oder, soweit erforderlich, i m gleichen Verhältnis Sicherheit zu leisten, w e n n die G m b H die M i t t e l selbst aufnimmt. § 4 1. Die Vertragspartner berufen nach Bedarf Arbeitsausschüsse, welche die einheitliche Willensbildung der Vertragspartner auf bestimmten Gebieten für den gemeinsamen Beauftragten i m Sinne des § 1 Abs. 2 dieses Vertrages vorbereiten. 2. F ü r die Beschlußfassung der Arbeitsausschüsse g i l t § 1 Abs. 3 Satz 1 - 3 entsprechend. § 5 Die Vertragspartner sind bereit, der G m b H auf deren Ersuchen nach Maßgabe v o n F a l l zu F a l l zu treffender Vereinbarungen Benutzungsrechte an ihren Schutzrechten und/oder Erfahrungen f ü r das Betätigungsgebiet der G m b H einzuräumen.

§6 Durch die vorstehenden Vereinbarungen w i r d die geschäftliche Selbständigkeit der Vertragspartner, auch untereinander, i n keiner Weise beeinträchtigt. § 7 1. Die Verfügung über Geschäftsanteile oder Teile derselben ist den Vertragspartnern bis zum 31. Dezember 1973 untersagt. Z u einer Veräußerung von Geschäftsanteilen oder von Teilen von Geschäftsanteilen, die nach dem 31. Dezember 1973 erfolgt, werden die Vertragspartner die nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der G m b H erforderliche Zustimmung n u r erteilen, w e n n folgende Voraussetzungen erfüllt sind: a) W i l l ein Vertragspartner seine Geschäftsanteile ganz oder teilweise veräußern, muß er sie zuvor den anderen Vertragspartnern durch eingeschriebenen Brief zum Erwerb anbieten m i t der Maßgabe, daß jeder Vertragspartner das Recht hat, denjenigen T e i l des oder der angebotenen Anteile(s) zu erwerben, welcher seiner Beteiligung an der Gesellschaft i m Verhältnis zu den anderen Vertragspartnern entspricht. b) Erklären die anderen Vertragspartner binnen eines Monats nach der Mitteilung, daß sie am Erwerb des oder der Geschäftsanteile(s) inter-

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essiert sind, so werden die Beteiligten versuchen, sich über den angemessenen Kaufpreis zu einigen. Wenn sich die Beteiligten innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Angebote des v e r f ü gungswilligen Vertragspartners nicht über den Kaufpreis einigen k ö n nen, k a n n jeder v o n ihnen unverzüglich einen Wirtschaftsprüfer beauftragen, ein Gutachten über den angemessenen Kaufpreis nach einem i m Zeitpunkt der Beauftragung wissenschaftlich anerkannten Verfahren zu erstellen u n d das Gutachten binnen einer Frist von drei Monaten nach der Beauftragung des Sachverständigen den anderen Beteiligten übermitteln. Jeder Beteiligte trägt die Kosten f ü r den v o n i h m beauftragten Wirtschaftsprüfer. c) Der verfügungswillige Vertragspartner hat innerhalb eines Monats nach Erstattung der Gutachten den anderen Vertragspartnern m i t z u teilen, ob er bereit ist, den oder die Geschäftsanteil(e) zu dem aus dem Gutachten der Sachverständigen sich ergebenden M i t t e l w e r t zu veräußern. d) Die anderen Vertragspartner haben dem verfügungswilligen V e r tragspartner innerhalb derselben Frist mitzuteilen, ob sie noch bereit sind, den oder die Geschäftsanteil(e) zu dem aus dem Gutachten der Sachverständigen sich ergebenden M i t t e l w e r t zu erwerben. e) Ist ein Vertragspartner an dem Erwerb des auf i h n entfallenden A n teils nicht oder nicht i n vollem Umfang interessiert oder n i m m t er das Angebot nicht innerhalb der Frist gemäß d) an, so haben die übrigen am Erwerb interessierten Vertragspartner das Recht, seinen A n t e i l i m Verhältnis ihrer Beteiligung zueinander zu erwerben. f) Ist k e i n Vertragspartner am Erwerb der Anteile interessiert oder k o m m t zwischen den Vertragspartnern eine Einigung über den V e r kauf nicht binnen sieben Monaten nach der M i t t e i l u n g der Veräußerungsabsicht zustande, so haben die Vertragspartner zu einer Veräußerung, die innerhalb eines weiteren Jahres erfolgt, — unbeschadet ihres Vorkaufsrechts nach § 6 des Gesellschaftsvertrags — ihre Z u stimmung zu erteilen, vorausgesetzt, daß der Erwerber auf Verlangen der übrigen Vertragspartner i n diesen Konsortialvertrag eintritt. 2. Die Zustimmung ist ferner jederzeit ohne Rücksicht auf die zeitliche Beschränkung des Abs. 1 Satz 1 u n d 2 zu erteilen, w e n n die Geschäftsanteile ganz oder teilweise an einen D r i t t e n veräußert werden sollen, m i t dem der Vertragspartner durch eine kapitalmäßige Beteiligung von mehr als 50 °/o gesellschaftsrechtlich verbunden ist u n d w e n n der veräußernde V e r tragspartner durch eine auflösende Bedingung sichergestellt hat, daß bei einer Auflösung des gesellschaftsrechtlichen Verbundes der übertragene A n t e i l i n das Vermögen des Veräußerers zurückfällt. Der Vertragspartner steht dafür ein, daß der D r i t t e i n diesen Konsortialvertrag eintritt. 3. Die Bestimmungen der Absätze 1 u n d 2 gelten auch f ü r neue, aus einer Kapitalerhöhung hervorgegangene Geschäftsanteile sowie f ü r Geschäftsanteile, die durch die Zusammenlegung von bestehenden Geschäftsanteilen entstehen.

§8 1. Dieser Vertrag w i r d f ü r die Zeit bis zum 31. Dezember 1978 fest abgeschlossen. Er k a n n zu diesem Zeitpunkt unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr gekündigt werden. W i r d er nicht gekündigt, so verlängert er

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sich auf unbestimmte Zeit m i t der Maßgabe, daß er unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr zum 31. Dezember eines jeden Jahres gekündigt werden kann. 2. Die K ü n d i g u n g hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen. 3. K ü n d i g t ein Vertragspartner, so w i r d das Vertragsverhältnis zwischen den übrigen Vertragspartnern fortgesetzt. Jeder Vertragspartner hat jedoch das Recht, innerhalb von zwei Monaten, nachdem die K ü n d i g u n g des einen Vertragspartners zugegangen ist, gegenüber den übrigen Vertragspartnern zu erklären, daß das Vertragsverhältnis auch f ü r i h n zu demselben Zeitpunkt enden soll, zu dem es f ü r den kündigenden Vertragspartner endet. Die M i t t e i l u n g gilt als rechtzeitige K ü n d i g u n g i m Sinne des Abs. 1. 4. E i n Vertragspartner, der seine sämtlichen Geschäftsanteile an der G m b H veräußert, scheidet m i t dem Wirksamwerden der Veräußerung aus dem Vertrage aus, ohne daß es einer K ü n d i g u n g bedarf. § 9 1. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages u n w i r k s a m sein oder u n w i r k s a m oder undurchführbar werden, so w i r d hierdurch der übrige I n h a l t des Vertrages nicht berührt. Die Vertragspartner werden freundschaftlich zusammenwirken, u m eine Regelung zu finden, die i m w i r t schaftlichen Ergebnis den unwirksamen Bestimmungen entspricht. 2. Ergeben sich i n der praktischen A n w e n d u n g dieses Vertrages Lücken, die die Vertragspartner nicht vorausgesehen haben, so verpflichten sie sich, diese i n sachlich dem Zweck des Vertrages orientierter, angemessener Weise auszufüllen.

§ 10 1. Etwaige Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrag oder aus Vereinbarungen zu seiner Durchführung ergeben, entscheidet, w e n n eine gütliche Einigung nicht möglich ist, unter Ausschluß des Rechtswegs ein Schiedsgericht. Das gleiche gilt f ü r Streitigkeiten über die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages oder einzelner Bestimmungen daraus sowie etwaiger Vereinbarungen zu seiner Durchführung. 2. W i l l eine Partei das Schiedsgericht anrufen, hat sie dies der anderen Partei schriftlich mitzuteilen u n d hierbei einen Schiedsrichter zu benennen. Innerhalb v o n zwei Wochen nach Benennung des Schiedsrichters hat die andere Partei ihren Schiedsrichter zu benennen. Die Schiedsrichter w ä h len einen Vorsitzenden des Schiedsgerichts, der die Befähigung zum Richteramt haben muß. 3. Unterläßt es die andere Partei, ihren Schiedsrichter fristgerecht zu benennen oder k o m m t zwischen den Schiedsrichtern innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Benennung des Schiedsrichters der anderen Partei eine Einigung über die Person des Vorsitzenden nicht zustande, so ist von der das Schiedsgericht anrufenden Partei der Präsident des Oberlandesgerichts i n Düsseldorf u m die Ernennung zu bitten. 4. Stirbt ein Schiedsrichter, fällt er aus einem anderen Grunde nachträglich fort, lehnt er die Übernahme des Amtes ab, t r i t t er v o n dem m i t i h m geschlossenen Vertrag zurück oder verzögert er ungebührlich die E r f ü l l u n g seiner Pflichten, so hat die Partei, die i h n benannt hat, spätestens inner-

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halb von zwei Wochen einen neuen Schiedsrichter zu benennen. U n t e r läßt sie dies, so w i r d die andere Partei entsprechend Absatz 3 verfahren. 5. Das Schiedsgericht bestimmt seinen Tagungsort innerhalb der Bundesrepublik Deutschland selbst. Zuständiges Gericht i m Sinne der Z i v i l prozeßordnung ist das Amtsgericht i n Düsseldorf. 6. Besteht die Kläger- oder Beklagtenseite aus mehreren Vertragspartnern, so gelten diese zusammen i m Sinne der Absätze 1 bis 5 als eine Partei. W, den 10. A p r i l 1969

Vereinbarung der Gesellschafter der Kabelwerke F GmbH über die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Zwecke der Herbeiführung eines einheitlichen Beherrschungswillens zu der K a b e l w e r k F G m b H u n d über die Ausübung des Stimmrechts i n der Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaft.

Vorbemerkung Die nachstehend genannten Unternehmen, nämlich 1. 2. 3. 4. 5.

AinZ, Β i n Y, CinX, D i n W, E i n V,

sind die alleinigen Gesellschafter der Kabelwerk F GmbH. Gegenstand des Unternehmens der Kabelwerk F G m b H ist die Herstellung und der Vertrieb v o n K a b e l n u n d Leitungen aller A r t , sowie der Abschluß aller diesem Zwecke dienlichen Rechtsgeschäfte; die Gesellschaft k a n n sich an anderen Unternehmungen beteiligen u n d Zweigniederlassungen errichten. Da die fünf Gesellschafter der Kabelwerk F G m b H auf dem gleichen Tätigkeitsgebiet w i e die genannte Gesellschaft t ä t i g sind, ergibt sich ein enger, unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Kabelwerk F G m b H u n d ihren Gesellschaftern. Diese stehen i n laufenden Geschäftsbeziehungen zu der Kabelwerk F GmbH. I m H i n b l i c k auf einen gleichzeitig abzuschließenden Ergebnisabführungsvertrag m i t der K a b e l w e r k F G m b H vereinbaren die Gesellschafter folgendes: § 1 1. Die Gesellschafter schließen sich zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts m i t dem Namen „Vereinigung der Gesellschafter der Kabelwerk F G m b H " — nachstehend „Vereinigung" genannt — zusammen. 2. Sitz der Vereinigung ist T.

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§2 Die Vereinigung hat f ü r die Herbeiführung eines einheitlichen Beherrschungswillens der Gesellschafter bei der Ausübung des Stimmrechts i n den Gesellschafterversammlungen der Kabelwerk F G m b H zu sorgen.

§3 Die Geschäftsführung der Vereinigung w i r d durch einen Beauftragten ausgeübt. Der Beauftragte w i r d f ü r jedes Geschäftsjahr i n der letzten Sitzung des Vorjahres gewählt. Der Beauftragte hat f ü r die Herbeiführung der Beschlüsse Sorge zu tragen u n d das Weisungsrecht gegenüber der Kabelwerk F G m b H auszuüben.

§4 1. Jeder Gesellschafter hat bei der Beschlußfassung der Vereinigung so viele Stimmen, wie i h m i n der Gesellschafterversammlung der Kabelwerk F G m b H zustehen. 2. Die Beschlüsse der Vereinigung werden m i t der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt. Soweit i n dem Gesellschaftsvertrag der Kabelwerk F G m b H oder i m GmbH-Gesetz f ü r den Gegenstand der Beschlußfassung i n der Gesellschafterversammlung der K a b e l w e r k F G m b H eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist, ist diese Mehrheit auch f ü r die entsprechenden Beschlüsse der Vereinigung erforderlich. 3. Wenn k e i n Gesellschafter widerspricht, können die Beschlüsse der V e r einigung auf dem Wege schriftlicher, fernschriftlicher oder telegrafischer A b s t i m m u n g gefaßt werden. 4. Eine Gesellschafterversammlung der Vereinigung findet mindestens v i e r teljährlich statt. § 5 1. Darüber, w i e i n den Gesellschafterversammlungen der K a b e l w e r k F G m b H abzustimmen ist, fassen die Gesellschafter — unter Anwendung der Bestimmungen i n § 4 — vor der Gesellschafterversammlung oder erforderlichenfalls während der Gesellschafterversammlung i n einer gesonderten Versammlung der Vereinigung Beschluß. Die Vorschriften i n § 4 Abs. 3 bleiben unberührt. 2. I n der Gesellschafterversammlung der Kabelwerk F G m b H geben die Gesellschafter durch ihren Beauftragten ihre Stimmen einheitlich ab. Das Recht zur Teilnahme an den Gesellschafterversammlungen der K a belwerk F G m b H w i r d hierdurch nicht berührt.

§6 1. Dieser Vertrag g i l t erstmals für das Geschäftsjahr 1969 u n d w i r d f ü r die Dauer v o n fünf Jahren, d. h. bis zum 31.12.1974 geschlossen. Er k a n n zu diesem Zeitpunkt m i t einjähriger Frist gekündigt werden. W i r d er nicht gekündigt, so verlängert er sich auf unbestimmte Zeit m i t der Maßgabe, daß er m i t einjähriger Frist zum 31.12. eines jeden Jahres gekündigt werden kann. 2. Die K ü n d i g u n g hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.

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Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Zwischen den i n der „Vereinigung der Gesellschafter der K a b e l w e r k F G m b H " schlossenen Gesellschaftern der K a b e l w e r k F G m b H

zusammenge-

nämlich A i n Z} B i n Y, CinX, D i n W, E in V und der K a b e l w e r k F GmbH, w i r d nachstehender Vertrag geschlossen: § 1 Die Kabelwerk F G m b H handelt i n ihrer gesamten Geschäftstätigkeit ausschließlich nach dem einheitlichen W i l l e n der Gesellschafter, die sich zum Zwecke der einheitlichen Willensbildung durch eine gleichzeitig abgeschlossene Vereinbarung zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen haben.

§2 1. Die Gewinne der Kabelwerk F G m b H sind auf die Vereinigung zu übertragen; die Verluste der K a b e l w e r k F G m b H sind von der Vereinigung zu übernehmen. 2. Die Vereinigung f ü h r t die i h r v o n der K a b e l w e r k F G m b H übertragenen Gewinne an die Gesellschafter der Kabelwerk F G m b H entsprechend deren Beteiligung a m Stammkapital dieser Gesellschaft ab. I m gleichen Verhältnis übernehmen die Gesellschafter der Kabelwerk F G m b H die von der Vereinigung übernommenen Verluste der K a b e l w e r k F GmbH.

§3 Die Ergebnisabführung bezieht sich auf das Ergebnis der Handelsbilanz m i t der Maßgabe, daß i n der Handelsbilanz Rücklagen gebildet werden können, die bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet sind. § 4 1. Dieser Vertrag g i l t erstmals f ü r das Geschäftsjahr 1969 der Kabelwerk F G m b H u n d w i r d f ü r die Dauer von fünf Jahren, d. h. bis zum 31.12. 1974, geschlossen. E r k a n n zu diesem Z e i t p u n k t m i t einjähriger Frist gek ü n d i g t werden. W i r d er nicht gekündigt, so verlängert er sich auf unbestimmte Zeit m i t der Maßgabe, daß er m i t einjähriger Frist zum 31.12. eines jeden Jahres gekündigt werden kann. 2. Die K ü n d i g u n g hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen. 3. F ü r den F a l l der Änderung einer für diesen Vertrag bedeutsamen V o r schrift oder einer Änderung der Rechtsprechung bleibt die Anpassung des Vertrages an die veränderten Verhältnisse vorbehalten. 12 Klinkhammer

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