Mediation und Vorverfahren: Ein Beitrag zur Reform des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens [1 ed.] 9783428508594, 9783428108596

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STEFAN VETTER

Mediation und Vorverfahren

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 939

Mediation und Vorverfahren Ein Beitrag zur Reform des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens

Von

Stefan Vetter

Duncker & Humblot • Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-10859-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706©

Meinen Eltern

„Sag es mir, und ich werde es vergessen, Zeig es mir, und ich werde mich daran erinnern, Beteilige mich, und ich werde es verstehen." (Chinesisches Sprichwort)

Vorwort Die Idee der Mediation, der mittlerunterstützten Verhandlung zwischen Konfliktparteien, ist universell und überkulturell. Nach der Renaissance dieses beeindruckenden Modells der Konfliktlösung in den Vereinigten Staaten von Amerika gewinnt sie auch in der Bundesrepublik Deutschland zunehmend an Bedeutung. Auch für den Konflikt zwischen Bürger und Verwaltung wird die Einschaltung eines unparteilichen Dritten intensiv diskutiert, erste praktische Erfahrungen zeichnen ein positives Bild. Es war daher reizvoll, anhand eines konkreten Beispiels zu untersuchen, ob der Anwendungsbereich der Mediation im öffentlichen Recht erweitert und die Idee der Mediation durch ein praktisches Konzept weiter umgesetzt werden kann. Als Anknüpfungspunkt bot sich hierfür das Vorverfahren nach §§ 68 ff. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), das Widerspruchsverfahren, an. In diesem Verfahren wird nicht nur der Konflikt zwischen Bürger und Verwaltung besonders deutlich. Es wird gerade in den letzten Jahren auch zunehmend zurückgedrängt und als Konfliktlösungsmodell nicht mehr akzeptiert. Ziel dieser Untersuchung war es, den Abbau des Widerspruchsverfahrens nachzuzeichnen und zu analysieren, um darauf aufbauend mit Hilfe der Idee der Mediation ein - praktisch umsetzbares- Konzept eines zukunftsgerichteten, attraktiven Vorverfahrens im Sinne eines „Bürgerverfahrens" - das „mediative Vorverfahren" - zu entwickeln. Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2001/2002 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Nach Abschluss der Arbeit erschienene Literatur wurde in den Fußnoten berücksichtigt. Dank schulde ich allen, die zum Entstehen und Gelingen der Arbeit beigetragen haben. Mein ganz besonderer und herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Schmitt Glaeser. Er hat die Arbeit seines „letzten Doktoranden" in jeder Phase ihrer Entstehung durch seine stete Gesprächs- und Diskussionsbereitschaft, seinen wissenschaftlichen Anspruch und seine kritischen Anregungen stets gefördert und begleitet. Gerne blicke ich zurück auf die schöne und prägende Zeit an seinem Lehrstuhl. Mein besonderer Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Peter Häberle für die Erstellung des Zweitgutachtens, aber auch flir wertvolle Hinweise und Erfahrungen in seinem „Bayreuther Seminar".

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Vorwort

Von ganzem Herzen danken möchte ich auch meinen Freunden. Ihr Vertrauen, ihre Diskussionsbereitschaft und ihre Kritik waren stets Ermutigung und unschätzbarer Rückhalt. Ein Dank ganz besonderer Art gilt meinen Eltern. Ohne sie und ihre jahrelange vertrauensvolle und selbstverständliche Förderung wären viele Ziele Wunsch geblieben. Ihnen ist in tiefempfundener Dankbarkeit diese Arbeit gewidmet.

Berlin, im Sommer 2003

Stefan Vetter

Inhaltsverzeichnis Einleitung

1 Erster Teil

Das Widerspruchsverfahren im Abbau 1. Kapitel

Das Widerspruchsverfahren als Rechtsschutzverfahren

11

A.

Grundanliegen des Widerspruchsverfahrens

11

B.

Die Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens in der VwGO

17

I.

Das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens

17

II.

Das Verhältnis von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde - der Devolutiveffekt

19

III. Der Suspensiveffekt des Widerspruchs

21

IV. Entwicklungstendenzen - Abbau des Widerspruchsverfahrens

21

2. Kapitel

Abbautendenzen in Judikative und Legislative A.

Tendenzen in der Judikative I.

II.

24

Das Vorverfahren als „Sachurteilsvoraussetzung"

24

1. Übertriebener Formalismus

27

2. Die Prozessökonomie

28

3. Die Teleologie des Vorverfahrens

28

Die Ausnahmen von der Durchfuhrung eines Vorverfahrens

29

1. Die gesetzlich nicht geregelten Ausnahmen

30

a) Rügelose sachliche Einlassung des Beklagten auf die Klage

30

b) Voraussichtliche Aussichtslosigkeit

31

2. Die Auslegung der Wörter „für besondere Fälle" durch das BVerflG B.

24

Tendenzen in der Legislative

32 35

I. II.

Der Paradigmenwechsel der Gesetzgebung - Von der Verfahrensvereinheitlichung zur Verfahrensbeschleunigung und -Vereinfachung

35

Die fortschreitende Zunahme der Ausnahmefälle

39

1. Der statistische Ausgangspunkt: Die „Erfolgsquote" der Vorverfahren

49

2. Förderung von Investitionen, insbesondere durch Beschleunigung...

50

3. Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde

52

4. Bindung der Ausgangsbehörde

53

5. Gerichtliche Prüfung im einstweiligen Rechtsschutz

53

6. Möglichkeit der Gegenvorstellung

54

7. Weitere Einzelbegründungen

54

III. Dispositionsmöglichkeiten bei Devolutiveffekt und Suspensiveffekt 1. Möglichkeit der Abschaffung des Devolutiveffekts durch den Landesgesetzgeber

55 55

2. Die weitgehende Abschaffung und Einschränkung des Suspensiveffekts

!

59 3. Kapitel

Bewertung und derzeitiger Stand A.

Die Desavouierung der Selbstkontrolle I.

65

Das „Wann" der Selbstkontrolle - Die Relativierung des Vorverfahrens durch die Interpretation als Sachurteilsvoraussetzung im weiteren Sinne

II.

65

65

Das „Ob" der Selbstkontrolle - Die extensive Erweiterung der Ausnahmefalle

79

1. Die (sachliche) Auseinandersetzung außerhalb des Widerspruchsverfahrens 2. Verfahrensbeschleunigung und Verfahrensvereinfachung a) Das Widerspruchsverfahren als „Durchlaufstation" b) Die „Entlastung" als Belastung

B.

C.

81 86 87 90

3. Die Bedeutung der Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle

96

4. Verknüpfung von Selbstkontrolle und Suspensiveffekt

99

Schwächung der Wirkungsstruktur des Widerspruchsverfahrens

100

I.

Die Lockerung des Devolutiveffekts

100

II.

Die Zurückdrängung des Suspensiveffekts

102

Die Effektivität des Widerspruchsverfahrens

105

I.

107

II.

Missbräuchliche Einlegung des Widerspruchs Verfahrensrechtliche Beendigung und „Erfolgsquote" des Widerspruchsverfahrens

108

Inhaltsverzeichnis

XIII

III. Die Entlastung der Verwaltungsgerichte

111

IV. Die Dauer des Widerspruchsverfahrens

112

V.

Die verwaltungsinterne Selbstkontrolle zum Rechtsschutz des Widerspruchsfuhrers

112

1. Überprüfung der Verwaltungsentscheidung in tatsächlicher Hinsicht

112

2. Überprüfung der Verwaltungsentscheidung nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten

114

3. Überprüfung der Verwaltungsentscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit

115

VI. Informales Verwaltungshandeln im Widerspruchsverfahren

118

VII. Fazit

120 Zweiter Teil

Ein mediatives Vorverfahren 1. Kapitel

Ein mediatives Vorverfahren für die Verwaltungsgerichtsbarkeit A.

Grundzüge eines Mediationsverfahrens

132

I.

Begriff der Mediation

132

II.

Der Mediator

138

1. Die Aufgaben und Grenzen des Mediators

139

2. Fähigkeiten und Voraussetzungen des Mediators

144

a) Fachliche Fähigkeiten und Voraussetzungen

144

b) Persönliche Fähigkeiten und Voraussetzungen

145

III. Skizze eines Mediationsverfahrens - „Einzelne Verfahrensschritte"

B.

131

147

1. Initiierungsphase

148

2. Vorbereitungsphase

149

3. Verhandlungsphase

152

4. Umsetzungsphase

153

IV. Der Weg der „modernen Mediation"

153

Ziele, Chancen und Grenzen eines mediativen Vorverfahrens

162

I.

Die Stärkung der Eigenständigkeit der Verwaltung

163

1. Die effektive Kommunikation

164

2. Konsensorientierte Kooperation

167

Die Akzeptanz der Verwaltungsentscheidung

172

II.

III. Die Entlastung von Verwaltungsgerichtsbarkeit, Verwaltung und Bürger 179 IV. Grenzen des mediativen Vorverfahrens

180

XIV

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel

Konzept eines mediativen Vorverfahrens A.

Der Anwendungsbereich

185

I.

Die Klagearten

185

II.

Das mediative Vorverfahren als „Zugangsvoraussetzung"

190

1. Das Mediationsverfahren als obligatorisches Vorverfahren

191

a) Gemeinschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken...

191

b) Obligatorisches Vorverfahren und der Gedanke der Mediation..

194

aa) Der Aspekt der Freiwilligkeit bb) Konfliktspezifische Aspekte 2. Der Abschluss des Mediations Verfahrens vor Klageerhebung

B.

C.

194 199 204

III. Das mediative Vorverfahren als Verwaltungsverfahren

206

IV. Ausnahmeregelungen

212

1. Bisherige gesetzliche Ausnahmetatbestände

212

2. Mediationsspezifische Ausnahmetatbestände

214

Der Mediator

215

I.

Aufgaben und Kompetenzen

215

II.

Der rechtliche Status des Mediators

218

III. Die Person des Mediators

219

Der Gang des Verfahrens - Einzelne Aspekte

222

I.

II.

Der Antrag auf Durchfuhrung des mediativen Vorverfahrens

222

1. Die Fristgebundenheit des Antrags

223

2. Die Form des Antrags

225

3. Auswahl des Mediators

226

2. Die zuständige Stelle

227

Die Überleitung des Verfahrens

228

III. Teilnahmepflicht und Säumnisfolgen

D.

185

229

1. Teilnahmepflicht

229

2. Säumnisfolgen

230

Der vorläufige Rechtsschutz

232

Ausblick

235

Zusammenfassung

240

Anhang

246

Literaturverzeichnis

255

Sachregister

294

Einleitung Konflikte sind eine Grundkonstante menschlichen Zusammenlebens. 1 Es ist dem Menschen wesenseigen, i n einer W e l t begrenzter Ressourcen (zunächst) seine Existenz, Individualität und Identität zu sichern 2 und - gar nicht „ w ö l fisch" 3 - rein egoistisch seine eigene Lebenssituation zu verbessern und seinen Nutzen zu maximieren. 4 Die Konfrontation m i t den Interessen „Gleichgesinnter" ist die zwangsläufige Folge. 5 Das ist aber nur eine Facette menschlichen Seins. Der Mensch strebt, nicht zuletzt (auch) aus überlebensstrategischen und daher gleichsam egoistischen Gründen, ebenso nach Sicherheit und Frieden. Die existenten, bisweilen existenziellen Konflikte bedürfen daher einer gewaltfreien Behandlung, Klärung und Lösung, denn nur so werden sie auch zur Chance der

1 So schon Heraklit (um 550-480 v. Chr.): Der Konflikt ist „aller Dinge Vater", Heraklit, Fragmente, Fragment 53. Das griechische Wort polemos, meist mit „Krieg" übersetzt, meint auch allgemeiner „Konflikt", „ K a m p f , vgl. Th. Raiser, Das lebende Recht, 3. Aufl. 1999, S. 276. Überzeugend und wegweisend für die heutige Sichtweise des Konflikts R. Dahrendorf, The American Journal of Sociology 64 (1958/1959), S. 115 ff. Zum vielschichtigen (rechtssoziologischen) Begriff des Konflikts näher K. F. Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 448 ff. 2 W. Schmitt Glaeser, in: FS für K. Vogel, 2000, S. 353 (353): „Primär-Bedürfnis", und S. 353 (364 m. N.): „Agonales Verhalten entspricht der Natur des Menschen." 3 M. A. Niggli, Bindung und Norm, Band 1, 2000, S. 57 f. m. N., weist zu Recht darauf hin, dass das oft gebrauchte Bild vom „homo homini lupus" (Der Mensch ist dem anderen Menschen ein Wolf, Th. Hobbes) keinesfalls im Sinne des Verhaltens der Wölfe untereinander verstanden werden darf. Sie kooperieren und jagen - erfolgreich - im Rudel. 4 Dieses negative, „biologische" Menschenbild, durchzieht die Gesellschaftstheorie bis in die heutige Zeit, vgl. beispielhaft nur AT. Machiavelli, II Principe (1513/1532); Th. Hobbes, Leviathan (1651); J. Rawls, A Theory of Justice (1971). Es hat aufgrund der Mehrdimensionalität des Individuums auch in dem von der Würde des Menschen geprägten Verfassungsstaat (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG) weiterhin seine volle Berechtigung; vgl. auch W. Schmitt Glaeser, in: FS für H. Maurer, 2001, S. 1213 ff. Weitere Beispiele, aber auch das eher „optimistische" Menschenbild bei P. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 2. Aufl. 2001, S. 40 ff. 5 Zutreffend kritisch gegen das Bild des Krieges „eines jeden gegen jeden" {Th. Hobbes, Leviathan (1651)) Dahrendorf Der moderne soziale Konflikt, 1992, S. 46 ff. Zur Ursache von Konflikten statt vieler zusammenfassend E. Converse, Journal of Conflict Resolution 12 (1968), S. 471 ff.

2

Einleitung

Entwicklung und Veränderung. A l s „Projekt der Vernunft" 6 entstand, letztlich auch basierend auf der Idee des Gesellschaftsvertrages, 7 der Rechtsstaat, die „Vereinigung einer Menge v o n Menschen unter Rechtsgesetzen" 8 . Dieser bot fortan den Rahmen, die Konflikte mithilfe v o n Normen und Verfahren gewaltlos zu lösen. H. Coing stellte zutreffend fest: „ D i e Rechtsordnung ist Friedensordnung. (...) Der Friede und das Recht kommen gemeinsam; das Recht bringt den Frieden, und Herstellung des Friedens ist Voraussetzung für die Entfaltung des Rechtes. Überall, w o Recht sich entwickelt, löst es den gewaltsamen K a m p f ab und setzt eine friedliche Lösung an seine Stelle. Rechtsverfahren tritt an die Stelle v o n Selbsthilfe." 9 Für den heutigen Rechtsstaat verfassungsstaatlicher Prägung i n der Bundesrepublik Deutschland gilt das theoretisch auch - allein die Realität sieht mitunter anders aus. Die Blüten, die der Rechtsstaat i n Deutschland unter (vermeintlichem) Rekurs auf das Grundgesetz (GG) hervortrieb, und der bisweilen maßlose „ K a m p f um's R e c h t " 1 0 haben ihn an die Grenzen dessen gebracht, was

6 W. Schmitt Glaeser , in: FS für K. Vogel, 2000, S. 353 (354). Vgl. auch C. Th. Welcher , Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe (1813), 1964, S. 25: „Staat der Vernunft". Zum „Verstandesstaat" R. von Mohls näher K. Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, S. 306 f f 7 Zu den verschiedenen Ideen vom Gesellschaftsvertrag (besser: Herrschaftsvertrag), insbesondere zu Th. Hobbes einerseits und J. J. Rousseau, J. Locke , I. Kant und J. Rawls andererseits, ausführlich und sehr kritisch M. A. Niggli , Bindung und Norm, Band 1, 2000, S. 73 ff. m. z. N. 8 I. Kant , Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797), 1907, S. 203 (313). Vgl. auch schon Piaton , Der Staat, Zweites Buch, Tz. 358 f.: „(...) in einem Vertrage ihr Heil gesucht: es dürfe niemand mehr Unrecht tun, und es brauche niemand mehr Unrecht zu leiden. Nun habe man angefangen, Gesetze auszuarbeiten und sich miteinander zu einigen; den Verordnungen, die auf diese Weise entstanden seien, habe man den Namen Gesetz und Recht gegeben." Andererseits N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 583: Es hat nie Gesellschaften ohne Recht gegeben. Zur dogmengeschichtlichen/historischen Einordnung des „Rechtsstaats" K Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, S. 261 ff., und E.-W. Böckenförde , in: FS für A. Arndt, 1969, S. 53 (54 ff.), der zutreffend auch daraufhinweist, dass die „Herrschaft des Rechts" stets „auf die Begrenzung und Eingrenzung staatlicher Macht und Herrschaft im Interesse der Freiheit der einzelnen, auf den Abbau der Herrschaft von Menschen zugunsten der ,Herrschaft von Gesetzen4" abziele (S. 53 (75 f.)). 9 H. Coing, , Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 1993, S. 143. 10 R. von Ihering , Der Kampf um's Recht, 1872. Zu Unrecht wird R. von Ihering als Verfechter eines uneingeschränkten gerichtlichen Kampfes verstanden. Die Formulierungen „Das Ziel des Rechts ist der Friede, das Mittel dazu der Kampf." (vgl. so deutlich in späteren Auflagen (etwa 18. Aufl. 1913, S. 1, der Sache nach aber schon in der Urschrift von 1872, S. 7 f.) oder „Im Kampfe sollst Du Dein Recht finden." (vgl. 4. Aufl. 1874, S. 1) verdecken, dass der Kampf des Einzelnen „zur Verwirklichung der Rechtsidee auf Erden" (Urschrift von 1872, S. 9) nur ein Aspekt ist. Er verwehrte sich daher zu Recht gegen den Vorwurf der „Process- und Rauflust", denn er wollte keines-

Einleitung er zu leisten i m Stande ist. 1 1 Die (allgemeine) Verwaltungsgerichtsbarkeit und das (allgemeine) Verwaltungsverfahrensrecht, auf die sich die Untersuchung i m Folgenden beschränken soll, 1 2 sind hierfür ein beredtes Beispiel. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, eine der „prägenden Kräfte" beim Aufbau des demokratischen und sozialen Rechtsstaats i n der Bundesrepublik Deutschland, 1 3 ist derart überlastet, dass das Postulat des „effektiven Rechtsschutzes" (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 G G ) 1 4 oftmals i n Frage gestellt ist. Der Geschäftsanfall bei den Verwaltungsgerichten und die Dauer der Verwaltungsprozesse haben i n den letzten Jahren und Jahrzehnten, trotz hoher Richterdichte, zum T e i l erheblich zugenommen oder verharren auf einem hohen Niveau. 1 5 Denn viele der Konflikte

wegs den Kampf um's Recht bei jedem Streit, sondern nur da, „wo der Angriff auf das Recht zugleich eine Missachtung der Person enthält" (vgl. Urschrift von 1872, S. 27 ff.). „Die Nachgiebigkeit und Versöhnung, die Milde und die Menschenliebe, der Vergleich und das Aufgeben des Rechts finden auch in meiner Theorie vollauf den ihnen gebührenden Platz; - wogegen sie sich erklärt, ist lediglich die unwürdige Erduldung des Unrechts aus Feigheit oder Indolenz." (Vorrede zur 4. Aufl. 1874, S. IX). 11 Zur Kritik am bestehenden Rechtsschutzsystem in Deutschland etwa J. Schwarze , Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, 1974, S. 32 ff. 12 Die besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit (Sozialgerichtsbarkeit und Finanzgerichtsbarkeit), das sozialrechtliche und abgabenrechtliche Verwaltungsverfahren und schon gar die kirchenrechtlichen Verfahren müssen aufgrund ihrer Besonderheiten einer gesonderten Prüfung unterzogen werden, die hier nicht geleistet werden soll. Ist daher im Folgenden von Verwaltungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsverfahren(-srecht) die Rede, beziehen sich die Ausführungen auf die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit und das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht. 13 F. Schock , Die Europäisierung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, 2000, S. 7. Vgl. auch E. Franßen , DVB1. 1998, S. 413 ff. 14 Vgl. nur die „Pionierentscheidung" (P. Häberle) des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), Urteil (Erster Senat) vom 18.12.1968, BVerfGE 24, 367 (401), und BVerfG, Beschluss (Erster Senat) vom 19.06.1973, BVerfGE 35, 263 (274). 15 Hierzu neuerdings D. Merten , in: R. Pitschas (Hrsg.), Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1999, S. 31 ff. m. N. Aus der früheren Literatur etwa C. H. Ule , Rechtstatsachen zur Dauer des Verwaltungs- (Finanz-) Prozesses, 1977, insbes. S. 101 ff.; dersDVB1. 1978, S. 553 (561); K. W. Lötz, , BayVBl. 1987, S. 738 (738 f.); Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Bericht der Bund/Länder-Arbeitsgruppe Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1988, S. 1 ff. mit Anlagen 2-7 und 10; E. Blankenburg/Ch. Simsa/J. Stock/H. Wolfj.\ Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außer- und innergerichtlichen Konfliktregelungen, Band 2 (Anhang), 1990, Anhang B, S. 1 f., 5, Anhang D, S. 7 ff.; zusammenfassend Ch. Simsa/J. Stock , ZfRSoz 1991, S. 302 ff. Zum „Dauerthema" Dauer der Verwaltungsprozesse auch schon A. Koehler , in: H. R. Külz/R. Naumann (Hrsg.), Staatsbürger und Staatsgewalt, Band 2, 1963, S. 565 (574 f. m. N.). Vgl. auch E. Blankenburg (Hrsg.), Prozeßflut?, 1989. 2 Vetter

4

Einleitung

zwischen Staat und Bürger werden vor den Gerichten ausgetragen.16 Der „mächtige Drang zum Recht, jedenfalls zum Rechthaben"17 des Bürgers ist dabei nur ein Sternchen im Mosaik der Ursachen. Neben gesellschaftlichen, demographischen, wirtschaftlichen und soziokulturellen Gründen 18 haben vor allem der Gesetzgeber, die rechtswissenschaftliche Dogmatik, aber auch die Justiz selbst mit der Ausgestaltung des spezifisch „deutschen Konzepts" des Verwaltungsrechtsschutzes im Sinne eines ausgeprägten und äußerst ausdifferenzierten Individualrechtsschutzes 19 mit zu dieser schwierigen Situation beigetragen. Eine beachtliche Normenflut 20 und nahezu perfektionistische „Durchnormierung" unzähliger Lebensbereiche, eine bisweilen bedenkliche Normenqualität (im Hinblick auf Gesetzestechnik und inhaltliche Ungenauigkeit) und eine schwache Ausgestaltung, geringe Attraktivität und Leistungsfähigkeit der „Filterebenen", etwa der Vorverfahren, sind nur einige Aspekte der Problematik. 2 1 Das Angebot von bis zu drei fachgerichtlichen Instanzen nebst einstweiligem Rechtsschutz, ein bis ins Kleinste ausnormiertes Rechtsmittelsystem, aber vor allem eine extensive Ausweitung der Nachprüfbarkeit von Verwaltungsentscheidungen, der sog. Kontrolldichte, sind einmalig in Europa. 22 Diese spezifisch deutsche „Machtverschiebung zugunsten der Justiz" 23 hin zu einer „ge16 Die staatlichen Sparmaßnahmen im Justizbereich tragen ein Übriges dazu bei, die Situation noch weiter zu verschärfen. Die Qualität der Justiz ist damit in Gefahr, vgl. W. Hoffmann-Riem, ZRP 1997, S. 190 (192 f.). 17 F. Werner, in: ders., Recht und Gericht in unserer Zeit, 1971, S. 176 (192). Mit Querulanz hat dieser Befund, entgegen oft anzutreffenden Unterstellungen, nichts zu tun. Zu diesem besonderen facettenreichen Phänomen näher A. Dinger/U. Koch, Querulanz in Gericht und Verwaltung, 1991. 18 Genauer zu den Ursachen etwa R. Ponschab, in: S. Breidenbach/M. Henssler (Hrsg.), Mediation für Juristen, 1997, S. 93 (94 ff.). 19 Ausführlich M. Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, 1999, S. 167 ff. 20 Vgl. R. Holischneider, Normenflut und Rechtsversagen, 1991; H. Sendler, DVB1. 1995, S. 978 ff. 21 H.-J. Papier, Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat, 1979, S. 20 ff., 32 f., 35; E. Blankenburg/Ch. Simsa/J. Stock/H. Wolff Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außer- und innergerichtlichen Konfliktregelungen, Band 1, 1990, S. 38 ff. 22 Umfassend zur Problematik der Kontrolldichte etwa M. Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, 1999, und im europäischen Vergleich C. D. Classen, Die Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1996, S. 119 ff. und zutreffend S. 190: „Das deutsche Recht geht von Extremen aus." Vgl. auch E. Schmidt-Aßmann, DVB1. 1997, S. 281 ff. 23 H.-J. Papier, Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat, 1979, S. 21. Vgl. auch die Referate auf der Augsburger Staatsrechtslehrertagung 1975 zum Thema „Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit" in VVDStRL 34 (1976) von R. Scholz (S. 145 ff.) und E. Schmidt-Aßmann (S. 221 ff.).

Einleitung richtsgeprägten Gewaltenteilung"24 hat damit zugleich den Eigenwert des Verwaltungsverfahrens in rechtsstaatlich bedenklicher Weise reduziert, 25 es oft gar zu einem, justizakzessorischen Institut" degradiert. 26 Eben dieses überkommene Verwaltungsverfahren ist es auch, das dem Funktionswandel von Staat und Gesellschaft nur bedingt gewachsen ist. Die Entscheidungen der Verwaltung, unter dem Faktor Zeit oft wesentlicher Wettbewerbs- und Produktionsfaktor, 27 haben gerade in multipolaren Rechtsverhältnissen immer komplexere Parameter zu berücksichtigen. Das „Gemeinwohl" ist angesichts eines kontinuierlich schwächer werdenden Wertekonsenses in der Gesellschaft 28 ein kaum mehr tragfähiger Maßstab.29 Der vom Verfahrensgedanken intendierte Interessenausgleich findet oft nicht mehr statt. So werden komplexe Großvorhaben heute meist gerichtlich entschieden, trotz eines aufwendigen vorangegangenen Verwaltungsverfahrens . Diese Skizze der derzeitigen Situation zeigt, dass sowohl Gesetzgeber als auch Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, nicht zuletzt angesichts leerer Staatkassen, vor neuen Herausforderungen stehen und Abhilfe dringend Not tut, soll die positive Kraft der Konflikte zur Aufrechterhaltung der sozialen Ordnung genutzt werden. 30 Dies erfordert die Entwicklung einer Konfliktinfrastruktur mit einem bewussten innovativen Konfliktmanagement , das den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt. 31 Eine ganze Reihe von Maßnahmen zur Entlastung der Verwaltungsgerichte und zur Beschleunigung der Verwaltungsgerichtsverfahren und Verwaltungsverfahren haben Bundes» und Landesgesetzgeber, auch unter dem Postulat der „Ökonomisierung" 32 , schon ergriffen, weitere werden diskutiert. Neben Veränderungen des materiel-

24

E. Schmidt-Aßmann , DVB1. 1997, S. 281 (283). Überzeugend E. Franßen , DVB1. 1998, S. 413 (420 f.); F. Schock , Die Europäisierung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, 2000, S. 10 f f 26 E. Schmidt-Aßmann , DVB1. 1997, S. 281 (287); ders., VB1BW 2000, S. 45 (46 ff.). 27 Vgl. R. Krumsiek/K. P. Frenzen , DÖV 1995, S. 1013 (1015 ff. m. z. N.). 28 Vgl. W. Schmitt Glaeser , BayVBl. 1995, S. 577 ff., ders., Ethik und Wirklichkeitsbezug des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1999, S. 32 f f , jew. m. w. N. 29 H.-J. Papier , Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat, 1979, S. 24. 30 Vgl. K.-F. Koch , in: G. Bierbrauer/J. Falke/B. Giese/K.-F. Koch/H. Rodingen, Zugang zum Recht, 1978, S. 85 (87 f.). 31 Zu einem öffentlichen Konfliktmanagement D. Kostka , Die Verwaltung 26 (1993), S. 87 ff. m. N. Vgl. auch W. Hoffmann-Riem , Modernisierung von Recht und Justiz, 25

2001.

32 Vgl. hierzu die Beiträge von J.-P. Schneider , A. Voßkuhle und Th. Groß , Die Verwaltung 34 (2001), S. 317 f f , 347 f f , 371 ff.

6

Einleitung

len Rechts und Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts nimmt die „Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit" 33 einen breiten Raum ein. Beispielhaft seien die Frage der Einschränkung des Zugangs zu den Gerichten, die Einschränkung des Instanzenzugs34 sowie der Rechtsmittelmöglichkeiten35, etwa durch die Einfuhrung der Zulassungsberufung, der Ausbau der Kompetenzen des Einzelrichters 36 und schließlich die verbesserte Organisation gerichtsinterner Arbeitsabläufe genannt. Die (soziologische) Sichtweise N. Luhmanns, die Gerichtsbarkeit stünde im Zentrum des (ausdifferenzierten) Rechtsystems,37 wird hier abermals bestätigt. Die vorliegende Untersuchung wählt einen anderen Schwerpunkt. Sie setzt bei der Suche nach neuen, veränderten Konfliktlösungsmodellen zur Bewältigung der Krise des gegenwärtigen Verwaltungskontrollsystems bewusst nicht im „Zentrum", sondern an der „Peripherie" (im Sinne Luhmannscher Begrifflichkeit) 38 an und konzentriert sich auf die Filterebene, genauer auf das Vorverfahren nach §§68 ff. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), das in Anlehnung an die Benennung des Rechtsbehelfs allgemein als Widerspruchsverfahren bezeichnet wird. 39 Dieses Verfahren ist sowohl vor Erhebung einer Anfechtungsklage als auch vor Erhebung einer Verpflichtungsklage durchzufuhren, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). Aufgrund des Funktionszusammenhangs und der „wechselbezüglichen Abhängigkeiten" (J. Schwarze) zwischen Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess 40 und den „Unzulänglichkeiten eines ausschließlich am Gerichtsschutz 33

Vgl. R. Pitschas (Hrsg.), Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1999, aber auch Th. Groß , Die Verwaltung 34 (2001), S. 371 (386 ff.) zur „Rationalisierung des Verwaltungsprozesses". 34 Zur Diskussion nur R. Pitschas , ZRP 1998, S. 96 (99 f.), und die Erwiderung von H Geiger , ZRP 1998, S. 252 (252 f.). 35 Zu dieser Problematik schon früher P. van Husen, DVB1. 1958, S. 671 (675); Meyer-Hentschel , VerwArch 48 (1957), S. 142 (156): Einschränkung sei „keineswegs eine Beschneidung des Rechtsschutzes (...), sondern eher eine Wiederherstellung des vollen Rechtsschutzes"; Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Bericht der Bund/Länder-Arbeitsgruppe Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1988, S. 22 ff., insbes. S. 46 ff., 61 ff. 36 Kritisch etwa F. Hufen , Die Verwaltung 32 (1999), S. 519 (526 ff.). 37 Vgl. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 297 ff., insbes. S. 321 ff. 38 N. Luhmann versteht unter „Peripherie" alle „nichtgerichtlichen Arbeitsbereiche des Rechtsystems", vgl. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 321. 39 Allgemein zu den Alternativen zur Justiz nur K. F. Röhl , Rechtssoziologie, 1987, S. 509 ff. 40 Vgl. ausfuhrlich J. Schwarze , Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, 1974, sowie C. H Ule ,

Einleitung orientierten Kontrollgefiiges" 41 scheint es besonders aussichtsreich, sich diesem Verfahren für die bereits formulierte Aufgabenstellung zuzuwenden. Denn anstatt mit viel Akribie dem rechtsschutzsuchenden Bürger die Beschreitung des Gerichtswegs und die Einlegung von Rechtsmitteln zu erschweren, weil er in vermeintlich querulatorischer Gesinnung von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen und hierdurch öffentliche Gelder verschwenden könnte, 42 sollte alles versucht werden, den Konflikt zwischen Verwaltung und Bürger schon in einem früheren Stadium beizulegen. Gerichtsschutz gegen die Exekutive ist weder das einzige noch das unter allen Umständen wirksamste und angemessenste Mittel der Verwaltungskontrolle und der Sicherung von Individualrechten. 43 Geeigneter Ansatzpunkt ist daher das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren, denn es ist offensichtlich, dass jede Streitbelegung im vorgerichtlichen Bereich sich entlastend für die Verwaltungsgerichte auswirkt. Ein zielgerichtetes Konfliktmanagement muss daher diese Filterebene ausbauen44 und für den Bürger so attraktiv ausgestalten, dass das Vorverfahren keine bloße „Durchlaufstation", sondern eine wirkliche Alternative zum Gerichtsverfahren ist. 45 Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, für die Fälle der Anfechtungsund Verpflichtungsklage (in Form der Versagungsgegenklage46) das Modell eines Vorverfahrens zu entwickeln, das diesen Gesichtspunkten Rechnung trägt

VerwArch 62 (1971), S. 114 f f , A. von Mutius , in: FS für Ch.-F. Menger, 1985, S. 575 f f , A. Voßkuhle , Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, S. 322 f f , jew. m. w. N. 41 E. Schmidt-Aßmann, in: P. Lerche/W. Schmitt Glaeser/E. Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, S. 1 (7). 42 Ausfuhrlich zur Querulanz A. Dinger/U. Koch , Querulanz in Gericht und Verwaltung, 1991. 43 Zutreffend U. Scheuner , in: FS zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Band II, 1960, S. 229 (232 f.). 44 Vgl. auch E. Blankenburg/Ch. Simsa/J. Stock/H. Wolff Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außer- und innergerichtlichen Konfliktregelungen, Band 1, 1990, S. 115 f f . Band 2, 1990, Anhang B, S. 7, und die Analyse und Prognose der Einflussfaktoren bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach Sachgebieten Anhang B, S. 19 ff. (vgl. die Legende Anhang A, S. 8 ff.), sowie Anhang D, S. 2. 45 Symptomatisch etwa der Hinweis, der deutsche Bürger habe mehr Vertrauen zum Richter als zur Verwaltung und deshalb laufe jedes Widerspruchsverfahren ohnehin auf eine Klage hinaus, vgl. so etwa Ch. Starck , in: V. Götz/H. H. Klein/Ch. Starck (Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1985, S. 374 (376). Ähnlich H. Wiethaup , DÖV 1952, S. 301; ders ., JR 1953, S. 132 (132): eine nochmalige Kontrolle bringe inhaltlich nichts Neues; es bleibe vielmehr bei seit langem vertretenen Rechtspositionen. Zur Attraktivität der Gerichte E. Blankenburg/Ch. Simsa/J. Stock/H. Wolff Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außer- und innergerichtlichen Konfliktregelungen, 1990, Band 1, S. 105 ff. 46 Zu diesem Begriff W. Schmitt Glaeser/H.-D. Horn , Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 289.

Einleitung und in der Praxis zu einem Forum werden kann, den Konflikt zwischen Bürger und Verwaltung im Einzelfall endgültig beilegen zu können. Hierfür sollen zwei Entwicklungslinien im öffentlichen Recht aufgegriffen werden, die sich auf den ersten Blick zu widersprechen scheinen: zum einen der Abbau des Widerspruchsverfahrens und zum anderen die Suche nach außergerichtlichen Konfliktlösungsmechanismen, insbesondere die Hinwendung zu kooperativen und konsensualen Formen der Konfliktbewältigung. Während im Zivilrecht schon längere Zeit eine Diskussion über verschiedene Formen alternativer (außergerichtlicher) Konfliktregelungen im Gange ist 47 und gerade in der letzten Zeit mit der Einfuhrung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens in einigen Bundesländern auf Grundlage von § 15 a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung (EGZPO) 48 die Idee des Vorverfahrens stärkeres Gewicht fand, 49 zeigt sich im öffentlichen Recht ein zwiespältiges, widersprüchliches Bild. Auf der einen Seite wird das Widerspruchsverfahren immer weiter in Frage gestellt.50 In der Diskussion um den Wirtschaftsstandort Deutschland und die Flexibilisierung von Genehmigungsverfahren wird es zum Gegenstand der „Reformüberlegungen", wenn etwa von der sog. „Schlichter-Kommission" vorgeschlagen wird, gesetzlich auf das Widerspruchsverfahren zu verzichten oder eine rein rechtliche Überprüfung für die Genehmigungsverfahren vorzusehen, „die typischerweise wegen ihrer Bedeu47 Vgl. etwa schon die Beiträge in E. Blankenburg/W. Gottwald/D. Strempel (Hrsg.), Alternativen in der Ziviljustiz, 1982, aber auch die Analyse zu den „Rechtsdiensten" von J. Stock!P.-I. Thünte/H. WolffPrognos AG, Schnittstellen von außer- und innergerichtlicher Konfliktbearbeitung im Zivilrecht, 1995. 48 Vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung vom 15.12.1999 (BGBl. I S. 2400). Hierzu genauer P. Hartmann, NJW 1999, S. 3745 f f , sowie die anschauliche Kommentierung von P. Gummer, in: Zöller, ZPO u. a , 23. Aufl. 2002, § 15 a EGZPO Rn. 1 ff. Vgl. im Übrigen schon die Errichtung einer Schlichtungsstelle in Bayern im Jahre 1984, BayJMBl. 1984, S. 146 f. 49 Vgl. „Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz - BaySchlG)" vom 25.04.2000 (GVB1. S. 268); das badenwürttembergische „Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung und zur Änderung anderer Gesetze" vom 28.06.2000 (GBl. S. 470); das nordrhein-westfälische „Gesetz zur Ausführung von § 15 a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung (Ausfuhrungsgesetz zu § 15 a EGZPO - AG § 15 a EGZPO)" vom 09.05.2000 (GVB1. S. 476). Siehe auch J. Dieckmann, ZG 2000, S. 1 ff. Zur langen Tradition außergerichtlicher Vorverfahren im Zivilverfahrensrecht W. Preibisch, Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, 1982, S. 51 ff. 50 Zutreffend kritisch zum (widersprüchlichen) Verhalten des Gesetzgebers im Zivilrecht und im Verwaltungsprozessrecht G. Versiegen, in: R. Pitschas (Hrsg.), Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1999, S. 173 (176); zur Entwicklung innerhalb des öffentlichen Rechts C. Meissner im Diskussionsbeitrag bei M. Jung, in: R. Pitschas (Hrsg.), Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1999, S. 55 (56).

Einleitung tung, Schwierigkeit und Eilbedürftigkeit einer nachhaltigen Beschleunigung bedürfen". 5 1 A u f der anderen Seite w i r d gerade i n den letzten Jahren verstärkt u m eine „Reform des Verwaltungsrechts", u m ein „new public management" 5 2 gerungen und die Neuorientierung des Verwaltungsverfahrens h i n zu informell e m Verwaltungshandeln 5 3 und kooperativen und konsensualen Handlungsformen der Verwaltung 5 4 diskutiert, wenngleich der Gesetzgeber trotzdem i n manchen Bereichen die Bürgerbeteiligung abbaut. 5 5 Die Dogmatik des Verwaltungsrechts ist i m U m b r u c h 5 6 und eine neue Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Bürger greifbar. I n diesem Zusammenhang w i r d auch vermehrt der B l i c k auf die Mediation

gerichtet, 5 7 also dem Einsatz von Verfahrensmittlern

bei Aushandlungsprozessen zwischen Verwaltung und Bürger (Vorhabenträger/Dritte). Beide Entwicklungslinien verknüpfend gliedert sich die Untersuchung i n zwei Teile. I n einem ersten Teil soll i m Wege einer Bestandsaufnahme der A b bau des Widerspruchsverfahrens durch das Zusammenspiel v o n Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verwaltung und Schrifttum nachgezeichnet werden. Nach

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Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft (Hrsg.), Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren, 1994, Rn. 258. Schon früher etwa D. Presting , DÖV 1976, S. 269 (272). 52 Hierzu M. Wallerath , VerwArch 88 (1997), S. 1 ff. 53 Vgl. begriffsbildend E. Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981; ders ., VerwArch 75 (1984), S. 343 ff. Aus der umfangreichen Literatur nur H. Bauer , VerwArch 78 (1987), S. 241 ff.; E.-H. Ritter , in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben Sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, S. 69 ff.; H. Dreier , StWStP 1993, S. 647 ff.; W. Brohm , DVB1. 1994, S. 133 ff.; H. Schulze-Fielitz , DVB1. 1994, S. 657 ff. In diesem Zusammenhang siehe auch H.-D. Horn , Die Verwaltung 26 (1993), S. 545 ff. 54 Vgl. nur H.-W. Rengeling , Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988; P. Arnold, VerwArch 80 (1989), S. 125 ff.; Ph. Kunig , in: W. Hoffmann-Riem/E. SchmidtAßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, 1990, S. 43 ff.; N. Dose, Die Verwaltung 27 (1994), S. 91 ff.; Th. Würtenberger , VVDStRL 58 (1999), S. 139 (166 ff.). Allgemein auch F. Haft , Verhandlung und Mediation, 2. Aufl. 2000. A. Voßkuhle , VerwArch 85 (1994), S. 567 (572), weist drauf hin, dass die Beziehung zwischen Klageaufkommen und Entwicklung neuer verwaltungsrechtlicher Handlungsformen innerhalb der allgemeinen Justizforschung nur am Rande eine Rolle spielt. 55 So etwa im Rahmen von Maßnahmegesetzen, wie etwa dem Gesetz zur Beschleunigung der Planungen für Verkehrwege in den neuen Ländern sowie im Land Berlin (Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz) vom 16.12.1991 (BGBl. I S. 2174). 56 Vgl. H. Bauer , Die Verwaltung 25 (1992), S. 301 ff. m. N.; E. Schmidt-.Aßmann, Die Verwaltung 27 (1994), S. 137 ff.; ders., DVB1. 1989, S. 533 ff. 57 Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft (Hrsg.), Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren, 1994, Rn. 284 (in Abgrenzung zum „Projektmanager", Rn. 283), und Th. Würtenberger , Die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen, 1996, S. 136 ff. Ausführlich S. Breidenbach , Mediation, 1995, und jetzt auch F. Haft/K. Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2002.

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Einleitung

einer holzschnittartigen Skizze des Widerspruchsverfahrens (1. Kapitel) werden die Argumentationstopoi, die für seinen Abbau im Einzelnen vorgebracht werden, dargestellt (2. Kapitel), um sie anschließend einer kritischen Überprüfung zu unterziehen (3. Kapitel). Ziel der Ausführungen ist es, sowohl die Fragwürdigkeit der geläufigen Argumentationen offenzulegen als auch zu zeigen, dass das Widerspruchsverfahren in seiner derzeitigen Form und praktischen Handhabung den Anforderungen an ein bewusstes innovatives Konfliktmanagement nicht (mehr) genügt. Sodann soll - in Konsequenz dieser Erkenntnis - in einem zweiten Teil für die Fälle der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Versagungsgegenklage) ein Konzept für ein neues Vorverfahrens, ein mediatives Vorverfahren , vorgestellt werden, das an die Stelle des Widerspruchsverfahrens zu treten hätte. Während im 1. Kapitel die Grundzüge der Mediation veranschaulicht und die Vorteile eines solchen Vorverfahrens herausgestellt werden, widmet sich das 2. Kapitel den Grundzügen der Ausgestaltung dieses Verfahrens.

Erster Teil

Das Widerspruchsverfahren im Abbau 1. Kapitel

Das Widerspruchsverfahren als Rechtsschutzverfahren A. Grundanliegen des Widerspruchsverfahrens Das Verhältnis von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit gehört seit Beginn der modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland im 19. Jahrhundert 1 zu einem der umstrittensten Probleme der Wissenschaft vom öffentlichen Recht. Mit dem Inkrafttreten des GG hat dieses „Jahrhundertproblem" 2 einen neuen Akzent erhalten. Neben der verfassungsrechtlichen Verankerung der Rechtsbindung der Verwaltung durch die Gebote der Grundrechtmäßigkeit und der Gesetzmäßigkeit (Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 20 Abs. 3 GG) 3 bezog insbesondere Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG mit der Normierung der Rechtsweggarantie das Individuum als Bürger 4 in dieses Spannungsfeld mit ein. Diese „Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung" 5 soll dem Einzelnen gewährleisten, gegen Akte der Exekutive den Rechtsweg beschreiten zu können, um „die ,Selbstherrlichkeit' der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger"

1 Zur Geschichte der modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit J. Gliss , Die Entwicklung der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit - unter besonderer Berücksichtigung der Grundpositionen von Bähr und Gneist, 1962, insbes. S. 11 f f , 26 f f , 38 ff.; G.-Ch. von Unruh , Verwaltungsgerichtsbarkeit im Verfassungsstaat, 1984; W. Rüfner , in: K. G. A. Jeserich/H. Pohl/G.-Ch. von Unruh (Hrsg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 3, 1984, S. 909 f f . Band 4, 1985, S. 639 f f , 1099 ff.; G. Sydow , Die Verwaltungsgerichtsbarkeit des ausgehenden 19. Jahrhunderts, 2000, S. 6 ff.; ders , VerwArch 92 (2001), S. 389 ff. m. z. N. und beachtenswertem neuen Ansatz (Revolution 1848/49). 2 W. Schmitt Glaeser, Der Landkreis 1976, S. 442 (445). 3 Eingehend hierzu H.-D. Horn , Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, 1999, S. 21 f f , 93 ff. 4 In Abgrenzung zum „Untertan" G. Dürig , in: ders. Gesammelte Schriften 19521983, 1984, S. 197(199). 5 BVerfG, Beschluss (Zweiter Senat) vom 23.06.1981, BVerfGE 58, 1 (40) im Anschluss an H. von Mangoldt/F. Klein , Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 2. Aufl. 1957, Art. 19 Anm. II 3 c).

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1. Teil, 1. Kap.: Das Widerspruchsverfahren als Rechtsschutzverfahren

zu beseitigen. 6 Sie gewährleistet eine lückenlose, tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle innerhalb angemessener Zeit, m i t h i n einen effektiven

gerichtli-

chen Rechtsschutz. 7 Insbesondere aufgrund der historischen Erfahrungen m i t einer i n das Verwaltungssystem integrierten Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde das verfassungsrechtliche Bekenntnis z u m individuellen Gerichtsschutz v o n den Verfassungsinterpreten besonders emphatisch begrüßt. 8 H i e r i n 9 dürfte auch der Grund liegen, dass „Verwaltungsrechtsschutz" häufig dem „Rechtsschutz vor der Verwaltung" und damit dem „Gerichtsschutz" gleichgesetzt w i r d . 1 0 Eine solche Sichtweise greift aber zu kurz, wie das Widerspruchsverfahren nach § § 6 8 ff. V w G O zeigt. I n diesem Verfahren, das trotz seines prozessualen Anknüpfungspunktes 1 1 der Rechtsnatur nach ein Verwaltungsverfahren

ist, 1 2

6 So das BVerfG, etwa Beschluss (Erster Senat) vom 12.01.1960, BVerfGE 10, 264 (267), Beschluss (Erster Senat) vom 19.06.1973, BVerfGE 35, 263 (274), Beschluss (Erster Senat) vom 13.06.1979, BVerfGE 51, 268 (284). 7 Aus der umfangreichen Rechtsprechung des BVerfG nur Beschluss (Zweiter Senat) vom 29.10.1975, BVerfGE 40, 272 (275), Beschluss (Zweiter Senat) vom 27.03.1980, BVerfGE 54, 39 (41), Beschluss (Zweiter Senat) vom 20.04.1982, BVerfGE 60, 253 (269, 296 f.), st. Rspr.; aus letzter Zeit BVerfG, Beschluss (Erster Senat) vom 02.03.1993, BVerfGE 88, 118 (124); ferner W.-R. Schenke, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 I V Rn. 383 ff. (Zweitbearbeitung 1982); kritisch hingegen D. Lorenz, AöR 105 (1980), S. 623 (636 ff.); E. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 5 (Bearbeitung 1985). Ausführlich hierzu P. Wilfinger, Das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, 1995, S. 53 ff. 8

So etwa: „rocher de bronze" (