MaBV: Kommentar zur Makler- und Bauträgerverordnung [3rd edition] 9783814557724

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Grziwotz (Hrsg.) Makler- und Bauträgerverordnung

MaBV Kommentar zur Makler- und Bauträgerverordnung 3. neu bearbeitete Auflage

Herausgegeben von Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen

Bearbeitet von Dr. Kai Bischoff, Prof. Konrad Deffner, Dr. Arne Everts, Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Dr. Jörn Heinemann, Dr. Ulrich Krause, Thomas Kristic

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH · Köln

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Vorwort zur 3. Auflage Die Makler- und Bauträgerverordnung ist zwar Gewerberecht. Ihre Vorschriften gehen jedoch weit darüber hinaus und haben auch zivilrechtliche Wirkungen. Sie sollen den Erwerber vor ungesicherten, an den Bauträger gezahlten Vorausleistungen schützen. Ferner enthalten sie Bestimmungen, die auch die Rechtsbeziehungen zur Bauträgerbank betreffen. Trotz gegenwärtig erkennbarer Lücken im Schutzsystem der Makler- und Bauträgerverordnung, handelt es sich um eine weiterhin verbraucherschützende Normierung, die im Vergleich zu anderen Gestaltungen, wie z. B. Bauherren- und Fondsmodellen sowie verdeckten Bauherrenmodellen, durchaus noch ihren Zweck erfüllen kann. Insbesondere aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts haben sich nicht nur in der Bezeichnung der Verordnung, sondern auch in zahlreichen Vorschriften Änderungen ergeben, die auch die Tätigkeit der Bauträger betreffen. Die Neukodifizierung des Bauvertragsrechts, die auf ab dem 1. Januar 2018 abgeschlossene Bauträgerverträge anwendbar ist, wird sich auf das Bauträgerrecht nur in einzelnen Punkten auswirken (BT-Drucks. 18/8486, S. 27). Die MaBV bleibt insofern weiterhin eine wesentliche Grundlage für die Gestaltung des Bauträgervertrags. Der Kommentar richtet sich an Praktiker, die im Bereich des Bauträgerrechts tätig sind, also in erster Linie an Rechtsanwälte, Richter, Notare, Bankjuristen, Mitarbeiter von Gewerbeaufsichtsbehörden, Wirtschaftsprüfer, Bauträger und Verbraucherschutzverbände. Über die klassische Kommentierung hinaus werden deshalb bei den jeweiligen Erläuterungen auch Hinweise zur Vertragsgestaltung gegeben. Gestaltungsvarianten und ihre unterschiedlichen Risiken werden dargestellt. Zudem wird auch der Ratenplan des § 3 MaBV aus technischer Sicht auf Schutzlücken überprüft. Die Verbindung von Vertragsgestaltung, rechtlicher Kommentierung und technischer Erläuterung unter Einbeziehung der gesamten Bauträgertätigkeit soll dem Leser Hilfestellungen bieten. Auch im Bauträgerrecht erfahrene Personen erhalten in denjenigen Bereichen, in denen sie sich weniger gut auskennen, Informationen, die sie in ihrer täglichen Praxis benötigen. Für Hinweise und Anregungen aus der Praxis sind Herausgeber und Autoren dankbar. Regen, im Juli 2017

Herbert Grziwotz

V

Inhaltsübersicht Seite Vorwort ....................................................................................................................... V Bearbeiterverzeichnis ............................................................................................... IX Literaturverzeichnis ................................................................................................. XI Gesetzestexte Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV .............................................................. 3 Gewerbeordnung (GewO; § 34c) ............................................................................ 17 Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB; Art. 244) ................................................. 21 Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (AbschlagsV) ............................................................................................................. 23 Musterverwaltungsvorschrift zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV)................................ 25 Anlage 1 ....................................................................................................... 53 Anlage 2 ....................................................................................................... 58 Anlage 5 ....................................................................................................... 61 Anlage 6 ....................................................................................................... 64 Anlage 7 ....................................................................................................... 65

Einleitung Bauträgerrecht und MaBV ........................................................................................ 69

Kommentierung der MaBV §1

Anwendungsbereich..................................................................................... 91

§2

Sicherheitsleistung, Versicherung ............................................................ 117

§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger .......................................... 128 Anhang 1: Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2 ..................... 202 Anhang 2: Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen ................................................................ 218

§4

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers.......................... 225

§5

Hilfspersonal ............................................................................................. 237

§6

Getrennte Vermögensverwaltung ............................................................. 240 VII

Inhaltsübersicht §7

Ausnahmevorschrift................................................................................... 248

§8

Rechnungslegung ....................................................................................... 283

§9

Anzeigepflicht ............................................................................................. 287

§ 10

Buchführungspflicht .................................................................................. 292

§ 11

Informationspflicht.................................................................................... 299

§ 12

Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen......................................... 306

§ 13

(weggefallen) .............................................................................................. 308

§ 14

Aufbewahrung ............................................................................................ 308

§ 15

(weggefallen) .............................................................................................. 311

§ 16

Prüfungen ................................................................................................... 311

§ 17

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten .............................. 326

§ 18

Ordnungswidrigkeiten............................................................................... 329

§ 19

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung.................................................................................................... 334

§ 20

Übergangsvorschriften ............................................................................. 338

§ 21

Berlin-Klausel ............................................................................................ 338

§ 22

Inkrafttreten .............................................................................................. 338

Anhang Art. 244 EGBGB: Abschlagszahlungen beim Hausbau ........................................ 341

Stichwortverzeichnis ............................................................................................. 349

VIII

Bearbeiterverzeichnis Dr. Kai Bischoff, Dipl.-Kfm., LL.M. (NYU) ......................................... §§ 3, 8, 10, 12 Notar, Köln Prof. Dipl.-Ing. Konrad Deffner ................................................................... § 3 Anh. 1 Professor an der Technischen Hochschule Deggendorf, THD Dr. Arne Everts ............................................................................................. §§ 1, 5, 18 Notar, Berchtesgaden Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz ................................ Einleitung, §§ 11, 16, 17, 19 – 22 Notar, Regen Dr. Jörn Heinemann, LL.M. .......................................................................... §§ 4, 6, 9 Notar, Neumarkt i. d. OPf. Dr. Ulrich Krause ............................................................................................... §§ 2, 7 Notar, Erfurt Thomas Kristic ..................................... §§ 13, 14; § 3 Anh. 2; Anh. Art. 244 EGBGB Notar, Augsburg

IX

Literaturverzeichnis Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., 2014 Basty, Der Bauträgervertrag, Aktuelle Ergänzungen zur 4., überarbeiteten und erweiterten Auflage – Schuldrechtsreform – neue BGB-Rechtsprechung – Vertragsklauseln, 2002 Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 13. Aufl., 2016 Baumbach/Hopt, HGB, Kommentar, 37. Aufl., 2016 (zit.: Baumbach/Hopt-Bearbeiter, HGB) Baumbach/Hueck, GmbHG, Kommentar, 19. Aufl., 2010 (zit.: Baumbach/Hueck-Bearbeiter) Beck’scher Bilanzkommentar, 10. Aufl., 2016 (zit.: Beck’scher Bilanzkommentar-Bearbeiter) Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Aufl., 2015 (zit.: Bearbeiter in: BeckNotar-Hdb.) Beck’sches Steuerberater-Handbuch 2015/2016, 15. Aufl., 2015 (zit.: Bearbeiter in: BeckStB-Hdb.) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, 4. Aufl., 2003 Blank, Bauträgervertrag, RWS-Vertragskommentar 1, 5. Aufl., 2015 Calliess/Ruffert, EUV-AEUV, 5. Aufl., 2016 Drasdo/Hofbauer, MaBV Gewerberrechtliche Vorschriften für Wohnungsunternehmen, Immobilienmakler und Anlagevermittler, 3. Aufl., 1996 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Kommentar, Bd. 1: 3. Aufl., 2014, Bd. 2: 3. Aufl., 2015 (zit.: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Bearbeiter, HGB) Ehlers (Hrsg.), EuGR, 4. Aufl., 2015 Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, 6. Aufl., 2014 (zit.: Erbguth/Schubert, Öffentliches BauR) Erman, BGB, Kommentar, 14. Aufl., 2014 (zit.: Erman-Bearbeiter) Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, Kommentar, 4. Aufl., 2016 (zit.: Eylmann/Vaasen-Bearbeiter) Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentliches Baurecht Bd. I: Bauplanungsrecht, 6. Aufl., 2011 (zit.: Finkelnburg/Ortloff/Kment, Öffentliches BauR) Finkelnburg/Ortloff/Otto, Öffentliches Baurecht Bd. II: Bauordnungsrecht, Nachbarschutz, 6. Aufl., 2010 (zit.: Finkelnburg/Ortloff/Otto, Öffentliches BauR) Frank/Wachter, Handbuch Immobilienrecht in Europa, 2. Aufl., 2015 (zit.: Frank/Wachter, Hdb. ImmobilienR)

XI

Literaturverzeichnis Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl., 2017 (zit.: Geiger/Khan/Kotzur-Bearbeiter) Göhler, OWiG, Kommentar, 16. Aufl., 2012 (zit.: Göhler-Bearbeiter, OWiG) Grziwotz, Baulanderschließung, 1993 Grziwotz/Heinemann, BeurkG, Kommentar, 2. Aufl., 2015 Grziwotz/Koeble (Hrsg.), Handbuch Bauträgerrecht, 2004 (zit.: Grziwotz/Koeble-Bearbeiter, Hdb. Bauträgerrecht) Hager (Hrsg.), Zukunft des Bauträgervertrags, 2009 Hansen/Nitschke/Brock, Bauträgerrecht, 2006 Heidel/Schall (Hrsg.), Handkommentar HGB, 2. Aufl., 2015 (zit.: Bearbeiter in: Hk-HGB) Heidelberger Kommentar zum HGB, 7. Aufl., 2007 (zit.: Bearbeiter, in: HK-HGB) Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, juris PraxisKommentar BGB, 7. Aufl. 2014 (zit.: Bearbeiter in: jurisPK-BGB) von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000 (zit.: v. Heymann/Wagner/Rösler-Bearbeiter) Hök, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts, 2. Aufl., 2012 (zit.: Hök, Hdb. internat. BauR) Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl., 2010 (zit.: Hoppe/Bönker/Grotefels-Bearbeiter, Öffentliches BauR) Horn/Heymann/Balzer, HGB, Kommentar, 2. Aufl., 1999 (zit.: Heymann-Bearbeiter) Hüffer/Koch, AktG, Kommentar, 12. Aufl., 2016 Jacoby/von Hinden, Studienkommentar BGB, 15. Aufl., 2015; bis zur 11. Aufl. Kropholler (zit.: Bearbeiter in: StudKomm-BGB) Jäde, Musterbauordnung (MBO 2002), 2. Aufl., 2013 (zit.: Jäde, Musterbauordnung) Jäger, Aktiengesellschaft, 2004 Kapellmann/Vygen (Hrsg.), Jahrbuch Baurecht, 2001 (zit.: Kapellmann/Vygen-Bearbeiter) Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 25. Aufl., 2016 (zit.: Kersten/Bühling-Bearbeiter, FormB freiwillige Gerichtsbarkeit) Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 – 8 MaBV, 1989 (zit.: Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV) Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999 XII

Literaturverzeichnis Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., 2014 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 2014 (zit.: Kniffka/Koeble-Bearbeiter, Kompendium des BauR) Koeble/Grziwotz (Hrsg.), Rechtshandbuch Immobilien, Loseblatt, Bd. I, Teil 2, Stand 11/2013 (zit.: Koeble/Grziwotz-Bearbeiter, Rechtshdb. Immobilien) Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl., 2010 Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, Kommentar, 8. Aufl., 2015 (zit.: Koller/KindlerRoth/Morck-Bearbeiter) Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, 1990 (zit.: Korte, Beurkundung von Grundstücksgeschäften) Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl., 2017 Lach, Gesetz für Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Vermögensanlagevermittler, Bauträger, Baubetreuer, 8. Aufl., 1985 (zit.: Lach, Gesetz für Immobilienmakler u. a.) Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Loseblatt, 73. Aufl., 2016, Stand: 8/2016 (zit.: Landmann/Rohmer-Bearbeiter, GewO) Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 2: Besonderer Teil, Halbbd. 2, 13. Aufl., 1994 Leineweber, Handbuch des Bauvertragsrechts, 2000 (zit.: Hdb. Bauvertragsrecht) Locher, Das private Baurecht, 8. Aufl., 2012 Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl., 1985 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Kommentar, 19. Aufl., 2016 (zit.: Lutter/Hommelhoff-Bearbeiter) Marcks, MaBV, Kommentar, 9. Aufl., 2014 Meyer-Goßner, StPO, Kommentar, 59. Aufl., 2016 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl., 2007 ff.; 6. Aufl., 2012 ff.; 7. Aufl., 2016 ff. (zit.: Bearbeiter in: MünchKomm-BGB) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., 2013 (zit.: Bearbeiter in: MünchKomm-HGB) Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5: Bürgerliches Recht I, 7. Aufl., 2013 (zit.: Bearbeiter in: Münchener Vertragshandbuch) Musielak/Voit, ZPO, Kommentar, 13. Aufl., 2016 Niemann, MaBV-Prüfung, 2010 Nomos-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. DaunerLieb/Heidel/Ring, Bd. 3: Sachenrecht, hrsg. v. Grziwotz/Keukenschrijver/Ring, 4. Aufl., 2016 (zit.: Bearbeiter in: NK-BGB)

XIII

Literaturverzeichnis Palandt, BGB, Kommentar, 75. Aufl., 2016 (zit.: Palandt-Bearbeiter, BGB) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., 2011 Reisach, Bauträgerrecht und Bauträgerfinanzierung, 2. Aufl., 2000 Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., 2001, mit aktuellen Ergänzungen, 2002 Reithmann/Blank, Notarpraxis, 2. Aufl., 2001 (zit.: Reithmann/Blank-Bearbeiter) Reithmann/Brych/Manhardt, Kauf vom Bauträger, 1973 Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., 1995 (zit.: Reithmann/Meichssner/v. Heymann-Bearbeiter) Riemenschneider/Farelly (Hrsg.), Praktikerhandbuch Bauträgerfinanzierung und – vertrag, 2012 Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008 Schmidt, Einkommensteuergesetz: EStG, Kommentar, 36. Aufl., 2017 Scholz, GmbHG, Kommentar, Bd. 1: 11. Aufl., 2012; Bd. 2: 11. Aufl., 2013; Bd. 3: 10. Aufl., 2010 (zit.: Scholz-Bearbeiter) Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012 Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum OWiG, 4. Aufl., 2014 (zit.: Bearbeiter in: KK-OWiG) Soergel/Mayer, BeurkG, Kommentar, 13. Aufl., 2002/2003 Staudinger, BGB, Kommentar, 13. Bearb., 1993 ff.; Neubearb., 2000 ff. (zit.: Staudinger-Bearbeiter, BGB) Streinz, EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl., 2012 (zit.: Streinz-Bearbeiter) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, Kommentar, 8. Aufl., 2011 Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, RWS-Forum 19, 2001 Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., 2013 Winkler, BeurkG, Kommentar, 18. Aufl., 2017 Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 3. Aufl., 2011 Zöller, ZPO, Kommentar, 31. Aufl., 2016 (zit.: Zöller-Bearbeiter)

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Gesetzestexte

MaBV Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV) Ausfertigungsdatum: 20.6.1974 i. d. F. der Bekanntmachung vom 7. November 1990 (BGBl. I, 2479) zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 2. Mai 2012 (BGBl. I, 1006)

§1 Anwendungsbereich Diese Verordnung gilt für Gewerbetreibende, die Tätigkeiten nach § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung ausüben, unabhängig vom Bestehen einer Erlaubnispflicht. Die Verordnung gilt nicht, soweit § 34c Absatz 5 der Gewerbeordnung Anwendung findet. Gewerbetreibende, die 1.

als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegendes Versicherungs- oder Bausparunternehmen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen oder

2.

den Abschluß von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,

unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften dieser Verordnung.

§2 Sicherheitsleistung, Versicherung (1) Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. (2) Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. Die Bürgschaftserklärung muß den Ver-

3

MaBV zicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt. (3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn 1.

das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und

2.

die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.

(4) Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. Sie können für jeden einzelnen Auftrag oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. (5) Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses,

3.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.

Erhält der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen, oder wird er ermächtigt, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Verpflichtung aus Absatz 1 Satz 1, erster Halbsatz, in bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieser Vermögenswerte nachgewiesen hat; die Sicherheiten und Versicherungen für den letzten Teilbetrag sind bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt aufrechtzuerhalten. (6) Soweit nach den Absätzen 2 und 3 eine Bürgschaft oder Versicherung verlangt wird, ist von Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum als Nachweis eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung als hinreichend anzuerkennen, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat ausgestellt wurde, sofern die in diesem Staat abgeschlossene Versicherung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von in Deutschland niedergelassenen Gewerbetreibenden verlangt wird, und zwar hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung. Bei nur teilweiser Gleichwer4

MaBV tigkeit kann eine zusätzliche Sicherheit verlangt werden, die die nicht gedeckten Risiken absichert.

§3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn 1.

der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,

2.

zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,

3.

die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, a) von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder, b) wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf, und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den 5

MaBV Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten. (2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden: 1.

2.

30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, vom der restlichen Vertragssumme –

40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,

–

8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,

–

10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,

–

6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten

–

3 vom Hundert für den Estrich,

–

4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,

–

12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,

–

3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,

–

5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann. (3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen 6

MaBV oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

§4 Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers (1) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers, die er erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, nur verwenden 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder die Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, auf das sich der Auftrag bezieht; als Bauvorhaben gilt das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung, in denen er das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereitet und durchführt, die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwenden.

§5 Hilfspersonal Ermächtigt der Gewerbetreibende andere Personen, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages entgegenzunehmen oder zu verwenden, so hat er sicherzustellen, daß dies nur nach Maßgabe der §§ 3 und 4 geschieht.

§6 Getrennte Vermögensverwaltung (1) Erhält der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers, so hat er sie von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten. Dies gilt nicht für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 geleistete Zahlungen. (2) Der Gewerbetreibende hat Gelder, die er vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung im Sinne des § 4 zu belassen. Er hat dem Kreditinstitut offenzulegen, daß die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden und hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. Er hat das Kreditinstitut zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird, und dem Auftraggeber jederzeit Auskunft über den Stand des Kontos zu erteilen. Er hat das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, bei diesem Konto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbe7

MaBV haltungsrecht geltend zu machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Konto selbst entstanden sind. (3) Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber erhält, hat er unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 zur Verwahrung anzuvertrauen. Absatz 2 Satz 2 bis 4 ist anzuwenden.

§7 Ausnahmevorschrift (1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig. (2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1.

eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder

2.

einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

§8 Rechnungslegung (1) Hat der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder verwendet, so hat er dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages über die Verwendung dieser Vermögenswerte Rechnung zu legen. § 259 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden.

8

MaBV (2) Die Verpflichtung, Rechnung zu legen, entfällt, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat.

§9 Anzeigepflicht Der Gewerbetreibende hat der zuständigen Behörde die jeweils mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen unverzüglich anzuzeigen. Dies gilt bei juristischen Personen auch für die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag jeweils zur Vertretung berufenen Personen. In der Anzeige sind Name, Geburtsname, sofern er vom Namen abweicht, Vornamen, Staatsangehörigkeit, Geburtstag, Geburtsort und Anschrift der betreffenden Personen anzugeben.

§ 10 Buchführungspflicht (1) Der Gewerbetreibende hat von der Annahme des Auftrages an nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Aufzeichnungen zu machen sowie Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. Die Aufzeichnungen sind unverzüglich und in deutscher Sprache vorzunehmen. (2) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ersichtlich sein 1. 2.

der Name und Vorname oder die Firma sowie die Anschrift des Auftraggebers, folgende Angaben, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, a) das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber zu entrichtende Entgelt; Wohnungsvermittler haben das Entgelt in einem Bruchteil oder Vielfachen der Monatsmiete anzugeben; b) ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist; c) Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten oder zu deren Verwendung er ermächtigt werden soll; d) daß der Gewerbetreibende den Auftraggeber davon unterrichtet hat, daß er von ihm nur im Rahmen des § 3 Vermögenswerte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen und diese Vermögenswerte nur im Rahmen des § 4 verwenden darf, es sei denn, daß nach § 7 verfahren wird; e) Art, Höhe und Umfang der vom Gewerbetreibenden für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung; f)

Vertragsdauer. 9

MaBV (3) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung müssen ferner folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich zu übernehmender Belastungen, Name, Vorname und Anschrift des Veräußerers;

2.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters;

3.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von gewerblichen Räumen oder Wohnräumen: Lage des Grundstücks und der Räume, Ausstattung, Nutz- und Wohnfläche, Zahl der Räume, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters.

(4) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung müssen zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 2 folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1.

bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise zur Veräußerung bestimmt sind: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die Belastungen, die Finanzierung, soweit sie nicht vom Erwerber erbracht werden soll;

2.

bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise vermietet, verpachtet oder in anderer Weise zur Nutzung überlassen werden sollen: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, der Vertragsgegenstand, die Miet-, Pacht- oder sonstige Forderung, die darüber hinaus zu erbringenden laufenden Leistungen und die etwaigen einmaligen Leistungen, die nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden sollen;

10

MaBV 3.

bei Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen soll: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit Plänen und Baubeschreibung, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die veranschlagten Kosten, die Kostenobergrenze und die von dem Gewerbetreibenden bei Dritten zu beschaffende Finanzierung.

(5) Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ferner ersichtlich sein, soweit dies im Einzelfall in Betracht kommt, 1.

Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt wurde,

2.

das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber entrichtete Entgelt,

3.

eine Bestätigung des Auftraggebers über die Aushändigung der in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Unterlagen,

4.

Kopie der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins,

5.

Verwendungen von Vermögenswerten des Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden nach Tag und Höhe, in den Fällen des § 2 Abs. 5 Satz 2 auch eine Bestätigung des Auftraggebers darüber, daß ihm die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachgewiesen worden ist,

6.

Tag und Grund der Auftragsbeendigung,

7.

Tag der Beendigung des Bürgschaftsvertrages und der Versicherung,

8.

die in § 7 Abs. 2 erwähnten Unterlagen,

9.

Nachweis, daß dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt worden sind.

(6) Sonstige Vorschriften über Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten des Gewerbetreibenden bleiben unberührt.

§ 11 Informationspflicht und Werbung Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache folgende Angaben mitzuteilen, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen: 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung a) unmittelbar nach der Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe a und f genannten Angaben und b) spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über den vermittelten oder nachgewiesenen Vertragsgegenstand die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b bis e und Absatz 3 Nummer 1 bis 3 genannten Angaben,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung spätestens bis zur Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 4 genannten Angaben; vor diesem Zeitpunkt hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrags nach 11

MaBV dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind; im Fall des § 10 Absatz 4 Nummer 3 entfällt die Verpflichtung, soweit die Angaben vom Auftraggeber stammen. Ist der Auftraggeber eine natürliche Person, kann er die Übermittlung der Angaben in der Amtssprache eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verlangen, wenn er in diesem Mitgliedstaat oder Vertragsstaat seinen Wohnsitz hat.

§ 12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 sowie die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken.

§ 13 (weggefallen)

§ 14 Aufbewahrung (1) Die in § 10 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, bleiben unberührt. (2) Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, daß die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten.

§ 15 (weggefallen)

§ 16 Prüfungen (1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung haben auf ihre Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln. Sofern der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34c Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung 12

MaBV erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, hat er spätestens bis zu dem in Satz 1 genannten Termin anstelle des Prüfungsberichts eine entsprechende Erklärung zu übermitteln. Der Prüfungsbericht muß einen Vermerk darüber enthalten, ob Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. Verstöße sind in dem Vermerk aufzuzeigen. Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. (2) Die zuständige Behörde ist befugt, Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung auf deren Kosten aus besonderem Anlaß im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer überprüfen zu lassen. Der Prüfer wird von der zuständigen Behörde bestimmt. Absatz 1 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. (3) Geeignete Prüfer sind 1.

Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften,

2.

Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsmäßigem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist, b) sie die Voraussetzungen des § 63b Abs. 5 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften erfüllen oder c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbständiger Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bedienen.

Bei Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung können mit der Prüfung nach Absatz 2 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die auf Grund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, sowie deren Zusammenschlüsse betraut werden. § 13a Absatz 1 und 2 Satz 1 und 2, Absatz 5 bis 7 der Gewerbeordnung gilt für die in Satz 2 genannten Personen, die mit der Prüfung betraut werden können, entsprechend. Ungeeignet für eine Prüfung sind Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht.

§ 17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (1) Der Gewerbetreibende hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen zu gestatten. Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt. (2) Der Prüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. Ein Prüfer, der vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist dem Gewerbetreibenden zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. 13

MaBV § 18 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6 der Gewerbeordnung handelt, wer 1.

Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen läßt, bevor er a) nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder b) die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat,

2.

entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält,

3.

einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

4.

einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

5.

einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt,

6.

entgegen § 9 die Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,

7.

entgegen § 10 Abs. 1 bis 5 erforderliche Aufzeichnungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig macht oder Unterlagen oder Belege nicht oder nicht übersichtlich sammelt,

8.

entgegen § 11 Satz 1 Nummer 1 oder 2 dem Auftraggeber die dort bezeichneten Angaben nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt,

9.

(weggefallen)

10. entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsunterlagen nicht während der vorgeschriebenen Frist aufbewahrt, 11. (weggefallen) 12. entgegen § 16 Abs. 1 Satz 1 oder 2 einen Prüfungsbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig oder eine dort genannte Erklärung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig vorlegt oder 13. den Duldungs- oder Mitwirkungspflichten des § 17 Abs. 1 nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nachkommt. (2) Ordnungswidrig im Sinne des § 145 Abs. 2 Nr. 9 der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Reisegewerbes begeht.

14

MaBV (3) Ordnungswidrig im Sinne des § 146 Abs. 2 Nr. 11a der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Messe-, Ausstellungs- oder Marktgewerbes begeht.

§ 19 Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung (1) Üben Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aus im Geltungsbereich dieser Verordnung vorübergehend selbständig gewerbsmäßig eine Tätigkeit nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung aus, sind die §§ 8 bis 11, 14 bis 17, 18 Absatz 1 Nummer 6 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, insoweit nicht anwendbar. § 4 Absatz 2 der Gewerbeordnung gilt entsprechend. (2) In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung sind die §§ 2, 4 bis 8, 10 bis 18 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, 5 und 7 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, auch anzuwenden, wenn der im Inland niedergelassene Gewerbetreibende die Dienstleistungsfreiheit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Anspruch nimmt und dort vorübergehend selbständig gewerbsmäßig tätig wird.

§ 20 Übergangsvorschriften Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln.

§ 21 Berlin-Klausel (gegenstandslos)

§ 22 Inkrafttreten

15

GewO Gewerbeordnung (GewO) i. d. F. der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I, 202), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I, 2789) (Auszug)

§ 34c Makler, Bauträger, Baubetreuer (1) Wer gewerbsmäßig 1.

den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

2.

den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

3.

Bauvorhaben a) als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden, b) als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen

will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1.

Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder

2.

der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist.

17

GewO (3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere über die Verpflichtungen 1.

ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet,

2.

die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten,

3.

nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen,

4.

der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen,

5.

dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben,

6.

Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber.

In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nr. 1 bis 6 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden. (4) (weggefallen) (5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für 1.

Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes,

2.

Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,

18

GewO 3.

Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt,

4.

Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

19

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) Ausfertigungsdatum: 18.8.1896 i. d. F. der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I, 2494; 1997 I, 1061), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I, 2780) (Auszug)

Art. 244 EGBGB*) Abschlagszahlungen beim Hausbau Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates auch unter Abweichung von § 632a oder § 650m des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu regeln, welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangt werden können, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben, insbesondere wie viele Abschläge vereinbart werden können, welche erbrachten Gewerke hierbei mit welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werden können, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums angesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Besteller hierfür zu leisten ist.

_____________ *)

I. d. F. des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 769 m. W. v. 1.1.2018.

21

AbschlagsV Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (AbschlagsV) Ausfertigungsdatum: 23.5.2001 i. d. F. vom 23. Mai 2001 (BGBl. I, 981), geändert durch Artikel 4 Nummer 1 des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, 2022) Eingangsformel Auf Grund des § 27a des AGB-Gesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946) verordnet das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie:

§ 1*) Zulässige Abschlagszahlungsvereinbarungen In Werkverträgen, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks auf einem Grundstück zum Gegenstand haben und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung unter den Voraussetzungen ihres § 3 Abs. 1 verpflichtet werden. Unter den Voraussetzungen des § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung kann der Besteller auch abweichend von ihrem § 3 Abs. 1 und 2 zur Leistung von Abschlagszahlungen verpflichtet werden. § 650m Absatz 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet Anwendung.

§2 Betroffene Verträge Diese Verordnung ist auch auf zwischen dem 1. Mai 2000 und dem 29. Mai 2001 abgeschlossene Verträge anzuwenden. Dies gilt nicht, soweit zwischen den Vertragsparteien ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder ein verbindlich gewordener Vergleich abgeschlossen worden ist.

§ 2a Übergangsregelung Die Verordnung ist in ihrer vom 1. Januar 2009 an geltenden Fassung nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die seit diesem Tag entstanden sind.

§3 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft. _____________ *)

I. d. F. des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 769 m. W. v. 1.1.2018.

23

MaBVwV Musterverwaltungsvorschrift zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV)*) (Auszug) Vom 13./14.5.2009 (Sitzung des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“) Übersicht 1

Anwendungsbereich des § 34c der Gewerbeordnung (GewO) ........27 1.1 Art und Gegenstand der Tätigkeit ....27 1.1.1 […] 1.1.2 […] 1.1.2.1 […] 1.1.2.2 […] 1.1.3 […] 1.1.3.1 […] 1.1.3.2 […] 1.1.3.3 […] 1.1.3.4 […] 1.1.3.6 […] 1.1.3.7 […] 1.1.4 […] 1.1.5 Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben Nr. 4) .......................................27 1.1.5.1 Bauherr (Nr. 4 a) .......27 1.1.5.2 Baubetreuer (Nr. 4 b) .....................27 1.1.5.3 Architekt/Hochbauingenieure (Entwurfsverfasser) ...........29 1.2 Ausnahmen .........................................29 1.2.1 Ausnahmen gemäß § 34c Abs. 5 ......................................29 1.2.1.1 Kreditinstitute (Nr. 2) ........................29 1.2.1.2 Kapitalanlagegesellschaften (Nr. 2 a) ......30 1.2.1.3 Finanzdienstleistungsinstitute (Nr. 3) ........................30 1.2.1.4 Sog. gebundene Agenten (Nr. 3 a) ......30 1.2.1.5 Warenverkäufer (Nr. 4) ........................30 1.2.1.6 Zweigstellen (Nr. 5) ........................30

1.3 2 2.1 2.2

2.3

2.4

2.5 3 3.1

1.2.1.7 Teilzeitnutzung von Wohngebäuden (Nr. 6) ........................30 1.2.2 Ausnahmen gemäß § 6 Abs. 1 .......................................30 […] ......................................................30 Erlaubnisverfahren, Erteilung, Versagung und Erlöschen der Erlaubnis .............................................30 Erlaubnisverfahren ..............................30 2.1.1 Erforderliche Unterlagen .......31 2.1.2 Beteiligung anderer Stellen ....32 Versagung der Erlaubnis (§ 34c Abs. 2) ......................................32 2.2.1 Unzuverlässigkeit (Nr. 1) ......32 2.2.2 Ungeordnete Vermögensverhältnisse (Nr. 2) ................32 Erteilung der Erlaubnis ......................33 2.3.1 Umfang der Erlaubnis ............33 2.3.2 Auflagen (§ 34c Abs. 1 a. E.) ........................................33 2.3.3 Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt .................33 2.3.4 Form der Erlaubnis .................33 Erlöschen der Erlaubnis .....................33 2.4.1 Tod, Liquidation, Verzicht ....33 2.4.2 Rücknahme oder Widerruf ....34 2.4.2.1 Rücknahme und Widerrufsgründe ........34 2.4.2.2 Rücknahme- oder Widerrufsverfahren ....34 2.4.3 Rückforderung der Erlaubnisurkunde ..............................34 Ordnungswidrigkeiten .......................34 Makler- und Bauträgerverordnung .........................................35 Anwendungsbereich (§ 1 MaBV, § 61 a und § 71 b Abs. 2 GewO) .......35 3.1.1 Gewerbetreibender ....35 3.1.2 Auftraggeber ..............35

*)

_____________ *)

Die Änderungen durch Art. 5 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittlerund Vermögensanlagenrechts, BGBl. I 2013, 2481, und im Zuge dessen der Aufhebung des § 34c Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GewO ab dem 1.1.2013 sind in der derzeitigen Fassung der MaBVwV noch nicht eingearbeitet worden.

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MaBVwV 3.2 Sicherheitsleistung, Versicherung (§ 2 Abs. 1) .........................................36 3.2.1 Voraussetzungen der Absicherung (Satz 1) ..............36 3.2.1.1 „Vermögenswerte erhält“ .........................38 3.2.1.2 „zu deren Verwendung ermächtigt“ .......38 3.2.1.3 Abzusichernde Ansprüche (Satz 2) ....38 3.2.2 Sicherheitsleistungen (Abs. 2) ...................................38 3.2.3 Versicherung (Abs. 3) ............39 3.2.4 Wahlrecht (Abs. 4) .................39 3.2.5 Dauer der Absicherung (Abs. 5) ...................................40 3.2.5.1 Regelung des Satzes 1 .......................40 3.2.5.1.1 In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO ...............40 3.2.5.1.2 In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO ...............40 3.2.5.2 Regelung des Satzes 2 .......................40 3.3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (§ 3 MaBV) ..................40 3.3.1 Voraussetzungen für Entgegennahme oder Verwendung fremder Vermögenswerte (Abs. 1 Satz 1) ..............40 3.3.1.1 Rechtswirksamer Vertrag (Nr. 1) ..........41 3.3.1.2 Auflassungsvormerkung (Nr. 2) ........41 3.3.1.3 Freistellung von Belastungen (Nr. 3 und Satz 2 bis 5) ........41 3.3.1.4 Erteilung der Baugenehmigung (Nr. 4) ........................42 3.3.2 Zahlung nach Baufortschritt, Bezugsfertigkeit und Fertigstellung (Abs. 2) ...................................42 3.3.2.1 Errichtung von Neubauten (Satz 1) .......................42 3.3.2.2 Altbausanierungen (Satz 4) .......................43

3.3.3

Vermögenswerte Nutzungsberechtigter (Abs. 3) ....43 3.4 Objektbezogene Verwendung von Vermögenswerten (§ 4 MaBV) ..........44 3.4.1 Allgemeine Regelung (Abs. 1) ...................................44 3.4.2 Sonderregelung für Baubetreuer (Abs. 2) ....................44 3.5 Hilfspersonal (§ 5 MaBV) ..................45 3.6 Getrennte Vermögensverwaltung (§ 6 MaBV) .........................................45 3.7 Ausnahmevorschrift (§ 7 MaBV) ......46 3.8 Rechnungslegung (§ 8 MaBV) ...........47 3.9 Anzeigepflicht (§ 9 MaBV) ................48 3.10 Buchführungspflicht (§ 10 MaBV) ....48 3.11 Informationspflicht (§ 11 MaBV) .....49 3.12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen (§ 12 MaBV) ............49 3.13 [Inseratensammlung (§ 13)] – aufgehoben ..........................................50 3.14 Aufbewahrung (§ 14 MaBV) .............50 3.15 [Auskunft und Nachschau (§ 15 MaBV)] – aufgehoben ..............50 3.16 Prüfungen (§ 16 MaBV) .....................50 3.16.1 Pflichtprüfung (Abs. 1) ..........50 3.16.2 Außerordentliche Prüfungen (Abs. 2) .................51 3.16.3 Geeignete Prüfer (Abs. 3) ......51 3.17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (§ 17) .................52 4 Übergangsvorschriften .....................52 4.1 Übergangsvorschriften § 20 und Art. 2 der Änderungsverordnung vom 14. Februar 1997 (BGBl. I S. 272) ..................................................52 4.2 […] .......................................................52 5 Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)........................................52 6 Zuständigkeiten .................................52 Anlage 1 Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO der Gewerbeordnung ...................53 Anlage 2 Erlaubnisvordruck........................58 Anlage 3 […] Anlage 4 […] Anlage 5 Mustervertrag für die Bürgschaft nach § 2 MaBV ..........61 Anlage 6 Muster der Verpflichtungserklärung nach § 6 MaBV.............64 Anlage 7 Mustervertrag für die Bürgschaft nach § 7 MaBV ..........65

Beim Vollzug des § 34c GewO und der MaBV ist Folgendes zu beachten:

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MaBVwV 1

Anwendungsbereich des § 34c der Gewerbeordnung (GewO)

1.1 Art und Gegenstand der Tätigkeit 1.1.5 Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben (Nr. 4) Bauherren und Baubetreuer befassen sich in der Regel sowohl mit der Vorbereitung als auch mit der Durchführung von Bauvorhaben. Sie verlieren diese Eigenschaft nicht, wenn sie nur Abschnitte eines Bauvorhabens vorbereiten oder durchführen. Unter der Vorbereitung eines Bauvorhabens versteht man üblicherweise die Tätigkeit bis zum Baubeginn. Bauvorhaben können an sich alle Vorhaben des Hoch- oder Tiefbaues, z. B. des öffentlichen Hochbaues, des gewerblichen und industriellen Hochbaues, des landwirtschaftlichen Hochbaues, des Wohnungsbaues oder des Straßenbaues sein. Praktische Bedeutung hat § 34c1) allerdings nur beim Bau von Wohnräumen und gewerblichen Räumen und – in neuerer Zeit auch bei der Altbausanierung. 1.1.5.1 Bauherr (Nr. 4 a) Bauherr ist der Herr des gesamten Baugeschehens. Er wird bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens im Außenverhältnis zu Dritten im eigenen Namen tätig oder lässt Bevollmächtigte in seinem Namen tätig werden. Er übt einen bestimmenden Einfluss auf die Planung und den Ablauf des gesamten Bauvorhabens aus und ist der Verantwortliche für das gesamte Baugeschehen, insbesondere auch gegenüber den Bauaufsichtsbehörden. Alle den Bau betreffenden Verträge werden von ihm oder für ihn abgeschlossen. Die Rechte aus den Verträgen stehen ihm zu, die Pflichten aus den Verträgen hat er zu erfüllen. Er ist in der Regel auch der Eigentümer des Baugrundstücks oder zum Bau auf einem fremden Grundstück dinglich berechtigt (z. B. als Erbbauberechtigter). Baut ein derartiger Gewerbetreibender dagegen auf dem Grundstück seines Auftraggebers, so ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 1986 (GewA 1986, 292 = NJW 1987, 511) in der Regel davon auszugehen, dass er nicht § 34c unterliegt. Der im eigenen Namen im Außenverhältnis tätige Bauherr besorgt nicht immer seine eigenen Geschäfte. Die Geschäfte können auch auf Rechnung eines im Innenverhältnis Berechtigten und Verpflichteten gehen. Z. B. werden Mietwohnungen vom Bauherrn im eigenen Namen und auf eigene Rechnung errichtet, zur Veräußerung bestimmte Wohnungen hingegen nicht unbedingt. Ist der Bauherr vertraglich nur zur Veräußerung des fertigen Bauwerks an einen Besteller verpflichtet, wird er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig. Vorverträge dieses Inhaltes werden in der Wohnungswirtschaft als „Kaufanwärterverträge“ bezeichnet. Ist hingegen auch das ganze wirtschaftliche Risiko, insbesondere auch das Preisrisiko und das Risiko des zufälligen Unterganges auf den Besteller verlagert, wird der Bauherr auf fremde Rechnung tätig. Für Vorverträge dieser Art hat sich in der Wohnungswirtschaft der Begriff „Bewerberverträge“ eingebürgert. Der oft verwendete Begriff „Bauträger“ ist in dieser Hinsicht indifferent. Nur für den Kleinsiedlungsträger hat das Zweite Wohnungsbaugesetz in § 58 festgelegt, dass er _____________ 1)

Paragrafen in „1 Anwendungsbereich des § 34c GewO“ und „2 Erlaubnisverfahren, Erteilung, Versagung und Erlöschen der Erlaubnis“ ohne Gesetzesangabe sind solche der GewO.

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MaBVwV öffentlich geförderte Kleinsiedlungen für Rechnung der Kleinsiedler errichten muss. Mittlerweile ist das Zweite Wohnungsbaugesetz (11. WoBauG) mit Wirkung zum 01 Januar 2002 durch das Gesetz zur Reform des Wohnungsbaurechts aufgehoben; gemäß dessen § 48 gelten die den Kleinsiedlungsträger betreffenden Bestimmungen jedoch fort. Keine Bauherren sind Generalunter- und Generalübernehmer, die aufgrund eines Auftrages eines Bauherrn die Herstellung der vereinbarten Bauleistung übernehmen, aber unter Einschaltung von Subunternehmern Bauleistungen teilweise oder ganz auf eigene Rechnung erbringen lassen. Hierunter fallen auch Lieferanten von Fertighäusern. Bauherren unterliegen nur dann dem § 34c, wenn sie zur Vorbereitung oder Durchführung des Baues fremde Vermögenswerte verwenden. Der Begriff „verwenden“ ist dabei weit auszulegen (vgl. hierzu Nr. 3.2). Fremde Vermögenswerte werden allerdings dann nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet, wenn der Gewerbetreibende sie erst nach Bezugsfertigkeit erhält, und zwar auch dann nicht, wenn der Auftraggeber den Kaufpreis schon während der Bauzeit z. B. bei einem Notar bis zu diesem Zeitpunkt hinterlegt hat. Ein Verwenden liegt allerdings vor, wenn das hinterlegte Geld bauabschnittsweise an den Gewerbetreibenden ausbezahlt wird. Bauherren, die bei der Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben für einzelne Projekte auf die Verwendung fremder Vermögenswerte verzichten, daneben aber auch Projekte unter Inanspruchnahme solcher Fremdmittel durchführen, unterliegen dem § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a. Die Bestimmungen der MaBV finden dabei aber nur hinsichtlich solcher Bauvorhaben Anwendung, bei denen die Gewerbetreibenden fremde Vermögenswerte verwenden wollen. 1.1.5.2 Baubetreuer (Nr. 4 b) Der Baubetreuer wird im Außenverhältnis zu Dritten nur im Namen des Bauherrn und im Innenverhältnis auf Rechnung desjenigen tätig, dessen Geschäft das Bauvorhaben ist. Seine Tätigkeit unterliegt nur dann dem § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b, wenn und soweit sie in der wirtschaftlichen Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens besteht. Der ein Bauvorhaben wirtschaftlich Betreuende beschafft z. B. das Grundstück im Namen und für Rechnung des Betreuten, ferner die Baufinanzierungsmittel, ruft die Fremdmittel bei den Kreditgebern des Betreuten ab, disponiert über das Baukonto, legt über die Verwendung der Mittel dem Bauherrn Rechnung und kalkuliert ggf. die Miete oder den Verkaufspreis. Baubetreuung kann auch im Rahmen der Bauherrenmodelle ausgeübt werden, die sich aus der Bauträgerschaft zu dem Zweck entwickelt haben, aus dem eigentlichen Käufer wegen der damit verbundenen steuerlichen Vorteile einen Bauherrn zu machen. Auf der Auftraggeberseite kann eine Vielzahl von Bauherren stehen, die sich zu einer Personengesellschaft zusammenschließen und die gegenseitigen Rechte und Pflichten in einem Gesellschaftsvertrag regeln. Eingeschaltet wird zumeist ein Treuhänder, der im Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt ist und seinerseits einen wirtschaftlichen und technischen Baubetreuer, Generalbauunternehmer oder Generalübernehmer, einen Finanzierungsvermittler, eine Vermietungsgesellschaft, 28

MaBVwV ggf. Bürgen usw. bestellt. Der Umfang der Geschäftsverteilung der vorstehend erwähnten Aufgaben (Beschaffung des Grundstücks, Baufinanzierungsmittel, Abruf der Kredite, Verfügung über das Baukonto, Rechnungslegung und Vergabe der Aufträge) auf den Treuhänder und Baubetreuer ist maßgebend dafür, ob einer oder beide dieser Personen Baubetreuer i. S. des § 34c sind. 1.1.5.3 Architekt/Hochbauingenieure (Entwurfsverfasser) Es kommt vor, dass Architekten Aufgaben i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 4 ganz oder teilweise übernehmen. Diese Tätigkeiten können im Einzelfall als unbedeutender Annex einer freiberuflichen Architektentätigkeit angesehen werden, wenn die Tätigkeiten im Rahmen eines Architektenvertrages ausgeübt werden und im Verhältnis zur Planung und Bauüberwachung eine nur untergeordnete Rolle spielen. Werden sie dagegen ausschließlich oder überwiegend – insbesondere nicht in Verbindung mit einer sonstigen Architektentätigkeit – ausgeübt, so sind sie als eine gewerbliche Tätigkeit i. S. des § 34c zu betrachten. Soweit eine Tätigkeit i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a ausgeübt wird, kann diese Tätigkeit nicht dem Berufsbild des Architekten zugerechnet werden. 1.2 Ausnahmen Für die in § 34c Abs. 5 genannten Unternehmen und Personen gelten § 34c Abs. 1 bis 3 nicht, da sie aufgrund anderer Gesetze der Aufsicht unterliegen. Keiner Erlaubnis nach § 34c bedürfen demnach: 1.2.1 Ausnahmen gemäß § 34c Abs. 5 1.2.1.1 Kreditinstitute (Nr. 2) Kreditinstitute, denen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG erteilt wurde. Da Bausparkassen (das sind Kreditinstitute i. S. des § 1 BSpkG) ebenfalls einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedürfen, findet § 34c auf sie keine Anwendung. Soweit die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 2 Abs. 4 KWG von einer Erlaubniserteilung abgesehen hat, findet § 34c Anwendung. Nebenberufliche Zweigstellenleiter, z. B. von Sparkassen, unterliegen in der Regel nicht der Erlaubnispflicht des § 34c. Sie sind in der Regel so in die Organisation der Sparkasse eingegliedert, dass ihre Tätigkeit nicht als selbstständige Gewerbetätigkeit angesehen werden kann. 1.2.1.2 Kapitalanlagegesellschaften (Nr. 2 a) Kapitalanlagegesellschaften, denen eine Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 InvG erteilt wurde und Zweigniederlassungen von Unternehmen im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 InvG. In Folge des Investmentänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGB!. I S. 3089) fällt die Kapitalanlagegesellschaft nicht mehr unter Nr. 2, weil sie nicht mehr als Kreditinstitut gilt. Da neben der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 InvG eine gewerberechtliche Erlaubnis aber nicht geboten ist, begründet Nr. 2 a einen neuen Ausnahmetatbestand für die Kapitalanlagegesellschaften, denen eine Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 KWG erteilt wurde. Wegen der Regelung in Art. 6 der Richtlinie 85/ 611/EWG und als Pendant zu § 34c Abs. 5 Nr. 2, sind auch Zweigniederlassungen von Unternehmen im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 InvG erfasst. 29

MaBVwV 1.2.1.3 Finanzdienstleistungsinstitute (Nr. 3) Finanzdienstleistungsinstitute in Bezug auf Vermittlungstätigkeiten oder Anlageberatung, für die ihnen eine Erlaubnis nach § 32 KWG erteilt wurde (s. Nr. 1.1.3.6) oder nach § 64 e Abs. 2 oder § 64 i Abs. 1 KWG als erteilt gilt. Daneben bleibt allerdings die Erlaubnispflicht für die weiterhin von § 34c erfassten Finanzdienstleistungen bestehen. 1.2.1.4 Sog. gebundene Agenten (Nr. 3 a) So genannte gebundene Agenten i. S. des § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG, die eine Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines Einlagenkreditinstituts oder Wertpapierhandelsunternehmens usw. oder unter der gesamtschuldnerischen Haftung der dort genannten Institute oder Unternehmen erbringen (s. Nr. 1.1.3.6). Als freie Gewerbetreibende sind sie aber den §§ 14, 35 unterworfen. 1.2.1.5 Warenverkäufer (Nr. 4) Warenverkäufer, die lediglich in dem in § 34c Abs. 5 Nr. 4 bezeichneten Umfang tätig werden. 1.2.1.6 Zweigstellen (Nr. 5) Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53 b Abs. 7 KWG Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach § 34c Abs. 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt. 1.2.1.7 Teilzeitnutzung von Wohngebäuden (Nr. 6) Gewerbetreibende, die Verträge über Teilzeitnutzung von Wohngebäuden gem. § 481 BGB nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vermitteln oder nachweisen, also in Bezug auf Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche oder Wohnräume, Darlehen oder Finanzdienstleistungen. Dagegen sind Bauträgerund Baubetreuertätigkeiten erlaubnispflichtig. 1.2.2 Ausnahmen gemäß § 6 Abs. 1 Keiner Erlaubnis nach § 34c bedürfen ferner Rechtsanwälte, Notare, Rechtsbeistände, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Wirtschaftsprüfer, Buchprüfungsgesellschaften und Vereidigte Buchprüfer, Steuerberatungsgesellschaften und Steuerberater sowie Helfer in Steuersachen, soweit eine der in § 34c Abs. 1 Satz 1 genannten Tätigkeiten noch ihrem Berufsbild zuzurechnen ist (§ 6 Abs. 1). Versicherungsunternehmen sind von der Geltung des § 34c gemäß § 6 Abs. 1 ausgenommen. 1.3 […] 2

Erlaubnisverfahren, Erteilung, Versagung und Erlöschen der Erlaubnis

2.1 Erlaubnisverfahren Das Erlaubnisverfahren dient der Prüfung der Zuverlässigkeit des Antragstellers. 30

MaBVwV 2.1.1 Erforderliche Unterlagen Der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis soll unter Verwendung eines nach dem abgedruckten Muster (Anlage 1) gestalteten Antragsformblattes bei der Erlaubnisbehörde (vgl. Nr. 5) eingereicht werden. Dabei ist anzugeben, welche der in § 34c Abs. 1 genannten Tätigkeiten ausgeübt werden sollen. Nicht entscheidend ist, welche Berufsbezeichnung der Antragsteller führt. Entscheidend ist vielmehr, ob und welche Merkmale des § 34c Abs. 1 die Tätigkeit konkret erfüllt. So kann z. B. hinter der Bezeichnung „Immobilienkontor“ ein Immobilienvermittler, ein Bauträger oder ein Baubetreuer stehen, der nach den Umständen des Einzelfalles eine Erlaubnis für eine oder mehrere der in § 34c Abs. 1 genannten Tätigkeiten benötigt (vgl. Nr. 2.3.1). Antragsberechtigt und damit Adressaten der Erlaubnis sind natürliche und juristische Personen. Üben mehrere Personen eine oder mehrere der in § 34c Abs. 1 genannten Tätigkeiten aus, so benötigt jede von ihnen eine entsprechende Erlaubnis. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, OHG, KG einschI. GmbH & Co. KG) ist eine Erlaubnis für jeden geschäftsführungsbefugten Gesellschafter erforderlich; dies gilt auch hinsichtlich der Kommanditisten, sofern sie Geschäftsführungsbefugnis besitzen und damit als Gewerbetreibende anzusehen sind. Diese Gesellschaften als solche können im Gegensatz zur juristischen Person keine Erlaubnis erhalten. Der Antragsteller hat beizubringen: –

Auszug aus dem Handelsregister oder Genossenschaftsregister, soweit das Unternehmen im Register eingetragen ist. Handelt es sich um eine GmbH & Co. KG, so ist ein entsprechender Auszug für die GmbH und die KG einzureichen.

–

Führungszeugnisse für Behörden gemäß § 30 Abs. 5 Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (BZRG) und Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister für sich sowie ggf. für die mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen. Bei juristischen Personen sind diese Unterlagen für alle nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag vertretungsberechtigten Personen (z. B. Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) beizubringen. Sind die persönlichen Verhältnisse der genannten Personen zweifelsfrei bekannt, so kann auf die Vorlage eines Führungszeugnisses und einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregister verzichtet werden.

–

Auskunft über Einträge (gem. § 26 Abs. 2 InsO und § 915 ZPO) im Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Antragsteller in den letzten drei Jahren einen Wohnsitz oder eine gewerbliche Niederlassung hatte.

–

Ggf. Bescheinigung in Steuersachen durch das Finanzamt, in dessen Bezirk der Antragsteller in den letzten drei Jahren einen Wohnsitz oder eine gewerbliche Niederlassung hatte Die Weitergabe der Akten unter den Finanzämtern verzögert sich teilweise, insbesondere beim Wechsel des Bundeslandes.

31

MaBVwV 2.1.2 Beteiligung anderer Stellen Vor Erteilung der Erlaubnis kann die Erlaubnisbehörde insbesondere –

die Industrie- und Handelskammer hören, sofern der Antragsteller nach seinen Angaben im Antrag (Anlage 1) in den letzten fünf Jahren eine berufliche Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH, als persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Inhaber eines Einzelunternehmens ausgeübt hat. Wird eine gewerbliche Tätigkeit i. S. des § 34c in Verbindung mit einem handwerklichen oder handwerksähnlichen Betrieb ausgeübt, kann außerdem die Handwerkskammer gehört werden,

–

die Architektenkammer bei Architekten bzw. die Ingenieurkammer des Landes bei Beratenden Ingenieuren beteiligen,

–

in begründeten Einzelfällen ferner die Strafverfolgungsbehörde im Hinblick auf laufende Ermittlungsverfahren einschalten.

Im Fall der Anhörung einer der vorbezeichneten Stellen soll der Antragsteller hierüber informiert werden. 2.2 Versagung der Erlaubnis (§ 34c Abs. 2) Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn ein Versagungsgrund des § 34c Abs. 2 nicht gegeben ist. Im Rahmen des § 34c Abs. 2 sind die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person sowie die Vermögensverhältnisse des Antragstellers zu überprüfen. Liegt ein Versagungsgrund vor, so darf die Erlaubnis nicht erteilt werden. Ist der Tatbestand eines oder mehrerer der ausdrücklich genannten Regelbeispiele gegeben, so liegt in der Regel ein Versagungsgrund vor. Die Aufzählung der Beispiele ist nicht abschließend. 2.2.1 Unzuverlässigkeit (Nr. 1) Die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und der mit der Leitung des Betriebes beauftragten Person ist nach allgemeinen gewerberechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Beim Vorliegen der in § 34c Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Verurteilungen kann im Regelfall die Unzuverlässigkeit des Betroffenen angenommen werden. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Es kann Fälle geben, in denen z. B. trotz Vorliegens eines Regelbeispiels eine Unzuverlässigkeit des Antragstellers nicht angenommen werden kann, etwa weil die an sich einschlägige Verurteilung sehr geringfügig ist und/oder der Ablauf der Fünfjahresfrist unmittelbar bevorsteht. Die Aufzählung der Delikte ist nicht abschließend. 2.2.2 Ungeordnete Vermögensverhältnisse (Nr. 2) Die ungeordneten Vermögensverhältnisse stellen nur beim Antragsteller selbst einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar. Ein derartiger Versagungsgrund ist in der Regel anzunehmen, wenn einer der in § 34c Abs. 2 Nr. 2 ausdrücklich genannten Beispielsfälle vorliegt. 32

MaBVwV Ist der Antragsteller eine juristische Person (Nr. 2.1.1), ist bei der Prüfung auf ihre Vermögensverhältnisse abzustellen. 2.3 Erteilung der Erlaubnis 2.3.1 Umfang der Erlaubnis Die Erlaubnis ist nur für diejenigen Tätigkeiten zu erteilen, für die der Antragsteller den Antrag stellt. Sie kann für einzelne oder alle in § 34c Abs. 1 genannten Tätigkeiten erteilt werden (Nr. 2.1.1). Für die vorgesehene Beschränkung des Erlaubnisinhaltes auf die beabsichtigte Tätigkeit fehlt die Rechtsgrundlage. Es steht jeder erlaubnisfähigen Person frei sich eine Gewerbeerlaubnis im größtmöglichen Umfang erteilen zu lassen und diese Erlaubnis dann doch nicht zu nutzen. 2.3.2 Auflagen (§ 34c Abs. 1 a. E.) Zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber kann die Erlaubnis mit Auflagen verbunden werden (§ 34c Abs. 1 Satz 2, § 36 Abs 2 Nr. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)). Die Ausübung des Gewerbes kann durch nachträgliche Beifügung, Änderung oder Ergänzung von Auflagen näher geregelt werden. Auflagen kommen insbesondere zum Schutz vor Gefahren für die Allgemeinheit oder die Auftraggeber in Betracht, soweit den Gewerbetreibenden nicht bereits durch die Bestimmungen der MaBV entsprechende Verpflichtungen auferlegt wurden. Sie sind im Einzelnen zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen Gesichtspunkte anzugeben, die für die jeweilige Nebenbestimmung maßgebend waren (§ 39 VwVfG). 2.3.3 Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt Auflösende Bedingungen und Widerufsvorbehalte dürfen der Erlaubnis nicht beigefügt werden. Die Erlaubnis darf auch nicht auf Zeit erteilt werden (§ 36 VwVfG). 2.3.4 Form der Erlaubnis Der Erlaubnisbescheid soll inhaltlich dem nachstehend abgedruckten Muster (Anlage 2) entsprechen. 2.4 Erlöschen der Erlaubnis 2.4.1 Tod, Liquidation, Verzicht Die Erlaubnis erlischt wegen ihres persönlichen Charakters mit dem Tode der natürlichen Person oder mit dem Erlöschen der juristischen Person, der sie erteilt ist. Auch der gegenüber der Erlaubnisbehörde ausdrücklich oder schlüssig erklärte Verzicht bringt die Erlaubnis zum Erlöschen. In der Anzeige der Aufgabe des Gewerbebetriebes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 liegt nicht notwendigerweise ein Verzicht auf die Erlaubnis.

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MaBVwV 2.4.2 Rücknahme oder Widerruf Die Erlaubnis erlischt ferner durch Rücknahme oder Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG), bei Altunternehmen in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 16. August 1972 (BGB!. I S. 1465). 2.4.2.1 Rücknahme und Widerrufsgründe Die Rücknahme oder der Widerruf der Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 kann nur unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG erfolgen. 2.4.2.2 Rücknahme- oder Widerrufsverfahren –

Vor der Rücknahme oder dem Widerruf ist der Betroffene zu hören; ferner können die für den Sitz der Hauptniederlassung zuständige Industrie- und Handelskammer, ggf. die Architektenkammer bzw. die Ingenieurkammer sowie die für den Sitz von Zweigniederlassungen für die Ausführung des § 34c zuständigen Gewerbebehörden gehört werden.

–

Von der Rücknahme oder dem Widerruf sind die für die Entgegennahme der Anzeigen nach § 14 über die Aufgabe des Betriebes und der Zweigniederlassungen zuständigen Behörden zu unterrichten. Falls die Rücknahme- oder Widerrufsbehörde und die Erlaubnisbehörde nicht identisch sind, ist auch die Behörde, die die Erlaubnis erteilt hat, zu unterrichten.

–

Vollziehbare und unanfechtbare Entscheidungen, durch die eine Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 versagt oder nach §§ 48, 49 VwVfG zurückgenommen oder widerrufen worden ist, sind nach § 149 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a, § 151 Abs. 2 ferner dem Gewerbezentralregister mitzuteilen. Richtet sich die Entscheidung gegen eine juristische Person, so ist eine Mitteilung für diese und für den Vertretungsberechtigten der juristischen Person, der unzuverlässig ist, zu fertigen (§ 151 Abs. 1 Nr. 1). Wurde die Entscheidung gegen einen Gewerbetreibenden wegen Unzuverlässigkeit einer mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person getroffen (§ 34c Abs. 2 Nr. 1, 1. Halbsatz), so ist eine Mitteilung für den Gewerbetreibenden und für den unzuverlässigen Betriebs- oder Zweigstellenleiter vorzunehmen (§ 151 Abs. 1 Nr. 2).

2.4.3 Rückforderung der Erlaubnisurkunde Das Recht, die Erlaubnisurkunde zurückzufordern, ergibt sich aus § 52 VwVfG. 2.5 Ordnungswidrigkeiten Zuwiderhandlungen gegen § 34c können gemäß den §§ 144 ff. mit Geldbußen geahndet werden. Bei einem Verstoß gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h kann die Geldbuße bis zu 5.000 EURO betragen, bei einem Verstoß gegen § 144 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. i bis zu 50.000 EURO.

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MaBVwV 3

Makler- und Bauträgerverordnung

3.1 Anwendungsbereich (§ 1 MaBV, § 61 a und § 71 b Abs. 2 GewO) 3.1.1 Gewerbetreibender Der Verordnung unterliegen Gewerbetreibende i. S. des § 34c Abs. 1 GewO einschließlich derjenigen, die im Reisegewerbe (§ 61a GewO) oder auf Messen, Ausstellungen und Märkten (§ 71b Abs. 2 GewO) tätig sind, denen die Erlaubnis nach Art. 2 des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 16. August 1972 (BGBI. I S. 1465) sowie nach § 157 GewO als erteilt gilt. Soweit § 34c Abs. 1 bis 3 GewO nicht für die in Abs. 5 genannten Personen und Unternehmen gilt (s. hierzu Nr. 1.2), findet auch die Verordnung auf sie keine Anwendung. Von der Verordnung werden außerdem Versicherungs- und Bausparkassenvertreter ausgenommen, die im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein Versicherungsunternehmen oder eine Bausparkasse den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen (§ 1 Satz 2 Nr. 1,2) vgl. auch Nr. 1.3). Die Vermittlung oder der Nachweis von Darlehen durch Versicherungs- und Bausparkassenvertreter umfasst auch die durch Hypotheken oder Grundschulden gesicherten Kredite. Die Verordnung findet jedoch Anwendung auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter, die außerhalb des Vertragsverhältnisses mit dem Versicherungsunternehmen bzw. der Bausparkasse den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen. Die Verordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 2 Nr. 2 ebenfalls nicht für Gewerbetreibende, die den Abschluss von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, d.h. für Hausverwalter für die vorstehend bezeichneten Vermittlungs- und Nachweistätigkeiten. Nicht begünstigt sind dagegen Hausverwalter, die nicht zu ihrem Wohnungsbestand gehörende Objekte vermitteln oder nachweisen oder sonstige, von § 1 Satz 2 Nr. 2 nicht privilegierte Tatbestände i. S. des § 34c Abs. 1 GewO erfüllen, z. B. Verträge über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten oder von Darlehen vermitteln oder nachweisen. 3.1.2 Auftraggeber Auftraggeber ist der Geschäftspartner des Gewerbetreibenden, dem die in § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 und Nr. 4 Buchst. b GewO erwähnten Leistungen erbracht werden oder der dem Bauherrn gemäß Nr. 4 Buchst. a Vermögenswerte zur Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben zur Verfügung stellt. In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GewO hat der Gewerbetreibende zwei Geschäftspartner. Von ihnen ist nach dem Schutzzweck des Gesetzes Auftraggeber nur derjenige, dem in diesem Verhältnis die Verbraucherfunktion zu_____________ 2)

Paragrafen in ,,3 Makler- und Bauträgerverordnung“ ohne Gesetzesangabe sind solche der MaBV.

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MaBVwV kommt, also der Erwerber von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten, der Mieter, der Darlehensnehmer und der Erwerber der Wertpapiere. 3.2 Sicherheitsleistung, Versicherung (§ 2 Abs. 1) § 2 soll die Handhabe bieten, Vermögenswerte des Auftraggebers vor vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Hilfspersonals zu schützen. Diese Vorschrift gilt für alle Gewerbetreibenden i. S. des § 34c Abs. 1 GewO mit Ausnahme der in Satz 1 Nr. 4 Buchst. a behandelten Bauträger, sofern sie dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen sollen. Auf sie findet § 3 Anwendung. Nicht ausgenommen sind demnach solche Bauträger, die Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte (z. B. künftige Mieter) verwenden wollen. 3.2.1 Voraussetzungen der Absicherung (Satz 1) § 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz bestimmt, dass der Gewerbetreibende, bevor er zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen hat. Im Fall einer solchen Ermächtigung muss die Bürgschaft oder Versicherung spätestens in dem Zeitpunkt bestehen, in dem die Ermächtigung wirksam wird. Deshalb ist es nicht ausgeschlossen, dass eine entsprechende Verwendungsermächtigung bereits Gegenstand des zeitlich vor diesem Termin liegenden Auftrages ist; sie muss jedoch aufschiebend bedingt sein oder erst zu einem bestimmten Termin wirksam werden. Mit den Begriffen „erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird“ sollen sämtliche dem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erfasst werden, in Besitz von Vermögenswerten des Auftraggebers zu gelangen oder zumindest eine Verfügungsbefugnis hierüber zu erhalten. Die Begriffe sind deshalb weit auszulegen. Der Gewerbetreibende hat auch die Gelder des Auftraggebers abzusichern, die aus Bauspardarlehen oder sonstigen Darlehen stammen, für die Grundpfandrechte bestellt werden; denn diese Grundpfandrechte gewähren dem Darlehensgeber, nicht jedoch dem Auftraggeber, Schutz vor unerlaubten Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Hilfspersonals. Die Vermögenswerte müssen „zur Ausführung des Auftrages“ dienen. Dies ist z. B. nicht der Fall, wenn dem Gewerbetreibenden eine Provision gesondert zu den sonstigen Vermögenswerten des Auftraggebers gezahlt wird. Dagegen muss der Gewerbetreibende aber z. B. für Gewinnanteile, die er den ihm übertragenen Vermögenswerten entnehmen darf, Sicherheit leisten oder eine geeignete Versicherung abschließen.

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MaBVwV 3.2.1.1 „Vermögenswerte erhält“ Der Gewerbetreibende „erhält“ Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn er daran Eigentum oder Besitz erwirbt oder Inhaber einer Forderung dadurch wird, dass Gelder des Auftraggebers auf eines seiner Konten überwiesen werden. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 sind auch dann gegeben, wenn der Auftraggeber dem Gewerbetreibenden – wie dies auf dem Bausektor üblich ist – den gegenüber einem Dritten bestehenden Anspruch auf Gewährung eines Darlehens abtritt. Ferner „erhält“ der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn dieser auf Veranlassung des Gewerbetreibenden dessen Schulden gegenüber Dritten, z. B. Bauhandwerkern begleicht. Das Gleiche gilt, wenn die Mittel bei einem Dritten (z. B. einem Notar) hinterlegt werden oder diesem ein Verfügungsrecht über ein Konto des Auftraggebers eingeräumt wird und in diesen Fällen die Mittel vom Gewerbetreibenden nach Bedarf abgerufen werden. Möglich ist auch, dass der Gewerbetreibende (z. B. ein Bauträger bei Begründung eines Nutzungsverhältnisses) seine gegenüber dem Auftraggeber bestehende Forderung an einen Dritten (z. B. ein Kreditinstitut) unter der Verpflichtung abtritt, für die Begleichung der Schuld durch den Auftraggeber zu garantieren. Auch in diesem Fall „erhält“ der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn dieser die Schuld an den Dritten begleicht, da sich hierdurch die Garantieverpflichtung des Gewerbetreibenden entsprechend verringert. Darüber hinaus „erhält“ der Gewerbetreibende aber auch in anderen Fällen der Abtretung, in denen er keine Garantie für die Begleichung der Schuld übernommen hat, „Vermögenswerte des Auftraggebers“, wenn dieser aufgrund der Forderung an den Dritten leistet. Denn das Ausbleiben der Zahlungen des Erwerbers würde zu Ansprüchen des Dritten gegen den Gewerbetreibenden aufgrund des der Abtretung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäftes führen, von denen dieser aber durch die Zahlungen des Auftraggebers „befreit“ wird. § 2 Abs. 1 Satz 1 findet (wie auch § 4 Abs. 1 Nr. 1) selbstverständlich nur dann Anwendung, wenn der Gewerbetreibende tatsächlich Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten hat oder zu deren Verwendung ermächtigt worden ist. Wenn Gelder z. B. von dem Darlehensgeber an den Darlehensvermittler mit der Auflage übermittelt werden, sie an den Darlehensnehmer weiterzuleiten, erhält der Darlehensvermittler Vermögenswerte des Auftraggebers dann, wenn der Darlehensgeber an den Darlehensvermittler schuldbefreiend leistet und demgemäß dem Auftraggeber eine Forderung an den Darlehensvermittler auf Auszahlung des Betrages erwächst. Anders ist die Rechtslage, wenn die Gelder vom Darlehensgeber an den Darlehensvermittler auf Gefahr des ersteren geleistet werden und Ansprüche auf Rückzahlung gegen den Auftraggeber erst entstehen, wenn der Darlehensvermittler die Gelder ordnungsgemäß an ihn übereignet hat. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall, wenn die Vermögenswerte vom Auftraggeber z. B. bei der Tilgung des Darlehens, über den Darlehensvermittler an den Darlehensgeber geleistet werden. Sofern die Leistungen des Auftraggebers für diesen schuldbefreiend erfolgen, erhält der Darlehensvermittler nicht Vermögenswerte des Auftraggebers, sondern des Darlehensgebers.

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MaBVwV 3.2.1.2 „zu deren Verwendung ermächtigt“ Der Gewerbetreibende wird „zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers ermächtigt“, wenn ihm eine Verfügungsbefugnis darüber eingeräumt wird, ohne dass er Eigentum oder Besitz an diesen Vermögenswerten erwirbt oder Gläubiger einer Forderung wird. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Gewerbetreibende über Gelder verfügen darf, die auf einem Konto des Auftraggebers oder für den Auftraggeber auf dem Konto eines Dritten eingelegt sind. Eine Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten liegt aber auch vor, wenn der Auftraggeber den Gewerbetreibenden bevollmächtigt, in seinem Namen Verpflichtungen einzugehen. Dies gilt nicht für Baubetreuer, die im Rahmen ihres Auftrages oder ihrer Vertretungsmacht die Auftraggeber zu Leistungen verpflichten, die deren Grundstücken zugute kommen. In diesem Fall besteht demnach auch keine Sicherungspflicht für einen Baubetreuer, soweit der Auftraggeber aufgrund dieser Verpflichtung Zahlungen an Dritte (z. B. Bauhandwerker) unmittelbar selbst leistet und deren Leistungen dem Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich unmittelbar zufließen. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein Bauhandwerker vertragsgemäß auf dem Grundstück des Auftraggebers Einbauten vornimmt. Keine Ermächtigung zur Verwendung und damit keine Sicherungspflicht besteht ferner, wenn der Baubetreuer nur gemeinsam mit dem Auftraggeber über die bei einem Dritten (z. B. Kreditinstitut) hinterlegten Vermögenswerte verfügen und der Dritte nur auf gemeinsames Anfordern hin zahlen darf. 3.2.1.3 Abzusichernde Ansprüche (Satz 2) Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen abzusichern, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. Abzusichern sind Ansprüche wegen der Verletzung von Schutzgesetzen i. S. des § 823 Abs. 2 BGB. In Betracht kommen vor allem Untreue, Betrug, Unterschlagung. Abzudecken sind auch Schäden, die durch eine vorsätzliche Verletzung der in den §§ 4 und 6 niedergelegten Verpflichtungen entstehen, da diese Vorschriften zur Sicherung der Vermögenswerte des Auftraggebers dienen und damit Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB sind. 3.2.2 Sicherheitsleistungen (Abs. 2) Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden (§ 2 Abs. 2 Satz 1). Die übrigen sonst in § 232 Abs. 1 BGB genannten Arten der Sicherheitsleistung scheiden aus. Der Kreis der zugelassenen Bürgen ist auf die in § 2 Abs. 2 Satz 2 erwähnten beschränkt. Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten (§ 2 Abs. 2 Satz 3). Damit die Bürgschaft für die Gesamtdauer des Auftrages besteht, darf sie nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus § 2 Abs. 5 ergibt (§ 2 Abs. 2 Satz 4). Für den Hauptanwendungsfall der Bürgschaft, nämlich den für Leistungen durch Kreditinstitute, enthält die Anlage 5 einen Mustervertrag, der von den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft entwickelt worden ist. Er darf nur insoweit zur Ab38

MaBVwV sicherung von Vermögenswerten des Auftraggebers nach § 2 Verwendung finden, als aufgrund des Vertrages zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber sichergestellt ist, dass diese Vermögenswerte allein auf das darin bezeichnete Konto eingehen, da nur insoweit Verpflichtungen des Kreditinstituts aus der Bürgschaft entstehen können. Andernfalls muss der Gewerbetreibende die Vermögenswerte durch eine Versicherung absichern. Dies gilt auch, wenn und soweit der im Bürgschaftsvertrag angegebene Höchstbetrag niedriger ist als die Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrages erhält oder zu deren Verwendung er ermächtigt wird. 3.2.3 Versicherung (Abs. 3) Als Versicherung kommt für die Sicherheitsleistung nur die sog. „Vertrauensschadenversicherung“ in Betracht, d.h. eine Versicherungsart, bei der der Auftraggeber einen direkten Anspruch gegen die Versicherungsgesellschaft bei Vermögensschäden durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Gewerbetreibenden oder seines Angestellten hat und die ihn insbesondere aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigt. Eine Berufshaftpflicht- oder Vermögenschadenversicherung der Makler ist damit nicht gleichzusetzen und reicht als Sicherheitsleistung i. S. von § 2 Abs. 3 nicht aus. Da Sicherheit in Höhe des erhaltenen Vermögenswertes zu leisten ist, muss die Versicherung in voller Höhe dieses Vermögenswertes abgeschlossen werden. Um sicherzustellen, dass der direkte Anspruch des Auftraggebers gegenüber der Versicherungsgesellschaft gegeben ist, muss das Versicherungsverhältnis entsprechend ausgestaltet werden: Entweder durch Einzelversicherung in jedem Geschäftsfall oder durch Sammelpolice mit der Einzelmeldung jedes neuen Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden. Von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht genehmigte Allgemeine Bedingungen der Vertrauensschadenversicherung (Personenkautionsversicherung) für Gewerbetreibende ABV (PKautV/Gew) – und Rahmenvertragsbedingungen, die den vorstehenden Anforderungen entsprechen, sind nachstehend abgedruckt (Anlagen 3 und 4). 3.2.4 Wahlrecht (Abs. 4) Sicherheit durch Bürgschaft oder Versicherung kann nebeneinander geleistet werden, d.h. bei einem Vermögenswert von 200.000 EURO können z. B. 100.000 EURO durch Bankbürgschaft und 100.000 EURO durch Kautionsversicherung gesichert werden. Die Regelung des Satzes 2 in § 2 Abs. 4 soll den Gewerbetreibenden unnötigen Arbeitsaufwand ersparen. Gewerbetreibenden, die laufend von ihren Auftraggebern Fremdgelder entgegennehmen, wird dadurch die Möglichkeit eröffnet, eine Art Mantelvertrag mit einer bestimmten Versicherungssummenkapazität zu Gunsten sämtlicher Auftraggeber, die ihnen Fremdgelder überlassen, abzuschließen. Der Gewerbetreibende kann diesen Mantelvertrag dann von Fall zu Fall auffüllen.

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MaBVwV 3.2.5 Dauer der Absicherung (Abs. 5) In § 2 Abs. 5, ist der Zeitpunkt festgelegt, bis zu dem Sicherheit oder Versicherungen aufrechtzuerhalten sind. 3.2.5.1 Regelung des Satzes 1 3.2.5.1.1 In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO Soweit es sich um Grundstücks- oder Wohnungsvermittler, Darlehens- und Anlagenvermittler handelt, ist dieser Zeitpunkt durch die Übermittlung der Vermögenswerte an den im Auftrag bestimmten Empfänger gekennzeichnet. „Übermittelt“ ist der Vermögenswert, wenn der Empfänger oder ein von ihm Beauftragter über ihn verfügen kann. „Empfänger“ ist der Grundstücksverkäufer oder -Vermieter, der Darlehensgeber und bei Anlagenvermittlern der Vertreiber der in § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO erwähnten Papiere. 3.2.5.1.2 In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO Sofern ein Bauträger für den Auftraggeber ein Nutzungsverhältnis zu begründen hat, müssen die Sicherungen bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses andauern (§ 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2). Bei Baubetreuern endet die Sicherungspflicht im Zeitpunkt der Rechnungslegung (§ 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3); sofern sie gemäß § 8 Abs. 2 von der Rechnungslegung befreit sind, endet die Sicherungspflicht mit vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens (vgl. Nr. 3.3.2). Im Übrigen ergeben sich Beginn, Inhalt, Ende und sonstige wesentliche Bedingungen aus dem einzelnen Bürgschafts- oder Versicherungsvertrag. Dieser muss dem von der Kredit- und Versicherungswirtschaft ausgearbeiteten Mustervertrag und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen entsprechen (Anlagen 3 und 4). 3.2.5.2 Regelung des Satzes 2 Sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen erhält oder ermächtigt wird, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Sicherungspflicht gemäß Satz 2, erster Halbsatz in Bezug auf den jeweiligen Teilbetrag, sobald er dem Auftraggeber dessen ordnungsgemäße Verwendung nachgewiesen hat. Ordnungsgemäß verwendet sind die Vermögenswerte des Auftraggebers, wenn der Gewerbetreibende die mit den jeweiligen Abschlagszahlungen zu finanzierenden Leistungen erbracht und die hierbei entstandenen Verbindlichkeiten beglichen hat. Der Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung erfolgt unter Anwendung des § 8 Abs. 1 durch Rechnungslegung über den jeweiligen Teilbetrag. Diese Regelung gilt nicht für den letzten Teilbetrag. Er ist nach Satz 2, zweiter Halbsatz, bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt abzusichern. 3.3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (§ 3 MaBV) 3.3.1 Voraussetzungen für Entgegennahme oder Verwendung fremder Vermögenswerte (Abs. 1 Satz 1) Sofern der Bauträger dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen soll, darf er nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen oder sich zu deren 40

MaBVwV Verwendung ermächtigen lassen, wenn der Vertrag rechtswirksam geworden ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen (Nr. 1), eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen und ggf. das Wohnungsgrundbuch angelegt (Nr. 2), die Freistellung des Vertragsobjektes von Globalbelastungen gesichert (Nr. 3) und die Baugenehmigung (oder deren Surrogate) erteilt worden ist (Nr. 4). 3.3.1.1 Rechtswirksamer Vertrag (Nr. 1) Der Vertrag muss rechtswirksam sein und es müssen die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn alle für die Wirksamkeit des Vertrages selbst erforderlichen schuldrechtlichen Genehmigungen (z. B. die des etwa vollmachtlos vertretenen Vertragsbeteiligten nach §§ 177, 184 BGB) und für den Vertragsvollzug nötigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen (z. B. nach den §§ 19, 22 BauGB) vorliegen. Dies muss außerdem vom Notar schriftlich bestätigt worden sein. Dem Gewerbetreibenden dürfen ferner keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sein. Unberührt hiervon bleiben die Aufnahme gesetzlicher Rücktrittsrechte in den Vertrag und die Ausgestaltung der Rechtsfolgen. 3.3.1.2 Auflassungsvormerkung (Nr. 2) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 muss ferner zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Auflassungsvormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen worden sein. Sofern sich der Anspruch des Auftraggebers auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungsoder Teilerbbaurecht bezieht, muss die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen, d.h. es müssen Wohnungsgrundbücher angelegt worden sein. 3.3.1.3 Freistellung von Belastungen (Nr. 3 und Satz 2 bis 5) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers ferner erst verwenden, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von Globalbelastungen, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist. Die Freistellung ist gesichert, wenn gewährleistet ist, dass die Globalgrundpfandrechte unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber im Grundbuch gelöscht werden. Etwaige Erwerbspreisminderungen, z. B. wegen festgestellter Mängel oder Aufrechnung mit Gegenforderungen, hat der Gewerbetreibende gegen sich gelten zu lassen. Welche Maßnahmen getroffen werden müssen, um dieses Ziel sicherzustellen, wird vom beurkundenden Notar beurteilt und richtet sich nach den Erfordernissen des Einzelfalles. Die Freistellung ist nur gesichert, wenn auch der Fall erfasst ist, dass das Bauvorhaben „stecken bleibt“. In diesem Fall hat der Auftraggeber den Teil der geschuldeten Vertragssumme, der dem erreichten Bautenstand entspricht, zu zahlen. Für Leistungen des Gewerbetreibenden, die noch nicht durch Abschlagzahlungen abgegolten sind, besteht eine Nachschusspflicht in Höhe der Differenz zwischen dem anteiligen Vertragswert und den geleisteten Zahlungen. Beim „stecken gebliebenen“ Bauvorhaben kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der 41

MaBVwV Freigabe die Anzahlungen des Auftraggebers bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Der notarielle Kaufvertrag muss eine entsprechende Vereinbarung enthalten, die das Freigabeversprechen des Globalgläubigers berücksichtigt. 3.3.1.4 Erteilung der Baugenehmigung (Nr. 4) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers schließlich erst dann einsetzen, wenn die Baugenehmigung unanfechtbar erteilt worden ist. Der Auftraggeber soll davor geschützt werden, Vermögenswerte in Vorhaben zu investieren, die möglicherweise nicht verwirklicht werden können. Durch Änderungsverordnung vom 6. September 1995 (BGBl. I S. 1134) wurde der Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens durch teilweise Abschaffung, vereinfachte Genehmigungsverfahren, Genehmigungsfreistellungsverfahren sowie Anzeigeverfahren Rechnung getragen. Das bedeutet, wenn für das in Betracht kommende Bauvorhaben nach Landesrecht keine Baugenehmigung vorgesehen ist, dass die Vermögenswerte vom Gewerbetreibenden eingesetzt werden dürfen, soweit die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Surrogate erfüllt sind. 3.3.2 Zahlung nach Baufortschritt, Bezugsfertigkeit und Fertigstellung (Abs. 2) 3.3.2.1 Errichtung von Neubauten (Satz 1) Die Änderungsverordnung vom 14. Februar 1997 (BGBl. I S. 272) hat die bisherigen starren Baufortschrittsraten zu Gunsten eines flexiblen Systems aufgegeben. Der Bauträger wird hierdurch ermächtigt, Abschlagszahlungen in bis zu sieben Raten anzufordern (Satz 1), wobei er die Ratenhöhe (selbstverständlich einvernehmlich mit dem Auftraggeber) entsprechend dem Bauablauf unter Einbeziehung der in Satz 2 erwähnten 13 Bauabschnitte festlegen kann. Die jeweilige Rate ist fällig, wenn die in ihr zusammengefassten Bauleistungen erbracht worden sind. Mit der Abschlagszahlung für den Bauabschnitt unter Satz 2 Nr. 1 in Höhe von bis zu 30 % der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, bzw. von bis zu 20 % der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, sollen die Grundstücks- und Erschließungskosten sowie etwaige einmalige öffentlich-rechtliche Folgekosten (Beiträge an Gemeinden zur Förderung von Infrastrukturmaßnahmen), die Gebühren für Architekten- und Ingenieurleistungen sowie die Kosten für die eigenen Verwaltungsleistungen des Gewerbetreibenden abgegolten werden. Sie ist frühestens mit Beginn der Erdarbeiten fällig. Der restliche Teil der Vertragssumme darf nach den in Satz 2 Nr. 2 festgelegten Baufortschrittsraten in Anspruch genommen werden. Zu beachten ist bei dem prozentualen Anteil der Abschlagszahlung an der Vertragssumme Folgendes: Sofern sich der Bauträger entscheidet, die ihm nach § 632 a Abs. 3 BGB zusätzlich auferlegte Verpflichtung zur Absicherung der Abschlagszahlungen des Auftraggebers in Höhe von 5 % der Vertragssumme durch Einbehalt gem. Satz 3 zu erfüllen, mindern sich die Beträge jeweils um die genannten 5 %.

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MaBVwV Ein Gebäude oder eine Wohnung ist dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen. Wann dieser Zeitpunkt gegeben ist, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Die behördliche Genehmigung zum Beziehen des Gebäudes oder der Wohnung (Schlussabnahmeschein der Baugenehmigungsbehörde) ist nicht entscheidend. Ebenso wenig genügt eine einseitig vom Verkäufer abgegebene Erklärung über die Bezugsfertigkeit, die mit der tatsächlichen Sachlage nicht im Einklang steht. Sachmängel, die nicht so schwerwiegend sind, dass sie die Bezugsfertigkeit ausschließen, hindern den Gewerbetreibenden nicht, die zweitletzte Rate entgegenzunehmen oder von einer Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers Gebrauch zu machen. Demgemäß ist auch der Auftraggeber nach den Vorschriften der Verordnung unter diesen Umständen nicht berechtigt, die Zahlung der zweitletzten Rate zu verweigern; unberührt hiervon bleiben jedoch die sich aus dem Bürgerlichen Recht im Einzelfall etwa ergebenden Rechte des Auftraggebers, wie z. B. die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des § 320 BGB. Das Gebäude ist erst dann vollständig fertig gestellt, wenn alle vertragsmäßig vereinbarten Leistungen erbracht sind, also ggf. auch die Außenanlagen (z. B. Zugangswege, Anpflanzungen, Kinderspielplätze) und Garagen erstellt worden sind. Wenn bei einer etwaigen vom Gewerbetreibenden und Auftraggeber durchgeführten Schlussabnahme Restarbeiten festgelegt worden sind, ist die Fertigstellung erst nach deren Erledigung gegeben. Für Mängelrügen und sonstige sich aus dem Bürgerlichen Recht etwa ergebende Rechte gelten die Ausführungen im vorstehenden Absatz entsprechend. Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 aufgeführten Leistungen nicht anfallen, weil sie z. B. bauseits nicht vorgesehen sind oder vom Auftraggeber in Eigenregie erbracht werden, wird nach Satz 3 der jeweilige VomHundert-Satz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. 3.3.2.2 Altbausanierungen (Satz 4) Durch Satz 4 ist klargestellt, dass § 3 auch für Bauvorhaben gilt, die Altbauten betreffen. Geringfügige Renovierungsarbeiten und Schönheitsreparaturen fallen allerdings nicht hierunter. Für derartige Altbauten gelten Satz 1 und 2 entsprechend. Der Gewerbetreibende kann die Vertragssumme also in bis zu sieben am Baufortschritt ausgerichteten Raten entgegennehmen. Bauleistungen, die bei der Altbausanierung entfallen, können allerdings, abweichend von der Regelung des Satzes 3 für Neubauten, fällig gestellt werden, sobald die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind. 3.3.3 Vermögenswerte Nutzungsberechtigter (Abs. 3) Für Bauträger, die zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, gilt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 4 sowie Abs. 2 entsprechend. Der Bauträger wird damit praktisch gezwungen, vor Baubeginn die Finanzierung sämtlicher Einheiten sicherzustellen; er darf demgemäß bei Baubeginn nicht den 43

MaBVwV vollen Zuschuss einzelner Auftraggeber für das Bauvorhaben in der Hoffnung verwenden, spätere Abschnitte mit den Zuschüssen anderer Auftraggeber finanzieren zu können. 3.4 Objektbezogene Verwendung von Vermögenswerten (§ 4 MaBV) 3.4.1 Allgemeine Regelung (Abs. 1) § 4 verpflichtet die der Verordnung unterliegenden Gewerbetreibenden, die von ihrem Auftraggeber erhaltenen Vermögenswerte nur zur Erfüllung des damit verbundenen Auftrages zu verwenden. Ein Vermittlungsmakler, der z. B. den Kaufpreis für ein Grundstück, die Mietvorauszahlung oder das Mieterdarlehen für eine Wohnung für den Verkäufer bzw. Vermieter erhält, darf diese Vermögenswerte nicht für andere Zwecke verwenden, um dann die Auszahlung an den Berechtigten oder die Verwendung i. S. des erteilten Auftrages aus anderen Mitteln vorzunehmen. In den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO dürfen die Vermögenswerte nur zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden, auf das sich der Auftrag bezieht. Hierdurch soll das sog. Schneeballsystem unterbunden werden, das in den letzten Jahren auf dem Bausektor stärker in Erscheinung trat und zu erheblichen Schädigungen Bauwilliger geführt hat. Die Vermögenswerte dürfen demnach zur Begleichung sämtlicher Kosten, die mit der Vorbereitung und der Durchführung des Bauvorhabens im Zusammenhang stehen, eingesetzt werden, d.h. unter anderem zur Begleichung des Grundstückspreises einschI. der Erschließungskosten und etwaiger Nachfolgelasten, der Gebühren für Architekten- und Ingenieurleistungen sowie der Kosten für die Erstellung des Gebäudes, der dazugehörigen Nebengebäude, Anlagen und Einrichtungen. Als Bauvorhaben gilt nach § 4 Abs. 1 Nr. 2, 2. Satzteil das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe. Zu den einzelnen Gebäuden gehören Ein- und Mehrfamilienhäuser sowie sonstige Bauten über sämtliche denkbaren Zwischenstufen hinweg bis zum Hochhaus mit Eigentumswohnungen, sofern die Wohnungen bzw. vorgesehenen Räume in einem Gebäude untergebracht sind. Kein Bauvorhaben in diesem Sinne sind demnach mehrere freistehende Gebäude und Zwei- und Mehrfamilienreihenhäuser, wobei es nicht darauf ankommt, ob sie auf dem Grundstück oder benachbarten Grundstücken erstellt werden, ob für sie eine einheitliche Bauplanung, Finanzierung oder Baudurchführung vorgesehen ist oder nicht. Vermögenswerte der Auftraggeber dürfen daher nur dem Gebäude zu Gute kommen, das die für sie vorgesehene Wohnung enthalten wird. Bei Zwei- oder Mehrfamilienreihenhäusern bedeutet dies also, dass die Vermögenswerte nur in das jeweilige Zwei- bzw. Mehrfamilienhaus fließen dürfen und nicht etwa in die restlichen Häuser der Reihe. 3.4.2 Sonderregelung für Baubetreuer (Abs. 2) Für Baubetreuer wird darüber hinaus eine Sonderregelung getroffen. Sofern sie das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereiten und durchführen, dürfen die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwendet werden. Hierdurch 44

MaBVwV soll vermieden werden, dass z. B. der Bau eines Hochhauses mit Eigentumswohnungen begonnen wird und die Mittel der bislang gewonnenen Interessenten voll in das Bauvorhaben fließen, ohne dass die Finanzierung des gesamten Bauvorhabens gesichert ist. Sofern ein derartiges Bauvorhaben z. B. in der 7. Etage „stecken bleibt“, wären insbesondere die Vermögenswerte der Auftraggeber, deren Wohnungen noch nicht erstellt sind, weitgehend verloren. 3.5 Hilfspersonal (§ 5 MaBV) Um die Durchführung der §§ 3 und 4 sicherzustellen, hat der Gewerbetreibende sein Hilfspersonal entsprechend einzuweisen und die Beachtung seiner Weisungen zu kontrollieren. Hierdurch soll vermieden werden, dass durch einen Verstoß gegen die Verpflichtungen des § 3 in Bezug auf die Entgegennahme und Ermächtigung zur Verwendung der Vermögenswerte bzw. durch nicht objektbezogene Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers entgegen § 4 seitens des Hilfspersonals der Schutzgedanke dieser Bestimmungen unterlaufen wird. 3.6 Getrennte Vermögensverwaltung (§ 6 MaBV) § 6 hat eine Hilfsfunktion gegenüber den §§ 2 und 4. Der Grundgedanke der Bestimmung ist in Abs. 1 Satz 1 niedergelegt: Danach hat der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers, die er zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten. Dies hat nach § 6 Abs. 2 Satz 1 in der Weise zu geschehen, dass die Gelder auf einem Sonderkonto des Gewerbetreibenden für Rechnung des Auftraggebers bei einem Kreditinstitut i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 2 eingezahlt werden. Hiermit werden drei Zwecke verfolgt: Der Gewerbetreibende wird durch die getrennte Vermögensverwaltung zur Beachtung der in § 4 angeordneten Verwendungsbeschränkungen angehalten. Der zuständigen Behörde wird bei einer Betriebsprüfung die Kontrolle über den Verbleib der Gelder ermöglicht. Zudem wird der Auftraggeber vor Verlusten aufgrund einer Einzelzwangsvollstreckung von Gläubigern des Gewerbetreibenden und einer Insolvenz des Gewerbetreibenden geschützt. Durch die Einzahlung der Gelder des Auftraggebers auf das Sonderkonto des Gewerbetreibenden wird dieser zwar rechtlicher Inhaber der Forderung gegen das Kreditinstitut, wirtschaftlicher Inhaber bleibt jedoch der Auftraggeber, bis der Gewerbetreibende gemäß § 4 zur Verwendung der Gelder befugt ist. Ihm steht ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu. Ferner kann er Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben, wenn Gläubiger des Gewerbetreibenden dessen Forderungen gegen das Kreditinstitut pfänden sollten. Die getrennte Vermögensverwaltung ist im Einzelnen wie folgt vorzunehmen: Damit der Auftraggeber Kenntnis von Zugriffen der Gläubiger des Gewerbetreibenden erhält und Gegenmaßnahmen einleiten kann, bestimmt § 6 Abs. 2 Satz 2, dass der Gewerbetreibende dem Kreditinstitut offen zu legen hat, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden. Er hat hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. Nach Satz 3 hat er das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn 45

MaBVwV die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird. Um dem Auftraggeber eine eigene Kontrolle über den Stand des Kontos zu ermöglichen, hat der Gewerbetreibende das Kreditinstitut zu verpflichten, dem Auftraggeber jederzeit Auskunft hierüber zu erteilen. Durch Satz 4 wird ein Aufrechnungsrecht des Kreditinstituts wegen Forderungen an den Gewerbetreibenden ausgeschlossen, ausgenommen für solche Forderungen, die in Bezug auf das Konto selbst entstanden sind. Wertpapiere des Auftraggebers hat der Gewerbetreibende nach § 6 Abs. 3 in einem Sonderdepot bei einem Kreditinstitut i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 2 aufzubewahren. Im Übrigen gilt § 6 Abs. 2 entsprechend. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 sind Bauträger für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 Satz 1 geleistete Zahlungen von der Verpflichtung zur getrennten Vermögensverwaltung befreit. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil diese Gewerbetreibenden aufgrund dieser Bestimmungen zur Vorleistung verpflichtet sind. Vermögenswerte, die sie von ihren Auftraggebern erhalten, sind demgemäß zumeist „durchlaufende Posten“, die zur Begleichung der Forderungen von Handwerkern, Bauunternehmern usw. eingesetzt werden. Auch in dem Fall, in dem die geleisteten Baufortschrittsraten die Leistungen des Bauträgers wertmäßig übersteigen, braucht der Differenzbetrag nicht auf Sonderkonto eingelegt zu werden; allerdings muss er, sobald der entsprechende Bautenstand erreicht ist, für das Objekt eingesetzt werden (§ 4 Abs. 1 Nr. 2). Für das Rechtsverhältnis zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Kreditinstitut liegt ein Musterformular der Kreditwirtschaft gemäß der Anlage 6 vor. 3.7 Ausnahmevorschrift (§ 7 MaBV) Nach § 7 Abs. 1 sind die Gewerbetreibenden von den in dieser Bestimmung erwähnten Verpflichtungen freigestellt, sofern sie eine Bürgschaft dafür beibringen, dass der Auftraggeber bei teilweiser oder vollständiger Nichterfüllung der sich auf die Vermögenswerte beziehenden Verpflichtungen des Gewerbetreibenden seine Vermögenswerte zurückerhält. Auf die Bürgschaft finden die einschlägigen Vorschriften des § 2, ausgenommen § 2 Abs. 5 Satz 2, entsprechende Anwendung. Für Bauträger, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, wird in Abs. 1 Satz 3 der Endtermin der Bürgschaft deckungsgleich mit § 3 Abs. 1, 2 bestimmt. Satz 4 stellt klar, dass lediglich ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und des § 7 zulässig, dagegen deren gleichzeitige Anwendung unzulässig ist. Für die Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1 durch Kreditinstitute enthält die Anlage 7 einen Mustervertrag. Er darf nur insoweit zur Absicherung von Vermögenswerten des Auftraggebers nach § 2 Verwendung finden, als aufgrund des Vertrages zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber sichergestellt ist, dass diese Vermögenswerte allein auf das darin bezeichnete Konto eingehen, da nur insoweit Verpflichtungen des Kreditinstituts aus der Bürgschaft entstehen können. Andernfalls muss der Gewerbetreibende die Vermögenswerte durch eine Versicherung absichern. Dies gilt auch, wenn und soweit der im Bürgschaftsvertrag angegebene Höchstbetrag niedriger ist als die 46

MaBVwV Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrages erhält oder zu deren Verwendung er ermächtigt wird. Um die Belastungen der Gewerbetreibenden aus den §§ 2 bis 6 in solchen Fällen abzubauen, in denen sich der Auftraggeber aufgrund eigener Anschauung zutraut, das Risiko zu beurteilen, schafft § 7 Abs. 2 eine Erleichterung für Gewerbetreibende, deren Auftraggeber juristische Personen des öffentlichen Rechts, ein öffentlichrechtliches Sondervermögen oder in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragene Kaufleute sind. Die Gewerbetreibenden werden von den Verpflichtungen der §§ 2 bis 6 freigestellt, wenn ihre Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichten. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind –

die Körperschaften des öffentlichen Rechts, z. B. Gebietskörperschaften, Industrie- und Handelskammern, Kirchen, öffentlich-rechtliche Genossenschaften;

–

die rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, z. B. Bundesbank, Rundfunkanstalten, Sparkassen und sonstige öffentliche Kreditinstitute;

–

die rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts, z. B. Hannoversche Klosterkammer, Wittelsbacher Ausgleichsfonds, Stiftung Preußischer Kulturbesitz.

Ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist z. B. das Bundeseisenbahn-Sondervermögen. Im Hinblick auf Kaufleute ist die Befreiung nur gewährt, wenn sie die Kaufmannseigenschaft durch einen Registerauszug nachweisen. Kaufleute sind z. B. Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften, offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und, sofern es sich um natürliche Personen handelt, der Einzelkaufmann. 3.8 Rechnungslegung (§ 8 MaBV) Da der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, wofür seine Vermögenswerte verwendet worden sind, hat der Gewerbetreibende gemäß § 8 Abs. 1 nach Beendigung des Auftrages Rechnung zu legen. Der Umfang der Rechnungslegung wird durch die Verweisung auf § 259 BGB klargestellt. Der in erster Linie in Betracht kommende Abs. 1 des § 259 BGB hat folgenden Wortlaut: „Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.“ Nach § 8 Abs. 2 entfällt die Rechnungslegungspflicht, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat. Durch das Wort „soweit“ kommt zum Ausdruck, dass auch ein Teilverzicht möglich ist, z. B. bei der 47

MaBVwV Erstellung eines Gebäudes bezüglich der Rechnungslegung für bestimmte Bauabschnitte, Handwerkerleistungen und dergleichen. 3.9 Anzeigepflicht (§ 9 MaBV) Die Anzeigen aufgrund dieser Vorschrift sollen die zuständige Behörde in die Lage versetzen, die Zuverlässigkeit der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung betrauten Personen mit allen sich für den Fortbestand der Erlaubnis ergebenden Konsequenzen zu prüfen. 3.10

Buchführungspflicht (§ 10 MaBV)

§ 10 verpflichtet die Gewerbetreibenden von der Annahme des Auftrages an zur Buchführung. Hiernach sind bestimmte Tatsachen festzuhalten, die einen Einblick in das Geschäftsgebaren des Gewerbetreibenden vermitteln und für die Überwachung von Bedeutung sind. Sie sollen der zuständigen Behörde ferner die Entscheidung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende noch zuverlässig ist. Da ein Teil dieser Aufzeichnungen wesentliche Informationen über die Konditionen des Gewerbetreibenden und die Geeignetheit des Vertragsobjektes enthält, sind sie dem Auftraggeber im Rahmen der Informationspflicht (§ 11) zugänglich zu machen. § 10 ist nicht abschließend hinsichtlich der Buchführungspflicht; weitere Verpflichtungen ergeben sich aus § 16, wonach der Gewerbetreibende die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen hat. Die aufzeichnungspflichtigen Tatbestände sind nach sachlichen Gesichtspunkten geordnet. Die Daten der Abs. 2 und 5 betreffen sämtliche Gewerbetreibenden, während die der Abs. 3 und 4 zusätzliche Regelungen für einzelne Gruppen von Gewerbetreibenden enthalten. Die bisherige Aufzeichnungspflicht für Darlehensvermittler in Abs. 3 Nr. 4 wurde durch die Änderungsverordnung vom 14. Februar 1997 (BGB!. I S. 272) gestrichen, um Doppelregelungen mit dem Recht der Verbraucherdarlehensverträge gem. den §§ 491 ff. BGB zu vermeiden. Die Angaben des Abs. 2 sind überwiegend betriebsbezogen, d. h. sie sollen eine Beurteilung des Geschäftsgebarens des Gewerbetreibenden im allgemeinen ermöglichen. Anzugeben ist hiernach die Höhe der Maklerprovision bzw. des sonstigen Entgelts, ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Vermögenswerten des Auftraggebers ermächtigt ist und wie hoch diese gegebenenfalls sein werden, seine Verpflichtung zur objektbezogenen Verwendung der Vermögenswerte, die Art der Sicherung dieser Vermögenswerte und die Vertragsdauer. Bei den Daten der Abs. 3 und 4 handelt es sich dagegen um objektbezogene Angaben. Die ersten drei Nummern des Abs. 3 betreffen Grundstücks- und Wohnungsmakler und die Nrn. 5 bis 7 Anlagenvermittler. Abs. 4 Nrn. 1 und 2 regeln die Aufzeichnungspflicht der Bauträger, wobei zwischen Veräußerung (Nr. 1) und Einräumung eines Nutzungsrechts (Nr. 2) unterschieden wird. Die Nr. 3 betrifft die Baubetreuer. Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen gemäß Abs. 5 soll ersichtlich sein, ob die Gewerbetreibenden ihre Geschäfte ordnungsgemäß abgeschlossen haben.

48

MaBVwV 3.11

Informationspflicht (§ 11 MaBV)

Der Gewerbetreibende ist verpflichtet, seine Auftraggeber über einen Teil der buchführungspflichtigen Tatbestände zu informieren. Dem Auftraggeber werden hierdurch Informationen zugänglich gemacht, die für die Beurteilung der Tätigkeit des Gewerbetreibenden von Bedeutung sind und die dem Auftraggeber die Entscheidung ermöglichen, ob er mit dem Gewerbetreibenden Vertragsbeziehungen aufnehmen bzw. aufrechterhalten will. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 haben Grundstücks- und Wohnungsmakler unmittelbar nach Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und f erwähnten Angaben zu machen und spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b bis e und Abs. 3 Nrn. 1 bis 3 erwähnten Angaben. § 11 Abs. 1 Nr. 2 betrifft die Anlagenvermittler. Sie haben sämtliche Angaben des § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nrn. 6 und 7 dem Auftraggeber vor der Annahme des Auftrages mitzuteilen, ausgenommen Investmentanbieter, für die § 11 Abs. 2 geschaffen wurde. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 haben Bauträger und Baubetreuer spätestens bis zur Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 erwähnten Angaben zu machen und den Auftraggeber vor diesem Zeitpunkt mit den Informationen zu versehen, die zur Beurteilung des Auftrages nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind. Dies bedeutet, dass der Gewerbetreibende nur die Person, mit der er schließlich den Auftrag abschließt, umfassend zu informieren und sonstigen Personen, mit denen im Endergebnis kein Auftrag abgeschlossen wird, lediglich die zur Beurteilung des jeweiligen Verhandlungsstandes erforderlichen Informationen zu geben hat. Der Auftraggeber soll durch die Information hinreichend über seinen Geschäftspartner und den Vertragsgegenstand unterrichtet werden. Der Zeitpunkt, zu dem die Information erfolgen muss, wurde unter Abwägung der Interessenlage des Austraggebers und des Gewerbetreibenden festgelegt. Es wurden drei Gruppen von Gewerbetreibenden gebildet (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), die ihrer Informationspflicht zu unterschiedlichen Zeitpunkten nachkommen müssen. Teilweise (Nr. 1 und 3) wurden innerhalb der Gruppen die informationspflichtigen Tatbestände zeitlich erneut aufgespaltet, um den Gewerbetreibenden nicht zur vorzeitigen Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen zu verpflichten und um ihm unnötigen Arbeitsaufwand zu ersparen. 3.12

Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen (§ 12 MaBV)

Nach § 12 dürfen die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden, die sich aus den §§ 2 bis 8 ergeben, durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Darüber hinaus stellt § 12 ausdrücklich klar, dass auch die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers nicht abbedungen werden dürfen; andernfalls würde der Schutz des § 2 Abs. 1 durch eine zu Lasten des Auftraggebers gehende Vertragsgestaltung gemindert.

49

MaBVwV Hinzuweisen ist im Zusammenhang mit § 12 auch auf die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23. Mai 2001. Sie bestimmt, dass die §§ 3 und 7 rein gewerberechtliche Vorschriften sind und nicht gemischt öffentlich/zivilrechtliche Normen. Die Verordnung stellt nun die zusätzliche zivilrechtliche Rechtsgrundlage dar (siehe hierzu auch 3.3.2.1). 3.13

[Inseratensammlung (§ 13)] – aufgehoben

§ 13 wurde mit dem Dritten Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft (MEG III) zum 25. März 2009 aufgehoben. 3.14

Aufbewahrung (§ 14 MaBV)

§ 14 schreibt vor, wie lange und an welchem Ort der Gewerbetreibende die Geschäftsunterlagen aufzuheben und damit Überprüfungen zugänglich zu halten hat. Dem Gewerbetreibenden wird es freigestellt, die Unterlagen in den Räumen der Hauptniederlassung, der Zweigniederlassung oder der unselbständigen Zweigstelle aufzubewahren. Es müssen jedoch nicht die Originalaufzeichnungen aufbewahrt werden, auch die Archivierung auf z. B. Mikrofilm ist zulässig (§ 14 Abs. 2). 3.15

[Auskunft und Nachschau (§ 15 MaBV)] – aufgehoben

§ 15 wurde mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften zum 1. Oktober 1998 aufgehoben. 3.16

Prüfungen (§ 16 MaBV)

3.16.1 Pflichtprüfung (Abs. 1) Die Gewerbetreibenden nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nm. 2 (sonstige Finanzdienstleister) und 4 (Bauträger, d. h. Bauherr (Buchst. a und Baubetreuer (Buchst. b)) GewO sind gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 einer Pflichtprüfung unterworfen. Mit dem Gesetz zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen sind zum 01 Juli 2005 nur noch die Gewerbetreibenden nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nm. 2 (sonstige Finanzdienstleister) und 4 (Bauträger, d.h. Bauherr (Buchst. a und Baubetreuer (Buchst. b)) GewO verpflichtet, jährlich ihre Tätigkeit testieren zu lassen. Der Gewerbetreibende hat sich für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer seiner Wahl prüfen zu lassen, ob die Verpflichtungen der §§ 2 bis 14 eingehalten worden sind. Der Prüfer hat hierüber einen Prüfungsbericht zu erstellen. Die Intensität der Prüfung richtet sich nach den herkömmlichen Maßstäben und hat demgemäß den Anforderungen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen. Grundsätzlich sind Stichproben ausreichend. Sofern sich hierbei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Gewerbetreibende die Verpflichtungen aus den §§ 2 bis 14 nicht eingehalten hat, ist eine eingehendere Prüfung vorzunehmen. Der für ein Kalenderjahr zu erstellende Prüfungsbericht ist der Behörde bis spätestens zum 31. Dezember des darauf folgenden Jahres zu übermitteln.

50

MaBVwV Der fristgerechte Eingang der Prüfungsberichte ist von der zuständigen Behörde zu überwachen. Sofern sich der Gewerbetreibende während des Berichtszeitraums nicht einschlägig gewerblich betätigt hat, hat er nach Satz 2 anstelle des Prüfungsberichts die sog. Negativerklärung einzureichen. Werden weder Prüfungsbericht noch Negativerklärung bis zu dem o. a. Termin vorgelegt, ist eine Geldbuße nach § 18 Nr. 12 in Betracht zu ziehen. Die Anwendung von Verwaltungszwang bleibt hiervon unberührt. Werden in einem Prüfungsbericht Verstöße gegen die §§ 2 bis 14 festgestellt, ist der Gewerbetreibende anzuhalten, diese Verstöße künftig zu unterlassen. Bei schwerwiegenden Verstößen ist zu prüfen, ob ein Widerruf der Erlaubnis, ggf. der Reisegewerbekarte (vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift für den Vollzug des Titels III der Gewerbeordnung (ReisegewVwV) in Landmann/ Rohmer, Gewerbeordnung Kommentar) nach § 49 VwVfG geboten ist. 3.16.2 Außerordentliche Prüfungen (Abs. 2) Nach § 16 Abs. 2 ist die zuständige Behörde ermächtigt, eine außerordentliche Prüfung auf Kosten des Gewerbetreibenden durch einen von ihr zu bestimmenden Prüfer anzuordnen. Eine derartige Prüfung kann u. a. in Betracht kommen, wenn der Prüfungsbericht den Anforderungen der Verordnung (§ 16 Abs. 1) offensichtlich nicht genügt oder wenn sich seit dem Zeitpunkt der Übermittlung des Prüfungsberichts Anlass zu der Annahme ergeben hat, dass der Gewerbetreibende nicht mehr zuverlässig ist, oder wenn der Prüfer nicht die nach § 16 Abs. 3 erforderliche Eignung besitzt. Vor Anordnung einer außerordentlichen Prüfung, insbesondere aus Anlass von Einzelbeschwerden, hat die Behörde zu erwägen, ob Maßnahmen nach § 29 GewO (s. Nr. 4) ausreichen. Für Gewerbetreibende, die nicht mehr der jährlichen Prüfung nach Abs. 1 unterliegen (Immobilienmakler, Darlehensvermittler), kann ebenfalls als Erstprüfung die Prüfung nach Abs. 2 angeordnet werden. 3.16.3 Geeignete Prüfer (Abs. 3) Geeignete Prüfer sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften sowie bestimmte Prüfungsverbände. Mit der außerordentlichen Prüfung von Gewerbetreibenden i. S. des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO können auch andere Personen betraut werden, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen. Zu diesem Personenkreis zählen u. a. Angehörige der steuerberatenden Berufe, Rechtsanwälte, ferner Personen, die für das Gebiet, das Gegenstand der Prüfung ist, nach § 36 GewO bestellt und vereidigt worden sind. Sofern ein Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO auch nur einen einzelnen Auftrag i. S. des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 oder 4 GewO durchgeführt hat, hat er sich insoweit durch einen Prüfer des § 16 Abs. 3 Satz 1 prüfen zu lassen.

51

MaBVwV Ungeeignet sind Prüfer, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht, d. h. wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Prüfers zu rechtfertigen. 3.17

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (§ 17)

Die Regelung des § 17 ist den §§ 165 ff. Aktiengesetz (AktG, inzwischen ersetzt durch §§ 320 ff. HGB) nachgebildet. 4

Übergangsvorschriften

4.1 Übergangsvorschriften § 20 und Art. 2 der Änderungsverordnung vom 14. Februar 1997 (BGBl. I S. 272) Es liegen zwei Übergangsvorschriften vor: § 20 ist zwar durch Zeitablauf weitgehend überholt; die Änderungsverordnung hat ihn aber nicht aufgehoben, da er bei der Abwicklung von Altverträgen noch Bedeutung haben kann. § 20 Abs. 1 betrifft Bauträger, auf die schon bislang die Verordnung Anwendung fand und die Vermögenswerte ihrer Auftraggeber entweder nach § 3 oder § 7 abzusichern haben. Da beide Vorschriften geändert worden sind, den Bauträgern jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zugemutet werden sollte, ihre Planungen und Verträge entsprechend umzustellen, wird es ihnen freigestellt, die vor In-Kraft-Treten der Änderungsverordnung, also bis spätestens 28. Februar 1991, geschlossenen Verträge nach dem alten oder neuen Recht abzuwickeln. Die Übergangsvorschrift des Artikel 2 der o. a. Verordnung lehnt sich inhaltlich weitgehend an § 20 Abs. 1 an und stellt es Bauträgern frei, die bis zum 31 Mai 1997 abgeschlossenen Verträge nach dem alten oder neuen Recht abzuwickeln. 4.2 […] 5

Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)

Durch die Auskunftspflicht und die behördliche Nachschau wird der zuständigen Stelle die Überprüfung ermöglicht, ob der Gewerbetreibende seinen Verpflichtungen nachgekommen ist, in geordneten Vermögensverhältnissen lebt und noch zuverlässig ist. Da Gewerbetreibende i. S. des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nm. 2 und 4 GewO, des § 61 a und des § 71 b GewO der Pflichtprüfung nach § 16 unterliegen, beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 29 GewO insoweit im Wesentlichen auf solche Fälle, in denen sich die Behörde z. B. trotz vorliegenden Prüfungsberichtes noch einen eigenen Eindruck von einem Gewerbebetrieb oder Kenntnis von Einzelheiten (z. B. bei konkreten Beschwerden über den Gewerbetreibenden) verschaffen will. Zuwiderhandlungen gegen die Auskunftspflicht können nach § 146 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 GewO mit einer Geldbu Be bis zu 2.500 EURO geahndet werden. 6

Zuständigkeiten

Die Zuständigkeit für den Vollzug des § 34c GewO und der MaBV ergibt sich aus dem jeweiligen Landesrecht.

52

MaBVwV Anlage 1 Absender

Zutreffendes bitte ausfüllen oder ankreuzen! 1

Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 34c Gewerbeordnung (GewO)

2

Angaben zur Person (bei juristischen Personen des gesetzlichen Vertreters)

3

Name (ggf. Geburtsname)

4

Vorname(n)

5

Geburtsdatum

6

Geburtsort (Gemeinde/Kreis/Land)

Familienstand ( ) ledig

( ) verheiratet

( ) verwitwet

( ) geschieden

Anschrift (Straße, Haus-Nr., PLZ, Ort, Tel.-Nr.; bei Ausländern auch Heimatanschrift) 7 8 9

Staatsangehörigkeit

ggf. Dauer der Aufenthaltserlaubnis und erteilen der Behörde

53

MaBVwV Aufenthaltsort in den letzten 5 Jahren Zeitraum

Aufenthaltsort (Straße, Haus-Nr., PLZ, Ort)

10 11 12 Ausübung einer beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH, als persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Inhaber eines Einzelunternehmens in den letzten 5 Jahren Zeitraum

Firmenbezeichnung

13 14 15 anhängige Verfahren anhängige Strafverfahren (Justizbehörde, Aktenzeichen) 16 17 18 anhängige Bußgeldverfahren wegen Verstößen bei einer gewerblichen Tätigkeit (Behörde, Aktenzeichen) 19 20 21 anhängiges Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 35 GewO und/oder Rücknahme- bzw. Widerrufsverfahren einer gewerberechtlichen Erlaubnis 22 23 24

54

MaBVwV Angaben über den Betrieb 18 Name

Anschrift der Betriebsstätte (Straße, Haus-Nr., PLZ, Ort) 19 20 Eintragung im Handels-/Genossenschaftsregister 21 ( ) Nein

( ) Ja

Behörde, Nr. der Eintragung

Beauftragter für die Leitung des Betriebes (weitere Angaben auf beiliegenden zusätzlichen Seiten 1 und 2 des Antrags) 22 Name

Vorname

Zweigniederlassungen (Personalien für jeden Leiter einer Zweiniederlassung auf beiliegenden zusätzlichen Seiten 1 und 2 des Antrags) Anschrift (Straße, Haus-Nr., PLZ, Ort)/ Name, Vorname 23 24 25 Erforderliche Unterlagen Auszug aus dem Handels- bzw. Genossenschaftsregister 26 ( ) wird nachgereicht

( ) beigefügt

Führungszeugnis (zur Vorlage bei einer Behörde) ( ) beigefügt 27 ( ) beantragt (beim zuständigen Einwohnermeldeamt) Auskunft aus dem Gewerbezentralregister 28 ( ) beantragt

( ) beigefügt

(bei dem für den Wohnsitz/Sitz der Niederlassung zuständigen Gemeindevorstand)

55

MaBVwV Auskunft des Amtsgerichts über Einträge im Schuldnerverzeichnis 29 ( ) beantragt

( ) beigefügt

(beim zuständigen Amtsgericht) Bescheinigung über Steuersachen des Finanzamts 30 ( ) beantragt

( ) beigefügt

(beim zuständigen Finanzamt) Art der Tätigkeit, für die die Erlaubnis beantragt wird Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über 31 ( ) Grundstücke

( ) grundstücksgleiche Rechte

32 ( ) Wohnräume

( ) gewerbliche Räume

33 ( ) Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Darlehen Vermittlung des Abschlusses und von Verträgen über den Erwerb von 34 ( ) Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft und von ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Investmentgesetz vertrieben werden dürfen, soweit der Antragsteller –

derartige Verträge ausschließlich zwischen Kunden und einem Institut im Sinne des § 1 Abs. 1 b Gesetz über das Kreditwesen (KWG) (Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute), einem nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG tätigen Unternehmen, einem Unternehmen, das aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt ist, oder einer ausländischen Investmentgesellschaft vermittelt,

56

–

keine weiteren Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 Nrn. 1 bis 4 KWG erbringt,

–

nicht befugt ist, ich im Zusammenhang mit dieser Vermittlungstätigkeit Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilsscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen;

MaBVwV 35 ( ) sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden (insbesondere geschlossene Immobilienfonds, stille Gesellschaftsanteile); 36 ( ) öffentlich angebotenen Anteilen einer Kapitalanlagegesellschaft (nur GmbH) oder Kommanditgesellschaft (z. B. bei geschlossenen Immobilienfonds). Die Erlaubnis gilt nicht für Tätigkeiten (Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte), für die eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz erforderlich ist. 37 ( ) Betreiben der Anlageberatung im Sinne der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG 38 ( ) Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene und fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten, von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte 39 ( ) Wirtschaftliche Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen und für fremde Rechnung Ich versichere die Richtigkeit der vorstehenden Angaben. 40 Ort, Datum

Unterschrift

57

MaBVwV Anlage 2 Behörde

Zutreffendes bitte ausfüllen oder ankreuzen! 1 Erlaubnis gemäß § 34c Gewerbeordnung (GewO) 2

( ) Herrn

( ) Frau

3

( ) Firma

4

Name (ggf. Geburtsname)

5

Vorname(n)

6

Anschrift bzw. Firmensitz (Straße, Haus-Nr., PLZ, Ort)

7

wird gemäß § 34 GewO die Erlaubnis zur Ausübung des folgenden Gewerbes erteilt:

8

Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über

9

( ) Immobilien

10 ( ) Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Darlehen 11 Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über den Erwerb von 12 ( ) Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft, Investmentaktiengesellschaft oder von ausländischen Investmentanteilen, die nach dem Investmentgesetz vertrieben werden dürfen, soweit der Antragsteller 12

58

–

derartige Verträge ausschließlich zwischen Kunden und einem Institut im Sinne des § 1 Abs. 1b Gesetz über das Kreditwesen (KWG) (Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute), einem nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 17

MaBVwV

KWG tätigen Unternehmen, einem Unternehmen, das aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c KWG gleichgestellt oder freigestellt ist, oder einer ausländischen Investmentgesellschaft vermittelt, –

keine weiteren Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 Nrn. 1 bis 4 KWG erbringt,

–

nicht befugt ist, sich im Zusammenhang mit dieser Vermittlungstätigkeit Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilsscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen;

13 ( ) sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden (insbesondere geschlossene Immobilienfonds, stille Gesellschaftsanteile); 14 ( ) öffentlich angebotenen Anteilen einer Kapitalanlagegesellschaft (nur GmbH) oder Kommanditgesellschaft (z. B. bei geschlossenen Immobilienfonds). Die Erlaubnis gilt nicht für Tätigkeiten (Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte), für die eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz erforderlich ist. 15 ( ) Betreiben der Anlageberatung im Sinne der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG 16 ( ) Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene und fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten, von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte 17 ( ) Wirtschaftliche Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen und für fremde Rechnung ( ) Auflagen 25 26 27 28 29 30 31 32

59

MaBVwV

33 Gebühren in Höhe von ( )

Auslagen in Höhe von ( )

34 ( ) Barzahlung

( ) Überweisung

35 auf Konto-Nr.

BLZ

35 Geldinstitut (Zweigstelle, Ort)

37 Rechtsbehelfsbelehrung 38 39 40 41 42 43 44 45 46 Ort, Datum

60

Unterschrift

MaBVwV Anlage 5

Bürgschaft gemäß § 2 der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV)

(Name des Gewerbetreibenden)

– nachstehend Gewerbetreibender –

wird/werden von (Name des Auftraggebers) – nachstehend Auftraggeber – zur Ausführung des Auftrages vom .......................... Vermögenswerte in Höhe von € ............................. erhalten oder zu deren Verwendung ermächtigt werden. Zur Sicherung von Schadenersatzansprüchen des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und/oder den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die vorgenannten Vermögenswerte richten, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von € in Worten: Euro einschließlich der Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden können, der auf dem bis uns geführten Konto Nr. .............................. zur Verfügung gestellt worden ist. Soweit § 2 Abs. 5 Nr. 1 MaBV nicht entgegensteht, vermindert sich der verbürgte Höchstbetrag in den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Gewerbeordnung jeweils um den Betrag, der von dem vorerwähnten Konto ordnungsgemäß abverfügt und verwendet worden ist. Wir sind auf einseitiges Anfordern des Auftraggebers zur Zahlung berechtigt. Unsere Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft erlöschen spätestens mit Rückgabe dieser Bürgschaftserklärung. Wir sind berechtigt, uns jederzeit durch Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung von den Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft zu befreien. Im Übrigen gelten unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrer jeweiligen Fassung.

Ort, Datum

(Unterschrift des Kreditinstituts)

61

MaBVwV Erläuterungen: I.

Gemäß § 2 Abs. 1 MaBV haben Sicherheit (Bürgschaft) zu leisten: Personen, die gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über a) Grundstücke, grundsätzliche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume oder Darlehen, b) den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft, von ausländischen Investmentanteilen, von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden, oder von öffentlich angebotenen Anteilen an einer und von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen wollen (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GewO); Bauherren (Bauträger), die Bauvorhaben in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen, soweit diese dazu Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte verwenden (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a) GewO); nicht jedoch Bauherren (Bauträger) gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a) GewO, soweit diese Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen sollen; Personen, die als Baubetreuer Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) GewO).

II. Die unter I. genannten Gewerbetreibenden brauchen keine Sicherheit zu leisten, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1.

eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich rechtliches Sondervermögen oder

2.

einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV erwähnten Verpflichtungen, zu denen auch die Verpflichtungen der § 2 MaBV gehören, verzichtet. Im Falle der Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen. III. Die Bürgschaftsverpflichtung erstreckt sich auf die Absicherung vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen nach § 2 MaBV. Nicht erfasst sind die sonstigen, aus der Auftragserteilung erwachsenden Risiken, insbesondere auch nicht die Absicherung von Schäden, die aus einem eventuellen Konkurs- (jetzt Insolvenz-) oder Vergleichsverfahren sowie aus einer verzögerten oder gar nicht erfolgenden Fertigstellung des Objekts resultieren. Die Bürgschaft si-

62

MaBVwV chert dementsprechend auch nicht die Eigentumsverschaffung an dem Vertragsobjekt oder Schadenersatzansprüche wegen Sachmangel. Hinweise für den Auftraggeber: Der Auftraggeber hat im eigenen Interesse dafür Sorge zu tragen, dass die zu sichernden Vermögenswerte dem im Bürgschaftstext näher bezeichneten Konto des Gewerbetreibenden gutgebracht werden, da nur insoweit Verpflichtungen des Kreditinstituts aus der Bürgschaft entstehen können.

63

MaBVwV Anlage 6

Getrennte Vermögensverwaltung gemäß § 6 der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV) Konto-/Depotbezeichnung: Konto-Depotinhaber: (Name, Vorname und Anschrift des Gewerbetreibenden) Sonderkonto/-depot: (Name, Vorname und Anschrift des Auftraggebers) Konto-/Depot-Nr.: Verpflichtungserklärung Wir verpflichten uns, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, –

wenn das Guthaben auf dem obigen Konto/die Wertpapiere in dem obigen Depotdes Gewerbetreibenden von dritter Stelle gepfändet wird/werden oder

–

wenn wir positive Kenntnis davon erlangen, daß ein Konkursverfahrenoder ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Vermögendes Gewerbetreibenden eröffnet wird,

sowie dem Auftraggeber jederzeit gegen Zahlung einer Gebühr Auskunft über den Stand des Kontos/Depots zu erteilen. Wir werden bei diesem Konto/Depot weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Sonderkonto/-depot entstanden sind. Wir prüfen die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Gewerbetreibenden in seinem Verhältnis zu dem Auftraggeber nicht, auch wenn es sich um Überträge von einem Sonderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Wir haften daher nicht für den dem Auftraggeber aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Gewerbetreibenden entstehenden Schaden.

Ort, Datum

64

(Unterschrift des Kreditinstituts)

MaBVwV Anlage 7

Bürgschaft gemäß § 7 der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV)

Bauträger/Gewerbetreibender: Auftraggeber: Der Bauträger/Gewerbetreibende wird/werden vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrages vom ........................ Vermögenswerte in Höhe von ........................... Deutsche Mark erhalten oder zu deren Verwendung ermächtigt werden. Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von Deutsche Mark, in Worten einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden können, der auf dem bei uns geführten Konto Nr. zur Verfügung gestellt worden ist. Unsere Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft erlöschen spätestens mit Rückgabe dieser Bürgschaftserklärung. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, daß ergänzend unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) Vertragsbestandteil sind. Die AGB hängen/liegen in unseren Kassenräumen zur Einsichtnahme aus.*)

Ort, Datum

(Unterschrift des Kreditinstituts)

65

MaBVwV Erläuterungen I.

Gemäß § 7 Abs. 1 MaBV haben Sicherheit zu leisten:

1.1 Personen, die gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen über –

Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume oder Darlehen,

–

den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft, von ausländischen Investmentanteilen, von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden, oder von öffentlich angebotenen Anteilen an einer und von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft

–

vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen wollen (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO),

1.2 Bauherren (Bauträger), die Bauvorhaben in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchfuhren und dazu Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte verwenden (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a GewO), 1.3 Personen, die Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchfuhren (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b GewO), sofern die vorgenannten Gewerbetreibenden nicht den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 MaBV nachkommen können oder wollen. 2.

Bauherren (Bauträger), die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben (Gewerbetreibende gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a GewO), sofern diese nicht den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6 MaBV nachkommen können oder wollen.

II. Die unter 1. genannten Gewerbetreibenden brauchen keine Sicherheit zu leisten, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1.

eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder

2.

einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV erwähnten Verpflichtungen verzichtet. Im Falle der Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen. Hinweis für den Auftraggeber: Der Auftraggeber hat im eigenen Interesse dafür Sorge zu tragen, daß die zu sichernden Vermögenswerte dem im Bürgschaftstext näher bezeichneten Konto des Gewerbetreibenden gut gebracht werden, da nur insoweit Verpflichtungen des Kreditinstituts aus der Bürgschaft entstehen können.

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Einleitung

Bauträgerrecht und MaBV

Einleitung Bauträgerrecht und MaBV Grziwotz

Literatur: Aschenbrenner, Sicherheit nach § 632a III BGB und deren Verwertung beim Bauträgererwerb, BauR 2015, 1905; Basty, Die Nachzüglerproblematik beim Bauträgervertrag, BauR 2012, 316; Basty, Forderungssicherungsgesetz und Bauträgervertrag, DNotZ 2008, 891; Basty, Das Bauträgerrecht – Bestandsaufnahme und Ausblick, MittBayNot 2007, 189; Basty, Folgen von Verstößen gegen die MaBV, BTR 2005, 149; Basty, Keine Vorauszahlungen gegen Bürgschaft nach § 7 MaBV, DNotZ 2005, 94; Basty, Kaufpreis und Kaufpreiszahlung bei Altbauten im Bauträgermodell, BTR 2003, 254; Basty, Die Abnahme beim Bauträgervertrag, BTR 2002, 12; Basty, Verbraucherschutz im Bauträgervertrag: Eigenheimerwerb ohne Risiko?, DNotZ 2002, Sonderheft, S. 118; Baumann/Fabis, Totgesagte leben länger – Zur voreiligen Beerdigung des Bauträgervertrages, RNotZ 2001, 101; Blank, Arbeitskreis V – Bauträgerrecht, BauR 2014, 1617; Blank, Gestaltungshinweise des BGH für den Bauträgervertrag – Zugleich Anmerkungen zu den Entscheidungen des BGH v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, DNotZ 2014, 41 und v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, DNotZ 2014, 39, DNotZ 2014, 166; Blank, Bauträgerrecht – Aktuelle Entwicklungen, notar 2010, 108; Blank, Bedarf es einer Stärkung der Rechte des Verbrauchers im Bauträgervertrag, BauR 2010, 4; Blank, Das neue Forderungssicherungsgesetz, notar 2008, 380; Blank, Baugerichtstag: ?Vormerkungsmodell? keine ausreichende Sicherheit im Bauträgervertrag!, IBR 2006, 315, Blank, Einzelfragen des Bauträgervertragsrechts und ihre Darstellung gegenüber dem Verbraucher, NotBZ 2006, 126; Blank, Das Ende der Vorauszahlungsbürgschaft nach § 7 MaBV, BTR 2005, 54; Blank, Das „Aus“ für den Bauträgervertrag?, ZfIR 2001, 85; Blank, Aktuelle Fragen im Zusammenhang mit dem Bauträgervertrag, ZNotP 1998, 447; Blomeyer, Augen auf beim Wohnungskauf – Die Risiken des Käufers nach der Makler- und Bauträgerverordnung, NJW 1999, 472; Brambring, Kein „Aus“ für den Bauträgervertrag, ZfIR 2001, 257; Brambring, Schuldrechtsreform und Grundstückskaufvertrag, DNotZ 2001, 904; Brambring, Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Makler- und Bauträgerverordnung in ihrer Auswirkung auf die Bauträgerverträge, in: PiG 5 (1979), 93; Brandau/Hesse, Der Bauträger in der werdenden Eigentümergemeinschaft, ZfIR 2015, 322; Brüggen, Wie könnte eine gesetzliche Regelung zur Stärkung der Rechte im Bauträgervertrag aussehen?, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, 2010, S. 41; Brüggen, Bauträgervertrag – quo vadis?, in: Hager (Hrsg.), Zukunft des Bauträgervertrags, 2009, S. 27; Brych, Die Zahlungsverpflichtungen des Wohnungskäufers – Verzug, Leistungsverweigerungsrecht und Abtretung von Auszahlungsansprüchen, DNotZ 1974, 413; Bueren, Die Regulierung von Sonderwünschen im Bauvertrag, NJW 2011, 2245; Bundesnotarkammer (Hrsg.), Rechtpolitisches Forum Bauträgerrecht, 2010; Bundesnotarkammer, Diskussionsentwurf über eine Regelung des Bauträgervertrages im BGB, BauR 2005, 1708; Cramer/Cziupka, Leistungsstörungen und Vertragsqualifikation beim Erwerb fertiggestellter Eigentumswohnungen, RNotZ 2016, 289; Cremer/Wagner, Zur Angemessenheit und Unangemessenheit von Bindungsfristen in notariellen Urkunden, NotBZ 2004, 331; Cuypers, Unterwerfungserklärungen in Bauträgerverträgen, ZfBR 1998, 4; Cziupka, Individuelle vs. kollektive Abnahme des Gemeinschaftseigentums in Nachzüglerfällen, NotBZ 2016, 361; Derleder, Der Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsmodernisierung, NZBau 2004, 237; Deutscher Baugerichtstag, Empfiehlt sich eine einheitliche Kodifizierung des Bauträgerrechts?, BauR 2010, 1392; Deutsches Notarinstitut, MaBV §§ 1, 3; BGB §§ 305, 307 Abs. 1, 311b Abs. 1 (Gutachten), DNotI-Report 2013, 81; Döbereiner, Notarielle Urkunden als Verbraucherverträge i. S. des § 24a AGBG, NotBZ 1997, 121; Dören, Die rechtliche Einordnung des Bauträgervertrages nach der Schuldrechtsmodernisierung: Werkvertrag, ZfIR 2003, 497; Doerry, Bauträgerschaft und Baubetreuung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZfBR 1980, 166; Drasdo, Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM

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Bauträgerrecht und MaBV

2009, 601; Drasdo, Die „Nebenbestimmungen“ der Makler- und Bauträgerverordnung, NJW-Spezial 2005, 481; Drasdo, Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag mit Nachweisverzicht, NZM 1999, 1; Drasdo, Vollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag, NZM 1998, 256; Drescher/Pichler, Die notarielle Beurkundungspflicht von Bauverträgen bei einheitlicher Vermarktung von Grundstückskauf und Hausbau durch den Bauunternehmer, NZBau 2015, 752; Eisenried, Zum Begriff der vollständigen Fertigstellung bei Bauträgerverträgen, BauR 2008, 754; Elsäßer, Sicherung der Vertragserfüllung bei Bauträgerverträgen durch Einbehalt, BWNotZ 2009, 115; Elzer, Neue Rechtsprechung zur Durchsetzung der Mängelrechte am gemeinschaftlichen Eigentum, MietRB 2013, 312; Engel/Klimpel, Die Tätigkeit kommunaler Wohnungsbaugesellschaften als Wohnbauträger, VBlBW 2013, 161; Eue, Blank: Bauträgervertrag (Buchbesprechung), MittBayNot 2007, 390; Everts, Die Auswirkungen des FoSiG auf die notarielle Praxis, insbesondere auf Bauträgerverträge, MittBayNot 2009, 190; Feser, Projektentwicklung und Bauträgergeschäft – Abgrenzung und Konvergenz, BTR 2004, 98; Fischer-Dieskau, Einführung in die Wohnungs- und Siedlungspolitik, 1938; Frank, Wie handhaben unsere europäischen Nachbarstaaten den Erwerberschutz im Bauträgervertrag, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, 2010, S. 25; Freckmann/Rösler, MaBV: Finanzierung von Bauträger und Erwerber, ZfIR 2011, 739; Fritsch, Beteiligung des Bauträgers an den Kosten des gegen ihn gerichteten Baumängelprozesses, ZMR 2014, 253; Fuchs, Die Mängelhaftung des Bauträgers bei der Altbausanierung, BauR 2007, 264; Glöckner, BGB-Novelle zur Reform des Bauvertragsrechts als Grundlage effektiven Verbraucherschutzes, Teil 1, VuR 2016, 123 und Teil 2, VuR 2016, 163; Glöckner, Bauträgervertrag und Transparenz, in: Festschrift für Wolfgang Koeble zum 65. Geburtstag, 2010, S. 271; Gottwald, Vertragsgerechtigkeit beim Kauf vom Bauträger, JA 1980, 65; Graßnack, Die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen die am Bau beteiligten Unternehmer im Vertrag des Bauträgers mit dem Erwerber von Wohnungseigentum, BauR 2006, 1394; Greilich, Rechtsmittel und Vollstreckungsschutz bei unwirksamer Unterwerfungserklärung im Bauträgervertrag, BauR 2001, 12; Grziwotz, Bauträgervertrag – Vertragliche Gestaltungen zur Risikominimierung des Erwerbers bei mangelnder Bebaubarkeit, MDR 2014, 433; Grziwotz, Mehr Verbraucherschutz – der neue § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, notar 2013, 343; Grziwotz., Ratenzahlungsmodell, Fertigstellungsverpflichtung und Bankenwahlrecht, ZfIR 2013, 2; Grziwotz, Immobilienmärkte zwischen Freiheit und Regulierung, in: Immobilienwirtschaft zwischen Ökonomie und Recht: Festschrift zum 80. Geburtstag von Johann Vielberth, 2012, S. 49; Grziwotz, Bauträgervertrag und Verbraucherschutz – Eine Bestandsaufnahme aus der Praxis, in: Festschrift für Wolfgang Koeble zum 65. Geburtstag, 2010, S. 297; Grziwotz, Finanzmarktkrise, Vertragsgestaltung und Belehrungspflichten, NJ 2009, 12; Grziwotz, Neuregelung des Bauträgervertrages im BGB, ZfIR 2006, 353; Grziwotz, Hinweisbrief und Bauträgervertrag, MDR 2005, 1270; Grziwotz, Probleme der MaBV-Bürgschaft, BauRB 2005, 338; Grziwotz, „Aus“ für den MaBV-Bauträgervertrag durch „Hinweisbrief“ des Bundesgerichtshofs?, ZfIR 2005, 267; Grziwotz, Bauträgerschaft und Baubetreuung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Festschrift für Reinhold Thode zum 65. Geburtstag, 2005, S. 243; Grziwotz, Vertragsfreiheit der Parteien, Vertragsgestaltung des Notars und richterliche Vertragskontrolle, NotBZ 2002, 51; Grziwotz, Aus für den „alten“ Bauträgervertrag – Nachdenken über einen gerechten Interessenausgleich, ZfIR 2001, 521; Grziwotz, Vertragsgestaltung im Niemandsland – Nachruf auf den Bauträgervertrag, NotBZ 2001, 1; Grziwotz, Aus für den Bauträgervertrag?, ZfIR 2000, 929; Habscheid, Bauträgervertrag und Nichtbeachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) durch den Globalgläubiger, DNotZ 1998, 325; Halstenberg, Die bauaufsichtliche Einführung der Eurocodes – ein Problem für das Vertragsrecht?, BauR 2014, 431; Heinemann, Nochmals: Die Makler- und Bauträgerverordnung – Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 767; Heinemann, Mängelhaftung im Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 167; Herrler, Regelbindungsfrist von vier Wochen auch beim Bauträgervertrag – zugleich Anmerkung zum

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Urteil des BGH vom 27.9.2013 – V ZR 52/12, MittBayNot 2014, 109; Herrler, Formularmäßige Bindungsfristen beim Immobilienkaufvertrag, DNotZ 2013, 887; Herrler, Formularmäßige Bindungsfristen beim Immobilienkaufvertrag, notar 2013, 71; Herrler, Fälligkeit des Zahlungsanspruchs und Rückforderbarkeit geleisteter Zahlungen im Falle eines gegen § 3 MaBV verstoßenden Ratenplans, DNotZ 2007, 895; Hertel, Werkvertrag und Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsreform, DNotZ 2002, 6; Hertel, Neues Werkvertragsrecht und MaBV, ZNotP 2001, 5; Hertel, Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag, ZNotP 1999, 3; Hertwig/Zellnig, Zur Problematik von Abschlagszahlungsvereinbarungen in Bauträgerverträgen, DStR 2002, 225; Heyers, Unangemessene Benachteiligungen durch antezipierte Vergütungsforderungszessionen von Bauträgern, RNotZ 2012, 435; Hildebrandt, Die rechtliche Einordnung des Bauträgervertrages nach der Schuldrechtsmodernisierung: Kaufvertrag, ZfIR 2003, 489; Hofbauer, Der Prüfungsbericht bei Prüfungen nach § 16 MaBV, GewArch 1983, 209; Hogenschurz, Bauträgervertrag – Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, MDR 2012, 386; Hogenschurz, Bauträgervertrag – Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, MietRB 2012, 120; Huber, Forderungssicherungsgesetz – Neues aus der zivilrechtlichen Reformküche des Gesetzgebers, JuS 2009, 23; Hügel, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und die Verfolgung von Mängelrechten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, in: Festschrift Festschrift für Sebastian Spiegelberger zum 70. Geburtstag, 2009, S. 1218; Hügel, Erwerb einer Eigentumswohnung durch Tausch mit dem Bauträger, ZfIR 2008, 481; Jagenburg/Sturmberg, Haftung des Notars bei Nichtvereinbarung der VOB im Bauträgervertrag, BauR 1982, 321; Jeep, Forderungssicherungsgesetz: § 632a BGB revisited, notar 2008, 384; Joussen, Sicherungsumfang einer MaBV-Bürgschaft, NZBau 2011, 275; Kanzleiter, Bundesnotarkammer und Verbraucherschutz – Die Schaffung der Maklerund Bauträgerverordnung 1974/1975, DNotZ 2011, Sonderheft S. 89; Kanzleiter, Vertragsfreiheit und Bauträgervertrag nach der Schuldrechtsreform, DNotZ 2006, 246; Kanzleiter, Wer bestimmt das gesetzliche Leitbild des Bauträgervertrages? oder: Ist ein Konsens über Verbesserungen des Erwerberschutzes beim Bauträgervertrag möglich?, ZNotP 2006, 377; Kanzleiter, Wieder einmal: Die Vormerkungslösung im Bauträgervertrag, BTR 2004, 74; Kanzleiter, Der Schutz des Erwerbers vor einem Verlust seiner Anzahlungen beim Vertrag mit dem Bauträger, in: Bottke/Möllers/R. Schmidt (Hrsg.), Recht in Europa. Festgabe zum 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg, 2003, S. 143 (zit.: Festgabe JurFak Augsburg); Kanzleiter, Quo vadis? Was wird aus dem Bauträgervertrag, DNotZ 2001, 165; Kanzleiter, Die zivilrechtlichen Auswirkungen der Makler- und Bauträgerverordnung, WuV 1980, 96; Kanzleiter, Die Bedeutung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung für die notarielle Praxis, DNotZ 1974, 542; Kanzleiter, Das Gesetz zur Änderung des § 313 BGB, DNotZ 1973, 519; Karcher, Der Bauträgerprospekt – ein 1a- Verkaufsinstrument, BTR 2004, 155; Kesseler, Das gesetzliche Leitbild des Bauträgervertrages – eine fehlgeleitete Diskussion, ZfIR 2006, 701; Kesseler, Gefahren für den Bauträgervertrag jenseits der MaBV: Die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters, MittBayNot 2006, 17; Kesseler, Die Insolvenz des Bauträgers, RNotZ 2004, 176; Klein, (Teil-)Wirksamkeit von Freigabeversprechen trotz MaBV-widriger Bedingungen, NZBau 2014, 612; Klocke, Grundfälle zu den verbundenen und zusammenhängenden Verträgen, JuS 2016, 975; Klühs, Preisanpassungsklauseln in Bauträgerverträgen, ZfIR 2012, 850; Klusmeier, Die Steuerschuldnerschaft bei Bauleistungen im Fall der Insolvenz des Bauträgers für bis zum 14.2.2014 ausgeführte Umsätze, ZInsO 2015, 1595; Kniffka, Zur Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus Unterwerfungserklärungen in Bauträgerverträgen, ZfBR 1992, 195; Knöchlein/Friederich, Die Gestaltung des Kaufvertrages über Eigenheime und Eigentumswohnungen, MittBayNot 1971, 129; Koch, Zur Gewährleistung im Bauträgervertrag nach der Verdingungsordnung im Baugewerbe (VOB/B), ZfBR 1983, 167; Koeble, Annahmesurrogate, BauR 2012, 1153; Kögel, Abtretung von Mängelhaftungsansprüchen im Bauträgervertrag, notar 2008, 283; Krämer, Baubegleitende qualitätsüberwachung (BQÜ) aus Sicht des Sachverständigen, DS 2011, 270; Kreuzer, Bauträgersachhaftung beim Altbau, in: Festschrift für

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Sebastian Spiegelberger zum 70. Geburtstag, 2009, S. 1228; Krick, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, MittBayNot 2014, 401; Krick/Sagmeister, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MittBayNot 2014, 205; Kümmel, Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zur gemeinschaftlichen Durchsetzung von Rechten aus Bauträgerverträgen, ZfIR 2014, 464; Langen, Änderung des Werkvertragsrechts und Einführung eines Bauvertragsrechts, NZBau 2015, 658; Leitzen, Das Forderungssicherungsgesetz und seine Auswirkungen auf den Inhalt von Bauträgerverträgen, ZNotP 2009, 3; Leitzen, Bankenkrise und Bauträgervertrag – Auswirkungen auf Bürgschaften und Freigabeversprechen, ZfIR 2008, 823; Litzenburger, Das neue Schuldrecht und der Bauträgervertrag, RNotZ 2002, 23; Löwe, Bayerische Initiativen zum Schutz von Grundstückserwerbern, DNotZ 1972, 329; Lucenti, Der Bauträgervertrag in der Wirtschaftskrise – Ein Minenfeld aus Verbrauchersicht, NZBau 2010, 469; Magel, Der sicherste Weg bei der Gestaltung der förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums, ZNotP 2015, 82; Magel, Verdeckte Bauherrenmodelle – Fragen zum Anwendungsbereich der MaBV und Rechtsfolgen vermeintlicher „Umgehungsgeschäfte“, ZNotP 2011, 202; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1974, 524; Messerschmidt/ Leidig, Rechtsfolgen unwirksamer Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum in notariellen Bauträgerverträgen, BauR 2014, 1; Meyer, Ausgewählte Probleme des Bauträgervertrags, RNotZ 2006, 497; Monreal, Die Sicherheit gemäß § 632a BGB in der notariellen Praxis, DNotZ 2015, 173; Müller/Klühs, Bindung durch Angebot, Bedingung und Rücktrittsrecht bei Grundstücksgeschäften, RNotZ 2013, 81; Münscher, Grundzüge und aktuelle Problemfelder der MaBV und ihre Auswirkungen auf die Bauträgerfinanzierung, BKR 2003, 815; Nähser, Auswirkungen veränderter Sicherheitskonzepte aus Sicht der finanzierenden Banken, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, 2010, S. 17; Nicklisch, Mitwirkungspflichten des Bestellers beim Werksvertrag, insbesondere beim Bau- und Industrieanlagenvertrag, BB 1979, 533; Omlor, Aktuelle Gesetzgebungsvorhaben: Neukodifizierung des Bauvertragsrechts, JuS 2016, 967; Ott, Werkvertragliche Mängelrechte bei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fertiggestellten Gebäuden, NZM 2016, 576; Ott, Erwerb vom Bauträger: Werkvertragliche oder kaufvertragliche Mängelrechte und intransparente Verjährungsregeln, ZWE 2016, 212; Ott, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger, ZWE 2013, 253; Pauly, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MDR 2016, 997; Pauly, Zur Problematik unklarer Baubeschreibungen in Bauträgerverträgen, ZMR 2016, 513; Pauly, Die Abnahme gemeinschaftlichen Eigentums und die anschließende Rechtsverfolgung von Mängelansprüchen im Spiegel der Rechtsprechung, ZfBR 2014, 523; Pauly, Zur „Vergemeinschaftung der Abnahme“ von Wohnungseigentum – Neue Rechtsentwicklung in der Schnittmenge zwischen Bau- und Wohnungseigentumsrecht?, ZfBR 2013, 3; Pauly, Zur Problematik formularvertraglicher Abnahmeklauseln betreffend das Gemeinschaftseigentum von Eigentumswohnanlagen, ZMR 2011, 532; Pauly, Der Bauträgervertrag – Aktuelle Entwicklungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, MDR 2004, 16; Pause, Bauträgerverträge – Strukturelle Probleme und unzulässige Klauseln, ZfIR 2014, 127; Pause, Der Sachverständige bei der Abnahme der Bauträgerleistung, notar 2013, 262; Pause, Unbegrenzte Vergemeinschaftung der Erwerberrechte aus dem Bauträgervertrag, BauR 2012, 305; Pause, WEG-Novelle und Mängelansprüche aus dem Bauträgervertrag, NZBau 2009, 425; Pause, Hindernisse auf dem Weg zum „großen Schadensersatz“ beim Bauträgervertrag, NZM 2007, 234; Pause, Bauträgervertrag: Gesetzliche Defizite bei der Abnahme und der Mängelhaftung?, ZfIR 2006, 356; Pause, Baubeschreibung und Mängelhaftung bei Altbausanierungen, BTR 2004, 142; Pause, Mängelhaftung und Haftungsbeschränkung nach neuem Recht beim Bauträgervertrag, BTR 2003, 20; Pause, Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf den Bauträgervertrag, NZBau 2002, 648; Pause/ Vogel, Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667; Pause/Vogel, Die Folgen einer unwirksamen Abnahmeklausel im Bauträgervertrag, BauR 2014, 764; Pause/Vogel, Die Bankenkrise und die Lastenfreistellungserklärung der globalfinanzierenden Bauträgerbank, NZBau 2009, 10; Pause/Vogel, Auswirkungen der

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Einleitung

Bauträgerrecht und MaBV

Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die Verfolgung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegenüber dem Bauträger, NJW 2006, 3670; Pioch, Die Folgen einer unerkannt gescheiterten Abnahme i. S. von § 640 BGB, JA 2015, 650; Popescu, Zur Vergemeinschaftung der gemeinschaftsbezogenen Abnahme, ZWE 2014, 109; Popescu, Sekundäransprüche des Bestellers beim Verzug des Bauträgers mit der Fertigstellung des Bauvorhabens, BauR 2012, 1314; Quadbeck, Abschlagszahlungen im Bauträgerrecht – Auswirkungen der Neuregelung des § 632a BGB, MDR 2000, 1111; Rademacher, Darf das Angebot zum Immobilienkauf vom Bauträger ausgehen?, DB 1996, 2374; Rapp, Abnahme und Gewährleistung bezüglich des Gemeinschaftseigentums, MittBayNot 2012, 169; Rapp, Bauträgervertrag und Abschlagszahlungen, MittBayNot 2001, 145; Reisach, Aktuelle Entwicklungen zur Bauträgerfinanzierung aus Sicht der Kreditinstitute, BTR 2003, 2; Reisach, Bauträgerfinanzierung in schwierigem Umfeld, BTR 2003, 70; Reithmann, Mängelhaftung beim Sanierungs-Bauträgervertrag, ZfIR 2000, 602; Reithmann, Erwerber, Bauträger, Bank – Interessenausgleich im Bauträgervertrag, NJW 1997, 1816; Reithmann, Umsetzung der MaBV im Bauträgervertrag, NotBZ 1997, 196; Reithmann, Zur Entwicklung des Bauträgerrechts, WM 1986, 337; Rieger, Reformperspektiven im Bauvertragsrecht, DNotZ 2012, Sonderheft S. 71; Ritzinger, Die inadäquate Vollstreckungsunterwerfung im Grundstückskaufvertrag, BWNotZ 1990, 25; Rösler, Bauträgerfinanzierung nach der Bauträger-I-Entscheidung, ZfIR 2001, 259; Scheel, Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag, NotBZ 1999, 62; Scheffelt, Wirksame Abnahmevollmachten in Bauträgerverträgen, BauR 2014, 163; Schlehe, Erfolgreiches Baucontrolling durch baubegleitende Qualitätsüberwachung, DS 2011, 268; Schmid, Warum es keine Zuständigkeit der WEG für die sog. „Mängel am Gemeinschaftseigentum“ gibt, BauR 2009, 727; Schmid, Der Bauträgervertrag vor dem Aus?, BauR 2001, 866; Schmidt, J., Der Prospekt und seine Bedeutung für den Bauträgervertrag, in: Hager (Hrsg.), Zukunft des Bauträgervertrags, 2009, S. 9; Schmidt, F., Ende der VOB/B im Bauträgervertrag, ZfBR 1986, 53; Schmidt, F., Zur Anwendung der VOB/B, DNotZ 1983, 462; Schmidt, F., § 13 VOB/B im Bauträgervertrag, BauR 1981, 119; SchmidtRäntsch, Rechtssicherheit für Bauträgervertäge, NZBau 2001, 356; Schmitz, Der Bauträger in der Insolvenz seines Auftragnehmers, BTR 2003, 202; Schmucker, Nochmals: § 632a BGB contra Ratenplan nach Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2001, 426; Schulz, Das vertragliche Aufrechnungsverbot in Bauträgerverträgen und Freigabeversprechen nach § 3 MaBV unter Berücksichtigung der Einschränkungen nach dem AGBRecht, notar 2016, 66; Schulz, Abnachmezuständigkeit Dritter in Bauträgerverträgen unwirksam, BWNotZ 2012, 62; Schuska, Die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses für Sachmängel beim Erwerb sanierter Altbauten, NZM 2009, 108; Seuß, Wie kam es zu den Bauträger-Verträgen?, in: PiG 5 (1979), 1; Sienz, Das Transparenzgebot beim Bauträgervertrag, BauR 2009, 361; Sienz, Die neue Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, BauR 2001, 1147; Sorge/Vollrath, Das Ende vom Ende des Bauträgervertrages, DNotZ 2001, 261; Speck, Die Bürgerschaft gemäß § 7 MaBV in Bauträgerverträgen, MittRhNotK 1995, 117; Staudinger, Der Bauträgervertrag auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, DNotZ 2002, 166; Sterner, Teilabnahmen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Bauträgervertrag, BauR 2012, 1160; Sturmberg, Gefahr für Bauträger: Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Sachverständige ist unwirkam, BauR 2010, 163; Teichmann, Parteiautonomie, Typenmischungen und Typenzwang im Schuldrecht – behandelt am Beispiel der Bauträger-Verträge, in: PiG 5 (1979) 49; Thode, Das gesetzliche Leitbild des Bauträgervertrages, ZNotP 2006, 208; Thode, Transparenzgebot und Bauträgervertrag – Baubeschreibung und Vergütung, ZNotP 2004, 131; Thode, Die Vormerkungslösung im Bauträgervertrag und die Gestaltungsrechte des Erwerbers, ZNotP 2004, 210; Thode, Die wichtigsten Änderungen im BGB-Werksvertragsrecht: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und erste Probleme – Teil 1, NZBau 2002, 297; Thode, Rechtssicherheit für den Bauträgervertrag – eine Phantasmagorie, ZfIR 2001, 345; Thode, Der Bauträgervertrag vor dem Aus?, ZNotP 2001, 151; Ullmann, Der Bauträgervertrag – quo vadit?, NJW 2002, 1071; Ullmann, Im Anschluss an die Bauträger-I-Entscheidung:

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Bauträgerrecht und MaBV

Wie man auch denken könnte …, ZfIR 2001, 523; Usinger, Kann die Geltung der VOB/B im Bauträgervertrag vereinbart werden?, NJW 1984, 153; Vogel, Regelung von Erschließungsfragen im Bauträgervertrag, PiG 94 (2013) 39; Vogel, Verkauf von Wohneigentum nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums – Nachzügler, BauR 2010, 1992; Vogel, Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums – ein (immer noch) ungelöstes Problem der Bauträgerpraxis, NZM 2010, 377; Vogel, Verhältnis zwischen der Bank des Bauträgers und dem Erwerber/Wohnungseigentümer, NZM 2009, 71; Vogel, Abhängigkeiten zwischen Bauträgervertrag und Vertriebsvertrag, BauR 2008, 273; Vogel, Fertigstellungstermine im Bau und Bauträgervertrag, BTR 2007, 54; Vogel, Sicherungen beim Bauträgervertrag – einige unerkannte Probleme aus der Praxis, BauR 2007, 224; Vogel, Probleme der Vollstreckungsunterwerfungserklärung beim Bauträgervertrag, BauR 1998, 925; Volmer, Zehn Thesen zur Integration des Bau(träger)vertrages in das BGB, ZfIR 2006, 191; Voppel, Abschlagszahlungen im Baurecht und § 632a BGB, BauR 2001, 1165; Wagner, Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum in notariellen Bauträgerverträgen – Die andere Sicht der Dinge, ZfBR 2014, 328; Wagner, Bauverträge mit Verbrauchern, BauR 2013, 393; Wagner, Der Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie, ZfBR 2004, 317; Wagner, Vermeidung von Prospekthaftungsrisiken bei Bauträgern, BTR 2003, 79; Wagner, Bauträgervertrag am Ende?, WM 2001, 718; Wagner, Die Zukunft des Bauträgervertrages, ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10; Wagner, MaBV in der notariellen Praxis, ZNotP 2000, 461; Wagner/Schmid, Der Notar – die letzte Chance des Verbrauchers beim Bauträgervertrag, ZfBR 2011, 316; Walter, Wirksamkeit von Annahme- und Bindungsfristen in notariellen Urkunden, NotBZ 2012, 81; Weber, Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen – Versuch einer Systematisierung und Typisierung, RNotZ 2016, 377; Weber, Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf notarielle Vollzugsanweisungen: Klauseln zur Löschung der Auflassungsvormerkung – Zugleich Anmerkungen zum Beschl. des BGH v. 1.10.2015 – V ZB 171/14, DNotZ 2016, 85; Weinkamm, Bauträgervertrag und VOB/B, BauR 1986, 387; Weise, Das Ende der Vorauszahlungen nach § 7 MaBV, NJWSpezial 2005, 170; Wenzel, Rechte der Erwerber bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum – eine systematische Betrachtung, ZWE 2006, 109; Werner, Rechtsfolgen einer unwirksamen förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen eines Bauträgervertrags, NZBau 2014, 80; Westendorf, Ist ein geändertes Sicherheitenkonzept finanziell tragbar?, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, 2010, S. 9; Westendorf/Spangenberg, Finanzielle Auswirkungen eines geänderten Sicherheitskonzepts beim Bauträgervertrag, Rechtsökonomische Studie, 2010; Wiesel, Der Bauträgervertrag und die Notwendigkeit zur Fortentwicklung der gesetzlichen und vertraglichen Regelungen zur Absicherung von Erwerberzahlungen, in: Festschrift für Wolfgang Koeble zum 65. Geburtstag, 2010, S. 311; Wolfsteiner, Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag, NotBZ 2006, 195; Wolfsteiner, Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag?, DNotZ 1999, 99; Wolfsteiner, Anmerkungen zum Bauträgervertrag, MittBayNot 1981, 1; Wolfsteiner, Welches ist die „richtige“ Rechtsordnung der Bauträgerverträge?, in: PiG 5 (1979), 71; Wolfsteiner, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung des Bauträgervertrags?, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 80; Wudy, Die Insolvenz des Bauträgers aus bevorzugt notarieller Sicht, MittBayNot 2000, 489. Übersicht I.

Die Interessenlage beim Bauträgervertrag ................................................... 1. Der „Kauf“ vom Bauträger ................... 2. Mehrpolige Rechtsbeziehungen und Vertragseinheit ...................................... 3. Der typengemischte Vertrag ................ II. Der Entwicklung des Rechts der Bauträger und der MaBV ............. 1. Notarielles Standesrecht gegen zivilrechtliche Missstände .....................

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2. 1 1 2 6 7

Die Halblösung zwischen Gewerbeund Zivilrecht ........................................ 9 3. Die Rechtsprechung zwischen Dogmatik und Verbraucherschutz ................................................... 11 4. Der erreichte Standard – Verbraucherschutz mit Lücken ........................ 14 III. Das „Kauf-Sicherungsmodell“ der MaBV ............................................ 16

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Bauträgerrecht und MaBV

I.

Die Interessenlage beim Bauträgervertrag

1.

Der „Kauf“ vom Bauträger

Der Bauträgervertrag (§ 650u Abs. 1 Satz 1 BGB)1) unterscheidet sich von anderen Baumodellen vor allem darin, dass der Erwerber nicht selbst Bauherr ist, sondern ein fertiges Objekt erwerben möchte.2) Insofern entspricht der Kauf vom Bauträger aus Sicht des Erwerbers – pointiert formuliert – dem Kauf eines neuen Autos mit Sonderausstattung. Der Erwerber möchte eine nach den Plänen des Bauträgers errichtete, aufgrund seiner Sonderwünsche mit bestimmten Ausstattungen versehene Immobilie schlüsselfertig oder in einem bestimmten Ausbauzustand erwerben und erst dann bezahlen. Diesem „Kaufmodell“ entspricht im Wesentlichen nur der Erwerb eines bereits fertigen Objekts vom Bauträger. Ist der Baubeginn noch nicht erfolgt oder ist das Bauvorhaben nur teilweise erstellt, möchte der Erwerber nicht selbst Bauherr werden. Da sein Interesse auf den Erwerb des fertiggestellten Objekts gerichtet ist, ist es für nicht wenige Erwerber zunächst überraschend, dass sie bei der im Bauträgerrecht üblichen Zahlung nach Baufortschritt bereits vor Fertigstellung ihrer Immobilie Teile des Kaufpreises entrichten müssen. Die Abnahme erfolgt in der Praxis meist nur bei Bezugsfertigkeit, nicht jedoch in Teilabschnitten vor der jeweiligen Ratenzahlung, und später nochmals nach vollständiger Fertigstellung. Beim Geschosswohnungsbau betrifft sie häufig nur das Sondereigentum und gleicht einer „Ablieferung“, d. h. einer Besichtigung mit Schlüsselübergabe, und nicht einer Billigung eines in Auftrag gegebenen und nunmehr fertiggestellten Werkes.3) Erwerber sprechen beim Kauf vom Bauträger ebenso wenig wie beim Kauf eines Autos von einem „Bauvertrag“ oder gar von einem „Werkvertrag“. In der notariellen Praxis haben sich Erwerber teilweise gegen die Überschrift „Bauträgervertrag“ gewandt oder zumindest um Erläuterung gebeten, da sie eigentlich „nur“ eine Eigentumswohnung kaufen wollten. Deshalb hat sich die Bezeichnung „Kauf vom Bauträger“ eingebürgert. 2.

Mehrpolige Rechtsbeziehungen und Vertragseinheit

Charakteristisch für den Bauträgervertrag ist eine Vielzahl von bipolaren Vertragsbeziehungen, die sich zunächst ausschließlich auf das jeweilige Vertragsverhältnis beschränken und nur mittelbar miteinander verknüpft sind: Die Beziehung zwischen dem Bauträger und dem Erwerber regelt der Bauträgervertrag. Zwischen dem Bauträger und den am Bau Beteiligten, nämlich den Handwerkern, Architekten, Ingenieuren usw., bestehen Werkverträge. Sowohl der Bauträger als auch der Erwerber sind regelmäßig mit ihrer jeweiligen Finanzierungsbank durch einen Darlehensvertrag verbunden.4) Zusätzlich existiert zwischen der Bauträgerbank und dem Erwerber ein Freigabeversprechen als einseitig verpflichtende Vertragsbeziehung.5) Hinzu kommen öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen zwischen dem Bauträger _____________ 1)

2) 3) 4) 5)

1

I. d. F. des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969. BT-Drucks. 18/8486, S. 71 zu § 650u Abs. 2 BGB. Vgl. Pause, ZfIR 2006, 356; s. a. Basty, BTR 2002, 12. Vgl. Freckmann/Rösler, ZfIR 2011, 739 ff. Zu Problemen bei einer (teilweisen) Unwirksamkeit Klein, NZBau 2014, 612 ff.

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und der Baugenehmigungsbehörde, zwischen ihm und der die Erschließungsbeiträge erhebenden Körperschaft sowie teilweise auch mit der Gemeinde aufgrund eines mit dieser abgeschlossenen städtebaulichen Vertrages. Der Erwerber ist meist nur mittelbar von diesen Verpflichtungen betroffen, nämlich als Rechtsnachfolger des Bauträgers, der insbesondere die baurechtliche Nutzungsbefugnis nicht überschreiten darf, und als Eigentümer, der bei einer länger dauernden Abrechnung selbst erschließungs- und anliegerbeitragspflichtig wird.6) Direkte rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen den Erwerbern und den vorstehend genannten „Partnern“ des Bauträgers bestehen grundsätzlich nicht. 3

Diese regelmäßig auf den unmittelbaren Vertragspartner beschränkten Rechtsbeziehungen sind mit zahlreichen Sonderproblemen verbunden. Beispiele hierfür sind die fehlende Mittelverwendungsbindung der Bauträgerbank im Verhältnis zu den am Bau beteiligten Personen, die Haftung des Bauträgers für Sachmängel, die von den am Bau beteiligten Firmen verursacht sind, und schließlich das Wahlrecht der Bauträgerbank beim Steckenbleiben des Objekts, das die Erwerberrechte leer laufen lassen kann.

4

Wirtschaftlich besteht der Vorteil des Kaufs vom Bauträger für den Erwerber darin, dass er es nur mit einem Vertragspartner zu tun hat, der ihm gleichsam das fertige Produkt liefert. Der Erwerber muss gerade nicht eine Vielzahl von Werkverträgen mit den am Bau beteiligten Unternehmen abschließen; er tritt jedenfalls insoweit nicht als „Besteller“ im Sinne des Werkvertragsrechts auf. Der Erwerb zum vereinbarten Festpreis nimmt ihm zudem während einer länger dauernden Bauphase meist das Risiko von Kostensteigerungen.7) Umgekehrt kann auch ein wenig kapitalstarker Bauträger aufgrund der meist vereinbarten Abschlagszahlungen Objekte herstellen und finanzieren, da ihm der Mittelzufluss ermöglicht, seine Kreditbelastung entsprechend den vereinbarten Ratenzahlungen gering zu halten.8) Soweit dem Erwerber Eigenmittel zur Verfügung stehen, vermindern sich die Gesamtkosten für ihn. Teilzahlungen des Käufers entsprechend dem Baufortschritt verbilligen den Kaufpreis des Objekts.9) Selbst bei einer Kreditaufnahme des Erwerbers tritt dieser Effekt noch teilweise ein, da seine Darlehenskonditionen günstiger sein werden als die des Bauträgers.

5

Die Interessenlage beim Bauträgervertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Bauträger versucht, sein gesetzliches Vorleistungsrisiko durch die Entgegennahme von Abschlagszahlungen zu minimieren (§ 650v BGB). Umgekehrt möchte der Erwerber zwar einerseits möglichst preisgünstig eine Immobilie erhalten, aber andererseits Zahlungen erst nach Schaffung eines entsprechenden Gegenwertes durch den Bauträger leisten. _____________ 6) 7) 8) 9)

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Zur korrespondierenden Pflicht des Bauträgers zur Herausgabe der entsprechenden Unterlagen OLG Köln, Urt. v. 13.5.2015 – 11 U 96/14, ZMR 2016, 66 = NJW-Spezial 2015, 589. Zu Preisanpassungsklauseln Klühs, ZfIR 2012, 850, 854. Ähnlich Ullmann, NJW 2002, 1071, 1072; Freckmann/Rösler, ZfIR 2011, 739. Zur Bauträgerfinanzierung Feser, BTR 2004, 98, 101, und Reisach, BTR 2003, 2. Gottwald, JA 1980, 65, 66; Brych, DNotZ 1974, 413, 416. Zu den Kosten eines geänderten Sicherheitenkonzepts s. Westendorf in: Bundesnotarkammer, Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, S. 9, 16, und Nähser in: Bundesnotarkammer, Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, S. 17, 21.

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Bauträgerrecht und MaBV

Zusätzlich besteht ein Sicherungsinteresse der Bauträgerbank und der Finanzierungsbank des Erwerbers. Es handelt sich somit wirtschaftlich um einen „Kauf“ einer Immobilie, die bereits unter Einsatz von Mitteln des Erwerbers erstellt wird.10) 3.

Der typengemischte Vertrag

Juristisch wird der Bauträgervertrag als typengemischter Vertrag verstanden, der neben kauf- und werkvertraglichen Elementen (§ 650u Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB) auch weitere Bestandteile einer Geschäftsbesorgung und möglicherweise ferner eine Kreditgewährung enthält.11) Pointiert ausgedrückt handelt es sich beim Bauträgermodell um eine Finanzierungsvariante der Banken für Wohnungsbauunternehmen.12) Bauträgerfinanzierung ist nämlich meist Projektfinanzierung. Sie ist auf eine konkrete Baumaßnahme zugeschnitten. Sie ist durch eine strenge Mittelverwendungskontrolle seitens der Bank gekennzeichnet.13) Kreditinstitute finanzieren beim Geschosswohnungsbau Bauträger erst dann, wenn diese eine ausreichende Anzahl von Einheiten veräußert haben.14) Das Sammeln von Angeboten an den Bauträger mit langen Bindungsfristen,15) Veräußerungen an am Bau beteiligte Handwerker und den „Hausnotar“ sowie später wieder aufgehobene Kaufverträge mit Angehörigen des Bauträgers belegen, dass das Finanzierungselement beim Bauträgerkauf eine wichtige Rolle spielt. Der Bauträger benötigt, wie diese Beispiele zeigen, zur Sicherstellung der Projektfinanzierung eine bestimmte Anzahl von abverkauften Einheiten. Er kann erst dann die Realisierung des Vorhabens zusagen, wenn er _____________ 10) Zum Ganzen Münscher, BKR 2003, 815; vgl. auch Reithmann, NJW 1997, 1816; Reithmann, WM 1986, 377. 11) BGH, Urt. v. 12.7.1984 – VII ZR 268/83, BGHZ 92, 123, 126 = ZIP 1984, 1355; BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275, 279 = ZIP 1986, 14, dazu EWiR 1986, 251 (Locher); BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZfIR 2016, 570 = ZIP 2016, 1634 = BauR 2016, 1467; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.1990 – 26 U 179/89, BauR 1991, 620 = NJW-RR 1991, 89; OLG München, Beschl. v. 16.2.2015 – 9 U 3997/14, BauR 2015, 1194. Vgl. auch BGH, Urt. v. 12.11.1980 – VIII ZR 338/79, BGHZ 78, 375 = NJW 1981, 453, 454 zum Bausatzvertrag; OLG München, Urt. v. 3.12.2013 – 9 U 1043/13, BeckRS 2014, 00903 = NJW-Spezial 2014, 206 zum Einbau einer Küche im Rahmen eines Bauträgervertrags; s. ferner Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 67; Reithmann, ZfIR 2000, 602; Heinemann, ZfIR 2002, 167, 168; Hildebrandt, ZfIR 2003, 489; Meyer, RNotZ 2006, 497, 498; Pauly, MDR 2004, 16; Wagner, ZNotP 2000, 461, 473. 12) Ebenso Grziwotz/Koeble-Koeble, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 1/45. Vgl. zu weitergehenden Modellen mit Ausgabe von Unternehmensanteilen Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 2013, 81 ff. 13) Reisach, Bauträgerrecht und Bauträgerfinanzierung, S. 238, und kurz Reisach, BTR 2003, 70. 14) Vgl. auch Reisach, Bauträgerrecht und Bauträgerfinanzierung, S. 190. 15) BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, ZfIR 2010, 599 = ZIP 2010, 1854 = BauR 2010, 1585; BGH, Urt. v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, ZfIR 2014, 51 = MietRB 2014, 50, dazu EWiR 2014, 115 (Cramer); BGH, Urt. v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, ZfIR 2014, 210 = ZIP 2014, 427 = MietRB 2014, 109, dazu EWiR 2014, 387 (Cramer); BGH, Urt. v. 26.2.2016 – V ZR 208/14, ZfIR 2016, 475 = ZIP 2016, 1486 = NJW 2016, 2173, dazu EWiR 2016, 369 (Armbüster); OLG Dresden, Urt. v. 26.6.2003 – 19 U 512/03, BauR 2005, 559 = NotBZ 2004, 356; OLG Nürnberg, Urt. v. 31.1.2012 – 1 U 1522/11, BauR 2012, 1815 = MDR 2012, 630; OLG Dresden, Urt. v. 6.12.2011 – 14 U 750/11, DNotZ 2012, 374; vgl. dazu Blank, DNotZ 2014, 166 ff.; Herrler, notar 2013, 71 ff.; Herrler, DNotZ 2013, 887 ff.; Herrler, MittBayNot 2014, 109, 110; Klühs/Müller, RNotZ 2013, 81, 83 ff.; Walter, NotBZ 2012, 81, 82.

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Bauträgerrecht und MaBV

die „Finanzierungsfreigabe“ durch sein Kreditinstitut nach der Platzierung einer bestimmten Zahl von Verträgen erhalten hat.16) Der Bauträgervertrag ist, wenn es sich nicht um ein bereits (nahezu) fertiggestelltes Objekt handelt, regelmäßig ein Vertrag, der die Parteien auf längere Zeit bindet. Er kann deshalb ebenso wie der Bauvertrag als „Langzeitvertrag“ bezeichnet werden.17) Auch dies unterstreicht nochmals, dass der Bauträgervertrag wirtschaftliche Elemente eines „Kreditgeschäfts“ enthält.18) Demgegenüber haben Kautelarjuristen den Vorrang des Kaufrechts betont.19) Die Rechtsprechung hat bisher beim Bauträgervertrag, anders als beim Bauvertrag, an seine Einordnung als Langzeitvertrag allerdings keine Konsequenzen geknüpft. Insbesondere ist die Kooperation insoweit noch nicht zur rechtlichen Kategorie geworden, aus der sich Obliegenheiten und Vertragspflichten ergeben würden.20) II. Der Entwicklung des Rechts der Bauträger und der MaBV 1. 7

Notarielles Standesrecht gegen zivilrechtliche Missstände

Der Begriff des Bauträgervertrags geht auf eine Monographie von Fischer-Dieskau aus dem Jahr 1938 zurück.21) Verträge, in denen mit einem Grundstücksverkauf auch die Erstellung eines Gebäudes verbunden war, sind jedoch älter.22) Allerdings kam es zu einem Boom im Bauträgerbereich erst in der Nachkriegszeit. Der Mangel an Wohn- und Geschäftsräumen nach dem 2. Weltkrieg führte zur Spezialisierung bei Bauunternehmen, die gleichsam serienmäßig Wohnungs- und Teileigentumseinheiten erstellten und zu einem (teilweise durch Gleitklauseln eingeschränkten) Festpreis veräußerten. Dies erfolgte meist mit einem privatschriftlichen sog. TrägerBewerber-Vertrag, d. h. einem vorformulierten einseitigen Angebot des Käufers,23) das der Bauträger später annahm. Die Wohnung wird mit dem Übergang vom handwerksmäßigen zum gleichsam industriellen Serienbau zur Ware.24) Typisch für _____________ 16) S. dazu nur Cremer/Wagner, NotBZ 2004, 331, 333; Eue, MittBayNot 2007, 390, 391; Klühs/Müller, RNotZ 2013, 81, 83. 17) Vgl. BGH, Urt. v. 23.5.1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47 = ZIP 1996, 1220, zum Bauvertrag; s. ferner Nicklisch, BB 1979, 533, 538, und Kapellmann/Vygen-Kniffka, Jahrbuch Baurecht, S. 1. 18) Ullmann, NJW 2002, 1071, 1072, sowie Grziwotz/Koeble-Koeble, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 1/45, und bereits Grziwotz, NotBZ 2001, 1; a. A. Kanzleiter in:Festgabe JurFak Augsburg, S. 143, 144, der allerdings (S. 143) selbst von einer Finanzierung im Wege des Schneeballsystems durch Zahlung eines später gewonnenen Erwerbers oder mittels eines neuen Bauvorhabens ausgeht. Vgl. dazu auch OLG Celle, Urt. v. 12.2.2002 – 4 U 289/99, BauR 2001, 1278, und v. Heymann/Wagner/Rösler-Röder, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 51. 19) Kersten/Bühling-Wolfsteiner, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 33 Rz. 1; s. a. Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 101, 103, und kurz Basty, DNotZ 2002, Sonderheft, S. 118, 119 f. 20) Weitergehend Wagner, ZNotP 2000, 461, 473. 21) Fischer-Dieskau, Einführung in die Wohnungs- und Siedlungspolitik; vgl. Seuß in: PiG 5 (1979), 1, 8; Wagner, ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, S. 3. 22) Vgl. RG WarnRspr. 1910 Nr. 263, RG WarnRspr. 1912 Nr. 204, und RG Recht 1914 Nr. 2057. 23) Reithmann/Brych/Manhardt, Kauf vom Bauträger, S. 1. S. a. Reithmann, WM 1986, 337 ff. 24) Wolfsteiner in: PiG 5 (1979), 71, 76 f.; vgl. auch Reithmann/Brych/Manhardt, Kauf vom Bauträger, S. 1.

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Bauträgerrecht und MaBV

diesen Wandel wird der standardisierte Vorratsbau. Vertragsrechtlich tritt an die Stelle des ausgehandelten Vertrags der Formularvertrag. Aufgrund der vor allem in städtischen Bereichen starken Nachfrage konnten die Bauträgerunternehmen ihre Forderungen am Markt diktieren und durchsetzen. Zahlungen vor dem ersten Spatenstich und ohne Sicherung der Lastenfreistellung waren üblich. Nahezu im Alleingang hatte zunächst der Münchener Notar Koller eine Freistellungszusage der Bauträgerbank gefordert.25) Im März 1971 gab die Landesnotarkammer Bayern ein Merkblatt zur „Gestaltung von Verträgen über den Erwerb neuer Wohngebäude und Eigentumswohnungen“ heraus, das auf der Ebene der notariellen Standesrichtlinien Standards festschreiben sollte, um Erwerber vor dem Verlust ihrer Anzahlungen bei einer „Bauträger-Pleite“ zu schützen.26) Auf Initiative Bayerns wurde zudem die notarielle Beurkundungspflicht abweichend vom ursprünglichen Zweck des § 313 BGB a. F., der den Veräußererschutz im Auge hatte, erweitert und auch der Erwerber durch das Beurkundungsverfahren gesichert.27) Gleichzeitig wurde die öffentliche Förderung des Baus von Kaufeigenheimen und Kaufeigentumswohnungen von bestimmten Mindestanforderungen im Kaufvertrag abhängig gemacht, die im Wesentlichen mit den Aussagen des „Bauträgermerkblatts“ der Landesnotarkammer Bayern übereinstimmten.28) 2.

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Die Halblösung zwischen Gewerbe- und Zivilrecht

Bereits durch Gesetz vom 16.8.197229) war die gewerbsmäßige Bauträgertätigkeit von einer Erlaubnispflicht abhängig gemacht worden (§ 34c GewO). Allerdings beschränkte sich die diesbezügliche Kontrolle auf die meist überwiegend nur nachträglich mögliche Feststellung der Unzuverlässigkeit. Praktisch bedeutsamer war dagegen die Verordnungsermächtigung in § 34c Abs. 3 GewO, die die Befugnis enthielt, Vorschriften für die Ausübung der Bauträgertätigkeit zu erlassen. Hiermit sollten vor allem die Voraussetzungen, unter denen der Bauträger Zahlungen der Erwerber entgegennehmen und verwenden durfte, geregelt werden. Von dieser Verordnung wurde am 20.6.1974 Gebrauch gemacht; die MaBV in ihrer ursprünglichen Fassung trat am 1.9.1974 in Kraft.30) Sie enthielt zunächst eine zwingende _____________ 25) Dies übersieht Wagner, ZfIR 2001, Beilage zu Heft 10, S. 3 Fn. 7. Zutreffend demgegenüber Brambring in: PiG 5 (1979), 93, 96; vgl. Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99, 101. 26) Vgl. Knöchlein/Friederich, MittBayNot 1971, 129, 131. S. nunmehr auch Basty, MittBayNot 2007, 189. Zur Neufassung des Bauträgermerkblatts 2006 s. nur Blank, NotBZ 2006, 126. Es ist abrufbar unter http://www.dnoti.de/DOC/2009/bautraegermerkblatt_Mai_2009.pdf, Stand: 5/2009 (Abrufdatum: 5.1.2017). 27) Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze, v. 30.5.1973, BGBl. I 1973, 501; vgl. dazu Löwe, DNotZ 1972, 329, 330, und Kanzleiter, DNotZ 1973, 519. Zu einer wenig verbraucherschützenden Aufweichung des Formzwangs s. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – VII ZR 119/99, ZfIR 2001, 363 = ZIP 2001, 883, dazu EWiR 2001, 569 (Grziwotz); BGH, Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, ZfIR 2002, 629 = WM 2003, 32, dazu EWiR 2003, 147 (Pohlmann), und BGH, Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08, BGHZ 186, 345 = ZfIR 2011, 17 m. Anm. Zimmer. Vgl. auch BGH, Urt. v. 12.2.1981 – VII ZR 230/80, BauR 1981, 282. 28) Vgl. Löwe, DNotZ 1972, 329. 29) Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung, v. 16.8.1972, BGBl. I 1972, 1465. 30) Vgl. Marcks, DNotZ 1974, 524; Kanzleiter, DNotZ 1974, 542; Kanzleiter, DNotZ 2011, Sonderheft, S. 89 ff.

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Sicherheitsleistung durch Versicherung oder Bürgschaft eines Kreditinstituts. Erst die Änderungsverordnung vom 13.5.197531) sah in § 2a MaBV alternativ dazu die Vormerkungslösung entsprechend dem Merkblatt der Landesnotarkammer Bayern vor. Die in der MaBV geregelten Raten sollten Höchstbeträge darstellen; auf dem Bauträgermarkt, der aufgrund der weiterhin anhaltenden Nachfrage bis an die Grenze des Zulässigen ging, wirkten sie sich freilich als Standardraten aus.32) Gleiches gilt für die Vereinbarung der frühestmöglichen Fälligkeitstermine.33) Die Sicherung der Fertigstellung regelte die MaBV ausdrücklich nicht. Ihre Normierung wurde faktisch zum „Quasi-Zivilrecht“.34) 10

Dass die gesamte Regelung im Gewerberecht erfolgte, hat seinen Grund vor allem auch darin, dass möglichst rasch ein Schutz der Auftraggeber erreicht werden sollte. Eine Lösung im Zivilrecht durch Schaffung eines neuen Bauträgervertragsrechts wäre in so kurzer Zeit nicht möglich gewesen.35) Nicht zuletzt zeigte sich aber die zivilrechtliche Auswirkung auch an § 12 MaBV, der anordnete, dass eine der Verordnung widersprechende Vereinbarung im Bauträgervertrag unwirksam sei, also unmittelbare zivilrechtliche Auswirkungen normierte.36) Ein weiterer Hinweis ist die damalige Initiative des Bundesrats,37) der die Bundesregierung aufforderte, das Bauträgerrecht möglichst umgehend in das Zivilrecht zurückzuführen. 3.

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Die Rechtsprechung zwischen Dogmatik und Verbraucherschutz

Der BGH behandelte bis Anfang der 70er Jahre den Bauträgervertrag als Kaufvertrag.38) Erst ab diesem Zeitpunkt wurde die Diskussion über die „richtige“ rechtliche Einordnung des Bauträgervertrags geführt.39) Grundlegend hierfür war der „Restarbeitsfall“, bei dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch umfangreiche _____________ 31) Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, v. 13.5.1975, BGBl. I 1975, 1110; s. dazu nur Lach, Gesetz für Immobilienmakler u. a., S. 40. 32) Ebenso Kanzleiter in: Festgabe JurFak Augsburg, S. 143, 147. Vgl. Basty, BTR 2003, 254, 255. Zu den Immobilienmärkten Vogel in: Dokumente, 1972, S. 302, 306; Grziwotz in: FS Vielberth, S. 49 ff., und kurz Grziwotz, ZfIR 2014, 77, 78. 33) Kanzleiter, WuV 1980, 96, 98; Brambring in: PiG 5 (1979), 93, 103 f.; vgl. auch SchmidtRäntsch, NZBau 2001, 356; übersehen von Münscher, BKR 2003, 815, der die Entstehungsgeschichte schlichtweg ignoriert. S. dazu auch Vogel, BTR 2007, 54 ff., und Popescu, BauR 2012, 1314 ff. 34) Kanzleiter in: Festgabe JurFak Augsburg, S. 143, 147. Zur Umsetzung der MaBV im Bauträgervertrag s. Reithmann, NotBZ 1997, 196. 35) Ebenso Kanzleiter, WuV 1980, 96, 105, sowie Wolfsteiner, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 80. Vgl. auch Reithmann/Blank-Blank, Notarpraxis, Teil G Rz. 6, und Speck, MittRhNotK 1995, 117, 121. 36) Vgl. nur BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841 m. Anm. Blank = MDR 2008, 19, und BGH, Urt. v. 5.12.2008 – V ZR 144/07, ZfIR 2009, 199 m. Anm. Hirsch = MDR 2009, 256. 37) Beschluss des Bundesrates zu dem Entwurf einer Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, v. 25.4.1975, BR-Drucks. 179/75. 38) S. BGH, Urt. v. 16.2.1965 – V ZR 235/62, NJW 1965, 1269; Dören, ZfIR 2003, 497; Dorry, ZfBR 1980, 166; Koeble/Grziwotz-Koeble, Rechtshdb. Immobilien, Kap. 15 Rz. 59 ff.; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rz. 22 ff. 39) Teichmann in: PiG 5 (1979), 49 ff.

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Bauträgerrecht und MaBV

Maler- und Installationsarbeiten auszuführen waren.40) Der BGH hielt für Mängelansprüche das Werkvertragsrecht für maßgeblich. Dies sollte unabhängig davon gelten, inwieweit das Gebäude beim Abschluss des Erwerbsvertrags bereits fertiggestellt war, also auch dann, wenn keine Restarbeiten mehr auszuführen waren.41) Auch bei Verträgen ohne Errichtungsverpflichtung wurde dieser Bezug gleichsam unterstellt.42) Intendiert war diese Rechtsprechung durch die erforderliche Verlängerung der Gewährleistungsfrist für Sachmängel am Bauwerk.43) Gleichzeitig war die Betonung der Herstellungspflicht aber auch mit Risiken für den Käufer verbunden, da der BGH44) konsequenterweise beim Konkurs des Bauträgers dem Konkursverwalter ein Ablehnungsrecht hinsichtlich der restlichen Bauerrichtung gab, das dem Vormerkungsschutz vorging. Damit war durch die Rechtsprechung dem bisherigen Sicherungssystem des Bauträgervertrags die Grundlage entzogen. Der Gesetzgeber besserte nach.45) Durch das AGB-Gesetz vom 9.12.197646) sicherte der Gesetzgeber auch für Bauträgerverträge Standards im Gewährleistungsrecht bei _____________ 40) BGH, Urt. v. 10.10.1974 – VII ZR 28/73, BGHZ 63, 96 = BauR 1975, 59. 41) BGH, Urt. v. 4.12.1975 – VII ZR 269/73, BauR 1976, 133 = NJW 1976, 515 =; BGH, Urt. v. 5.5.1977 – VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372 = BauR 1977, 72 = NJW 1977, 1336 =; BGH, Urt. v. 12.10.1978 – VII ZR 288/77, BGHZ 72, 229 = BauR 1979, 59 = NJW 1979, 156. Krit. zum Gewährleistungsrecht des Werkvertrags beim fertiggestellten Objekt Gottwald, JA 1980, 65, 68. Zur früheren Vereinbarung der VOB/B s. Jagenburg/ Sturmberg, BauR 1982, 321, 322; Koch, ZfBR 1983, 167; F. Schmidt, DNotZ 1983, 462; F. Schmidt, BauR 1981, 119. Zur Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau beteiligten Handwerker Graßnack, BauR 2006, 1394 ff., und Kögel, notar 2008, 283. 42) BGH, Urt. v. 29.6.1981 – VII ZR 259/80, BauR 1981, 571 = NJW 1981, 2344; BGH, Urt. v. 6.5.1982 – VII ZR 74/81, NJW 1982, 2243; vgl. zu Nachzüglerfällen BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, BauR 1985, 314 = NJW 1985, 1551; BGH, Urt. v. 24.4.1986 – VII ZR 139/84, NJW-RR 1986, 1026 = BauR 1986, 345. 43) Zutreffend bereits Wolfsteiner, PiG 5 (1979), 71, 73. Zur Unzulässigkeit der isolierten Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der VOB/B s. nur BGH, Urt. v. 10.10.1985 – VII ZR 325/84, BGHZ 96, 129 = ZIP 1985, 1493, dazu EWiR 1985, 927 (Löwe); BGH, Urt. v. 24.10.1985 – VII ZR 31/85, BGHZ 96, 146 = ZIP 1986, 234 = dazu EWiR 1986, 43 (Hensen); BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 = ZIP 1986, 14, dazu EWiR 1986, 251 (Locher); BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 129/86, NJW 1987, 2373; s. dazu auch F. Schmidt, ZfBR 1986, 53; Usinger, NJW 1984, 153; Weinkamm, BauR 1986, 387. 44) BGH, Urt. v. 29.10.1976 – V ZR 4/75, DNotZ 1977, 234 = NJW 1977, 146. 45) Gesetz zur Änderung sachenrechtlicher, grundbuchrechtlicher und anderer Vorschriften, v. 22.6.1977, BGBl. I 1977, 998, das § 24 Satz 2 KO (= § 106 Abs. 1 Satz 2 InsO) ergänzte, wonach der Vormerkungsberechtigte seinen Anspruch auch durchsetzen kann, wenn der Gemeinschuldner eine weitere Verpflichtung neben der Eigentumsverschaffung übernommen hat und diese nicht vollständig erfüllt. Die neue Vorschrift legte sich Rückwirkung bei. Vgl. auch BGH, Urt. v. 21.4.1978 – V ZR 77/77, NJW 1978, 1437; BGH, Urt. v. 20.12.2001 – IX ZR 401/99, BGHZ 149, 326 = ZfIR 2002, 123 = ZIP 2002, 309, dazu EWiR 2002, 397 (Ringstmeier/Homann). S. dazu ausführlich Kesseler, RNotZ 2004, 176. Zu weiterhin bestehenden Problemen s. Kesseler, MittBayNot 2006, 17. Zur Insolvenz des Generalunternehmers Schmitz, BTR 2003, 202. Zum Auflassungsanspruch bei Mängeln LG München I, Urt. v. 19.4.2007 – 5 O 8732/06, und OLG München, Urt. v. 13.11.2007 – 13 U 3419/07, BauR 2008, 1012. 46) AGB-Gesetz, v. 9.12.1976, BGBl. I 1976, 3317. Zum Bauträgervertrag als AGB- bzw. Verbrauchervertrag s. nur BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, dazu EWiR 1992, 735 (Reithmann); BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZfIR 2001, 976 = ZIP 2001, 2288, dazu EWiR 2002, 131 (Siegburg); Döbereiner, NotBZ 1997, 121.

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Bauträgerrecht und MaBV

Sachmängeln. Demgegenüber führten mehrere Entscheidungen des BGH hinsichtlich der Unwirksamkeit von Bezugnahmen auf die Baubeschreibung und Pläne47) zur Befürchtung der Nichtigkeit von Hunderttausenden von Bauträgerverträgen. Auch hier half wiederum der Gesetzgeber.48) 12

Das Thema der Vorausleistungen des Käufers löste sodann die kaum mehr umstrittene Sachmängelproblematik ab.49) Hierzu gehörte zunächst die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag.50) Später hat der BGH51) die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht nicht mehr mit der MaBV, sondern mit ihrer Unangemessenheit im Verbrauchervertrag begründet.52)

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Am 22.12.2000 entschied der BGH, dass eine der MaBV widersprechende Fälligkeitsvereinbarung nach § 134 BGB nichtig ist.53) Gleichzeitig wies er darauf hin, dass der MaBV als gewerberechtlicher Normierung keine zivilrechtliche Leitbildfunktion zukäme.54) Konsequenz dieser Entscheidung war im Hinblick auf die im Jahre _____________ 47) BGH, Urt. v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346 = NJW 1979, 1496. Vgl. nunmehr BGH, Urt. v. 15.12.2000 – V ZR 241/99, ZfIR 2001, 646 = BauR 2001, 790. 48) Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften, v. 20.2.1980, BGBl. I 1980, 157, das in § 13 und § 13a BeurkG die Bezugnahmeverfahren regelte. Zur Beurkundungspflicht nach geltendem Recht s. BGH, Urt. v. 3.7.2008 – III ZR 189/07, ZfIR 2009, 36 = BauR 2008, 1881. 49) Vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157 = ZIP 1987, 640, dazu EWiR 1987, 419 (Löwe); BGH, Urt. v. 10.3.1999 – VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108 = ZIP 1999, 711; BGH, Urt. v. 7.6.2001 – VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85 = ZfIR 2001, 981 = ZIP 2001, 2140, dazu EWiR 2001, 1075 (Vogel); BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225 = ZfIR 2006, 50 m. Anm. Thode; BGH, Urt. v. 28.9.2006 – VII ZR 303/04, ZfIR 2007, 53 m. Anm. Schwenker = MDR 2007, 199; OLG Hamm, Urt. v. 21.2.2006 – 24 U 112/05, NJW-RR 2006, 1164. 50) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063; vgl. hierzu auch Blank, ZNotP 1998, 447; Cuypers, ZfBR 1998, 4; Drasdo, NZM 1998, 256; Drasdo, NZM 1999, 1; Hertel, ZNotP 1999, 3; Kniffka, ZfBR 1992, 195; Kniffka, IBR 1996, 15 (Urteilsanm.); Ritzinger, BWNotZ 1990, 25, 28; Scheel, NotBZ 1999, 62; Vogel, BauR 1998, 925; Wolfsteiner, DNotZ 1999, 99. 51) BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZfIR 2001, 976 = ZIP 2001, 2288; ausführlich Grziwotz, NotBZ 2002, 51. Zum Vollstreckungsschutz s. Greilich, BauR 2001, 12. 52) Vgl. nunmehr LG Schwerin v. 8.10.2004 – 4 T 11/04, NJW-Spezial 2005, 149, und OLG München, Urt. v. 3.2.2009 – 9 U 3418/08, BauR 2009, 988 = DNotZ 2011, 42; OLG München, Urt. v. 3.2.2009 – 9 U 4916/08, BauR 2009, 1760 = MittBayNot 2009, 462; teilw. abw. Wolfsteiner, NotBZ 2006, 195, der allerdings die Beschlüsse des BGH (BGH, Beschl. v. 8.7.2008 – VII 53/09, VII 54/09, n. v.), mit denen die Entscheidungen des OLG rechtskräftig wurden, noch nicht berücksichtigen konnte. 53) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). Ebenso BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 m. Anm. Hildebrandt = ZIP 2008, 322; OLG Stuttgart, Urt. v. 13.3.2006 – 5 U 198/05, BauR 2007, 406; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.10.2008 – I-23 U 36/08, BauR 2011, 537. So bereits Wolfsteiner, MittBayNot 1981, 1, 9. 54) S. dazu nur Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 60; Basty, BTR 2005, 149; Blank, notar 2010, 108, 109; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/451; Herrler, DNotZ 2007, 895; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3208. Vgl. auch Drasdo, NZM 2009, 601, und Heinemann, NZM 2009, 767.

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200055) erfolgte Einführung des § 632a BGB a. F. die weitere Frage, ob Abschlagszahlungen nach der MaBV generell unzulässig sind. § 632a BGB a. F. begrenzte die umfassende Vorleistungspflicht des Werkunternehmers (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf eine Pflicht zur abschnittsweisen Vorleistung.56) Der BGH wandte diese Vorschrift jedoch nicht auf den Bauträgervertrag an.57) Auch nach dieser Entscheidung, die das Aus für den Bauträgervertrag anzudeuten schien,58) wurde wiederum vom Gesetzgeber nachgebessert: Durch die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen59) wurde der Katalog der Abschlagszahlungen in das Zivilrecht „transformiert“. Ob diese Hausbauverordnung die Regelungen der §§ 3 und 7 MaBV zum Leitbild machen konnte,60) war heftig umstritten.61) Gleiches gilt für die Frage, ob aus dem BGB-Werkvertragsrecht ein umfassendes Verbot sowohl von Abschlagszahlungen als auch von Vorausleistungen gegen Stellung einer MaBVBürgschaft hergeleitet werden konnte.62) Der Hinweisbrief des Bauträgersenats63) schien dies nahe zu legen.64) Durch das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG)65) wurde mit Wirkung zum 1.1.200966) bestimmt, dass bei Bauträgerverträgen Abschlagszahlungen nur verlangt werden können, soweit sie gemäß der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.5.2001 vereinbart sind (§ 632a Abs. 2 _____________ 55) Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, v. 30.3.2000, BGBl. I 2000, 330. 56) Quadbeck, MDR 2000, 1111, 1112; Hertel, ZNotP 2001, 5, 8. Vgl. auch Voppel, BauR 2001, 1165. 57) Vgl. dazu nur Schmucker, ZfIR 2001, 426. 58) S. dazu Grziwotz, ZfIR 2000, 929, 930 sowie zur nachfolgenden Diskussion nur Blank, ZfIR 2001, 85; Brambring, ZfIR 2001, 257; Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 101; Grziwotz, ZfIR 2001, 521; Grziwotz, NotBZ 2001, 1; Hertwig/Zellnig, DStR 2002, 225; Kanzleiter, DNotZ 2001, 165; Schmid, BauR 2001, 866; Sorge/Vollrath, DNotZ 2001, 261; Thode, ZfIR 2001, 345, 346; Thode, ZNotP 2001, 151; Wagner, ZNotP 2000, 461; Thode, WM 2001, 718; Ullmann, ZfIR 2001, 523, 524. 59) Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, v. 23.5.2001, BGBl. I 2001, 981. Grundlage der Verordnung ist nunmehr Art. 244 EGBGB; kurz dazu Sienz, BauR 2001, 1147, und Wudy, MittBayNot 2000, 489, 490. 60) OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = NJW-RR 2004, 592. 61) S. dazu Rapp, MittBayNot 2001, 145; Schmidt-Räntsch, NZBau 2001, 356; Schmucker, ZfIR 2001, 426; Staudinger, DNotZ 2002, 166; Thode, ZfIR 2001, 345, 346; Ullmann, NJW 2002, 1071, 1073. 62) S. dazu nur Basty, DNotZ 2005, 94, und Blank, IBR 2006, 315. Vgl. aber BGH, Urt. v. 10.3.2005 – IX ZR 73/01, ZfIR 2005, 406 = BauR 2005, 1158. 63) Vgl. Hinweisbrief des BGH zur MaBV-Vorauszahlungsklausel v. 22.12.2004, abgedr. in ZfIR 2005, 300. Vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.4.2008 – VII ZR 102/07, BauR 2008, 1142 = NZM 2008, 455, und BGH, Urt. v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09 = ZfIR 2011, 239 m. Anm. Salzig = ZIP 2011, 335 = NJW 2011, 1347. S. dazu auch Joussen, NZBau 2011, 275. 64) Vgl. Grziwotz, ZfIR 2005, 267; Grziwotz, MDR 2005, 1270, und Grziwotz, BauR 2005, 338; ähnlich wohl Blank, BTR 2005, 54, und Weise, NJW-Spezial 2005, 170. S. a. Thode, ZNotP 2004, 210. 65) Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG), v. 23.10.2008, BGBl. I 2022, ber. 2582. S. dazu Basty, DNotZ 2008, 891; Blank, notar 2008, 380; DNotI-Report 2009, 1; Elsäßer, BWNotZ 2009, 115; Everts, MittBayNot 2009, 190; Huber, JuS 2009, 23, 24; Jeep, notar 2008, 384; Leitzen, ZNotP 2009, 3; Otto/Spiller, ZfIR 2009, 1. 66) Vgl. die Überleitungsvorschrift Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB.

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BGB a. F.). Diese Bestimmung (nunmehr § 650v BGB) sollte sicherstellen, dass der Bauträger nur dann eine Abschlagszahlung verlangen kann, wenn der Erwerber einen festen Wert erhält.67) Ferner muss eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel i. H. von 5 % des Vergütungsanspruchs erfolgen (§ 632a Abs. 3 BGB a. F., nunmehr § 650m Abs. 2 BGB68)). Zwischen dem Anspruch des Bauträgers auf eine Abschlagszahlung und dem Recht des Erwerbers auf Sicherheitsleistung bei der ersten Abschlagszahlung besteht eine untrennbare Verknüpfung.69) Erstmals definiert der Gesetzgeber im BGB den Bauträgervertrag als Vertrag über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks, der zugleich die Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums an einem Grundstück oder zur Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts enthält (§ 632a Abs. 2 BGB). 4. 14

Der erreichte Standard – Verbraucherschutz mit Lücken

Die MaBV war ein Versuch, die größten Probleme des Immobilienerwerbs vom Bauträger zu lösen.70) Der Gesetzgeber setzt nunmehr vor allem auf Verfahren und Information. So sieht § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG die unmittelbare Belehrung des nicht unternehmerisch handelnden Erwerbers durch den Notar und zudem eine Überlegungsfrist von zwei Wochen zwischen Zurverfügungstellung des Vertragstextes und der Beurkundung vor, um unüberlegte und übereilte Bauträgerkäufe zu vermeiden.71) Zusätzlich enthält § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für Formularverträge das Transparenzgebot. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Bauträgers kann sich danach auch daraus ergeben, dass eine Vertragsbestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot gilt auch für preis- und leistungs-

_____________ 67) Vgl. allerdings zu § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. BGH, Urt. v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, DNotZ 2013, 197, 199 = BauR 2013, 228. 68) I. d. F. des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch-und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969. 69) Vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, DNotZ 2013, 197, 199 = BauR 2013, 228; s. dazu Aschenbrenner, BauR 2015, 1905 ff., und Monreal, DNotZ 2015, 173, 177 ff. 70) Ebenso Reisach, Bauträgerrecht und Bauträgerfinanzierung, S. 43. Vgl. auch Blomeyer, NJW 1999, 472. 71) Vgl. bereits Rademacher, DB 1996, 2374, und Hartmann, MittRhNotK 2000, 11; s. a. Grziwotz, notar 2013, 343. Zur Belehrungspflicht des Notars beim Bauträgerkauf s. BGH, Urt. v. 22.7.2010 – III ZR 293/09, BGHZ 186, 335 = ZfIR 2010, 717; OLG Celle, Urt. v. 14.7.2004 – 3 U 35/04, MDR 2004, 1328 = NZM 2004, 918. Zum Notar auch Wagner/ Schmid, ZfBR 2011, 316.

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bestimmende Klauseln, also insbesondere auch für die Baubeschreibung.72) Hierzu enthält § 650k Abs. 2 BGB eine zwingende Regelung, wonach Unklarheiten und eine Unvollständigkeit hinsichtlich der Baubeschreibung zulasten des Bauträgers gehen. Außerdem muss der Bauträgervertrag zwingend eine verbindliche Aussage zum Zeitpunkt der Fertigstellung enthalten (§ 650k Abs. 3 BGB). Die Bestimmungen über die Sicherheitsleistung können ferner nicht formularmäßig zulasten des Erwerbers ausgeschlossen oder höhenmäßig reduziert werden (§ 309 Nr. 15 lit. b BGB). Gleichwohl bleiben zahlreiche Probleme, die die MaBV kaum noch angemessen regelt. Insbesondere haben die Regelungen der MaBV dazu geführt, dass aus einem Mindestschutz Vertragsstandards wurden. Deshalb fehlt beim Bauträgervertrag anders als beim klassischen Bauvertrag eine Sachmängelbürgschaft. Ein Baucontrolling erfolgt nicht, was insbesondere in Insolvenzfällen bei zahlreichen Mängeln für den Erwerber zum Verlust großer Teile der Abschlagszahlungen führen kann.73) Im Sachmängelrecht wird insbesondere beim Wohnungs- und Teileigentum durch Einschaltung von im Lager des Bauträgers stehenden Personen und nunmehr auch durch die Verlagerung der diesbezüglichen Ausübungsbefugnisse auf die Eigentümergemeinschaft versucht, die individuellen Rechtspositionen der einzelnen Erwerber

_____________ 72) BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, ZfIR 2016, 419 = BauR 2016, 1017 = DNotZ 2016, 525; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.3.2016 – 8 U 138/14, NJW 2016, 2670; OLG München, Urt. v. 25.9.2012 – 9 U 4063/11, BauR 2014, 113; OLG Koblenz, Hinweisbeschl. v. 26.2.2013 – 3 U 916/12, ZfIR 2013, 382 = BauR 2013, 1160 = NZBau 2013, 434; Brambring, DNotZ 2001, 904, 908; Basty, DNotZ 2002, Sonderheft, S. 118, 122; Glöckner in: FS Koeble, S. 271, 272; Hertel, DNotZ 2002, 6, 12; Kreuzer in: FS Spiegelberger, S. 1228; Krick/Sagmeister, MittBayNot 2014, 205, 206; Pauly, MDR 2016, 997, 999; Pause, BTR 2004, 142; Pause, ZfIR 2014, 127, 128 f.; Pause, ZMR 2016, 513; Sienz, BauR 2009, 361; Thode, NZBau 2002, 297; Thode, ZNotP 2004, 131; Vogel, BauR 2007, 224, 228; Vogel, BauR 2008, 273; Wagner, BTR 2003, 79. Zur Auslegung OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.7.2011 – 21 U 76/09, BauR 2012, 244. Zu Linien im Lageplan OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.4.2010 – 21 U 130/09, BauR 2012, 1691 = IBR 2012, 519. Zum Werbematerial OLG Brandenburg, Urt. v. 26.9.2013 – 12 U 115/12, BauR 2014, 1005. Zu einem Modell OLG Frankfurt/M., Urt. v. 30.11.2011 – 12 U 136/10, BauR 2012, 689. Zu einer Kostenschätzung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.11.2014 – 22 U 94/14, BauR 2016, 1489 = IBR 2015, 139. Zum Prospekt als Vertragsinhalt BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290 m. Anm. Hildebrandt = MDR 2008, 138, und OLG Stuttgart, Urt. v. 14.12.2010 – 10 U 52/10, BauR 2012, 1286. Vgl. auch Karcher, BTR 2004, 155 ff.; J. Schmidt in: Hager, Zukunft des Bauträgervertrags, S. 9 ff., und Pauly, ZMR 2016, 513, 514 ff. Zum Änderungsvorbehalt hinsichtlich der Bauausführung s. BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, ZfIR 2005, 632 m. Anm. Blank = NJW 2005, 3420. Zur Anwendung der EN Eurocodes, vgl. http://eurocodes.jrc.ec.europa.eu (Abrufdatum: 5.1.2017), anstelle der bisher geltenden DIN-Normen s. Halstenberg, BauR 2014, 431. 73) Vgl. Krämer, DS 2011, 270, und Schlehe, DS 2011, 268. Zu Problemen in der Insolvenz des Bauträgers allgemein s. BGH, Urt. v. 19.11.2015 – IX ZR 198/14, ZIP 2016, 85 = BauR 2016, 503, dazu EWiR 2016, 147 (Breitenbücher); OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.10.2015 – 21 U 70/15, IMR 2016, 389, und Klusmeier, ZInsO 2015, 1595.

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einzuschränken.74) Betroffen ist insbesondere die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, von der die Erwerber trotz ihres Miteigentums möglichst „ausgeschlossen“ werden sollen.75) Soweit vom Bauträger zu tragende Kosten als öffentliche Lasten auf dem Grundbesitz ruhen, führen die Abschlagszahlungen zu ungesicherten Vorleistungen.76) Im Hinblick auf geänderte Bauordnungen, die von einer weitgehenden Baufreiheit ausgehen, fehlt der flankierende Schutz des Erwerbers, der in

_____________ 74) BGH, Urt. v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, BGHZ 200, 263 = ZfIR 2014, 437 m. Anm. Ott = BauR 2014, 997; BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, ZfIR 2016, 419 = BauR 2016, 1017 = DNotZ 2016, 525; BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZfIR 2016, 570 = ZIP 2016, 1634 = BauR 2016, 1467; OLG München, Beschl. v. 15.12.2008 – 9 U 4149/08, BauR 2009, 1444; OLG Dresden, Urt. v. 26.6.2012 – 9 U 39/12, IMR 2012, 465; OLG Schleswig, Urt. v. 28.3.2013 – 3 U 44/12, IMR 2013, 252 = RNotZ 2013, 489; OLG München, Urt. v. 14.5.2013 – 9 U 2517/12, IMR 2013, 512; OLG Köln, Beschl. v. 23.10.2013 – 11 U 109/13, MietRB 2014, 45; OLG Köln, Beschl. v. 30.6.2014 – 11 U 69/14, NJOZ 2015, 451; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, BauR 2016, 5122 = MietRB 2016, 15; OLG Köln, Beschl. v. 10.2.2016 – 11 U 136/15, BauR 2016, 1780; LG München I, Urt. v. 7.4.2016 – 36 S 17586/15, ZfIR 2016, 642. S. dazu Elzer, MietRB 2013, 312, 315; Hügel in: FS Spiegelberger, S. 1218, 1219; Kümmel, ZfIR 2014, 464, 466; Ott, ZWE 2016, 212; Pause, NZM 2007, 234; Pause, NZBau 2009, 425; Pause, BauR 2012, 305, 307; Pause/Vogel, NJW 2006, 3670, 3671; Schmid, BauR 2009, 727, 728; Schulz, BWNotZ 2012, 62; Sturmberg, BauR 2010, 163; Vogel, NZM 2010, 377; Wenzel, ZWE 2006, 109, 110; vgl. auch Brandau/Hesse, ZfIR 2015, 322, 324 zum Bauträger in der (werdenden) Eigentümergemeinschaft. Zur Abgrenzung von Gemeinschafts- und Sondereigentum Riecke, BTR 2003, 11. 75) Vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, ZfIR 2013, 786 = BauR 2013, 2020 = DNotZ 2014, 39; BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, ZfIR 2016, 313 m. Anm. Reichelt/ Ishola = BauR 2016, 1013 = NJW 2016, 1572; BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZfIR 2016, 570 = ZIP 2016, 1634 = BauR 2016, 1467; BGH, Urt. v. 30.6.2016 – VII ZR 188/13, ZfIR 2016, 635 m. Anm. Dötsch = MDR 2016, 1013 = NZBau 2016, 629; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, MietRB 2012, 19 = RNotZ 2012, 36 = NJW 2012, 237; OLG München, Urt. v. 3.7.2012 – 13 U 2506/11, MietRB 2012, 326; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11, BauR 2013, 470; OLG Koblenz, Beschl. v. 16.5.2013 – 2 U 1123/12, MietRB 2014, 81; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 30.9.2013 – 1 U 18/12, ZfIR 2014, 73 = BauR 2014, 1009 = MietRB 2014, 80; OLG Stuttgart, Urt. v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, BauR 2015, 1688 = MietRB 2015, 209 = NJW-RR 2015, 1226; OLG Brandenburg, Urt. v. 13.6.2013 – 12 U 162/12, MittBayNot 2014, 435; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, BauR 2016, 5122 = MietRB 2016, 15; OLG Bamberg, Urt. v. 9.12.2015 – 8 U 23/15, BauR 2016, 688; LG Duisburg, Urt. v. 18.10.2012 – 8 O 227/10, NZM 2013, 277; LG Schweinfurt, Urt. v. 23.1.2015 – 22 O 135/13, IMR 2015, 199; Basty, BauR 2012, 316, 320; Blank, DNotZ 2014, 166, 173; Cziupka, NotBZ 2016, 361, 366; Hogenschurz, MietRB 2012, 120, 121; Hogenschurz, MDR 2012, 386, 387; Krick, MittBayNot 2014, 401, 403; Magel, ZNotP 2015, 82, 84; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 2; Ott, ZWE 2013, 253; Pauly, ZMR 2011, 532; Pauly, ZfBR 2013, 3; Pauly, ZfBR 2014, 523; Pause, notar 2013, 262; Pause, ZfIR 2014, 127, 130; Pause/Vogel, BauR 2014, 764 f.; Pioch, JA 2015, 650; Popescu, ZWE 2014, 109, 112; Rapp, MittBayNot 2012, 169, 170; Scheffelt, BauR 2014, 163; Sterner, BauR 2012, 1160, 1161; Vogel, IMR 2016, 299 (Urteilsanm.); Wagner, ZfBR 2014, 328, 329; Werner, NZBau 2014, 80; allg. zur Abnahme Koeble, BauR 2012, 1153. 76) S. nur BGH, Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, BGHZ 175, 111 = ZfIR 2008, 247 m. Anm. Volmer = MittBayNot 2008, 313 m. Anm. Basty. Zu Erschließungsproblemen im Bauträgervertrag s. OLG Hamburg, Urt. v. 18.1.2000 – 11 U 159/99, OLGReport 2000, 310, und Vogel in: PiG 94 (2013) 39, 47.

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dem Erfordernis einer Baugenehmigung lag.77) Bei Ausübung eines Rücktrittsrechts durch den Bauträger oder den Erwerber wegen Leistungsstörungen geht der Schutz der Vormerkung verloren.78) Da bei Abschluss des Bauträgervertrags regelmäßig eine Globalgrundschuld zugunsten der finanzierenden Bank besteht, kann die Auflassungsvormerkung zudem den lastenfreien Erwerb nicht sicherstellen.79) Die Regelung über die Freistellungserklärung der Bank hat zu einer weitgehenden Absicherung, jedoch nicht zum vollständigen Schutz des Erwerbers, insbesondere beim Steckenbleiben des Bauvorhabens, geführt.80) Das von der MaBV eingeräumte Bankenwahlrecht verschafft der Bauträgerbank zudem eine gegenüber dem Erwerber und dessen Finanzierungsbank stärkere Position.81) III. Das „Kauf-Sicherungsmodell“ der MaBV Die MaBV und ihre zahlreichen Änderungen82) regeln lediglich einen Mindestschutz des Erwerbers beim Bauträgervertrag. Dies schließt es allerdings nicht aus, im Rahmen der notariellen Vertragsgestaltung Klauseln zu entwickeln, die den Verbraucherschutz verbessern. Hierzu wurde die MaBV wiederholt den Bedürfnissen der Praxis angepasst.

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Das Sicherungssystem der MaBV soll primär den Erwerber vor Vermögensschäden durch eine Insolvenz oder durch Straftaten des Bauträgers schützen.83) In gleicher _____________

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77) Ausführlich Grziwotz, MDR 2014, 433 ff.; zur öffentlich-rechtlichen Deregulierung s. nur Jäde, Musterbauordnung, S. 185, sowie Erbguth/Schubert, Öffentliches BauR, § 13 Rz. 5 ff., Finkelnburg/Ortloff/Otto, Öffentliches BauR, S. 92 ff., und Hoppe/Bönker/GrotefelsGrotefels, Öffentliches BauR, § 10 Rz. 33 ff. 78) S. aber OLG Saarland, Urt. v. 22.11.2005 – 4 U 501/04, BauR 2006, 1320. 79) Zur Kritik an der Vormerkungslösung Heyers, RNotZ 2012, 435, 441; Kanzleiter, BTR 2004, 74; Meyer, RNotZ 2006, 497, 509; Wiesel in: FS Koeble, S. 311, 319. 80) Vgl. auch Leitzen, ZfIR 2008, 823; Grziwotz, NJ 2009, 12, 14, und Pause/Vogel, NZBau 2009, 10. Zur Formulierung der Freistellungserklärung s. BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = BauR 2014, 262, dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz); OLG München, Urt. v. 30.6.2011 – 9 U 1977/10, DNotZ 2011, 929; KG Berlin, Urt. v. 29.8.2011 – 8 U 90/10, BauR 2012, 103; LG München I, Urt. v. 5.5.2011 – 11 O 14092/10, BauR 2011, 1379. Zum Freistellungsversprechen eines Privatgläubigers DNotI-Report 2015, 25 ff. Zur Entgegennahme von Zahlungen vor Aushändigung der Pfandfreistellungserklärung s. OLG München, Urt. v. 14.4.2015 – 9 U 1138/14, BauR 2015, 1369. 81) S. nur Vogel, BauR 2007, 224, 230, und Grziwotz, ZfIR 2013, 2, 3 ff. 82) Es handelt sich um folgende Vorschriften: VO v. 20.6.1974, BGBl. I 1974, 1314 (Inkrafttreten: 1.9.1974); ÄndV v. 13.5.1975, BGBl. I 1975, 1110 (Inkrafttreten: 18.5.1975); ÄndV v. 28.11.1979, BGBl. I 1979, 1986 (Inkrafttreten: 6.12.1979); ÄndG v. 29.3.1983, BGBl. I 1983, 377 (Inkrafttreten: 1.4.1983); ÄndV v. 24.8.1984, BGBl. I 1984, 1154 (Inkrafttreten: 1.12.1984); ÄndV v. 14.3.1985, BGBl. I 1985, 580 (Inkrafttreten: 1.9.1985); ÄndV v. 7.11.1990, BGBl. I 1990, 2476 (Inkrafttreten: 1.3.1991); ÄndV v. 6.9.1995, BGBl. I 1995, 1134 (Inkrafttreten: 16.9.1995); ÄndV v. 14.2.1997, BGBl. I 1997, 272 (Inkrafttreten: 1.6.1997); ÄndG v. 16.6.1998, BGBl. I 1998, 1291 (Inkrafttreten: 1.10.1998); ÄndG v. 19.6.2001, BGBl. I 2001, 1149 (Inkrafttreten: 1.9.2001), ÄndV v. 24.4.2003, BGBl. I 2003, 547 (Inkrafttreten: 1.5.2003), ÄndG v. 21.6.2005, BGBl. I 2005, 1670 (Inkrafttreten: 1.7.2005); ÄndG v. 21.12.2007, BGBl. I 2007, 3089 (Inkrafttreten: 28.12.2007); ÄndG v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2022 (Inkrafttreten: 1.1.2009); ÄndG v. 17.3.2009, BGBl. I 2009, 550 (Inkrafttreten: 28.3.2009); ÄndG v. 9.3.2010, BGBl. I 2010, 264 (Inkrafttreten: 18.3.2010); ÄndG v. 22.6.2011, BGBl. I 2011, 1126 (Inkrafttreten: 1.7.2011). Art. 2 VO v. 2.5.2012, BGBl. I 2012, 1006, 1019 (Inkrafttreten: 1.1.2013). Vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 208 ff. 83) Rösler, ZfIR 2001, 259.

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Bauträgerrecht und MaBV

Weise sollen die am Bau beteiligten Handwerker einen Mindestschutz erhalten. Keine Sicherung des Erwerbers besteht gegen das Risiko der Nichtvollendung des Bauvorhabens sowie des Vorhandenseins von Sachmängeln, wenn er bereits den kompletten Kaufpreis entrichtet hat. Dieses Sicherungssystem ist am „Kaufmodell“ orientiert; hieraus ergeben sich auch seine Lücken. Da die MaBV zudem eine Berufsausübungsregel für den Bauträger ist, richtet sie sich nicht an die den Bauträger finanzierende Bank. Die Nichteinbeziehung der Bauträgerbank in das Sicherungssystem der MaBV84) ist weitgehend verantwortlich für die Lücken im Schutz der MaBV. Hierauf hat die Rechtsprechung zwar spät,85) aber nunmehr relativ konsequent bei der Freistellungserklärung reagiert.86) 18

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz schien zunächst eine Rückkehr des Bauträgervertrags zum Kaufrecht zu vollziehen. Dies zeigte sich vor allem in der Annäherung des Sachmängelrechts im Kauf- und Werkvertrag. Geht man davon aus, dass die werkvertragliche Einstufung des Bauträgervertrags vor allem in den zu kurzen Gewährleistungsfristen ihren Ausgangspunkt hatte, gab es nach der Schuldrechtsmodernisierung eigentlich keinen Grund mehr, den Bauträgervertrag pauschal dem Werkvertragsrecht zu unterstellen.87) Dem wurde allerdings von der Literatur selbst beim bereits fertiggestellten Objekt widersprochen.88) Die h. M. nimmt an, dass die Parteien auch bei einem bereits fertiggestellten Objekt die Anwendung des Werkvertragsrechts stillschweigend vereinbaren.89) Dies ist jedoch weitgehend eine Fiktion, da den meisten Beteiligten der Zweck der Abgrenzung zwischen der Bauwerksleistung und den sonstigen Bauträgerleistungen regelmäßig nicht bekannt ist. Gegen die Einordnung als Werkvertrag spricht ferner, dass der Erwerber ein fertiges Objekt zu einem Festpreis erwerben will und ihm vor Fertigstellung jeder der Herstellungspflicht des Bauträgers korrespondierende Einfluss auf die Bauausführung untersagt ist. Damit würde der Sache nach eigentlich kein Werkvertrag, sondern ein _____________ 84) Vgl. auch Habscheid, DNotZ 1998, 325, und Rösler, ZfIR 2001, 259. S. zum Ganzen Grziwotz, ZfIR 2001, 521; Grziwotz in: FS Thode, S. 244, und Vogel, NZM 2009, 71. Vgl. auch Heyers, RNotZ 2012, 435, 441 f. 85) Vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1985 – VI ZR 148/84, NJW 1986, 1105. 86) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313 = BauRB 2005, 160; anders noch die Vorinstanz OLG Frankfurt/M., Urt. v. 4.2.2004 – 23 U 73/03, OLGR 2004, 183 = BauRB 2004, 224 m. krit Anm. Grziwotz. 87) So z. B. Hertel, DNotZ 2002, 6, 18, und auch Brambring, DNotZ 2001, 904, 906. Vgl. auch Blank, notar 2010, 108; Dören, ZfIR 2003, 497, 498; Fuchs, BauR 2007, 264; Heinemann, ZfIR 2002, 167, 169 f.; Hildebrandt, ZfIR 2003, 489, 491; Kanzleiter, DNotZ 2006, 246; Kanzleiter, ZNotP 2006, 377; Kesseler, ZfIR 2006, 701; Litzenburger, RNotZ 2002, 23; Pauly, MDR 2004, 16, 17; Pause, NZBau 2002, 648; Schuster, NZM 2009, 108, 109. 88) So Thode, NZBau 2002, 297, 298 f.; vgl. auch Wagner, ZfBR 2004, 317; Thode, ZNotP 2006, 208; Cramer/Cziupka, RNotZ 2016, 289, 292 ff., und Ott, NZM 2016, 576. 89) BGH, Urt. v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZfIR 2016, 570 = ZIP 2016, 1634 = BauR 2016, 1467, dazu EWiR 2016, 727 (Pottgiesser); vgl. auch BGH, Urt. v. 25.2.2016 – VII ZR 156/13, ZfIR 2016, 419 = BauR 2016, 1017 = DNotZ 2016, 525, wodurch Kaufrecht erst bei einem gebrauchten Objekt anwendbar ist. S. dazu Derleder, NZBau 2004, 237, 242; Dören, ZfIR 2003, 497, 500; Kniffka/Koeble-Koeble, Kompendium des BauR, Teil 11 Rz. 206 ff.; Pause, NZBau 2002, 648; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994; Thode, NZBau 2002, 297, 299. Vgl. zur Nichtanwendung der MaBV Hügel, ZfIR 2008, 481, 482. Vgl. auch Brambring, DNotZ 2001, 904, 906; Hertel, DNotZ 2002, 6, 18, und Ott, NZBau 2003, 233, 238.

88

Grziwotz

Einleitung

Bauträgerrecht und MaBV

Immobilienkauf vorliegen.90) § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass auf die Errichtung und den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks das Werkvertragsrecht anwendbar ist. Aufgabe der Vertragsgestaltung und des Gesetzgebers ist es, über die dogmatische Einordnung hinaus, ein Regelungsmodell zu entwickeln, das ungesicherte Vorausleistungen einer Partei möglichst vermeidet. Der Gesetzgeber hat bisher Reformvorschläge zum Bauträgerrecht nicht aufgegriffen.91) Auch im Rahmen der Neukodifizierung des Bauvertragsrechts,92) das Sonderregelungen für den Verbraucherbauvertrag enthält, wurden zwar vorvertragliche Informationspflichten sowie Anforderungen an die Baubeschreibung, die Vertragsinhalt wird, statuiert, die bei Verbraucherverträgen zwingend sind und nicht umgangen werden dürfen. Weitere Normen betreffen die Abschlagszahlungen, den Fertigstellungszeitpunkt und die Herstellungssicherheit. Der Erwerb vom Bauträger wird darin allerdings – im Unterschied bspw. zum österreichischen Bauträgervertragsgesetz – nicht speziell geregelt.93) Demgegenüber führen „Aufspaltungsmodelle“, d. h. die Trennung des Bauträgervertrags in einen Kauf- und einen Werkvertrag, wie sie derzeit in Großstädten im Zusammenhang mit Altbausanierungen verstärkt beurkundet werden, zu einer Senkung statt zu einer Erhöhung des Verbraucherschutzes.94)

_____________ 90) Zutreffend bereits Gottwald, JA 1980, 65, 68. 91) Vgl. Bundesnotarkammer, BauR 2005, 1708; Bundesnotarkammer, Rechtpolitisches Forum Bauträgerrecht 2010; Deutscher Baugerichtstag, BauR 2010, 1392; 5. Baugerichtstag, Arbeitskreis V – Bauträgerrecht, BauR 2014, 1617; s. dazu auch Basty, MittBayNot 2007, 189, 193; Blank, BauR 2010, 4, 8; Blank, BauR 2014, 1617; Brüggen in: Hager, Zukunft des Bauträgervertrags, S. 27, 29 ff.; Grziwotz, ZfIR 2006, 353, 354 ff.; Kunze, MittBayNot 2009, 449; Rebhan, notar 2009, 455; Vogel/Pause, NZBau 2015, 667, 671; Volmer, ZfIR 2006, 191. S. ferner Brüggen in: Bundesnotarkammer, Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, S. 41; Lucenti, NZBau 2010, 469; Grziwotz in: FS Koeble, S. 297, und Westendorf/Spangenberg, Finanzielle Auswirkungen eines geänderten Sicherheitskonzepts beim Bauträgervertrag, S. 100. Zum europäischen Vergleich Frank in: Bundesnotarkammer, Rechtspolitisches Forum Bauträgerrecht, S. 25. Zum europäischen Verbraucherschutz und Bauverträgen Wagner, BauR 2013, 393, 395. 92) S. dazu nur Glöckner, VuR 2016, 123, und Glöckner, VuR 2016, 163; Langen, NZBau 2015, 658; Omlor, JuS 2016, 967; Rieger, DNotZ Sonderheft 2012, 71. 93) Krit. auch Drasdo, NZM 2015, Heft 20, S. V. 94) Ebenso Hartmann, MittRhNotK 2000, 11. Vgl. auch Grziwotz in: FS Koeble, S. 297; Magel, ZNotP 2011, 202. S. dazu OLG München, Urt. v. 17.3.2016 – 9 U 1662/11, ZfIR 2016, 400 = RNotZ 2016, 482 (Ls.), und BGH, Beschl. v. 10.9.2015 – VII ZR 68/15, BauR 2015, 2044. Allg. zur Vertragseinheit Klocke, JuS 2016, 975 ff.; Pichler/Drescher, NZBau 2015, 752 ff., und Weber, RNotZ 2016, 377 ff.

Grziwotz

89

§1

Anwendungsbereich

Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 7. November 1990 (BGBl. I, 2479) zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 2. Mai 2012 (BGBl. I, 1006)

§1 Anwendungsbereich

Everts

1

Diese Verordnung gilt für Gewerbetreibende, die Tätigkeiten nach § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung ausüben, unabhängig vom Bestehen einer Erlaubnispflicht. 2Die Verordnung gilt nicht, soweit § 34c Absatz 5 der Gewerbeordnung Anwendung findet. 3Gewerbetreibende, die 1.

als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegendes Versicherungs- oder Bausparunternehmen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen oder

2.

den Abschluß von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,

unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften dieser Verordnung. Literatur: Basty, Folgen von Verstößen gegen die MaBV, BTR 2005, 149; Brych/Pause, Bauträgerkauf: Vom Generalübernehmer- zum Mehrwertsteuermodell?, NJW 1990, 545; Drescher/Pichler, Die notarielle Beurkundungspflicht von Bauverträgen bei einheitlicher Vermarktung von Grundstückskauf und Hausbau durch den Bauunternehmer, NZBau 2015, 752; Eifert, „Zuverlässigkeit“ als persönliche Tätigkeitsvoraussetzung im Besonderen Verwaltungsrecht, JuS 2004, 565; Elzer, Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums: Was gilt vor dem Hintergrund der neuesten BGH-Rechtsprechung für Bestimmungen in Bauträgervertrag und/oder Gemeinschaftsordnung?, DNotZ 2017, 163; Fischer, Grundfragen des gewerblichen Grundstückshandels, MittBayNot 1999, 221; Frank, Bauträgerrecht in Europa, MittBayNot 2001, 113; Grziwotz, Sicherungsprobleme beim Verkauf erschlossener Grundstücke, MDR 1996, 978; Habscheid, Makler- und Bauträgerverordnung als Schutzgesetz und Insolvenz des Bauträgers, NZI 2001, 176; Häublein, Aktuelle Fragen des Bauträgervertragsrechts, ZWE 2001, 303; Heckschen, Die Ltd. – wie legitimiert sie sich in Deutschland?, NotBZ 2005, 24; Klose-Mokroß, Die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen private limited company in das deutsche Handelsregister (Teil I), DStR 2005, 971; Pause/Vogel, Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667; Reithmann, Bauträgervertrag und Bauherren-Modell im IPR, in: Festschrift für Murad Ferid zum 80. Geburtstag am 11. April 1988, 1988, S. 363; Scheibengruber, Bauträgerrecht, notar 2016, 86; Schmidt, Bauträgerfragen, MittBayNot 1995, 434; Tiedtke/Wälzholz, Der BMF-Erlass vom 26.3.2004 zum gewerblichen Grundstückshandel – Neuerungen für die Praxis, MittBayNot 2004, 325; Wachter, Existenz- und Vertretungsnachweise bei der englischen Private Limited Company, DB 2004, 2795; Wachter, Handelsregisteranmeldung der inländischen Zweigniederlassung einer englischen Private Limited Company, MDR 2004, 611; Wagner, MaBV in der notariellen Praxis, ZNotP 2000, 461; Warda, Ausgewählte Probleme der Makler- und Bauträgerverordnung, MittBayNot 1988, 1.

Everts

91

§1

Anwendungsbereich

Übersicht 7. Bauträgervertrag und VOB/B ............ 31 Einleitung ............................................. 1 III. „Auslandsgeltung“ von Bauträgervertrag und Zweck der Gewerbeordnung und MaBV ........... 32 MaBV ..................................................... 1 1. Internationales Privatrecht ................. 32 2. Standort der MaBV in der Rechts2. Einfluss der EU-Grundfreiheiten ...... 34 ordnung .................................................. 2 IV. Die Erlaubnis zur GewerbeausII. Anwendungsbereich ............................ 5 übung gemäß § 34c GewO ................ 40 1. Gewerbsmäßigkeit ................................ 5 1. Reichweite des Genehmigungser2. Ausnahmen vom Anwendungsfordernisses .......................................... 40 bereich .................................................. 10 2. Die Antragstellung .............................. 43 3. Bauvorhaben (einschließlich 3. Das Erlaubnisverfahren ....................... 50 Altbausanierung) ................................. 11 4. Zuständige Behörde ............................ 53 4. Bauträgereigenschaft ........................... 13 5. Versagungsgründe ............................... 54 a) Begriff des „Bauherrn“ ................ 13 a) Allgemeines .................................. 54 b) Baubetreuer .................................. 14 b) Zuverlässigkeit ............................. 56 c) Generalübernehmer/Generalc) Ungeordnete Vermögensverunternehmer ................................. 16 hältnisse ........................................ 62 aa) Terminologie ................................ 16 d) Kein Sachkundenachweis ............. 65 bb) Bauen „auf fremdem Grund 6. Kosten .................................................. 66 und Boden“ ................................... 19 7. Wegfall der Erlaubnis .......................... 67 cc) Verschaffung von (Mit)eigenV. Verstoß gegen Erlaubnispflicht ....... 70 tum, Vertragsaufspaltung, VI. Gewerbeanzeige .................................. 71 Verflechtungsfälle ........................ 22 VII. Allgemeine Verwaltungsvor5. Fehlender Vermögenszufluss beim schrift zur MaBV ................................ 73 Bauträger .............................................. 26 6. Erschließungsanlagen .......................... 27

I. 1.

1

I.

Einleitung

1.

Bauträgervertrag und Zweck der MaBV

Der Erwerb vom Bauträger ist nach dem Zweiten Weltkrieg für breite Kreise der Bevölkerung der Weg geworden, Eigentum an einem Eigenheim oder einer Eigentumswohnung zu erwerben.1) Der Kauf vom Bauträger wird dadurch geprägt, dass meistens das Vertragsobjekt schon vor der Errichtung verkauft wird und der Bauträger einen Kredit nicht nur zum Erwerb des Grundstücks aufgenommen hat, sondern auch, um das Bauvorhaben ins Werk setzen zu können. Der Bauträger baut also mit dem Geld des Erwerbers. Für diesen ist die Situation daher risikoreicher als bei einem „normalen“ Kaufvertrag über ein bereits fertig gestelltes Objekt. Dieses Risiko verwirklicht sich, wenn der Bauträger insolvent wird und die Bank des Bauträgers ihre am Vertragsobjekt für den Bauträgerkredit bestellten, vorrangigen Sicherheiten verwertet, während der Erwerber bereits den Kaufpreis (ratenweise) gezahlt hat, bevor der Bau vollendet ist und er Eigentümer werden kann.2) Am 18.5.2016 wurde ein Gesetzesentwurf der Bundesregierung u. a. zur Regelung des Bauträgervertrags im BGB vorgelegt,3) der am 28.4.2017 in den hier interessierenden Punkten im Wesent-

_____________ 1) 2) 3)

92

Habscheid, NZI 2001, 176. Vgl. statt aller Habscheid, NZI 2001, 176, 177, der auch darauf hinweist, dass die Insolvenzverwalter sich häufig als Interessenwahrer der Großgläubiger, hier insbesondere der Banken, sehen. BT-Drucks. 18/8486.

Everts

§1

Anwendungsbereich

lichen unverändert Gesezt wurde, mit Wirkung zum 1.1.2018.4) In das BGB werden somit die Vorschriften der §§ 650u und 650v mit einem eigenen neuen Untertitel eingefügt. Ein großer legislatorischer Wurf ist damit nicht verbunden: Die aus § 632a Abs. 2 BGB bekannte Beschreibung des Bauträgervertrags wird in § 650u Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs quasi unverändert als Legaldefinition übernommen, ferner die Regelung der Abschlagszahlungen (§ 650v des Entwurfs). Im Übrigen wird entsprechend der Judikatur für die Errichtung des Bauwerks auf den Werkvertrag (insbesondere auf die im Entwurf vorgesehenen neuen Regelungen des Bauvertrags und des Verbrauchervertrags) und für die Eigentumsverschaffung am Grundstück auf den Kaufvertrag verwiesen.5) Das Problem des fehlenden Zusammenspiels zwischen MaBV und Werkvertragsrecht in puncto Abschlagszahlungen, Abnahme und Leistungsverweigerungsrecht wird jedoch auch bei dieser aktuellen Gesetzesnovelle nicht aufgegriffen – dabei zeigen die zahllosen Rechsstreitigkeiten in diesem Bereich, dass hier eine klare (zugunsten des Verbrauchers zwingende) zivilrechtliche Regelung des Ratenplans unter Einbeziehung in die Vertragssystematik des BGB sinnvoll wäre.6) 2.

Standort der MaBV in der Rechtsordnung

Die MaBV ist aufgrund der Ermächtigung in § 34c Abs. 3 GewO ergangen. Sie ist eine gesetzesausführende Rechtsverordnung7) und gehört zum Gewerberecht für Bauträger als Gewerbetreibende. Sie benötigen für ihre Geschäfte eine Erlaubnis. Die Vorschriften der MaBV sind öffentlich-rechtliche Normen,8) jedoch mit zivilrechtlicher Auswirkung insofern, als die Allgemeinheit und der Erwerber/Auftraggeber Begünstigte der den Bauträgern per MaBV auferlegten Pflichten sind.9) Eine weitergehende zivilrechtliche Wirkung der §§ 3, 7 MaBV aus der Verordnung über Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen i. V. m. § 27a AGBG a. F. bzw. Art. 244 EGBGB ist nur insofern abzuleiten, als hierdurch eine zivilrechtliche Möglichkeit der Abweichung von § 632a Abs. 1 BGB eröffnet ist, sofern der Vetrag MaBV-konform ausgestaltet ist;10) daran wird sich auch de lege ferenda in absehbarer Zeit nichts ändern.11) Die MaBV kodifiziert also also kein „Bauträgervertragsrecht“;12) es gibt über die Legaldefinition in § 650u BGB hinaus13) bislang kein Gesetz, das den Bauträgervertrag als solchen regelt. Es besteht indes eine Rechts_____________ 4) Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969. 5) Scheibengruber, notar 2016, 86, 91; Pause/Vogel, NZBau 2015, 667, 671; vgl. in rechtspolitischer Hinsicht auch Grziwotz, Einleitung Rz. 18. 6) Scheibengruber, notar 2016, 86, 91; Pause/Vogel, NZBau 2015, 667, 675. 7) Vgl. Wagner, ZNotP 2000, 461, 466. 8) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 363 = ZIP 2008, 322 (kein Rückgriff auf § 3 Abs. 2 bei unwirksamer Fälligkeitsvereinbarung); BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); DNotIGutachten, DNotI-Report 2016, 41; Basty, BTR 2005, 149. 9) Wagner, ZNotP 2000, 461, 466. 10) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2016, 41. 11) S. oben Rz. 1. 12) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2016, 41, 42. 13) S. hierzu Rz. 1.

Everts

93

2

§1

Anwendungsbereich

pflicht des Bauträgers und eine entsprechende Amtspflicht des Notars, die Verträge unter Beachtung der in §§ 2 bis 8 MaBV niedergelegten Gebote zu gestalten (vgl. § 12 MaBV).14) Wird dies von den Beteiligten abgelehnt, muss der Notar die Beurkundung verweigern. In Fällen, in denen die Anwendbarkeit der MaBV zweifelhaft ist (z. B. Erschließungsanlagen, siehe unten Rz. 27 ff.; bestimmte Sanierungsvorhaben, siehe unten Rz. 11 f.), empfiehlt es sich deshalb, das Vertragswerk vorsichtshalber von vornherein und gleichsam vorsorglich dem Regime der MaBV zu unterstellen. 3

§§ 2–8 MaBV stellen gesetzliche Gebote bzw. Verbote i. S. des § 134 BGB dar, die den Erwerber schützen sollen. Ein Verstoß gegen diese zwingenden Gebote der MaBV im Bauträgervertrag führt zur Nichtigkeit der jeweiligen Vertragsregelung; der einseitige Verstoß des Bauträgers gegen die nur ihn treffende Pflicht zu MaBV-konformer Vertragsgestaltung reicht aus.15) Zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags kommt es aber nur dann, wenn anzunehmen ist, die Vertragsteile hätten auch den „Rest“ nicht gewollt.

4

Der Schutz durch § 34c GewO funktioniert also zweigleisig:16) –

Der Gewerbetreibende, der sich als Bauträger betätigen möchte, benötigt eine gewerberechtliche Erlaubnis und unterliegt gewissen Berufsausübungsbestimmungen;

–

die MaBV sieht für die Verträge des Bauträgers privatrechtliche Mindeststandards vor, von denen nicht wirksam abgewichen werden kann.

II. Anwendungsbereich 1.

Gewerbsmäßigkeit

5

Gewerbsmäßigkeit i. S. des § 34c GewO liegt nach allgemeiner Meinung vor bei einer erlaubten, selbständigen, auf Erzielung von Gewinn gerichteten und nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit, ausgenommen die bloße Verwaltung eigenen Vermögens, die Urproduktion und die freien Berufe.17)

6

Das Tatbestandsmerkmal der „nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit“ wird von der gewerblichen Tätigkeit durch die im Steuerrecht verwandten Kriterien zwischen gewerblichen Einkünften i. S. des § 15 EStG einerseits und der privaten Vermögensverwaltung andererseits abgegrenzt.18) Trotz berechtigter Kritik hieran – der steuerliche Begriff „Gewerbebetrieb“ ist mit dem Begriff des Gewerbes i. S. der Gewerbeordnung nicht identisch –19) hat sich mangels näher liegender Abgren_____________ 14) OLG Nürnberg, Urt. v. 13.7.1983 – 4 U 150/83, DNotZ 1984, 327, 329 m. Anm. Schelter; Habscheid, NZI 2001, 176, 178; Wagner, ZNotP 2000, 461, 466. 15) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, NJW 1999, 51, 52 = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063. 16) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 92. 17) Vgl. statt aller Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 7. 18) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. A 4; Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 7; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 8 ff. 19) Etwa Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 7. „Das Steuerrecht bezweckt die gleichmäßige Besteuerung vergleichbarer Sachverhalte unter Berücksichtigung der durch Steuergesetze vorgegebenen Differenzierungen. Demgegenüber bezwecken die Bestimmungen des § 34c GewO in erster Linie den Schutz bestimmter Auftraggeber, indem sie deren Vertragspartnern neben einer generellen Erlaubnispflicht besondere Regelungen für die Abwicklung des Geschäftsverkehrs auferlegen.“

94

Everts

§1

Anwendungsbereich

zungskriterien allerdings die Anlehnung an das Steuerrecht in der Praxis bewährt. Diese steuerrechtlichen Abgrenzungsmerkmale für die Frage der Gewerblichkeit im Rahmen des öffentlichen Gewerberechts hat auch die Rechtsprechung übernommen.20) Maßgeblich ist hiernach, ob bei der Veräußerung von Eigentumswohnungen, Ein- und Zweifamilienhäusern mehr als drei Objekte innerhalb von fünf Jahren veräußert werden oder veräußert werden sollen (sog. Drei-Objekt-Grenze).21) Bei Wohnungseigentum ist dabei „Objekt“ i. S. dieser Drei-Objekt-Grenze nicht die Wohnungseigentumsanlage als Ganzes, sondern die einzelne Eigentumswohnung.22) Dies gilt zumindest dann, wenn die Eigentumswohnungen an mehrere Erwerber und nicht nur an einen einzelnen Erwerber veräußert werden.23) Im Übrigen dürfte – übertragen aus dem steuerlichen Bereich24) und deshalb mit Vorsicht zu genießen! – zum gesicherten Bestand an Erkenntnissen des gewerblichen Grundstückshandels insbesondere Folgendes gehören:25)

7

Bei einer dauerhaften Vermietung von mindestens zehn Jahren scheidet das Objekt aus dem gewerblichen Grundstückshandel aus. Objekte i. S. des gewerblichen Grundstückshandels sind bebaute wie unbebaute Grundstücke, Erbbaurechte, Eigentumswohnungen, Ein-, Zwei- und Mehrfamilienhäuser sowie Gewerbeimmobilien – grundsätzlich unabhängig von der Größe und vom Wert des jeweiligen Objekts. Auch gescheiterte Verkaufsversuche zählen mit. Bei einem Verkauf in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Herstellung, bei Herstellung nach den Wünschen des Käufers(!), bei Handeln in unbedingter Veräußerungsabsicht oder bei Großobjekten kann schon bei deutlichem Unterschreiten der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher Grundstückshandel begründet werden.

8

Veräußert eine Kommune aus ihrem Bestand modernisierte Altbauten, soll immer – mangels Gewinnerzielungsabsicht – ein gewerbliches Tätigwerden zu verneinen sein, anders jedoch, wenn diese Tätigkeit von einer GmbH oder AG durchgeführt wird, selbst wenn die Kommune alleiniger oder Hauptgesellschafter ist.26)

9

_____________ 20) OLG Naumburg, Urt. v. 13.11.2009 – 10 U 20/09, NJW-RR 2010, 1323; i. Ü. vor allem im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Handwerk als stehendes Gewerbe i. S. von § 1 Abs. 1 HandwO ausgeübt wird, OLG Köln, Beschl. v. 3.3.1984 – 1 Ss 135/84 (B), NVwZ 1985, 862. Zur Rechtsprechung des BFH zur Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung zum gewerblichen Grundstückshandel vgl. BFH, Urt. v. 9.12.1986 – VIII R 317/82, NJW 1987, 2104; BFH, Urt. v. 18.1.1989 – X R 108/88, NJW 1989, 1888; BFH, Urt. v. 6.4.1990 – III R 28/87, NJW 1990, 3232; BFH, Urt. v. 5.9.1990 – X R 107/108/89, NJW 1991, 382; s. hierzu auch den Erlass des BMF v. 26.3.2004 – IV A 6 – S 2240 – 46/04, BStBl I 2004, 434. 21) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 10. 22) BFH, Urt. v. 17.6.1998 – X R 68/95, ZfIR 1998, 738 = NJW 1999, 166; Schmidt-Wacker, EStG, § 15 Rz. 55; Fischer, MittBayNot 1999, 221, 226; s. auch BFH, Urt. v. 5.5.2011 – IV R 34/08, ZfIR 2011, 584 = DStR 2011, 1370 – ungeteiltes Grundstück mit fünf Mehrfamilienhäusern nur ein Objekt i. S. der Drei-Objekt-Grenze. 23) Fischer, MittBayNot 1999, 221, 226. 24) Vgl. Erlass des BMF v. 26.3.2004 – IV A 6 – S 2240 – 46/04, BStBl I 2004, 434, zur Abgrenzung zwischen privaten Vermögensverwaltungen und gewerblichem Grundstückshandel. 25) Vgl. im Einzelnen Schmidt-Wacker, EStG, § 15 Rz. 48 ff.; Tiedtke/Wälzholz, MittBayNot 2004, 325. 26) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 81; enger Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Teil 3 Rz. 114: keine Anwendung der MaBV nur in den Fällen, in denen Kommune zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben veräußert.

Everts

95

§1 2. 10

Anwendungsbereich

Ausnahmen vom Anwendungsbereich

Ausgenommen von der Anwendbarkeit der MaBV sind Versicherungs- und Bausparkassenvertreter sowie Hausverwalter, sofern sie sich auf ihren Tätigkeitsbereich beschränken. Eine generelle Ausnahmeregelung von § 34c GewO und damit der MaBV besteht z. B. für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen, denen eine Banklizenz nach § 32 KWG erteilt wurde. Die Vorschriften der MaBV gelten also für Banken und Sparkassen nicht unmittelbar, sie werden zu deren Beachtung aber über ihre Einbindung bei der Finanzierung von Bauträger, Notar und Erwerber angehalten.27) 3.

Bauvorhaben (einschließlich Altbausanierung)

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Bauvorhaben i. S. der Gewerbeordnung und der MaBV sind alle Vorhaben des Hochund Tiefbaus, unabhängig davon, ob sie dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht unterliegen oder nicht.28)

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Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 MaBV in der ab 1991 gültigen Fassung gilt der Ratenplan des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV entsprechend, wenn das Bauvorhaben einen Altbau betrifft. Bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 2 MaBV setzt für die Anwendung bzw. entsprechende Anwendung des Ratenplans bei Altbauten ein Bauvorhaben voraus.29) Uneinigkeit besteht darüber, welche Anforderungen im Einzelnen an ein Bauvorhaben in diesem Sinne zu stellen sind. Nach der überwiegenden Ansicht kommt es für das Vorliegen eines Bauvorhabens i. S. der MaBV darauf an, dass die kaufvertraglichen Elemente die werkvertraglichen Elemente des Vertrags nicht ganz in den Hintergrund treten lassen.30) Ein Eingriff in die Substanz des Gebäudes ist also jedenfalls nicht erforderlich31) Es genügt, mit Blick auf den Verordnungszweck, die Renovierung eines Altbaus mit dem Ziel, ihn mit zeitgemäßem Wohnkomfort auszustatten. Die hierzu erforderliche Modernisierung der Installationen (Heizung, Gas, Wasser, Abwasser, Elektrizität), der Bodenbeläge usw. stellt bereits ein Bauvorhaben dar, wenn es sich nicht lediglich um Schönheitsreparaturen handelt.32) Auch nach der Verordnungsbegründung33) ist die Grenze, bei der das Vorliegen eines Bauvorhabens zu verneinen ist, bei geringfügigen Renovierungsarbeiten oder bloßen Schönheitsreparaturen zu ziehen.34) Andererseits kann die MaBV auch auf den Erwerb eines bereits sanierten Altbaus gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV Anwendung finden.35) _____________ 27) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. A 4; vgl. auch § 6 Abs. 2 Satz 3 MaBV sowie Everts, § 5 Rz. 4. 28) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 34; zur Erschließungsanlage unten Rz. 27 ff. 29) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 1051; Häublein, ZWE 2001, 303, 304; Schmidt, MittBayNot 1995, 434, 435. 30) Häublein, ZWE 2001, 303, 304; Warda, MittBayNot 1988, 1, 12. 31) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 1051; Häublein, ZWE 2001, 303, 304. 32) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45; i. Ü. s. näher zur Abgrenzung unten Bischoff, § 3 Rz. 198 f. 33) Begründung zum Entwurf der Dritten Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 587/90, S. 19. 34) S. auch BayObLG, Beschl. v. 1.10.2004 – 3Z BR 129/04, MDR 2005, 230 = NZM 2005, 264. 35) Vgl. in diese Richtung BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134 m. Anm. Vogel = NJW 2005, 1115 = DNotZ 2005, 464, und BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313 = NJW 2005, 1356 = DNotZ 2005, 467.

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Everts

§1

Anwendungsbereich

4.

Bauträgereigenschaft

a) Begriff des „Bauherrn“ Bauträger ist, wer „als Bauherr“ im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung Bauvorhaben vorbereitet und durchführt und dazu Vermögenswerte – u. a. – von den Erwerbern verwendet (vgl. § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewO). Das Gesetz selbst verwendet dabei den Begriff „Bauträger“ außer in der Überschrift des § 34c GewO nicht. Bauherr i. S. des § 34c Abs. 1 GewO ist, wer bei der Vorbereitung und Durchführung des Vorhabens im Außenverhältnis zu Dritten im eigenen Namen tätig wird oder Bevollmächtigte in seinem Namen tätig werden lässt, einen bestimmenden Einfluss auf die Planung und den Ablauf des gesamten Bauvorhabens ausübt und auch der Verantwortliche für das gesamte Baugeschehen, insbesondere auch gegenüber den Bauaufsichtsbehörden, ist.36) Bei entsprechendem Umfang der Mitbestimmungsrechte des Auftraggebers hinsichtlich Art und Umfang des Baus kann die Bauträgereigenschaft i. S. des § 34c GewO und der MaBV daher verloren gehen. Bauherren (und Baubetreuer) befassen sich in der Regel sowohl mit der Vorbereitung als auch mit der Durchführung von Bauvorhaben. Sie verlieren diese Eigenschaft nicht, wenn sie nur Abschnitte eines Bauvorhabens vorbereiten oder durchführen. Unter der Vorbereitung eines Bauvorhabens versteht man üblicherweise die Tätigkeit bis zum Baubeginn.37)

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b) Baubetreuer Anwendung finden § 34c GewO und § 1 MaBV auch auf Baubetreuer. Während maßgebliches Kennzeichen eines Bauträgers ist, dass dieser auf einem ihm gehörenden oder von ihm zu beschaffenden Grundstück baut, das Bauvorhaben im eigenen Namen und für eigene Rechnung errichtet und das Bauherrenrisiko trägt, somit als Bauherr anzusehen ist (siehe oben Rz. 13), steht bei der in § 34c GewO ebenfalls genannten Baubetreuung das Grundstück im Eigentum des Betreuten. Der Betreuer handelt im Namen, in Vollmacht und auf Rechnung des Betreuten und verwaltet in der Regel auch die von dem Betreuten bereitgestellten Mittel. Er schließt in Vertretung des Betreuten in dessen Namen die Bauwerksverträge ab. Der Baubetreuer beschafft z. B. das Grundstück im Namen und für Rechnung des Betreuten, ferner die Baufinanzierungsmittel, ruft die Fremdmittel bei den Kreditgebern des Betreuten ab, disponiert über das Baukonto, legt über die Verwendung der Mittel dem Bauherrn Rechnung und kalkuliert ggf. die Mieten oder den Kaufpreis.38) Der Betreuer rechnet hierbei entweder später ab und erhält eine Betreuungsgebühr oder er gibt dem Betreuten gegenüber eine Festpreisgarantie ab. Gelegentlich vergibt er auch anstelle des Architekten die Bauaufträge. Er ist jedoch weder mit der Planung noch mit der Überwachung der Ausführung der Bauaufträge befasst; Planung und Überwachung fallen in den Leistungsbereich des Architekten.39)

_____________ 36) 37) 38) 39)

Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 46; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 44. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 31. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 41. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 41.

Everts

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§1 15

Anwendungsbereich

Kennzeichen der Baubetreuung ist somit, dass das Bauherrenwagnis der Betreute trägt. Rechte und Pflichten, die sich aus den von dem Betreuer in Vertretung des Betreuten abgeschlossenen Werkverträgen ergeben, sind solche des Betreuten. Der Betreuer ist im Verhältnis zu Dritten Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, soweit seine Betreuungspflicht reicht.40) Da der Betreute das Bauherrenrisiko trägt, ist auch bei Abgabe einer Festpreisgarantie eine Endabrechnung erforderlich. Eine bei der Endabrechnung festgestellte Unterschreitung des Höchstpreises muss dem Bauherren zumindest teilweise zugutekommen. Je mehr Risiken vom Betreuer übernommen werden, desto mehr nähert sich dieser der Stellung eines Generalübernehmers (siehe unten Rz. 16 ff.). Damit ist zugleich ausgeschlossen, dass die Geltung der Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht umgangen werden kann. Dieser Hinweis berührt zwar nicht unmittelbar den Fragenkreis der Anwendbarkeit des § 34c GewO und der MaBV, scheint aber an dieser Stelle dennoch um so mehr erforderlich, als die Baubetreuung zwar im Rahmen der Bauherrenmodelle (außer in einigen Randbereichen) aus Gründen der Steuerersparnis in der Praxis keine Bedeutung mehr hat,41) aber in Gestalt der Umgehung werkvertragsrechtlicher Sachmängelvorschriften in der Praxis eine Renaissance zu erleben scheint. Dieses Ziel dürfte insbesondere bei Fallgestaltungen nicht zu erreichen sein, in denen Wohnungsbauunternehmen im Namen und für Rechnung des Bauherrn das Bauvorhaben entgeltlich „abwickeln“, vor Durchführung der Baubetreuung den Eigentumsübergang des Vertragsgrundstücks auf den „Betreuten“ gewährleisten, treuhänderisch für den Käufer gegen entsprechende Absicherung tätig werden (Bankbürgschaft) und bei einem zu vereinbarenden Festpreis die „Baubetreuerin“ (die in Wahrheit Generalübernehmerin ist, siehe unten Rz. 16 f.) nicht nur die übersteigenden Objektkosten trägt, sondern auch ersparte Baukosten für sich vereinnahmt, sollten die tatsächlichen Objektkosten unterhalb des Festpreises liegen. c) Generalübernehmer/Generalunternehmer aa) Terminologie

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Liegt nach Maßgabe der vorgenannten Voraussetzungen kein Bauträger- bzw. Baubetreuungsvertrag vor, so dürfte das Vertragswerk regelmäßig einen sog. Generalübernehmer- bzw. Generalunternehmervertrag darstellen. Ebenso wenig wie (Einzel-)Bauunternehmen oder Lieferanten von Fertighäusern üben General(bau)unternehmer oder Generalübernehmer eine erlaubnispflichtige Tätigkeit i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewO aus, so dass die MaBV auf sie keine Anwendung findet.42)

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Die Tätigkeit der Generalübernehmer bzw. Generalunternehmer ist auf die komplette Herstellung eines Gebäudes gerichtet, zumeist schlüsselfertig und zu einem Festpreis. Generalunternehmer und Generalübernehmer sind Auftragnehmer, die Bauleistungen aller Gewerbezweige für ein Bauwerk erbringen.43) Der Generalübernehmer unterscheidet sich vom Generalunternehmer dadurch, dass er vereinbarungsgemäß keine Bauleistungen in einem eigenen Betrieb ausführt. Der Gene_____________ 40) 41) 42) 43)

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Leineweber, Hdb. Bauvertragsrecht, Rz. 497 ff. Vgl. näher Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 42 ff. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 35. Kniffka/Koeble, Kompendium des BauR, § 11 Rz. 8.

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§1

Anwendungsbereich

ralunternehmer erbringt einen Teil der Bauleistungen selbst, während der Generalübernehmer sämtliche Leistungen an Nachunternehmer vergibt. Der Bauvertrag mit dem Generalunternehmer bzw. Generalübernehmer entspricht in seinen rechtlichen Strukturen dem Grundtyp des Bauvertrags. Die Besonderheiten dieses Vertrags ergeben sich aus dem geschuldeten Leistungserfolg: Bei beiden Vertragsformen schuldet der Auftragnehmer sämtliche Bauarbeiten, die erforderlich sind, um das vereinbarte Bauwerk zur bestimmungsgemäßen Nutzung gebrauchsfertig herzustellen. Generalunternehmer und Generalübernehmer sind dabei jeweils alleiniger Vertragspartner des Hauptauftraggebers.44)

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bb) Bauen „auf fremdem Grund und Boden“ Entscheidend ist, dass der Generalübernehmer bzw. -unternehmer auf dem Grundstück seines Auftraggebers baut; bei dieser Gestaltung ist der Auftraggeber und nicht der Unternehmer Bauherr, der Unternehmer also auch nicht Bauträger. Besonders schwierig ist die Abgrenzung zwischen Bauträgervertrag und Generalübernehmer- bzw. -unternehmervertrag, wenn der Generalübernehmer bzw. -unternehmer auf einem vom Bauherrn gleichzeitig erworbenen Baugrundstück baut, das dem Auftraggeber vom Generalübernehmer oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen vermittelt wurde.

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In Fällen, in denen der Auftraggeber bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks ist, hat der BGH die Bauherreneigenschaft des Gewerbetreibenden verneint.45) Sei der Auftraggeber bereits Eigentümer des Grundstücks, so sei sein bestimmender Einfluss auf das gesamte Baugeschehen bei einem Generalunternehmer- bzw. Generalübernehmervertrag nicht geringer, als wenn er zur Errichtung eines Wohnhauses auf seinem Grundstück einen Architekten mit der Planung, Bauleitung und Bauaufsicht sowie verschiedene Handwerker mit den Bauleistungen betraut hätte. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war die Finanzierung des Bauvorhabens allein Sache des Auftraggebers; er sollte auch den Baubehörden gegenüber als Bauherr auftreten und trug daher nach Auffassung des BGH das volle Bauherrenrisiko wie jeder andere, der auf seinem Grundstück baut. Die Gefahr erheblichen Vermögensschadens sei verhältnismäßig gering, wenn der Auftraggeber bereits Eigentümer des Grundstücks sei. Er sei dann in der Regel hinreichend dadurch gesichert, dass er Abschläge oder Raten erst nach Bauleistungen zahle, durch die ihm ein entsprechender Vermögenswert bereits zugeflossen ist.

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Das BVerwG hat mit Urteil vom 10.6.198646) zur Frage des Bauherrenbegriffs i. S. der Gewerbeordnung Stellung genommen und hat dabei die Auffassung des BGH bestätigt, nach der regelmäßig derjenige nicht den Regeln des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewO und des § 3 MaBV unterworfen ist, der ein Bauwerk auf dem Grundstück des Auftraggebers erstellen soll. Das BVerwG hat allerdings hervorgehoben, dass auch in diesen Fällen ausnahmsweise eine Anwendung der Ge-

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_____________ 44) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 1160. 45) BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, DNotZ 1978, 344, 345; vgl. hierzu ausführlich auch DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1995, 133, 135 ff. 46) BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 C 9.85, NJW 1987, 511, 512.

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§1

Anwendungsbereich

werbeordnung sowie der MaBV in Betracht komme, wenn der Auftraggeber mit Risiken belastet werde, die über das übliche Vertragsrisiko hinausgingen und den Risiken ähnlich seien, die für den Auftraggeber beim Bauen auf dem Grundstück des Auftragnehmers bei Vorleistungspflicht des Auftraggebers gegeben seien.47) Hierfür genüge es jedoch nicht, dass der Baubetreuer dem Auftraggeber auch den Erwerb des Grundstücks vermittelt habe. Eine Anwendung der Gewerbeordnung bzw. der MaBV komme nur dann in Betracht, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag dergestalt miteinander verknüpft seien, dass der Auftraggeber bei vorzeitiger Beendigung des Werkvertrags zur Rückübereignung des Grundstücks an den Veräußerer verpflichtet wäre. Bei einer solchen Konstellation könne der Generalübernehmer als Bauherr betrachtet werden, auch wenn das zu bebauende Grundstück bereits im Eigentum des Auftraggebers steht. cc) Verschaffung von (Mit)eigentum, Vertragsaufspaltung, Verflechtungsfälle 22

§ 3 MaBV hat zur Voraussetzung, dass „dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen“ werden soll. Dabei genügt es, wenn über den Bauträger lediglich Miteigentum verschafft wird; die MaBV setzt nicht die Alleineigentümerstellung des Bauträgers am gesamten Grundstück voraus.48) Nach bislang h. M. war die MaBV daher aber nicht anwendbar, wenn der Auftraggeber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Bauverpflichtung bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks war (siehe oben Rz. 20 f.).49) Dies war selbst dann anzunehmen, wenn das Eigentum am Grundstück von dem Auftragnehmer an den Käufer übertragen wurde. Nach dem Urteil des BGH vom 22.3.200750) dürfte sich dies zum Teil erledigt haben. Es bleibt bei den Beschränkungen der MaBV, wenn der Bauträger jedenfalls bei Vertragsschluss noch Eigentümer des Grundstücks war.51) Unabhängig davon, ob in dem vorgenannten Rahmen die Vorabübereignung ein zulässiges Gestaltungsmittel sein kann, um sich von den Beschränkungen der MaBV zu befreien, stellt sich die weitere Frage, unter welchen Voraussetzungen die Anwendbarkeit vermieden werden kann, wenn Unternehmer und Erwerber von vornherein anstelle eines einheitlichen Bauträgervertrags einerseits einen Kaufvertrag, andererseits einen Werkvertrag abschließen.

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Sind Verkäufer und Werkunternehmer dieselbe Person, so lässt sich diese Gestaltung unschwer unter den Tatbestand von § 3 Abs. 1 MaBV i. V. m. § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewO subsumieren: Derselbe Gewerbetreibende führt das Bauvorhaben durch (§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewO) und überträgt Eigentum am Grundstück (§ 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV). Nach überwiegender Auffassung sind die Vorschriften der MaBV in einer solchen Konstellation bei Personenidentität von Ver_____________ 47) BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 C 9.85, NJW 1987, 511, 512. 48) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2016, 41, 43; angedeutet auch bei BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, DNotZ 2004, 786, 787 = ZfIR 2004, 538. 49) Vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, DNotZ 1978, 344, 345; BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 C 9.85, NJW 1987, 511, 512; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 119; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 5. 50) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 363 = ZIP 2008, 322. 51) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 119 m. w. N.

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käufer und Werkunternehmer im Grundsatz anwendbar.52) Die Anwendbarkeit der MaBV entfällt alsdann (nachträglich), wenn das Grundstück auf den Erwerber umgeschrieben ist und außerdem keine Rückübereignungspflicht des Erwerbers beim Scheitern des Werkvertrags besteht. Im Übrigen birgt eine Aufspaltung von Werkund Kaufvertrag immer erhebliche Risiken: Ist die MaBV gleichwohl anwendbar, ist ein dieser nicht entsprechender Ratenplan nichtig, so dass der Werkunternehmer seine Vergütung erst nach Abnahme des Werkes beanspruchen kann.53) Eine Nichtigkeit kann auch aus Verstößen gegen die Beurkundungspflicht gemäß § 311b Abs. 1 BGB wegen Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts54) und gegen das Koppelungsverbot mit Ingenieur- und Architektenleistungen gemäß § 3 ArchLG resultieren; steuerrechtlich droht im Hinblick auf die Werkleistungen eine Doppelbesteuerung mit Grunderwerb- und Umsatzsteuer.55) Sind hingegen Verkäufer und Werkunternehmer rechtlich verschiedene Personen, so ist nach wohl bislang h. M. die MaBV nicht anwendbar, da es dann an der von § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV vorausgesetzten Übereignungspflicht des Bauträgers fehlt.56) Lediglich eine Mindermeinung will die Anwendung der MaBV auch in diesem Fall erst dann ausschließen, wenn der Auftraggeber bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks geworden ist, und damit jedenfalls § 2 MaBV anwenden.57) Eine im Vordringen befindliche vermittelnde Meinung wendet – zu Recht – die MaBV hingegen dann an, wenn der Werkunternehmer das Grundstück an der Hand hat und bestimmenden Einfluss auch auf den Grundstückskaufvertrag besitzt, etwa wenn er ein Angebot des Eigentümers mit Benennungsrecht und Auflassungsvollmacht erhält.58) Dieser Auffassung hat sich in der Rechtsprechung das OLG München angeschlossen. Für die Einschlägigkeit der MaBV genüge es, wenn die Übereignung auf den Auftraggeber (Erwerber) durch ein anderes Unternehmen im Zuge der Bauausführung erfolgt, sofern Werkunternehmer und Grundstücksverkäufer bei der Vermarktung zusammenwirken und demzufolge der Grundstücksverkäufer im Lager des Werkunternehmers steht (im entschiedenen Fall: Angebot des Hauses in einem Prospekt zu einem Gesamtpreis inklusive Grundstück).59) Fraglich und m. E. zu verneinen ist die Anwendbarkeit der MaBV dem_____________ 52) Vgl. OLG Dresden, Urt. v. 3.3.1999 – 11 U 1949/98, ZfIR 2000, 156 = DNotZ 2000, 126 m. Anm. Reithmann; Kersten/Bühling-Wolfsteiner, FormB freiwillige Gerichtsbarkeit, § 33 Rz. 80. 53) Vgl. BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, DNotZ 2014, 275, 276 = ZIP 2014, 227, dazu dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz); OLG München, Urt. v. 17.3.2015 – 9 U 1662/11 Bau (rkr.), BeckRS 2015, 19572. 54) Hierzu z. B. Drescher/Pichler, NZBau 2015, 752. 55) Scheibengruber, notar 2016, 86, 87. 56) Bauträgermerkblatt der LNotK Bayern, Teil B Vorbem. 1; Pause, NJW 1990, 545, 547; Beck’sches Notar-Handbuch-Kutter, A II Rz. 8, 22 f., der allerdings dann, wenn das Grundstück von Dritten erworben wird, i. Ü. aber alle Merkmale des Bauträgervertrags vorliegen, die Anwendung der MaBV für „rechtspolitisch dringend geboten“ hält; zusammenfassend vgl. etwa DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1995, 133, 135 ff. 57) Warda, MittBayNot 1988, 1, 3. 58) Etwa Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 92. 59) OLG München, Urt. v. 17.3.2015 – 9 U 1662/11 Bau (rkr.), ZfIR 2016, 400 m. Anm. Everts = BeckRS 2015, 19572.

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nach aber in den Fällen, in denen der Grundstückverkäufer kein Unternehmen ist und zwar mit dem Werkunternehmer möglicherweise eine Vermarktungsvereinbarung geschlossen hat (z. B., um seine Entschuldung durch die Erzielung höherer Grundstückspreise zu erreichen), jedoch bei der Vermarktung nicht mitwirkt und im Vertragswerk ein gesonderter und gesondert fälliger Grundstückskaufpreis ausgewiesen wird. Der Grundstücksverkauf erfolgt dann nur „bei Gelegenheit“ des Bauvertragsschlusses. Selbstverständlich sagt dies aber noch nichts darüber aus, ob nicht gleichwohl eine notarielle Beurkundungspflicht beider Vertragswerke besteht.60) 25

Die zuletzt genannten Aspekte können auch zur Lösung von „Verflechtungsfällen“ herangezogen werden, in denen Grundstücksverkäufer und Bauunternehmer zwar nicht personenidentisch sind, der Grundstückseigentümer jedoch der Alleingesellschafter der Bau-GmbH bzw. der andere Ehegatte oder ein Verwandter des Bauträgers oder Geschäftsführer des Bauunternehmens ist. Nach der zuletzt genannten Auffassung wäre hier infolge der wirtschaftlichen Verflechtung beider Beteiligter die MaBV zwingend anwendbar – unabhängig davon, ob die wirtschaftliche Verflechtung dadurch gegeben ist, dass der verkaufende Grundstückseigentümer oder dessen Ehegatte Alleingesellschafter der Bauunternehmer-GmbH ist. Nach der h. M. wäre hingegen auch in diesem Fall die MaBV nicht zwingend anwendbar, sofern weder ein Umgehungstatbestand noch ein Missbrauch vorliegen. Hierfür wäre entscheidend, ob auch sonstige Gründe für die Abwicklung über zwei unterschiedliche Gesellschaften sprechen – bzw. über die Gesellschaft einerseits und das Privatvermögen des Alleingesellschafters andererseits. Dies ist aber durchaus möglich, da die Trennung der Grundstücksverwertung von der Bautätigkeit etwa auch steuerliche und/oder haftungsrechtliche Gründe haben kann. 5.

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6. 27

Fehlender Vermögenszufluss beim Bauträger

Charakteristisch für die Mittelverwendung bei Bauträgern ist, dass die Vermögenswerte der Auftraggeber grundsätzlich vorab in das Eigenvermögen des Bauträgers fließen, bevor sie dann für das Bauvorhaben verwendet werden.61) Die MaBV findet daher dann keine Anwendung, wenn der Bauträger über die gezahlten Mittel nicht allein verfügungsberechtigt ist, weil diese bspw. auf ein Gemeinschaftskonto, Notaranderkonto oder ein Sperrkonto bezahlt werden, über das nur gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis mit dem Erwerber oder einem von diesem bevollmächtigten Dritten besteht (nicht aber mit einem vom Bauträger abhängigen Dritten) oder über das erst nach Durchführung des Bauvorhabens verfügt werden kann.62) Erschließungsanlagen

Es stellt sich die Frage, ob die MaBV auch bei Verträgen anwendbar ist, bei denen nicht die Bebauung mit einem Gebäude vereinbart wird, sondern nur die Herstellung der Erschließungsanlagen. Durch den sehr weit gefassten Begriff des Bauvorhabens wird auch die Errichtung der zur späteren Bebauung bauplanungsrechtlich und bauordnungsrechtlich erforderlichen Erschließungsanlagen erfasst. Einschlägige _____________ 60) S. oben Rz. 23. 61) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. A 13. 62) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. A 13.

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Rechtsprechung liegt zu dieser Frage allerdings nicht vor. Vom BVerwG entschieden worden ist lediglich die Frage, ob auch ein Golfplatz ein Bauvorhaben i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO ist; dies hat das Gericht mit Beschluss vom 29.11.199163) u. a. im Hinblick auf die erheblichen Eingriffe in die Landschaft bejaht. Da die Erschließung der Vorbereitung der Bebauung, also der Durchführung eines Bauvorhabens dient, berührt die Beschränkung der Tätigkeit des Bauträgers auf die bloße Durchführung der Erschließungsmaßnahmen ohne nachfolgende Bebauung seine Eigenschaft als Bauträger nicht. Auch der Bauträger, der von ihm zu erschließende Grundstücke veräußert, bedarf daher der Erlaubnis nach § 34c GewO und untersteht den Beschränkungen der MaBV (weder der Ausnahmetatbestand des § 1 Satz 2 Nr. 1 MaBV noch des § 1 Satz 2 Nr. 2 MaBV ist hier einschlägig). Nach anderer Ansicht kann die MaBV nur dort zur Anwendung kommen, wo der Bauträger Bauleistungen auf dem Grundstück des Erwerbers erbringt, was bei der Errichtung von Erschließungsanlagen regelmäßig nicht der Fall sei.64) Basty dagegen teilt die hier vertretene Auffassung, dass es für die Anwendbarkeit der MaBV nicht darauf ankommt, ob das geschuldete Bauvorhaben gerade das veräußerte Grundstück betrifft.65) Auch nach Bastys Auffassung ist die MaBV anwendbar, wenn der Verkäufer bei der Veräußerung eines Bauplatzes dem Käufer gegenüber die Verpflichtung übernimmt, die für dessen Bebauung notwendigen Erschließungsanlagen zu errichten (unabhängig davon, ob parallel dazu ein Erschließungsvertrag mit der Gemeinde abgeschlossen wird), auch wenn die Durchführung des eigentlichen Bauvorhabens, sprich die Errichtung z. B. eines Einfamilienhauses, dem Käufer selbst obliegt.

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Konsequenz dieser Auffassung ist, dass auch im Bereich der Mängelhaftung zwei Rechtsverhältnisse vorliegen, was zu Abwicklungsproblemen führen kann. Die Widmung der Erschließungsanlagen hat allein Wirkung im Hinblick auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben;66) die Abnahme durch die Kommune, etwa im Rahmen eines Erschließungsvertrags, wirkt nicht gegen den Bauträger – eine entsprechende Vertragsklausel würde mit § 308 Nr. 5 lit. a BGB in Konflikt geraten. Freilich ist dies kein Argument für oder gegen die Anwendbarkeit der MaBV, da sich diese Probleme bei jedem der (Werk-)Verträge stellen, den der Erschließungsunternehmer einerseits mit den Auftraggebern schließt, andererseits mit der Kommune.

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Die Problematik lässt sich aber über einen Vergleich mit der Situation der Abnahme bei Gemeinschaftseigentum im Wohnungseigentumsrecht handbaben. Dort kann jedenfalls vereinbart werden, dass das Gemeinschaftseigentum durch einen gemeinsamen Beauftragten und Vertreter sämtlicher im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen Erwerber abgenommen wird67) – und einer der „Erwerber“ ist dann die Kommune als Vertragspartnerin des Erschließungsvertrages –, wobei auch (und vor allem hier) ein von vornherein bestimmter neutraler Sachverständiger diese Auf_____________

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63) 64) 65) 66) 67)

BVerwG, Beschl. v. 29.11.1991 – BVerwG 4 B 209.91, NVwZ 1992, 476. Vgl. etwa Grziwotz, MDR 1996, 978, 979. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 83 f. Kodal, Straßenrecht, Kap. 7 Rz. 1.1; 2 ff. Elzer, DNotZ 2017, 163 m. w. N., auch zur Rspr. des BGH; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 596 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 1010 ff., – nicht aber, wenn der Bauträger diesen Vertreter vorgibt.

Everts

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Anwendungsbereich

gabe übernehmen kann. Dass es sich um unterschiedliche Vertragstypen handelt, ist im Hinblick auf die Abnahmeproblematik unerheblich, ebenso, dass kein „Gemeinschaftseigentum“ vorliegt. Entscheidend ist das gemeinsame praktische Interesse an verbundener, gleichförmiger Abnahme. Allerdings müssten die Vertragswerke entsprechend koordiniert werden. 7. 31

Bauträgervertrag und VOB/B

Beim Bauträgervertrag kann nicht insgesamt oder teilweise die VOB/B zugrunde gelegt werden.68) Denn die Anwendung der VOB/B würde dazu führen, dass nur die dem Auftragnehmer günstigen Vorschriften der VOB/B zum Zuge kämen, wie etwa die Verkürzung der Gewährleistungsfrist (§ 13 Nr. 4 VOB/B), die Bestimmungen über die fiktive Abnahme (§ 12 Nr. 5 VOB/B) usw. Darin läge eine gegen Treu und Glauben verstoßende, unangemessene Benachteiligung des Erwerbers (§ 307 BGB).69) III. „Auslandsgeltung“ von Gewerbeordnung und MaBV 1.

32

Internationales Privatrecht

Das Bauvorhaben muss nicht im Inland belegen sein.70) Ein Bauträger, der seinen Sitz im Geltungsbereich der Gewerbeordnung hat und von dort den Vertrieb seiner im Ausland belegenen Objekte abwickelt, bedarf der Erlaubnis.71) Es kommt also nur darauf an, dass der Bauträger in Deutschland überhaupt eine gewerbliche Tätigkeit entfaltet; nicht entscheidend ist, dass zugleich ein inländisches Bauvorhaben betrieben wird.72) Denn die Aktivitäten eines Bauträgers beschränken sich hierauf nicht; Werbung, Finanzierung, Einkaufs- und Verkaufsmaßnahmen können auch dann im Inland durchgeführt werden, wenn das Bauvorhaben sich im Ausland befindet. Unerheblich ist dabei, ob im Vertrag die Geltung ausländischen Rechts vereinbart wurde. Denn die gewerbliche Tätigkeit wird im Inland ausgeübt (auch wenn das Vorhaben im Ausland durchgeführt wird), und dort können Rechtswahlvereinbarungen die Geltung materiell sicherheitsrechtlicher Normen, zu denen die Gewerbeordnung und die MaBV ja gehören (wenngleich mit zivilrechtlichem „Effekt“), nicht verdrängen.73) Sofern Verkäufer ein Bauträger mit Niederlassung in Deutschland ist und es sich um den Verkauf erst noch zu errichtender Wohnungen bzw. Gebäude handelt, dürfte deshalb – vorbehaltlich europarechtlicher Besonderheiten (siehe unten Rz. 34 ff.) – zwingend auch bei Anwendung ausländischen Rechts die deutsche MaBV gelten, also auch dann, wenn ein ausländischer Bauträger im Inland gewerblich tätig wird,74) ohne dass es hierfür eines in Deutsch_____________ 68) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 163 ff. m. w. N.; vgl. hierzu ausführlich auch DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1996, 65. 69) Vgl. ausführlich DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1996, 65. 70) Zum grenzüberschreitenden Bauträgervertrag vgl. ausführlich auch Hök, Hdb. internat. BauR, § 9. 71) OLG Hamm, Urt. v. 7.2.1977 – 22 U 93/76, NJW 1977, 1594; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 27. 72) So aber Reithmann/Martiny-Freitag, Internationales Vertragsrecht, Rz. 5.74. 73) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 27. 74) A. A. Reithmann/Martiny-Freitag, Internationales Vertragsrecht, Rz. 5.74.

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Anwendungsbereich

land selbst belegenen Bauvorhabens bedarf.75) Das OLG Hamm76) begründete den zwingenden Charakter der MaBV seinerzeit noch aus dem deutschen ordre public. Heute würde man dieselbe Argumentation unter Art. 35 EGBGB oder als Eingriffsnorm unter Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO fassen. Am Ergebnis ändert sich dadurch jedoch nichts. Konsequenz ist bspw., dass ein Bauträger aus der Schweiz, der in Deutschland Objekte bewirbt und vermittelt, der MaBV unterliegt, gleichviel, ob die Objekte in Deutschland oder in der Schweiz errichtet werden sollen und/oder das Recht der Schweiz für den Vertrag gewählt würde. Anders wäre dies nur, wenn der Bauträger aus der Schweiz in Deutschland keine Niederlassung hat (und sich, um Zufallsergebnisse zu vermeiden, auch sonst nicht gezielt auf dem deutschen Markt bewegt). Die hiermit verbundenen Abwicklungsprobleme (Freistellungsbescheinigung eines Globalgläubigers aus der Schweiz) müssen dann hingenommen werden (zur Erleichterung im Bereich der EU siehe sogleich Rz. 34 ff.). 2.

33

Einfluss der EU-Grundfreiheiten

Im Übrigen sind jedoch auch die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit in der EU zu beachten. So unterliegen EU-Ausländer, die im Inland eine gewerbliche Niederlassung begründen und gemäß Art. 49 AEUV grundsätzlich ihre gewerbliche Tätigkeit wie Inländer unter denselben Bedingungen ausüben können, in vollem Umfang § 34c GewO und der MaBV. Insbesondere sind diese Fälle nicht von § 19 MaBV erfasst. Es ist also eine Erlaubnis nach § 34c GewO erforderlich (siehe oben Rz. 32 f.), der Betriebsbeginn ist nach § 14 GewO anzuzeigen (Ausländer aus Drittstaaten benötigen jedoch noch einen die selbständige Tätigkeit gestattenden ausländerrechtlichen Titel, auf dessen Erteilung kein Rechtsanspruch besteht).77) Den Nachweis der Zuverlässigkeit im Erlaubnisverfahren und ggf. geordneter Vermögensverhältnisse können sie jedoch grundsätzlich durch ihre Heimatbehörden erbringen.78)

34

Umgekehrt müssen sich auch Deutsche, die in anderen EU-Staaten eine gewerbliche Niederlassung begründen wollen, den dortigen Genehmigungsregularien unterwerfen, wozu auch ein Fachkundenachweis zählen kann, dessen es in Deutschland für eine Genehmigung nach § 34c GewO gerade nicht bedarf. Dies ist europarechtskonform, solange die Grenzen der Anerkennungsvorschriften in Gestalt der Berufsqualifikationsrichtlinien der EU nicht überschritten werden79) und wird auch von § 19 nicht erfasst.80)

35

Wird ein ausländischer Bauträger nur punktuell, vorübergehend oder gelegentlich mit einem Projekt in Deutschland tätig, so ist nicht die Niederlassungsfreiheit,

36

_____________ 75) So auch Reithmann in: FS Ferid, S. 363, 368; in diese Richtung auch OLG Koblenz, Urt. v. 5.5.2003 – 12 U 40/02, NJW-RR 2003, 1173 (Appartementkauf im Ausland als Bauträgervertrag). 76) OLG Hamm, Urt. v. 7.2.1977 – 22 U 93/76, NJW 1977, 1594. 77) Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 33, 35a. 78) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 52. 79) Vgl. näher Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 34, 35a. 80) Grziwotz, § 19 Rz. 5.

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sondern die – subsidiäre – Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) einschlägig.81) Ein ausländischer Bauträger kann also, wenn er seine gewerbliche Niederlassung im Ausland beibehält und keine neue bzw. zusätzliche in Deutschland begründet, ohne Erlaubnis gemäß § 34c GewO tätig werden (vgl. auch § 4 Abs. 1 GewO). Ein österreichischer Bauträger kann demnach ohne deutsche Gewerbeerlaubnis in Deutschland tätig werden; ob er dabei die MaBV beachten muss, ist eine andere Frage. Diese beantwortet indes § 19 Abs. 1 MaBV, der bei grenzüberschreitenden Bauträgertätigkeiten in der EU bzw. im EWR die dort aufgeführten Beschränkungen der MaBV für nicht anwendbar erklärt(siehe auch unten Rz. 37 f.; vgl. i. Ü. die Kommentierung von Grziwotz zu § 19). Der vorübergehende Charakter einer Dienstleistung schließt es allerdings nicht aus, dass der ausländische Bauträger sich im Inland zum Zwecke der Leistungserbringung mit einer bestimmten, für die Abwicklung erforderlichen Infrastruktur ausstattet (z. B. Büro).82) Die Anzeige nach § 14 GewO sollte, auch vor dem Hintergrund des zuletzt genannten Aspekts, gleichwohl vorgenommen werden.83) 37

Auswirkungen hat das Europarecht aber auch auf die Geltung der MaBV bei der eigentlichen Gestaltung der Verträge mit Bauträgern aus dem EU-Ausland. Die Dienstleistungsfreiheit ist nicht auf offene oder verdeckte Diskriminierungen begrenzt, sondern umfasst auch sonstige Behinderungen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs; dies sind alle Maßnahmen, die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Freiverkehr unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potentiell zu behindern. Es genügt, dass eine Maßnahme geeignet ist, eine Leistungserbringung „weniger attraktiv zu machen“.84) Dies ist bei der MaBV der Fall. Dieser „Europarechtsverstoß“ (mit der Folge, dass die MaBV in diesen Verträgen kraft Anwendungsvorrangs des supranationalen Europarechts nicht gelten würde) wäre allerdings hinzunehmen, wenn die Bestimmungen der MaBV im konkreten Fall durch zwingende Allgemeininteressen gerechtfertigt sind, soweit diesen Interessen nicht bereits durch Rechtsvorschriften des Heimatstaats Rechnung getragen wird, ferner die MaBV-Bestimmungen für alle Wirtschaftsteilnehmer im Erbringungsstaat gelten und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen.85) Diese Merkmale dürften, was §§ 2 bis 7 MaBV angeht, grundsätzlich erfüllt sein; diese Vorschriften sind denn auch in § 19 MaBV nicht erwähnt. Dagegen verstoßen die Vorschriften betreffend die Rechnungslegung (§ 8 MaBV), die Anzeigepflicht (§ 9 MaBV), die Buchführungspflicht (§ 10 MaBV), die Informationspflicht und Werbung (§ 11 MaBV), die Vorgaben zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen (§ 14 MaBV) sowie die Prüfung der Einhaltung der gewerberechtlichen Verpflichtungen (§§ 16, 17 MaBV) und die Ordnungswidrigkeiten (§ 18) gegen Art. 16 der EU-Dienstleistungsrichtlinie und _____________ 81) Vgl. Streinz-Müller-Graff, EUV/AEUV, Art. 56 AEUV Rz. 27; dies gilt auch umgekehrt für den Fall, dass ein im Inland niedergelassener Bauträger grenzüberschreitend tätig wird; hier ordnet § 19 Abs. 2 MaBV eine Art „Auslandsgeltung“ der MaBV in einzelnen Bezügen explizit an. 82) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 54. 83) Ähnlich Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 36. 84) Vgl. Streinz-Müller-Graff, EUV/AEUV, Art. 56 AEUV Rz. 85, 87 m. w. N. 85) Vgl. Streinz-Müller-Graff, EUV/AEUV, Art. 56 AEUV Rz. 106 ff.

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Anwendungsbereich

sind daher im EU-/EWR-grenzüberschteitenden Dienstleistungsverkehr gemäß § 19 Abs. 1 MaBV nicht anwendbar.86) Aber auch die Anwendung der §§ 2 bis 7 im EU/EWR-grenzüberschteitenden Dienstleistungsverkehr wäre nur gerechtfertigt, wenn im Herkunftsland kein vergleichbares Schutzniveau existiert.87) In diesem Fall käme es ansonsten zu Wettbewerbsverzerrungen. Daraus folgt für die Praxis aber noch nicht, dass bei gewährleisteter Vergleichbarkeit nun die Bestimmungen der MaBV nicht im Inland in vertragliche Bestimmungen umgesetzt werden dürfen (etwa im Hinblick auf das Sicherungsinstrumentarium). Beriefe man sich also auf den Anwendungsvorrang des Europarechts, bedeutete dies, dass ansonsten jedenfalls das ausländische vergleichbare Recht inkorporiert werden müsste – dies kennt aber der Vertragsgestalter im Inland gerade häufig nicht, so dass auf die MaBV-Bestimmungen zurückgegriffen werden kann und muss. Wenn aber in den Verträgen die Geltung des Rechts des anderen Mitgliedstaates vereinbart wird, kann die MaBV bei vergleichbarem Schutzniveau jedoch – ausnahmsweise – m. E. ebenfalls, also auch über die in § 19 genannten Vorschriften hinaus, außer Acht gelassen werden: Als Beispiel mag der Fall dienen, dass ein österreichischer Bauträger in Deutschland ein Objekt errichten will, unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Erwerbers. In Österreich existiert mit dem Bauträgervertragsgesetz88) ein Normenwerk, das in puncto Schutzcharakter, zwingender Vertragsinhalt, Modalitäten der Kaufpreiszahlung und Absicherung des Käufers sowie Lastenfreistellung der deutschen MaBV (i. V. m. § 34c Abs. 3 GewO) vergleichbar ist.89) Damit ist bei Vermeidung eines Europarechtsverstoßes in dem in Deutschland abgeschlossenen Bauträgervertrag nicht zwingend die MaBV zu inkorporieren, sondern es kann auch das österreichische Bauträgervertragsgesetz zur Anwendung gebracht werden (was vor allem dann von Bedeutung ist, wenn der schuldrechtliche Vertrag über das in Deutschland herzustellende Objekt in Österreich beurkundet wird). Umgekehrt könnte auch einem deutschen Bauträger, der in Österreich bauen möchte (sei es für Deutsche, sei es für Österreicher) nicht verwehrt werden, in dem dortigen Vertrag die Geltung der MaBV zu vereinbaren – der zwingende Charakter des Bauträgervertragsgesetzes (§ 1 Abs. 2 BTVG) wäre dann durch den Anwendungsvorrang des Europarechts außer Kraft gesetzt. Auch i. Ü. wird man sich in der Praxis zur Vermeidung von Abwicklungsproblemen an das im „Errichtungsstaat“ geltende Bauträgerrecht halten, wenn und soweit dessen Schutzniveau (wie im Falle des österreichischen Rechts) vergleichbar ist. Ohne einen Auslandsbezug könnte ein deutscher Bauunternehmer allerdings das Bauträgervertragsgesetz nicht einfach „wählen“.

38

Hält der österreichische Bauunternehmer in Deutschland zudem eine Niederlassung (über das unvermeidliche „Bauleiterbüro“ hinaus), bedarf er zwar auf jeden Fall der Erlaubnis nach § 34c GewO. Zwingend ist die MaBV mit vorstehender Maßgabe aber auch dann für ihn nicht.

39

_____________ 86) Grziwotz, § 19 Rz. 4. 87) Zum Bauträgerrecht in Europa s. auch die Länderübersichten bei Frank/Wachter, Hdb. ImmobilienR. 88) Bauträgervertragsgesetz – BTVG, in Kraft seit 1.1.1997, BGBl. I 1997, Nr. 7, zuletzt geänd. 2013, BGBl. I 2013, Nr. 159. 89) Vgl. Frank, MittBayNot 2001, 113, 128 ff.

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Anwendungsbereich

IV. Die Erlaubnis zur Gewerbeausübung gemäß § 34c GewO 1.

Reichweite des Genehmigungserfordernisses

40

Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 MaBV stellt klar, dass die MaBV unabhängig vom Bestehen einer Erlaubnispflicht nach § 34c GewO Anwendung findet. Die MaBV gilt daher einerseits nicht für Gewerbetreibende, die durch § 34c Abs. 5 GewO bereits vom Anwendungsbereich des § 34c Abs. 1 bis 3 GewO ausdrücklich ausgenommen sind; umgekehrt nimmt Satz 2 bestimmte Gewerbetreibende, für die die MaBV nach Satz 1 an sich gelten würde, von ihrem eigenen Anwendungsbereich aus, nicht jedoch von dem des § 34c GewO und sonstigen Bestimmungen der Gewerbeordnung.90)

41

Freiberufler, deren Schaffen man im Allgemeinen nicht mit einer nach § 34c GewO genehmigungspflichtigen Tätigkeit in Verbindung bringt, können gleichwohl der Erlaubnis bedürfen (mit der Folge, dass dann auch die MaBV für sie gilt), wenn sie sich einschlägig betätigen (klassischer Fall: Architekt oder Hausverwalter betätigt sich als Bauherr oder Baubetreuer).91)

42

Wenn die Tätigkeit vom Veräußerer als genehmigungsfrei beurteilt wird (z. B. weil sie nach seiner Ansicht nicht gewerblich erfolgt), von der Behörde jedoch als genehmigungsbedürftig, kann Letztere die strittige Genehmigungsbedürftigkeit durch Verwaltungsakt feststellen,92) ohne sogleich ein Ordnungswidrigkeiten-/Gewerbeuntersagungsverfahren einzuleiten. In einem solchen Verfahren wird dem Bauträger später aber bei Bestandskraft des Feststellungsverwaltungsakts die Einwendung abgeschnitten, er unterliege nicht § 34c GewO. 2.

43

Die Antragstellung

Die Erlaubnis wird nur auf Antrag erteilt. Sie ist personenbezogen und nicht übertragbar (zur Weiterführungsbefugnis und Stellvertretung gemäß §§ 46, 47 GewO siehe unten Rz. 68 f.). Die Antragsformulierung sollte dem Muster der Anlage 1 zur MaBVwV93) entsprechen, um eine vollständige Erfassung des entscheidungserheblichen Sachverhalts einschließlich der Beibringung der regelmäßig erforderlichen Unterlagen zu gewährleisten. Laut Antragsmuster werden verlangt: –

Auszug aus dem Handelsregister (bei GmbH & Co. KG für beide Gesellschaften),

–

Auskunft aus dem Gewerbezentralregister,

–

Führungszeugnis („zur Vorlage bei Behörden“),

–

Auskunft des Amtsgerichts (Vollstreckungsgericht und Insolvenzgericht) über Einträge im Schuldnerverzeichnis (sämtliche Gerichte an den Wohnorten im Zeitraum von fünf Jahren vor Antragstellung),

–

Hinweis, ob bereits ein Gewerbeuntersagungsverfahren anhängig ist,

–

Auskunft, ob Bußgeldverfahren wegen Verstößen bei gewerblicher Tätigkeit anhängig sind. _____________ 90) 91) 92) 93)

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Marcks, MaBV, § 1 Rz. 1. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 6. BVerwG, Beschl. v. 10.10.1990 – BVerwG 1 B 131.90, NVwZ 1991, 267. Anlage 1 zur MaBVwV, abgedr. S. 25, 53.

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§1

Anwendungsbereich

Anzugeben sind die Personalien des Antragstellers (bei Personengesellschaften mindestens eines jeden vertretungsberechtigten, persönlich haftenden Gesellschafters) bzw. des Vertreters der juristischen Person (Name, Vorname(n), Geburtsname, Geburtsort, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Adresse – bei Ausländern auch Heimatanschrift –, Aufenthaltsorte der letzten fünf Jahre, Angaben zur Ausübung einer Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH, Vorstand einer AG, als persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Inhaber eines Einzelunternehmens in den letzten fünf Jahren).

44

Die Existenz von ausländischen Gesellschaften und die Vertretungsbefugnisse ihrer Organe müssen im inländischen Rechtsverkehr, also auch und gerade im Verfahren auf Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO, zweifelsfrei nachgewiesen werden. Als Beispiel seien die für die Praxis in Zukunft möglicherweise verstärkt relevanten Fälle einer englischen private limited company (Limited – Ltd.) herausgehoben.

45

Der Nachweis über das Bestehen einer Ltd. kann sowohl durch einen beglaubigten Auszug aus dem englischen Handelsregister94) („companies house“ mit Sitz in Cardiff und Zweigstelle in London)95) als auch durch die Bescheinigung eines englischen Notars, nach aktueller Rechtsprechung aber auch eines deutschen Notars nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 BNotO, erbracht werden.96) Weder der Registerauszug des companies house noch ein „certificate of good standing“ gibt allerdings die Vertretungsbefugnisse der Direktoren (directors) wieder, insbesondere ergibt sich daraus auch nicht, ob sie gemeinsam oder einzeln vertretungsberechtigt sind.97) Hierzu wäre die Vorlage der Gesellschafterbeschlüsse nötig. Die Bescheinigung des englischen Notars, der die entsprechenden Urkunden (insbesondere Gesellschafterbeschlüsse) einsieht, ist daher in der Praxis vorzugswürdig. Sie ist in die deutsche Sprache zu übersetzen (am besten gleich zweisprachig zu fertigen) und mit einer Apostille zu versehen.

46

Die vorherige Eintragung in das deutsche Handelsregister („Zweigniederlassung“) kann durch die Genehmigungsbehörde nicht verlangt werden.98)

47

Sind mehrere Personen zur Vertretung berufen oder sind Personen mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragt, müssen die vorgenannten Angaben für jede dieser Personen gemacht werden.

48

Ferner werden Angaben zum Betrieb verlangt (Adresse und Telefonnummer der Betriebsstätte, mit der Betriebsleitung beauftragte Personen, (beabsichtigte) Zweigniederlassungen). Des Weiteren ist die Art der Tätigkeit, für die die Erlaubnis nach § 34c GewO begehrt wird, zu spezifizieren. Eine umfassende „Erlaubnis nach § 34c GewO“ gibt es nämlich nicht – wohl aber können mehrere Tätigkeitsgebiete _____________

49

94) „Certificate of incorporation“ – Bestätigung der Eintragung der Gesellschaft unter Angabe der Firmennummer; „certificate of good standing“ – zusätzliche Angabe der Direktoren der Gesellschaft (directors) und der Verwaltungsleiter (secretaries). 95) Vgl. https://www.gov.uk/government/organisations/companies-house. 96) OLG Schleswig, Beschl. v. 13.12.2007 – 2 W 198/07, DNotZ 2008, 709 (zum dänischen Handelsregister); die a. A. in der Vorauflage sowie etwa Wachter, DB 2004, 2795, 2799 dürften überholt sein. 97) Heckschen, NotBZ 2005, 24, 25. 98) Zur Handelsregisteranmeldung der inländischen Zweigniederlassung einer Ltd. s. etwa Wachter, MDR 2004, 611; Klose-Mokroß, DStR 2005, 971, 1013.

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Anwendungsbereich

aus dem Tatbestandskatalog des § 34c GewO in einer Urkunde genehmigt werden. Wer sich nur als Bauträger betätigen will, streicht demzufolge alle Positionen in Ziff. 3 im Musterantrag gemäß MaBVwV bis auf: „Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten, von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte“. Der Umfang der erteilten Erlaubnis richtet sich sodann nach den im Antrag bezeichneten Tätigkeitsmerkmalen, so dass es einem Gewerbetreibenden, der z. B. die Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a GewO (Makler) erhalten hat, untersagt ist, ohne gesondertes Erlaubnisverfahren Anlagen nach Buchstabe b der vorgenannten Vorschrift zu vermitteln oder als Bauträger oder Baubetreuer gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO tätig zu werden.99) 3.

Das Erlaubnisverfahren

50

Die für die Erlaubnis zuständige Behörde kann die Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anhören. Ferner wird in der Praxis häufig die Einholung einer Auskunft beim Finanzamt über Sachverhalte verlangt, die über die gewerberechtliche Zuverlässigkeit Aufschluss geben können (Steuerrückstände, Vollstreckungsaufschub, Ratenzahlungen, Nichtabgabe von Steuererklärungen und Steueranmeldungen).100)

51

Ein praktisches Problem war, dass zur Erlaubniserteilung nach § 34c GewO bei Kapitalgesellschaften ein Registerauszug vorliegen, die Gesellschaft also eingetragen worden sein soll, umgekehrt die Eintragung in das Handelsregister zwingend erst nach Vorliegen der Gewerbeerlaubnis erfolgen konnte (vgl. § 37 Abs. 4 Nr. 5 AktG, § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a. F.).101) Dies hat sich mit Inkrafttreten der entsprechenden Reformen im GmbH- und Aktienrecht durch das MoMiG bzw. ARUG erledigt.

52

Bei Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) stellte sich das vorgenannte Hindernis von vornherein nicht in den Weg, da hier keine Eintragungssperre zum Handelsregister existierte. Diese Gesellschaften sind ja selbst nicht Gewerbetreibende, sondern das Gewerbe wird hier unmittelbar durch die vertretungsberechtigten, geschäftsführenden Gesellschafter betrieben. Sie müssen persönlich den Antrag stellen, und nur ihnen wird auch die Erlaubnis erteilt; die Gesellschaft selbst ist nicht erlaubnisfähig.102) Bei einer KG sind also grundsätzlich die Komplementäre die Gewerbetreibenden.103) Bei der GmbH & Co. KG wäre dies allerdings die Komplementär-GmbH, so dass die vorstehenden Verfahrensgrundsätze bei dieser wiederum zu beachten wären. _____________ 99) Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 6. 100) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 47, auch mit dem Hinweis, dass aufgrund des Auskunftsbegehrens des steuerpflichtigen Antragstellers das Steuergeheimnis (§ 30 AO) nicht verletzt wird. 101) Vgl. hierzu § 1 Rz. 51 der 2. Aufl. m. w. N. 102) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 43. 103) VGH Hessen, Urt. v. 14.1.1991 – 8 UE 2648/89, DB 1991, 1510; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 45, auch zum Problem des (auch nur faktisch) ausnahmsweise geschäftsführungsbefugten Kommanditisten.

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§1

Anwendungsbereich

4.

Zuständige Behörde

Die zuständige Behörde ergibt sich aus § 155 Abs. 2 GewO in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht. Eine generelle Linie kann hierbei nicht ausgemacht werden, da die Verteilung der Zuständigkeiten stark von der allgemeinen Verwaltungsgliederung in den Bundesländern abhängt.104) Die jeweils zuständige Behörde dürfte sich zudem unter den heute gegebenen technischen Möglichkeiten im Bedarfsfall schnell über die Internetseiten der Gemeinde oder des Landkreises/Landratsamtes finden lassen. 5.

53

Versagungsgründe

a) Allgemeines Die Gründe, die Gewerbeerlaubnis zu versagen, sind in § 34c Abs. 2 GewO abschließend aufgezählt. Ist einer erfüllt, darf die Erlaubnis nicht erteilt werden. Liegt aber kein Versagungsgrund vor, so steht dem Antragsteller ein Anspruch auf die erstrebte Erlaubnis zu. Die in § 34c Abs. 2 GewO enthaltenen unbestimmten Gesetzesbegriffe unterliegen vollständiger gerichtlicher Überprüfung; der Behörde ist kein Beurteilungsspielraum eingeräumt.105)

54

Die Zuverlässigkeit muss in der Person des Gewerbetreibenden und ggf. der mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person gegeben sein. Damit soll verhindert werden, dass unzuverlässige Bauträger für die Erlaubnis nach außen einen Strohmann vorschieben, aber selbst die Leitung des Betriebs behalten. Die Betriebs- oder Zweigniederlassungsleiter sind selbst aber nicht erlaubnispflichtig i. S. des § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO.106) Bei einer juristischen Person treten für die Beurteilung der Zuverlässigkeit an die Stelle des Gewerbetreibenden die gesetzlichen Vertreter (Vorstand, Geschäftsführer); deren Zuverlässigkeit „ist“, wenn man so will, die der juristischen Person selbst.

55

b) Zuverlässigkeit Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zwingend zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Diese generelle Norm wird durch § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 sowie Nr. 2 GewO beispielhaft erläutert, ohne dass hierdurch allerdings die Unzuverlässigkeitstatbestände erschöpfend aufgezählt werden; zur Vermeidung von Umgehungsversuchen stellt § 34c Abs. 2 GewO in puncto Unzuverlässigkeit nicht – wie die benachbarten Vorschriften der Gewerbeordnung über genehmigungspflichtige Tätigkeiten, z. B. §§ 34 bis 34b GewO – allein auf den Antragsteller, sondern auch auf die mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen ab.107)

56

Nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 GewO besitzt die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen _____________

57

104) Vgl. hierzu den Überblick über die einschlägigen Rechtsvorschriften bei Landmann/ Rohmer-Schönleiter, GewO, § 155 Rz. 16 ff. 105) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 54. 106) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34c Rz. 55. 107) Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 77.

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§1

Anwendungsbereich

eines Verbrechens108) – nicht nur Vermögensdelikte! – oder eines der in der Vorschrift aufgeführten Vergehen (Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung, Betrug, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wucher, Insolvenzstraftat) rechtskräftig verurteilt worden ist. Diese Vorschrift hat durch die Einfügung der Worte „in der Regel“ die Wirkung einer tatsächlichen Vermutung (im Gegensatz zur Fiktion). Sie lässt die Möglichkeit offen, sowohl die Unzuverlässigkeit auf andere, dort nicht genannte Tatsachen zu stützen, als auch Antragsteller bzw. Betriebsleiter wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl sie wegen der genannten Straftaten bereits rechtskräftig verurteilt worden sind.109) Die Unzuverlässigkeitsvermutung knüpft an die rechtskräftige Verurteilung110) an, nicht an die Strafart (Geld- oder Freiheitsstrafe) oder die konkrete Strafhöhe. Entscheidend ist der Schuldspruch. Die Vermutung der Unzuverlässigkeit gilt also auch bei Aussetzung der Strafe zur Bewährung. Umgekehrt kann in dem Fall, dass der Normbereich eines Regelbeispiels zwar betroffen ist, dessen Voraussetzungen aber nicht erfüllt werden, angesichts der gesetzlichen Wertung eine Unzuverlässigkeit nur angenommen werden, wenn weitere Indizien vorliegen oder dem Verhalten jedenfalls das Gewicht eines Regelbeispiels zukommt.111) 58

Die Unzuverlässigkeit kann aber auch, wie erwähnt, auf anderen, übergreifenden Gründen beruhen. Denn generell ist als unzuverlässig derjenige einzustufen, der nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird; nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten.112) Der Verdacht auf Unzuverlässigkeit liegt demnach auch jenseits begangener und/oder abgeurteilter Straftaten vor bei mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, Steuerschulden, Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Verpflichtungen, Gewerbeuntersagung gemäß § 35 GewO oder Rücknahme/Widerruf einer Erlaubnis gemäß §§ 48 ff. VwVfG.

59

Wenn eine natürliche Person Gewerbetreibender ist (ggf. als Mitglied einer Personengesellschaft), so ist hinsichtlich der Unzuverlässigkeit grundsätzlich auf diese Person selbst abzustellen. Sind jedoch unzuverlässige Dritte für den Gewerbetreibenden mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsführung tätig, so liegt hierin eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden selbst, wenn und weil er diese Personen nicht an weiterer Tätigkeit hindert;113) Beispiel: Ehemann ist Erlaubnisinhaber, überschuldete/einschlägig vorbestrafte Ehefrau führt die Geschäfte. Der Einfluss muss jedoch gerade den betrieblichen Rechts- und Wirtschaftsverkehr betreffen; ist _____________ 108) Das sind gemäß § 12 Abs. 1 StGB rechtwidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind. 109) Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 77; Eifert, JuS 2004, 565, 567. 110) Zur publizierten Rechtsprechung s. VGH Bayern, Beschl. v. 9.4.1981 – 22 CS 80 A.744, GewArch 1982, 265 (Betrug, Kreditwucher); OVG Hamburg, Urt. v. 18.12.1984 – Bf VI 40/84, GewArch 1985, 266 (Untreue); OVG Bremen, Urt. v. 8.10.1985 – 1 BA 50/85, GewArch 1986, 57 (fortgesetzter Betrug, fortgesetzte Untreue, Steuerhinterziehung). 111) Eifert, JuS 2004, 565, 567. 112) Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 81. 113) BVerwG, Urt. v. 16.10.1959 – VII C 63.59, BVerwGE 9, 222.

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§1

Anwendungsbereich

im vorstehenden Beispiel die Ehefrau ausschließlich im technischen Bereich tätig, fehlt es am maßgeblichen Einfluss.114) Räumen bei einer juristischen Person die vertretungsberechtigten Personen (z. B. die Ehefrau des überschuldeten/einschlägig vorbestraften Ehemannes) unzuverlässigen Dritten (dem Ehemann) maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ein, erweisen sich die Vertreter (hier: die Ehefrau) selbst als unzuverlässig, und deren Verhalten muss sich die juristische Person wiederum unmittelbar zurechnen lassen,115) so dass eine Erlaubnis nicht erteilt und eine erteilte aufgehoben werden kann.

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Die vorstehenden Erwägungen gelten erst recht, wenn ein Strohmann/StrohfrauVerhältnis vorliegt, also die nach außen auftretende Person tatsächlich keinerlei Einfluss auf den Gewerbebetrieb ausübt (auch z. B. als GmbH-Geschäftsführer), sondern von einem Hintermann als dem eigentlich Gewerbetreibenden lediglich als jederzeit steuerbare Marionette vorgeschoben wird, um zwecks Täuschung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs die wahren faktisch-wirtschaftlichen Verhältnisse zu verschleiern.116)

61

c) Ungeordnete Vermögensverhältnisse Die Erlaubnis ist ferner zu versagen, wenn der Antragsteller – nicht jedoch sein Hilfspersonal – in „ungeordneten Vermögensverhältnissen“ lebt. Dies ist nach der in § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO aufgestellten Vermutung der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder er in das vom Insolvenzgericht (§ 26 Abs. 2 InsO, mangels Masse abgewiesene Insolvenzanträge) oder vom Vollstreckungsgericht (§ 915 ZPO) zu führende Schuldnerverzeichnis eingetragen worden ist. Unerheblich ist, ob ein damit in Zusammenhang stehendes Strafverfahren abgeschlossen ist.117) Dem gleichzustellen ist der Fall, dass eine Zwangsvollstreckung nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat, der Schuldner demgemäß nach § 807 ZPO Vermögensauskunft zu erteilen hat oder gegen den Schuldner Erzwingungshaft gemäß § 802g ZPO angeordnet worden ist.118)

62

Im Gegensatz zu § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Geltendmachung des Versagungsgrundes „ungeordnete Vermögensverhältnisse“ zeitlich nicht limitiert.119) Die Eintragungen in das Schuldnerverzeichnis gemäß § 882b ZPO, § 26 Abs. 2 InsO sind allerdings nach drei Jahren von Amts wegen zu löschen, so dass sie nach Ablauf dieser Zeit nicht mehr zur Beurteilung der Vermögensverhältnisse des Antragstellers herangezogen werden können.120)

63

Die Beurteilung der Vermögensverhältnisse im Hinblick auf den möglichen Versagungsgrund des § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO geschieht bezüglich des Antragstellers; _____________

64

114) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rz. 82 m. Nachw. zur Rspr. 115) Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rz. 91, 94. 116) BVerwG, Urt. v. 2.2.1982 – BVerwG 1 C 3.81, BVerwGE 65, 12, 13; Tettinger/Wank/ Ennuschat, GewO, § 35 Rz. 103, 107 f. m. w. N. 117) VG Augsburg, Beschl. v. 28.4.2005 – Au 4 S 05.321, juris. 118) VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 4.11.1993 – 14 S 2322/93, GewArch 1994, 30; Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 86. 119) Zu den zeitlichen Verwertungsgrenzen bei § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO einschließlich der allgemeinen Versagungsgründe s. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 85. 120) Vgl. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 85.

Everts

113

§1

Anwendungsbereich

ist der Antragsteller eine juristische Person, ist bei der Prüfung auf ihre Vermögensverhältnisse abzustellen.121) Werden bei der Prüfung der Vermögensverhältnisse eigene Forderungen geltend gemacht, welche die Vermögenssituation verbessern sollen, ist dies unbeachtlich, solange diese Forderungen nicht substantiiert vorgetragen werden, rechtshängig und bewertbar sind.122) d) Kein Sachkundenachweis 65

Fehlende Sachkunde ist nicht als dritter Regelversagungsgrund in § 34c Abs. 2 GewO aufgenommen worden. Die Forderung, die Berufszulassung von der Erfüllung bestimmter praktischer oder schulischer Abschlüsse abhängig zu machen, wurde vom Gesetzgeber nicht verwirklicht.123) Die Versagung kann daher insoweit nur auf den aus dem allgemeinen Unzuverlässigkeitsbegriff hergeleiteten Untersagungsgrund der mangelnden Sachkunde gestützt werden, der jedoch nur ausnahmsweise, nämlich wenn die für die ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes erforderlichen elementarsten Kenntnisse fehlen, zur Anwendung gelangen kann.124) Dies wird indes praktisch nie der Fall sein, da andernfalls die gesetzgeberische Wertung leicht konterkariert werden könnte. Umgekehrt dürfte die Sachkunde ohne Weiteres zu bejahen sein, wenn der Gewerbetreibende die Abschlussprüfung nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann/zur Kauffrau in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft125) abgelegt hat. 6.

66

Kosten

Die Kosten für eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 GewO sind je nach Landesrecht verschieden; in Bayern wird eine Verwaltungsgebühr von 100 bis 1 750 € erhoben;126) die konkrete Gebührenhöhe bemisst sich nach dem Gegenstandswert (Art. 5 Abs. 4 BayKostG). Hinzu kommen Auslagen. Bei einer Erlaubnis für „Berufsanfänger“, bei der keine besonderen Probleme hinsichtlich der Beurteilung der Zuverlässigkeit seitens der Behörde abzuarbeiten sind, dürfte sich die Gebührenhöhe daher regelmäßig an der unteren Grenze bewegen, zumal sich die Erlaubnisfähigkeit nicht generell nach dem Wert der in Aussicht genommenen Bauvorhaben richten kann. Hierzu kann die Behörde daher auch keine Angaben verlangen, zumal ein solcher Wert häufig nicht einmal angegeben werden könnte. Im Einzelfall mag dies einmal anders zu beurteilen sein (Beispiel: Große Maklerfirma steigt mit konkretem Großprojekt in das Bauträgergeschäft ein – eine zusätzliche Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO wird zu der nach Nr. 1 vorhandenen erforderlich). _____________ 121) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. A 41; teilweise a. A. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 34c Rz. 77: Bestimmte, auch bei natürlichen Personen denkbare Versagungsgründe (z. B. ungeordnete Vermögensverhältnisse) müssen, wenn sie vorliegen, auch einer antragstellenden juristischen Person zugerechnet werden, wenngleich bei dieser der Versagungsgrund selbst nicht vorliegt. 122) VGH Bayern, Beschl. v. 23.3.1987 – 22 Cs 86.03036, GewArch 1987, 296, 297. 123) Näher hierzu Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 2. 124) Allgemein zum Problem der Sachkunde einer Person als Element ihrer Zuverlässigkeit vgl. Eifert, JuS 2004, 565, 567. 125) Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft/zur Kauffrau in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft v. 11.3.1996, BGBl. I 1996, 462. 126) Tarif-Nr. 5. III. 5/14 des Kostenverzeichnisses zum BayKostG v. 12.10.2001, GVBl. 766.

114

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§1

Anwendungsbereich

7.

Wegfall der Erlaubnis

Die Erlaubnis nach § 34c GewO kann nach § 48 VwVfG (in Verbindung mit den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder bzw. nach deren entsprechend wortgleichen Vorschriften, vgl. z. B. Art. 48 BayVwVfG) zurückgenommen werden, wenn die Erlaubnis von Anfang an nicht hätte erteilt werden können127) (die Behörde dies aber dennoch tat, weil ihr etwa der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht vollumfänglich bekannt war). Treten Tatsachen, die eine Erlaubnisversagung von Anfang an gerechtfertigt hätten, erst später, nach Erlaubniserteilung, ein (z. B. gerichtliche Verurteilung wegen eines Vermögensdelikts, Insolvenz), so kann die Behörde die Erlaubnis nach § 49 VwVfG widerrufen. So kann z. B. die hartnäckige und beharrliche Weigerung, Prüfberichte vorzulegen, zum Widerruf führen (auch jenseits der Voraussetzungen des § 18 OWiG).128)

67

Die Erlaubnis erlischt mit Tod des Gewerbetreibenden oder durch Wegfall der juristischen Person oder durch Verzicht (vorbehaltlich der Weiterführungsbefugnis durch einen Stellvertreter für Rechnung des überlebenden Ehegatten/eingetragenen Lebenspartners129) oder minderjähriger Erben gemäß § 46 GewO).130) Die Erlaubnis kann nicht auf einen anderen übertragen werden. Nach § 45 GewO könnte die Bauträgertätigkeit aber auch durch einen Stellvertreter ausgeübt werden; dieser muss jedoch die materiellen Voraussetzungen für die Ausübung in seiner Person erfüllen (Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse). Allerdings steht der Erlaubnisbehörde im Fall des § 34c GewO ein Mitspracherecht darüber zu, ob

68

–

überhaupt eine Stellvertretung zulässig ist und

–

die vorgeschlagene Person geeignet ist (§ 47 GewO).

Die Entscheidung ist für den jeweiligen Einzelfall zu treffen, kann also nicht im Voraus mit dem Erlaubnisbescheid verbunden werden.131) Wer seine Tätigkeit ohne die nach § 47 GewO erforderliche Erlaubnis durch einen Stellvertreter ausüben lässt, handelt nach § 144 Abs. 1 Nr. 2 GewO ordnungswidrig. Die Ordnungswidrigkeit kann nach § 144 Abs. 4 GewO mit einer Geldbuße bis zu 5 000 € geahndet werden.

69

V. Verstoß gegen Erlaubnispflicht Übt der Bauträger sein Gewerbe vorsätzlich oder fahrlässig ohne Erlaubnis aus oder verstößt er gegen Auflagen, liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, die nach § 144 GewO mit einer Geldbuße geahndet werden kann. Die beharrliche Wiederholung _____________ 127) S. hierzu Rz. 54 ff. 128) VG München, Urt. v. 9.5.2008 – M 16 K 07.4430, zit. nach juris, n. v. 129) Der Ehegatte bzw. Lebenspartner muss nach dem eindeutigen Wortlaut des § 46 Abs. 1 GewO – im Unterschied zu dem in Abs. 2 genannten Personenkreis – nicht Erbe des Gewerbetreibenden sein (obwohl er dies in der Praxis häufig ist), Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 46 Rz. 3; so auch Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 46 Rz. 5 f. (auch was eingetragene Lebenspartnerschaften angeht). 130) Hier kann entgegen dem Wortlaut nach allgemeiner Meinung der Ehegatte bzw. Lebenspartner das Gewerbe aber auch in eigener Person – gleichsam als sein eigener Stellvertreter – führen, wenn er die geforderten persönlichen Befähigungen besitzt, vgl. statt aller Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 46 Rz. 6. 131) Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 47 Rz. 4.

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115

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§1

Anwendungsbereich

der gewerblichen Tätigkeit ohne Erlaubnis wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (§ 148 Nr. 1 GewO). Die Wirksamkeit des Bauträgervertrags wird durch eine fehlende Genehmigung in der Regel nicht berührt; § 34c GewO stellt keine Verbotsnorm i. S. des § 134 BGB dar.132) Allerdings kann in solchen Fällen die Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) oder wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft in Betracht kommen; denn die persönliche Zuverlässigkeit und die geordneten Vermögensverhältnisse beim Bauträger haben für den Erwerber gesteigerte Bedeutung.133) VI. Gewerbeanzeige 71

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO hat derjenige, der mit dem selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle beginnt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig mit dem Beginn dieser Tätigkeiten anzuzeigen. Das Gleiche gilt nach Satz 2 der Vorschrift, wenn der Betrieb verlegt wird, der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf bisher nicht angemeldete Leistungen ausgedehnt oder der Betrieb aufgegeben wird. Die Anzeige dient nach Satz 3 der Vorschrift dem Zweck, der zuständigen Behörde die Überwachung der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen nach Maßgabe der Absätze 5 – 11 zu ermöglichen. Deshalb ist die Anzeige gleichermaßen für freie und erlaubnispflichtige Gewerbe zu erstatten, ihr kommt keine konstitutive Wirkung zu;134) der Erlaubnisbescheid nach § 34c GewO erübrigt daher ebenso wenig die Anzeige wie die Empfangsbescheinigung über die Anzeige gemäß § 15 Abs. 1 GewO die Erlaubnis ersetzt.

72

Unterbleibt die Anzeige, so wird die gleichwohl begonnene Gewerbetätigkeit aus diesem Grunde nicht rechtswidrig (unabhängig von der u. U. bestehenden Rechtswidrigkeit der Betätigung ohne erforderliche Erlaubnis). Daher unterscheiden die Straf- und Bußgeldvorschriften der Gewerbeordnung zwischen der Verletzung der Anzeigepflicht des § 14 (§ 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO) und der Verletzung von Vorschriften über die Erlaubnispflicht (§ 144 Abs. 1 GewO).135) Die Anzeige ist auf gesetzlich festgelegten Formularen zu erstatten (§ 14 Abs. 4 Satz 1 GewO – Gewerbeanmeldung/GewA 1, Gewerbeummeldung/GewA 2, Gewerbeabmeldung/ GewA 3), die die zuständige Behörde regelmäßig vorrätig hält. Der Kreis der Anzeigepflichtigen deckt sich im Wesentlichen mit dem der Antragsteller gemäß § 34c GewO (siehe oben Rz. 43 ff.).136) Die für die Durchführung des § 14 GewO zuständigen Stellen sind nach § 155 Abs. 2 GewO durch Landesrecht bestimmt worden. Es handelt sich hier regelmäßig um die Gemeinden, Ordnungsbehörden, Bezirksämter, Ortspolizeibehörden oder örtlichen Ordnungsbehörden.137) Es kann _____________ 132) 133) 134) 135) 136) 137)

116

BGH, Urt. v. 23.10.1980 – IVa ZR 33/80, NJW 1981, 387. v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. A 5. BVerwG, Urt. v. 14.7.2003 – BVerwG 6 C 10.03, NJW 2004, 103. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 9. Näher Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 54 ff. Vgl. hierzu den Überblick über die einschlägigen Rechtsvorschriften bei Landmann/RohmerSchönleiter, GewO, § 155 Rz. 16 ff.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

also vorkommen, dass die für die Entgegennahme der Gewerbeanzeige zuständige Behörde eine andere ist als die Erlaubnisbehörde nach § 34c GewO. VII. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur MaBV Die obersten Landeswirtschaftsbehörden haben Mitte der 1970er Jahre unter Beteiligung des damaligen Bundesministeriums für Wirtschaft den Musterentwurf einer Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 34c GewO und zur MaBV erstellt. Hierin werden der Anwendungsbereich und das Erlaubnisverfahren nach § 34c GewO erläutert. Unter Zugrundelegung dieses Musterentwurfs wurden von den Ländern entsprechende Allgemeine Verwaltungsvorschriften herausgegeben, selbstverständlich ohne dass diese Gesetzeskraft hätten. Sie sind deshalb gerichtlich nicht verbindlich. Der Musterentwurf wurde danach den inzwischen erfolgten Änderungen des § 34c GewO, der MaBV und anderer Vorschriften angepasst.138) _____________ 138) Unter „Gesetzestexte“ sind vorstehend in diesem Werk auch Auszüge der Musterverwaltungsvorschrift zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV) abgedruckt.

§2 Sicherheitsleistung, Versicherung Krause

(1) 1Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. 2Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. (2) 1Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. 3Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. 4 Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt. 2

(3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn 1.

das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und

Krause

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

also vorkommen, dass die für die Entgegennahme der Gewerbeanzeige zuständige Behörde eine andere ist als die Erlaubnisbehörde nach § 34c GewO. VII. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur MaBV Die obersten Landeswirtschaftsbehörden haben Mitte der 1970er Jahre unter Beteiligung des damaligen Bundesministeriums für Wirtschaft den Musterentwurf einer Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 34c GewO und zur MaBV erstellt. Hierin werden der Anwendungsbereich und das Erlaubnisverfahren nach § 34c GewO erläutert. Unter Zugrundelegung dieses Musterentwurfs wurden von den Ländern entsprechende Allgemeine Verwaltungsvorschriften herausgegeben, selbstverständlich ohne dass diese Gesetzeskraft hätten. Sie sind deshalb gerichtlich nicht verbindlich. Der Musterentwurf wurde danach den inzwischen erfolgten Änderungen des § 34c GewO, der MaBV und anderer Vorschriften angepasst.138) _____________ 138) Unter „Gesetzestexte“ sind vorstehend in diesem Werk auch Auszüge der Musterverwaltungsvorschrift zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV) abgedruckt.

§2 Sicherheitsleistung, Versicherung Krause

(1) 1Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. 2Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. (2) 1Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. 3Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. 4 Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt. 2

(3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn 1.

das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und

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§2 2.

Sicherheitsleistung, Versicherung

die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen.

(4) 1Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. 2Sie können für jeden einzelnen Auftrag oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. 3Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. (5) 1Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses,

3.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens.

2

Erhält der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen, oder wird er ermächtigt, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Verpflichtung aus Absatz 1 Satz 1, erster Halbsatz, in Bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieser Vermögenswerte nachgewiesen hat; die Sicherheiten und Versicherungen für den letzten Teilbetrag sind bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt aufrechtzuerhalten.

(6) 1Soweit nach den Absätzen 2 und 3 eine Bürgschaft oder Versicherung verlangt wird, ist von Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum als Nachweis eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung als hinreichend anzuerkennen, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat ausgestellt wurde, sofern die in diesem Staat abgeschlossene Versicherung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von in Deutschland niedergelassenen Gewerbetreibenden verlangt wird, und zwar hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung. 2Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit kann eine zusätzliche Sicherheit verlangt werden, die die nicht gedeckten Risiken absichert. Literatur: Habscheid, Bauträgervertrag und Nichtbeachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) durch den Globalgläubiger, DNotZ 1998, 325; Kanzleiter, Die Bedeutung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung für die notarielle Praxis, DNotZ 1974, 542; Leitzen, Bankenkrise und Bauträgervertrag – Aus-

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

wirkungen auf Bürgschaften und Freigabeversprechen, ZfIR 2008, 823; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1974, 524; Speck, Die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in Bauträgerverträgen, MittRhNotK 1995, 117. Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4.

Systematische Einordnung ................. 1 Zweck der Norm ................................... 1 Anwendungsbereich .............................. 2 Verhältnis zum BGB ............................. 8 Kosten .................................................... 9 Absicherung ........................................ 10 Zeitpunkt der Absicherung ................ 10 Abzusichernde Vermögenswerte ....... 11 Umfang der Absicherung ................... 13 Art der Sicherheit (Absätze 2 und 3) .... 14

I.

Systematische Einordnung

1.

Zweck der Norm

5. 6.

Wahlrecht (Absatz 4) .......................... 21 Dauer der Absicherung (Absatz 5) .... 23 a) Allgemeine Absicherungsdauer (Satz 1) ......................................... 23 b) Dauer der Absicherung bei Teilbeträgen (Satz 2) .................... 27 7. Grenzüberschreitende Dienstleistungen (Absatz 6) ............................... 33 III. Ordnungswidrigkeiten ...................... 34

Die §§ 2 – 8 MaBV haben die Aufgabe, den Auftraggeber davor zu schützen, dass er Verluste dadurch erleidet, dass er dem Gewerbetreibenden Vermögenswerte anvertraut. § 2 MaBV ist die Grundnorm, auf der die folgenden Vorschriften aufbauen. Durch sie sollen lediglich die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers abgesichert werden, die ihm gegen den Gewerbetreibenden und dessen Hilfspersonal wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen erwachsen können. 2.

1

Anwendungsbereich

§ 2 MaBV ist von allen Gewerbetreibenden zu beachten, auf die die MaBV anwendbar ist. Ausgenommen sind nach Absatz 1 Sätze 1 und 2 lediglich Bauträger, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellen oder übertragen sollen. Sie müssen stattdessen die §§ 3 oder 7 MaBV beachten.

2

Eine Absicherung nach § 2 MaBV ist allerdings nur erforderlich, wenn der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder ermächtigt wird, solche Vermögenswerte zu verwenden. Vermögenswerte erhält der Gewerbetreibende, wenn auf seiner Seite eine Vermögensmehrung eintritt, sei es auch nur durch Begleichung von Schulden auf Kosten des Auftraggebers.1) Zur Verwendung von Vermögenswerten ist der Gewerbetreibende ermächtigt, wenn er über Vermögenswerte des Auftraggebers unmittelbar verfügen kann, etwa durch Abhebungen oder Überweisungen von dessen Konto, ohne dass er Eigentum oder Besitz an diesen Vermögenswerten erwirbt oder Gläubiger einer Forderung wird.2) Nur die Befugnis, den Auftraggeber rechtsgeschäftlich zu verpflichten, eröffnet dem Gewerbetreibenden noch keine Verwendungsmöglichkeit i. S. des § 2 MaBV.3) Der Gewerbetreibende muss § 2 MaBV daher nicht beachten, wenn der Auftraggeber die Rechnungen für

3

_____________ 1) 2) 3)

Nr. 3.2.1.1 MaBVwV mit Beispielen, abgedr. S. 25, 37; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 11; Kanzleiter, DNotZ 1974, 542, 544; Marcks, DNotZ 1974, 524, 527 f. Nr. 3.2.1.2 MaBVwV, abgedr. S. 25, 38; Marcks, DNotZ 1974, 524, 528. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 12.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

Bauaufträge selbst bezahlt, die der Gewerbetreibende für ihn abgeschlossen hat. Die Möglichkeit, über die Vermögenswerte des Auftraggebers zu verfügen, fehlt dem Gewerbetreibenden auch, wenn er nur gemeinsam mit dem Auftraggeber Verfügungen vornehmen darf.4) Gleiches gilt, wenn der Gewerbetreibende im Interesse Dritter aufgrund einer Inkassovollmacht Gelder beim Auftraggeber einzieht.5) 4

Hauptanwendungsfall des § 2 MaBV dürfte der Baubetreuer sein, der zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens Vermögenswerte des Auftraggebers einsetzt. Auch ein Bauträger, der Vermögenswerte von Mietern oder Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte entgegennehmen will, muss § 2 MaBV beachten.6)

5

Für Grundstücks-, Wohnungs- sowie Darlehensvermittler dürfte die Bedeutung des § 2 MaBV vor allem darin liegen, dass er diese Vermittler dazu veranlasst, ihre Vertragsbeziehungen zum Auftraggeber so zu gestalten, dass sie darauf verzichten, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen oder über sie zu verfügen, so dass von vornherein die sich aus § 2 MaBV ergebende Absicherungspflicht entfällt.7)

6

Ein im Inland ansässiger Gewerbetreibender muss § 2 MaBV auch dann beachten, wenn er Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennimmt, um sie im Ausland zu verwenden.8)

7

Die Sicherungspflichten des § 2 MaBV brauchen von den Gewerbetreibenden i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO allerdings nicht beachtet zu werden, wenn sie von der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 MaBV Gebrauch machen. Die Bürgschaft nach § 7 MaBV schützt den Auftraggeber auch vor einem Verlust seiner Vermögenswerte durch unerlaubte Handlungen des Gewerbetreibenden oder seiner Hilfspersonen.9) 3.

8

Verhältnis zum BGB

Die Verpflichtung des Gewerbetreibenden, den Auftraggeber nach § 2 MaBV abzusichern, ist, auch wenn keine vertragliche Vereinbarung hierüber getroffen wurde, eine Hauptleistungspflicht.10) Stellt der Gewerbetreibende die Absicherung nicht, kann der Auftraggeber sie einklagen.11) Da der Gewerbetreibende hinsichtlich der Absicherung vorleistungspflichtig ist, braucht der Auftraggeber seine Leistung so lange nicht zu erbringen, wie die Absicherung nicht vorliegt.12) Erbringt er seine Leistung ohne die erforderliche Absicherung, kann er sie nach § 817 Satz 1 BGB zurückfordern.13)

_____________ 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13)

120

Kanzleiter, DNotZ 1974, 542, 550. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 13. Marcks, MaBV, § 2 Rz. 5. Marcks, MaBV, § 2 Rz. 1. Dörner, NJW 1977, 2032 (Urteilsanm.); Marcks, MaBV, § 2 Rz. 6. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 2. Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 127. Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 125. Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 126. OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, NJW-RR 2001, 13; Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 131; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 139.

Krause

§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

4.

Kosten

Die Kosten der Sicherheitsleistung können vom Gewerbetreibenden nicht auf den Auftraggeber abgewälzt werden. In einem Formularvertrag verstößt eine solche Klausel bereits gegen § 307 Abs. 1 BGB, da nach allgemeinen Grundsätzen diejenige Vertragspartei, die verpflichtet ist, eine Sicherheit zu stellen, auch deren Kosten tragen muss, so dass eine abweichende Regelung den Auftraggeber entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligt.14) Da die Verpflichtung zur Kostenübernahme den Bestand der Absicherung letztlich von der Zahlung des Auftraggebers abhängig macht, verstößt eine solche Vereinbarung aber auch gegen § 12 MaBV, der verbietet, dass die zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarungen beschränkt werden. Auch im Individualvertrag ist daher eine Klausel, durch die die Kosten der Sicherheitsleistung auf den Auftraggeber abgewälzt werden, nach § 134 BGB i. V. m. § 12 MaBV nichtig.15)

9

II. Absicherung 1.

Zeitpunkt der Absicherung

Absatz 1 Satz 1 gibt dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit, nach seiner Wahl die Vermögenswerte des Auftraggebers entweder dadurch abzusichern, dass er ihm eine Sicherheit in Form einer Bürgschaft stellt oder eine geeignete Versicherung abschließt. Damit die Vermögenswerte des Auftraggebers ausreichend geschützt sind, muss der Gewerbetreibende sie absichern, bevor er sie zur Ausführung des Auftrags erhält oder zu ihrer Verwendung ermächtigt wird. Der Bürgschafts- oder Versicherungsvertrag muss dementsprechend vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen werden. Es ist allerdings zulässig, dass das Entstehen der Ansprüche aus diesem Vertrag an den Erhalt oder die Verwendung der Vermögenswerte gekoppelt wird.16) Erhält der Gewerbetreibende die Vermögenswerte in Teilbeträgen oder wird er ermächtigt, über sie in Teilbeträgen zu verfügen, so braucht er auch nur die jeweiligen Teilbeträge abzusichern. So kann die abgesicherte Summe entsprechend den Teilbeträgen wachsen, bis sie die gesamte Auftragssumme erreicht hat. Dieses Anwachsen kann der Gewerbetreibende allerdings dadurch verhindern, dass er dem Auftraggeber gemäß Absatz 5 Satz 2 Halbs. 1 die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachweist (siehe unten Rz. 27 ff.). 2.

10

Abzusichernde Vermögenswerte

Nach § 2 MaBV braucht der Gewerbetreibende nur Vermögenswerte abzusichern, die zur Ausführung des Auftrags bestimmt sind. Hierzu zählen Forderungen gegen Kreditinstitute, Ansprüche gegen Darlehensgeber und Bargeld, die zur Finanzierung des Auftrags eingesetzt werden sollen. Dagegen dienen Provisionen und Honorare, die der Gewerbetreibende erhält, nicht der Durchführung des Auftrags, da sie nicht zur Weiterleitung an Dritte bestimmt sind; sie müssen daher _____________ 14) LG Bremen, Urt. v. 14.12.1993 – 1 S 382/93a, NJW-RR 1994, 476; zweifelnd Speck, MittRhNotK 1995, 117, 128. 15) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 4a; a. A. Speck, MittRhNotK 1995, 117, der bei eindeutiger vertraglicher Regelung eine Abwälzung der Kosten einer Bürgschaft nach § 7 MaBV auf den Auftraggeber für zulässig hält. 16) Marcks, MaBV, § 2 Rz. 2.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

nicht abgesichert werden.17) Kann der Auftraggeber allerdings nicht feststellen, wie hoch der Anteil der Vergütung des Gewerbetreibenden ist, muss auch dieser Anteil abgesichert werden. Hat etwa ein Baubetreuer eine Festpreisvereinbarung getroffen, kann der Auftraggeber erst nach Erstellung der Endabrechnung feststellen, wie hoch der Anteil der Vergütung ist. Wenn der Baubetreuer sich verkalkuliert hat, ist es möglich, dass er ohne oder nur für eine geringe Vergütung arbeiten muss.18) 12

Von § 2 MaBV werden auch Vermögenswerte nicht erfasst, die der Gewerbetreibende zwar in zeitlichem Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags erhält, die aber zur Ausführung eines weiteren Auftrags dienen, der nicht der MaBV unterliegt. So muss der Baubetreuer nur Vermögenswerte des Auftraggebers absichern, die der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens dienen. Soll er nach Abschluss der Baumaßnahme das Objekt auch verwalten, kann er mit zukünftigen Mietern Mietverträge abschließen und Zahlungen entgegennehmen, die der Durchführung des Vermittlungsauftrages dienen (z. B. Kautionen, Mietvorauszahlungen), ohne sie nach § 2 MaBV absichern zu müssen, da die MaBV nach § 1 Nr. 2 MaBV auf die Vermittlung solcher Mietverträge nicht anwendbar ist. Gleiches gilt für die Tätigkeit im Zusammenhang mit der eigentlichen Hausverwaltung.19) 3.

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4. 14

Umfang der Absicherung

Nach Absatz 1 Satz 2 muss der Gewerbetreibende nur mögliche Schadensersatzansprüche des Auftraggebers absichern, die ihm durch vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen des Gewerbetreibenden oder seines Hilfspersonals gegen seine Vermögenswerte erwachsen können. Die Vorschrift nimmt damit Bezug auf die §§ 823 ff. BGB. Praktische Bedeutung haben vor allem Schadensersatzansprüche, die dem Auftraggeber aus der Verletzung von Schutzgesetzen i. S. des § 823 Abs. 2 BGB entstehen können. Hierzu zählen Vermögensschäden, die dem Auftraggeber infolge Untreue, Betrugs oder Unterschlagung, aber auch aus der Verletzung der in §§ 4 – 6 MaBV niedergelegten Verpflichtungen erwachsen können. Diese Vorschriften sind Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB, da sie nicht nur den Schutz der Allgemeinheit, sondern auch den Schutz des Auftraggebers bezwecken, was die Verordnungsermächtigung des § 34c Abs. 3 GewO deutlich zeigt.20) Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers, z. B. aus Vertragsverletzungen, müssen nicht abgesichert werden. Art der Sicherheit (Absätze 2 und 3)

Die Vermögenswerte des Auftraggebers kann der Gewerbetreibende nur durch eine Bürgschaft (Absatz 2) oder eine Versicherung (Absatz 3) absichern. Andere Arten der Sicherheitsleistung, wie Hinterlegung, Verpfändung und Grundschuldbestellung (vgl. § 232 BGB), sind nicht zulässig.21) _____________ Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 8; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 3. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 9. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 14; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 4. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. E 5; Habscheid, DNotZ 1998, 325, 332; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 7; Marcks, DNotZ 1974, 524, 529 f.; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 138; a. A. OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372, 373. 21) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 21. 17) 18) 19) 20)

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

Will der Gewerbetreibende dem Auftraggeber eine Bürgschaft stellen, sind taugliche Bürgen nach Absatz 2 Satz 2 nur

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a) Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich der MaBV, b) Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, oder c) Versicherungsunternehmen, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. Diese Vorschrift wurde durch die Dritte Verordnung zur Änderung der MaBV22) neu gefasst, um sie in Einklang mit dem EU-Recht zu bringen. Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie vom 15.12.198923) verbietet eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und die Diskriminierung von Kreditinstituten aus anderen Staaten der Europäischen Union auch für Bürgschaften (Art. 18 Abs. 1 i. V. m. Nr. 6 des Anhangs der Richtlinie sowie Art. 59 EGV). Aus diesem Grund stellt die Verordnung nicht mehr darauf ab, ob der Bürge die entsprechende Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besitzt, sondern auf die Befugnis zum Geschäftsbetrieb im Inland. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass damit auch ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat der Europäischen Union, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren, eine Bürgschaft nach § 2 MaBV erbringen kann, sofern es nicht unter den Katalog des Art. 2 Abs. 2 der Ersten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie fällt, es durch die zuständigen Behörden seines Herkunftslandes zugelassen und beaufsichtigt wird und die Zulassung des Herkunftsstaats solche Bürgschaften abdeckt.24) Selbst wenn man den Begriff der Befugnis zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland enger als der Verordnungsgeber auslegt, kommt man zum selben Ergebnis. Eine Einschränkung verstieße gegen EU-Recht. Da EU-Richtlinien unmittelbar anwendbares Recht sind, auch wenn sie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt werden,25) müssen auch Bürgschaften von Kreditinstituten, die in einem anderen EU-Land zugelassen sind, den Anforderungen der MaBV genügen.26)

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Wird die Bürgschaft durch ein Kreditinstitut gestellt, kann die einmal erteilte Erlaubnis, im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzierungsdienstleistungen zu erbringen, nach Maßgabe des § 35 KWG entfallen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 KWG erlischt der Erlaubnis von selbst, wenn ein CRR-Kreditinstitut nach § 41 des Einlagensicherungsgesetzes von der gesetzlichen Entschädigungseinrichtung oder das Institut nach § 11 des Anlegerentschädigungsgesetzes von der Entschädigungseinrichtung ausgeschlossen worden ist oder die Bundesan-

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_____________ 22) Dritte Verordnung zur Änderung der MaBV, v. 14.2.1997, BGBl. I 1997, 272. 23) Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates v. 15.12.1989 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG – Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie, ABl. L (EG) 368/1 v. 7.10.2016. 24) Begründung zum Entwurf einer Dritten Verordnung zur Änderung der MaBV, BRDrucks. 1004/96, S. 5 f.; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 9. 25) EuGH, Urt. v. 4.12.1974 – Rs. 41/74, EuGHE 1974, 1349. 26) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 638.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

stalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nach § 47 Abs. 3 Satz 1 des Einlagensicherungsgesetzes festgestellt hat, dass die Zugehörigkeit des Instituts zu einem Einlagensicherungssystem nicht gegeben ist. Ansonsten kann die Erlaubnis nur durch Verwaltungsakt der BaFin aufgehoben werden. Die Befugnis erlischt daher nicht automatisch durch die Insolvenzeröffnung oder infolge anderweitiger Gefahren für die Erfüllung der Verpflichtungen des Instituts. Der Zweck der §§ 2 – 8 MaBV, den Auftraggeber davor zu schützen, dass er Verluste dadurch erleidet, dass er dem Gewerbetreibenden Vermögenswerte anvertraut, zwingt hier jedoch zu einer einschränkenden Auslegung des Absatzes 2. Jedenfalls bei Ausschluss der Klagbarkeit der Bürgschaft und bei der Gefahr nur quotenmäßiger Befriedigung (§§ 87, 89 Abs. 1 InsO) infolge der Insolvenz des Kreditinstituts kann keine taugliche Bürgschaft mehr vorliegen. Ein Kreditinstitut ist daher bereits dann kein tauglicher Bürge mehr, wenn die BaFin einen Insolvenzantrag gestellt hat (§ 46b KWG) und vorläufige Sicherungsmaßnahmen (§ 21 InsO) angeordnet sind, aber auch, wenn ein „Moratorium“ nach § 46g KWG verhängt wurde.27) Dagegen führen andere Schwierigkeiten des Kreditinstituts, etwa aktuelle Liquiditätsschwierigkeiten, nicht dazu, dass es seinen Status als tauglicher Bürge einbüßt.28) 18

Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten (§ 2 Abs. 2 Satz 3 MaBV i. V. m. § 239 Abs. 2, § 771 BGB). Sie darf nicht vor dem in Absatz 5 festgelegten Zeitpunkt erlöschen. Zulässig ist es, sie dahin einzuschränken, dass sie nur für Leistungen in Anspruch genommen werden kann, die auf einem bestimmten Konto beim Bürgen eingehen. Eine solche Bürgschaft ist allerdings nur dann eine geeignete Sicherheit, wenn Auftraggeber und Gewerbetreibender vereinbart haben, dass der Auftraggeber Leistungen auf dieses Konto erbringen muss. Steht es dem Auftraggeber frei, auf andere Konten zu zahlen, müssen seine Vermögenswerte durch eine weitergehende Sicherheit, z. B. eine Versicherung, abgesichert werden. Zahlt der Auftraggeber dagegen entgegen den vertraglichen Regelungen auf ein anderes Konto, ist der Gewerbetreibende nicht verpflichtet, diese Leistung abzusichern.29)

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Welche Anforderungen an eine Versicherung i. S. von Absatz 3 zu stellen sind, kann der MaBV nur indirekt entnommen werden. Absatz 3 legt fest, dass als taugliche Versicherungsunternehmen nur Unternehmen in Frage kommen, die im Inland zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung befugt sind und deren allgemeine Versicherungsbedingungen dem Zweck der Verordnung gerecht werden. Dazu muss sichergestellt sein, dass der Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch bei Insolvenz des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigt ist. Hieraus lässt sich ableiten, dass der Gewerbetreibende die Sicherheitsleistung nur durch eine „Vertrauensschadensversicherung“ leisten kann, d. h. eine Versicherungsart, die dem Auftraggeber bei Vermögensschäden wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen des Gewerbetreibenden oder seiner Angestellten einen direkten Anspruch gegen den Versicherer – und zwar auch in der Insolvenz des Gewerbe_____________ 27) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 829. 28) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 830. 29) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 25.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

treibenden – einräumt. Diese Voraussetzungen erfüllt eine Berufshaftpflicht- oder Vermögensschadensversicherung nicht.30) Hinsichtlich der Versicherungsunternehmen, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU zugelassen sind, gilt das zu Bürgen aus anderen Mitgliedstaaten Gesagte entsprechend (siehe oben Rz. 16). 5.

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Wahlrecht (Absatz 4)

Der Gewerbetreibende hat nicht nur die Wahl, Auftraggeber durch eine Bürgschaft oder eine Versicherung abzusichern. Nach Absatz 4 Satz 1 kann er Bürgschaft und Versicherung auch nebeneinander einsetzen. Da eine doppelte Absicherung durch Bürgschaft und Versicherung sinnlos wäre, kann diese Regelung nur bedeuten, dass der Gewerbetreibende für einzelne Teilbeträge, die er im Rahmen eines Auftrags entgegennimmt, den Auftraggeber durch eine Bürgschaft, hinsichtlich anderer Teilbeträge durch eine Versicherung absichern kann. Der Bewegungsspielraum des Gewerbetreibenden wird durch Absatz 4 Satz 2 erweitert, der es gestattet, die Sicherungen nicht nur für einen Auftrag zu leisten oder abzuschließen, sondern für mehrere Aufträge. Durch diese sehr flexible Regelung wird dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit eingeräumt, mit den Bürgen oder Versicherungen Mantelverträge bis zu einem bestimmten Höchstbetrag abzuschließen. Im Rahmen der Höchstbeträge kann er seine Auftraggeber nach den Bedürfnissen jedes Einzelfalls flexibel absichern. Der Abschluss von Mantelverträgen hat für den Gewerbetreibenden weiter den Vorteil, dass der Bürge oder die Versicherung das Risiko nur einmal vor Abschluss des Mantelvertrags prüft und nicht bei jeder Ausnutzung des Haftungsrahmens.31)

21

Nach Absatz 4 Satz 3 ist der Gewerbetreibende verpflichtet, dem Auftraggeber die Bürgschafts- oder Versicherungsurkunde auszuhändigen. Durch diese Regelung soll zum einen sichergestellt werden, dass der Gewerbetreibende die ihm auferlegte Verpflichtung tatsächlich erfüllt, zum anderen soll der Auftraggeber durch die Unterlagen in die Lage versetzt werden, seine Rechte bei Eintritt des Bürgschafts- oder Versicherungsfalles selbstständig geltend zu machen. Wird eine Bürgschaft oder Versicherung für mehrere Aufträge abgeschlossen, muss deshalb jeder Auftraggeber eine Urkunde erhalten,32) aus der außerdem ersichtlich ist, dass der Haftungsrahmen nicht überschritten wird.33)

22

6.

Dauer der Absicherung (Absatz 5)

a) Allgemeine Absicherungsdauer (Satz 1) Der Zeitpunkt, bis zu dem der Gewerbetreibende die Sicherheit aufrechtzuerhalten hat, richtet sich nach der Art der Tätigkeit, die er für den Auftraggeber übernimmt.

_____________ 30) Nr. 3.2.3 MaBVwV, abgedr. S. 25, 39; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 26; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 10. 31) Marcks, MaBV, § 2 Rz. 11. 32) Marcks, MaBV, § 2 Rz. 11. 33) Zur Unzulässigkeit einer Globalbürgschaftsurkunde für mehrere Auftraggeber s. unten Krause, § 7 Rz. 34.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

24

Nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 müssen Grundstücks- und Wohnungsmakler sowie Darlehensvermittler die Sicherheit bis zu dem Zeitpunkt aufrechterhalten, in dem sie die Vermögenswerte an den im Auftrag bestimmten Empfänger übermitteln.

25

Für Bauträger, die ein Nutzungsverhältnis begründen wollen, legt Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 fest, dass die Sicherheit bis zur Begründung des Nutzungsverhältnisses, z. B. Abschluss des Miet- oder Pachtvertrags, und Einräumung des Besitzes aufrechterhalten werden muss.

26

Bei Baubetreuern differenziert Absatz 5 Satz 1 Nr. 3 danach, ob der Baubetreuer gemäß § 8 Abs. 2 MaBV von der Rechnungslegungspflicht befreit ist, weil er seine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat oder der Auftraggeber schriftlich nach Beendigung des Auftrags auf die Rechnungslegung verzichtet hat. Ist der Baubetreuer zur Rechnungslegung verpflichtet, muss die Sicherheit bis zur Rechnungslegung aufrechterhalten werden. Ansonsten endet die Sicherungspflicht mit vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens. b) Dauer der Absicherung bei Teilbeträgen (Satz 2)

27

Das Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers entfällt, sobald der Gewerbetreibende die Vermögenswerte des Auftraggebers auftragsgemäß verwendet hat. Aus diesem Grund braucht der Gewerbetreibende, der Vermögenswerte in mindestens zwei Teilbeträgen erhält oder ermächtigt wird, über sie in Teilbeträgen zu verfügen, für die einzelnen Teilbeträge die Sicherheit nur so lange aufrechtzuerhalten, bis er die ordnungsgemäße Verwendung des Teilbetrages nachgewiesen hat (Absatz 5 Satz 2). Diese Regelung soll es dem Gewerbetreibenden ermöglichen, die ihm durch Mantelverträge eingeräumten Haftungsrahmen besser auszunutzen und insgesamt die Kosten der Bürgschaften und Versicherungen zu reduzieren.34) Lediglich hinsichtlich des letzten Teilbetrags muss die Bürgschaft oder Versicherung bis zum in Satz 1 genannten Zeitpunkt aufrechterhalten werden (Absatz 5 Satz 2 Halbs. 2), damit der Gewerbetreibende den festgelegten Endtermin der Sicherung nicht durch die einseitige Handlung des Verwendungsnachweises vorverlegen kann.

28

Der Gewerbetreibende hat die Vermögenswerte des Auftraggebers ordnungsgemäß verwendet, wenn er die Leistungen erbracht hat, zu deren Finanzierung die jeweilige Teilzahlung dienen sollte, und die in diesem Zusammenhang entstandenen Verbindlichkeiten des Auftraggebers gegenüber Dritten beglichen hat.

29

Da der Auftraggeber durch den Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung seiner Vermögenswerte hinsichtlich der Teilbeträge seine Sicherung genauso verliert wie bei der Rechnungslegung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 3 hinsichtlich des Gesamtbetrages, ist § 8 Abs. 1 MaBV i. V. m. § 259 BGB entsprechend anzuwenden.35) Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber eine Rechnung vorzulegen, in der die Einnahmen und Ausgaben geordnet zusammengestellt sind, und die entsprechenden Belege. Hierzu zählen Rechnungen, Quittungen und Erklärungen Dritter, dass keine Verbindlichkeiten mehr bestehen. _____________ 34) Marcks, MaBV, § 2 Rz. 16. 35) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger. Rz. E 5; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 41; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 17.

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§2

Sicherheitsleistung, Versicherung

Nach § 10 Abs. 5 Nr. 5 MaBV muss der Gewerbetreibende im Rahmen seiner Buchführungspflicht eine Bestätigung des Auftraggebers einholen, dass ihm die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachgewiesen worden ist. Gibt der Auftraggeber eine solche Bestätigung jedoch nicht ab, weil er die Abrechnung zu Unrecht nicht billigt, treten die Rechtsfolgen des Nachweises gleichwohl ein.36)

30

Hat der Auftraggeber den Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung der Mittel geführt, endet die Sicherungspflicht hinsichtlich des ganzen Teilbetrags, auch wenn noch Gelder vorhanden sind, die noch nicht für das Bauvorhaben verwendet wurden.37)

31

Der Zweck der Regelung des Absatzes 5 Satz 2, dem Gewerbetreibenden überflüssige Kosten für Bürgschaften und Versicherungen zu ersparen, legt es eigentlich nahe, die Sicherungspflicht nicht erst dann entfallen zu lassen, wenn die Verwendung des gesamten Teilbetrages nachgewiesen worden ist, sondern eine gleitende Anpassung aufgrund der jeweiligen Nachweise des Gewerbetreibenden zuzulassen. Gegen eine solche flexible Handhabung spricht jedoch, dass der Bürge oder Versicherer bei einem solchen Verfahren nur schwer den Überblick über den Umfang der abgesicherten Vermögenswerte behalten könnte. Der höhere Verwaltungsaufwand für ihn würde den angestrebten Einsparungseffekt zunichte machen.38)

32

7.

Grenzüberschreitende Dienstleistungen (Absatz 6)

Zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie39) wurde mit Wirkung zum 18.3.2010 Absatz 6 in die MaBV eingefügt. Ein Gewerbetreibenden aus einem anderen EU-/ EWR Staat kann die nach § 2 MaBV zu leistende Sicherheit dadurch erbringen, dass er eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung vorlegt, die von einem Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen eines EU-/ EWR Staates ausgestellt wurde, wenn diese Sicherheit im Wesentlichen einer inländischen Sicherheit gleichwertig ist. Ist die Sicherheit nur teilweise gleichwertig, genügt es, wenn zusätzlich die nicht erfassten Risiken abgesichert werden.

33

III. Ordnungswidrigkeiten Nimmt der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers (siehe oben Rz. 11 f.) an oder lässt er sich zu deren Verwendung ermächtigen (siehe oben Rz. 3), bevor er nach Absatz 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen hat und bevor er ihm die in Absatz 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat (siehe oben Rz. 22), handelt er ordnungswidrig nach § 18 Nr. 1 MaBV. Ferner handelt er nach § 18 Nr. 2 MaBV ordnungswidrig, wenn er die Sicherheit oder die Versicherung nicht bis zu den in Absatz 5 festgelegten Zeitpunkten (siehe oben Rz. 23 ff.) aufrechterhält.

_____________ 36) 37) 38) 39)

Marcks, MaBV, § 2 Rz. 17. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 2 Rz. 43. Marcks, MaBV, § 2 Rz. 18. Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. (EU) L 376/36 v. 27.12.2006.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger Bischoff

(1) 1Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn 1.

der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,

2.

zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muss außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,

3.

die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird,

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, a) von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, dass aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder, b) wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, dass aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf, und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

2

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. 3Für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom 128

Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. 4Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. 5 Liegen sie bei Abschluss des notariellen Vertrages bereits vor, muss auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muss der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten. (2) 1Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. 2Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden: 1.

2.

30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, von der restlichen Vertragssumme –

40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,

–

8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,

–

10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,

–

6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten,

–

3 vom Hundert für den Estrich,

–

4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,

–

12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,

–

3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,

–

5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

3

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. 4Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Abstzes 1 entgegengenommen werden kann. (3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des AufBischoff

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

trages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsschluss entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im Übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend. Literatur: Basty, Das Notaranderkonto im Bauträgervertrag, in: Festschrift für Reinhold Thode zum 65. Geburtstag, 2005, S. 217; Basty, Keine Vorauszahlungen gegen Bürgschaft nach § 7 MaBV, DNotZ 2005, 94; Basty, „Vollständige Fertigstellung“ im Bauträgervertrag, BTR 2004, 213; Basty, Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, DNotZ 2001, 421; Basty, Vertragsannahme und Folgeverträge beim Angebot an einen noch zu benennenden Dritten, MittBayNot 1998, 419; Basty, Dritte Verordnung zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung, DNotZ 1997, 284; Basty, Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung, DNotZ 1991, 18; Baumann/Fabis, Totgesagte leben länger – zur voreiligen Beerdigung des Bauträgervertrages, RNotZ 2001, 101; Bischoff/Mauch, Haftung und Haftungsbegrenzung beim Bauträgervertrag über sanierte oder modernisierte Altbauten, DNotZ 2004, 342; Blank, Das Freigabeversprechen gemäß § 3 MaBV und die Löschung der Auflassungsvormerkung, ZfIR 2005, 678; Blank, Bürgschaft im Bauträgervertrag, ZfIR 2001, 785; Blank, Aktuelle Fragen im Zusammenhang mit dem Bauträgervertrag, ZNotP 1998, 447; Blank Zulässigkeit einer Notaranderkontoregelung für die letzte Kaufpreisrate im Bauträgervertrag, DNotZ 1997, 298; Brambring, Das „berechtigte Sicherungsinteresse“ als Voraussetzung für notarielle Verwahrungstätigkeit, DNotZ 1999, 381; Brambring, Die Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung – Offene Streitfragen bleiben weiter ungelöst, FWW 1991, 9; Brambring, Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto, DNotZ 1990, 615; Dietrich, Zur Sicherungspflicht des Bauträgers, MittBayNot 1992, 178, 179; Drasdo, Rechtsfolgen des Verstoßes gegen MaBVNormen, NJW 2007, 2741; Drasdo, Mehr- und Reihenhausanlagen unter MaBV, NZM 2003, 961; Eisenried, Zum Begriff der vollständigen Fertigstellung bei Bauträgerverträgen, BauR 2008, 754; Geißel, Der Teilflächenverkauf, MittRhNotK 1997, 333; Grauel, Schuldrecht/Grundbuchrecht – Landesrechtliche Vorkaufsrechte, MittRhNotK 1995, 363; Grauel, Landesrechtliche Vorkaufsrechte, MittRhNotK 1993, 243; Grziwotz, Rechtsprechungsübersicht zur MaBV, ZfIR 2008, 243; Grziwotz, „Aus“ für den MaBV-Bauträgervertrag durch „Hinweisbrief“ des Bundesgerichtshofs?, ZfIR 2005, 267; Grziwotz, Das Freigabeversprechen – Sicherheitsrisiko im Bauträgervertrag?, BauRB 2004, 246; Grziwotz, Freistellungsverpflichtung und Wahlrecht der Bank beim Bauträgervertrag, ZIP 2002, 825; Grziwotz, „Aus“ für den „alten“ Bauträgervertrag – Nachdenken über einen gerechten Interessenausgleich, ZfIR 2001, 521; Grziwotz, Vertragsgestaltung im Niemandsland – Nachruf auf den Bauträgervertrag, NotBZ 2001, 1; Habscheid, Bauträgervertrag und Nichtbeachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) durch den Globalgläubiger, DNotZ 1998, 325; Hartmann, Die Aufspaltung des Bauträgervertrages in Kauf- und Werkvertrag, MittRhNotK 2000, 11; Häublein, Aktuelle Fragen des Bauträgerrechts, ZWE 2001, 303; Hermanns, Die sieben Raten des neuen § 3 Abs. 2 MaBV, ZfIR 1997, 578; Herrler, Fälligkeit des Zahlungsanspruchs und Rückforderbarkeit geleisteter Zahlungen im Falle eines gegen § 3 MaBV verstoßenden Ratenplanes., DNotZ 2007, 895; Hertel, Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag, ZNotP 1999, 3; Hertwig/ Zellnig, Zur Problematik von Abschlagszahlungsvereinbarungen, DStR 2002, 225; Hildebrandt, Rechtsprechung zu Haustürgeschäften bei Bauverträgen, ZfIR 2007, 621; Kanzleiter, Der Schutz des Erwerbers durch Vormerkung im Bauträgervertrag, in: Festschrift für Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag, 2005, S. 309; Kanzleiter, Quo-vadis – Was wird aus dem Bauträgervertrag, DNotZ 2001, 165; Karczewski/Vogel, Abschlagszahlungspläne im Generalübernehmer- und Bauträgervertrag, BauR 2001, 859; Klein, (Teil-)Wirksamkeit von Freigabeversprechen trotz MaBV-widriger Bedingungen, NZBau 2014, 612; Kniffka, Verbotswidriger Einzug von Raten durch den Bauträger, NZBau 2000, 552; Koeble, Probleme der Sanierungsmodelle, BauR 1992, 569; Korioth, Der Abschied von der Baugenehmigung nach § 67 BauO NW 1995, DÖV 1996, 665; Locher, Dritte Verordnung zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung, NJW 1997, 1427;

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Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Marcks, Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1975, 389; Monreal, Die Sicherheit gem. § 632a BGB in der notariellen Praxis, DNotZ 2015, 173; Ortloff, Abschied von der Baugenehmigung – Beginn beschleunigten Bauens?, NVwZ 1995, 112; Pause, Verstoßen Zahlungspläne gem. § 3 II MaBV gegen geltendes Recht?, NZBau 2001, 181; Pause, Unwirksamkeit von Vollstreckungsunterwerfungsklauseln in Bauträgerverträgen und damit zusammenhängende Rechtsfragen, NJW 2000, 769; Pause, MaBV: Vom Schutz der Vermögenswerte zur Sicherung der Gewährleistungsrechte, BauR 1999, 1270; Pieper, Zweifelsfragen zur Verordnung zur Durchführung des § 34c Gewerbeordnung, MittRhNotK 1974, 461; Pohlmann, Fälligkeit nach Bauträgerverordnung, BauR 1978, 351; Rapp, Bauträgervertrag und Abschlagszahlungen, MittBayNot 2001, 145; Reithmann, Werden nach § 7 MaBV auch Mängelansprüche gesichert?, NotBZ 1999, 170; Reithmann, Erwerber, Bauträger, Bank – Interessenausgleich im Bauträgervertrag, NJW 1997, 1816; Samson, Werkvertragliche Gewährleistung beim Kauf einer sanierten oder renovierten Altbauwohnung vom Bauträger, BauR 1996, 58; Scheel, Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag: Das Urteil des BGH vom 22.10.1998 und die Ausweichstrategien der Kautelarpraxis, NotBZ 1999, 62; Schmenger, Der Bauträgervertrag und die Makler- und Bauträgerverordnung unter besonderer Berücksichtigung der hierzu ergangenen Novelle vom 1.3.1991, BWNotZ 1992, 65; Schmid, M., Bauträgervertrag vor dem Aus?, BauR 2001, 866; Schmidt, F., Abnahme im Bauträgervertrag und MaBV, BauR 1997, 216; Schmidt, F., Bauträgerfragen, MittBayNot 1995, 434; Schmucker, Nochmals: § 632a BGB contra Ratenplan nach Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2001, 426; Schulz, Das vertragliche Aufrechungsverbot in Bauträgerverträgen und Freigabeversprechen nach § 3 MaBV unter Berücksichtigung nach dem AGB-Recht, notar 2016, 66; Schulze-Hagen, Der Bauträgervertrag vor dem Aus?, IBR 2001, 153; Schulze-Hagen, Aktuelle Probleme des Bauträgervertrages, BauR 1992, 320; Sorge/Vollrath, Das Ende vom Ende des Bauträgervertrages, DNotZ 2001, 261; Speck, Die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in Bauträgerverträgen, MittRhNotK 1995, 117; Staudinger, Der Bauträgervertrag auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, DNotZ 2002, 166; Tersteegen, Die Bautenstandsmitteilung in der Praxis des Bauträgervertrages, NotBZ 2005, 233; Thode, Die Vormerkungslösung im Bauträgervertrag und die Gestaltungsrechte des Erwerbers, ZNotP 2004, 210; Thode, Rechtssicherheit für den Bauträgervertrag – eine Phantasmagorie, ZfIR 2001, 345; Uerlings, Vertragliche Festlegung des Ratenplanes nach § 3 Abs. 2 MaBV n. F. oder Leistungsbestimmungsrecht des Bauträgers, DNotI-Report 1997, 148; Ullmann, Der Bauträgervertrag – quo vadit?, NJW 2002, 1073; Ullmann, Im Anschluß an die Bauträger-IEntscheidung: Wie man sich auch denken könnte, ZfIR 2001, 523; Usinger, Fälligkeitsund Hinterlegungsvereinbarungen in Bauträgerverträgen, NJW 1987, 934; Vogel, Sicherungen beim Bauträgervertag – einige unerkannte Probleme in der Praxis, BauR 2007, 224; Vogel, Das magische Dreieck – die Freigabeerklärung der Globalbank des Bauträgers und der Schutz des Erwerbers in der Bauträgerinsolvenz, BauR 1999, 992; Volmer, Klauselkontrolle am Beispiel der MaBV-Bürgschaft, ZfIR 2004, 460; Volmer, Die Neuordnung des verbundenen Immobiliengeschäfts, MittBayNot 2002, 336; Voppel, Abschlagszahlungen im Baurecht und § 632a BGB, BauR 2001, 1165; Wagner, Der Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie, ZfBR 2004, 317; Wagner, Die Bezugsfertigkeits„Rate“ im Bauträgervertrag, BauR 2004, 569; Wagner, Bauträgervertrag am Ende?, WM 2001, 718; Wagner, „Ratenzahlungs“-Vereinbarungen in Bauträgerverträgen nach der Entscheidung des BGH vom 22.12.2000, ZfBR 2001, 363; Wagner, MaBV in der notariellen Praxis – MaBV am Ende oder ohne Ende?, ZNotP 2000, 461; Warda, Ausgewählte Probleme der Makler- und Bauträgerverordnung, MittRhNotK 1987, 173 = MittBayNot 1988, 1; Weis/Rösler, Das Wahlrecht der finanzierenden Bank im Rahmen einer Freistellungsverpflichtungserklärung nach § 3 MaBV, ZIP 2002, 1520.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger Übersicht

I.

Normzweck, Normsystematik und Grundlegendes ..................................... 1 1. Normzweck und Normgeschichte ....... 1 a) Normzweck .................................... 1 b) Normgeschichte ............................. 4 2. Normsystematik ................................... 5 a) Anwendungsbereich ...................... 5 aa) § 3 MaBV als Sonderbestimmung .................................... 6 bb) Keine Anwendung von § 3 MaBV nach Beendigung der Durchführung .......................... 7 cc) Bauherrengemeinschaft und General(bau)übernehmervertrag ..... 8 dd) Fragen der Eigentums- bzw. Erbbaurechtsverschaffung ............. 9 ee) Verzicht auf die Anwendung von § 3 MaBV ............................... 13 b) Struktur der Norm ....................... 14 c) Abgesicherte Risiken ................... 15 3. Kritik an der Vormerkungslösung ..... 16 II. Die Zahlungsvoraussetzungen des Absatzes 1 ..................................... 17 1. Entgegennahme von Vermögenswerten .................................................. 18 2. Rechtswirksamkeit und Vollzugsfähigkeit des Vertrags (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1) ....................... 22 a) Rechtswirksamkeit des Vertrags ... 23 b) Vorliegen der zum Vollzug des Vertrags erforderlichen Genehmigungen ........................... 26 c) Schriftliche Mitteilung des Notars .................................... 28 d) Keine vertraglichen Rücktrittsrechte des Bauträgers ................... 31 3. Eintragung einer Vormerkung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2) ....................... 32 a) Auflassungsvormerkung .............. 33 b) Grundbuchlicher Vollzug der Rechtsbegründung bei Wohnungs-/Teileigentum/ Erbbaurecht .................................. 40 4. Sicherstellung der Lastenfreistellung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Sätzen 2 – 5) ......................................... 42 a) Sinn und Bedeutung der Freistellungsverpflichtungserklärung ...... 42 b) Rechtlicher Charakter der Freistellungsverpflichtungserklärung ....................................... 45 c) Voraussetzung der Freistellungsverpflichtungserklärung: Nicht übernommene vorrangige oder gleichrangige Grundpfandrechte ................................... 47

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d) Anforderungen an den Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung sowie tatsächliche Erfüllung dieser Anforderungen ..... 51 aa) Vollendung des Baus .................... 53 bb) Steckenbleiben des Baus .............. 61 (1) Lastenfreistellung nach Zahlung (des Erwerbers) für aktuellen Bautenstand .................................. 63 (2) Rückzahlungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers (Absatz 1 Satz 3) ........................................... 70 cc) Zusätzliche Klauseln in der Freistellungsverpflichtungserklärung ....................................... 82 e) Verfahrensmäßige Abwicklung (Absatz 1 Sätze 4 und 5) ............. 87 aa) Freistellungsverpflichtungserklärung liegt bei Vertragsschluss bereits vor (Absatz 1 Satz 5) ....... 90 bb) Freistellungsverpflichtungserklärung liegt bei Vertragsschluss noch nicht vor (Absatz 1 Satz 4) .......................... 91 cc) Rechtsfolge einer fehlenden Bezugnahme bzw. eines fehlenden Hinweises ......................... 93 f) Prüfungspflicht des Notars ......... 94 g) Folgen einer nicht den Anforderungen entsprechenden Freistellungsverpflichtungserklärung ....................................... 96 h) Alternativen zur Freistellungsverpflichtungserklärung ............... 99 5. Baugenehmigung oder Surrogate (Absatz 1 Satz 1 Nr. 4) ..................... 101 a) Baugenehmigung ........................ 103 b) Behördenbestätigung ................. 107 c) Bauträgerbestätigung mit Monatsfrist ................................. 108 d) Keine Prüfungspflicht des Notars ......................................... 111 III. Die Zahlungsvoraussetzungen des Absatzes 2 ................................... 113 1. Die zivilrechtliche Komponente des Ratenplans ................................... 115 2. Möglichkeit des Bauträgers, die Vermögenswerte in sieben Teilbeträgen entgegenzunehmen ............ 118 3. Nachweis und Mitteilung des Bautenstands, Beteiligung des Notars ................................................ 119 4. Allgemeines zur Zusammensetzung der Raten ............................................ 123 a) Höhe und Reihenfolge der einzelnen Raten .......................... 123

Bischoff

§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

5. 6.

b) Festlegung der Raten im Bauträgervertrag oder flexibler Zahlungsplan? ............................ c) Keine Pflicht zur Berücksichtigung der Bauabzugssteuer ......... d) Bemessungsgrundlage für die einzelnen Raten .......................... e) Zeitpunkt der Entgegennahme der Baufortschrittsraten, insbesondere bei Haupt- und Nebenanlagen ........................................ f) Mängel ........................................ g) Verteilung der Raten bei der Übertragung von Eigentum ...... h) Verteilung der Raten bei Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts ..................... Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ........................ Die einzelnen Baufortschrittsraten ................................................... a) Erste Rate nach Beginn der Erdarbeiten (Absatz 2 Satz 2 Nr. 1) ............................... b) Verteilung der restlichen Raten (Absatz 2 Satz 2 Nr. 2) .............. aa) Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten ... bb) Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen ......................... cc) Rohinstallation der Heizungsanlagen ........................................ dd) Rohinstallation der Sanitäranlagen ............................................ ee) Rohinstallation der Elektroanlagen ........................................

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136 139 142 143 144 145 147 152 154 157 159 161 162

ff) Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung ............................ 163 gg) Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten .......................... 164 hh) Estrich ......................................... 166 ii) Fliesenarbeiten im Sanitärbereich ........................................ 167 jj) Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe ...................................... 168 (1) Bezugsfertigkeit ......................... 168 (2) Besitzübergabe ........................... 173 kk) Fassadenarbeiten ........................ 181 ll) Fertigstellungsrate ..................... 182 c) Folgen des Wegfalls einzelner Raten (Absatz 2 Satz 3) ............. 187 7. Besonderheiten beim Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum .......... 192 8. Besonderheiten bei Altbauten (Absatz 2 Satz 4) ............................... 196 a) Entsprechende Anwendung von Absatz 2 ............................... 196 b) Bauvorhaben bei einem Altbau .... 197 c) Die Anforderung und Berechnung der Raten ........................... 200 9. Folgen des Verstoßes gegen Absatz 2 ............................................. 206 a) Verstoß der vertraglichen Vereinbarung gegen Absatz 2 .......... 207 b) Tatsächlicher Ablauf der Ratenzahlungen widerspricht Absatz 2 ...................................... 210 IV. Sonderregelung bei Begründung eines Nutzungsverhältnisses (Absatz 3) .......................................... 211 V. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 3 MaBV ........................................... 215

I.

Normzweck, Normsystematik und Grundlegendes

1.

Normzweck und Normgeschichte

a) Normzweck § 3 MaBV ist die zentrale Verbraucherschutznorm der MaBV;1) sie wird auch als „Kernstück der MaBV“ bezeichnet.2) Der Auftraggeber (Erwerber) soll mit der Norm vor Vermögensschäden geschützt werden, indem der Gewerbetreibende (Bauträger) nicht unbeschränkt und ohne Sicherung dessen Vermögenswerte entgegennehmen darf. Aus diesem Grund stellt § 3 MaBV Voraussetzungen auf, unter denen die Zahlungen des Erwerbers frühestens entgegengenommen werden dürfen. Diese _____________ 1)

2)

Marcks, MaBV, § 3 Rz. 1; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 8; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 86; auf die konkrete Schutzbedürftigkeit kommt es für die Anwendbarkeit der Norm nicht an, vgl. v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 17 f. v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 48; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 8.

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1

§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

gewerberechtliche Regelung, die nur über § 632a BGB i. V. m. der HausbauVO bzw. § 650v BGB n. F. i. V. m. Art. 244 EGBGB mittelbar zivilrechtliche Bedeutung erlangt, darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass § 3 MaBV keinen umfassenden Schutz des Erwerbers erreichen kann und will.3) Das Sicherungssystem beschränkt sich nur auf die in dieser Vorschrift angesprochenen Gefährdungspotentiale (zu den abgesicherten Risiken siehe unten Rz. 15), insbesondere auf das Risiko, dass der Bau steckenbleibt.4) Viele Probleme, so z. B. auch die Insolvenz des Bauträgers, werden nicht umfassend abgesichert,5) die Haftungsmasse des Bauträgers soll nicht vergrößert werden.6) Eine Fertigstellungsgarantie wird ebenfalls nicht gegeben. Dies ist aber auch nicht der Anspruch der Norm. Vielmehr sollen die Vermögenswerte des Auftraggebers vor Risiken geschützt werden, die im Vorfeld von Straftaten auftreten können.7) 2

Abgesichert wird der Auftraggeber auch dadurch, dass der Notar einen Bauträgervertrag nicht unter Verstoß gegen § 3 MaBV (oder § 7 MaBV) beurkunden darf. Denn eine Abweichung von den durch die MaBV vorgegebenen Sicherungen, insbesondere von § 3 MaBV, ist gemäß § 12 MaBV unzulässig und nach § 134 BGB nichtig8) (zu den Folgen des Verstoßes gegen § 3 MaBV auch unten Rz. 206 ff. und Rz. 215 ff.). Der Notar darf nicht an einer Beurkundung mitwirken, mit der erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 4 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO).

3

§ 3 MaBV ist aber nicht nur als eine Schutzvorschrift zugunsten des Auftraggebers zu verstehen. Er erweitert auch den Spielraum des „Bauträgers im engeren Sinn“. Für diesen gilt nicht zwingend das Sicherungssystem des § 2 MaBV. Er kann auf die häufig kostenintensive Sicherheitsleistung (Bürgschaft gemäß § 7 MaBV) verzichten und stattdessen vom Auftraggeber Zahlungen nach Baufortschritt verlangen. Schließlich ist die in Absatz 2 vorgesehene Zahlung nach Baufortschritt in Verbindung mit der Maßgabe des § 4 Abs. 1 MaBV eine positive Regelung für die vom Bauträger beauftragten Bauhandwerker. Denn der Bauträger darf gemäß § 4 Abs. 1 MaBV die Vermögenswerte, die er vom Auftraggeber erhalten hat, nur zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwenden. Er muss diese an die Bauhandwerker also direkt nach Erhalt weiterleiten. Wenn nun die Zahlung des Auftraggebers erst nach Fertigstellung eines Bauabschnitts, also nach Fälligkeit der Bauhandwerkerforderung, erfolgen darf, ist das Risiko, dass die Vermögenswerte nicht zur Begleichung der Handwerkerrechnung verwendet wird, wesentlich geringer, als wenn der Auftraggeber an den Bauträger zu Anfang in einer Summe zahlt. _____________ 3) 4) 5) 6) 7) 8)

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Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/428. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 8. Blank, ZfIR 2001, 785, 786 ff.; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, S. 331 f. v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 1. Begr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, mit dem die Ermächtigungsgrundlage des § 34c GewO erweitert wurde, BT-Drucks. 7/1590, S. 3. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz.

Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

b) Normgeschichte § 3 MaBV war in der ursprünglichen Verordnung vom 20.6.1974 nicht enthalten und wurde erst durch die Ergänzungsverordnung vom 13.5.1975 eingefügt.9) Seitdem wurde die Vorschrift mehrfach geändert. So wurden mit Änderungsverordnung vom 7.11.199010) die Fälligkeitsvoraussetzungen des Absatzes 1 modifiziert und der Begriff der „geschuldeten Vertragssumme“ eingeführt.11) Durch die Änderungsverordnung vom 6.9.199512) wurde Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 an die veränderten Landesbauordnungen, die jetzt nicht mehr für alle Bauvorhaben eine Baugenehmigung vorsehen, angepasst. Ferner wurde durch Änderungsverordnung vom 14.2.199713) das System der Baufortschrittsraten des Absatzes 2 novelliert.14) Durch Art. 10 des Änderungsgesetzes v. 21.12.2007 wurden die in § 3 MaBV enthaltenen Verweisungen auf den neu strukturierten § 34c GewO angepasst.15) 2.

4

Normsystematik

a) Anwendungsbereich Die Vorschrift des § 3 MaBV, wie auch die gesamte MaBV, kommt nicht zur Anwendung, wenn der Gewerbetreibende keine Vermögenswerte von Erwerbern zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet. § 34c Abs. 1 Nr. 4 lit. a GewO ist dann nicht einschlägig.16) Des Weiteren ist der Anwendungsbereich des § 3 MaBV nur dann eröffnet, wenn der Bauträger dem Auftraggeber das Eigentum an einem Grundstück übertragen soll bzw. das Erbbaurecht an dem Grundstück bestellt und übertragen soll.

5

aa) § 3 MaBV als Sonderbestimmung § 3 MaBV stellt eine Sonderbestimmung für denjenigen Bauträger dar, der Vermögenswerte des Auftraggebers einsetzt und diesem das Eigentum oder Erbbaurecht an einem Grundstück verschaffen soll. In diesem Sonderfall ist der Bauträger nicht zur Sicherung gemäß § 2 MaBV (Sicherheitsleistung oder Versicherung) verpflichtet (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MaBV). An die Stelle von § 2 MaBV tritt das Sicherungssystem des § 3 MaBV, welches auf den besonderen Fall der Eigentums- bzw. Erbbaurechtsverschaffung zugeschnitten ist. Vermögenswerte dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen (Rechtswirksamkeit des Vertrags, grundbuchliche Absicherung, Lastenfreistellung und Baugenehmigung) und nur bauabschnittsweise verlangt werden. _____________ 9) Diese Änderung war bedingt durch die Änderung der Gewerbeordnung, vgl. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 1. 10) Dritte Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften v. 7.11.1990, BGBl. I 1990, 2476. 11) S. zu der Novelle Schmenger, BWNotZ 1992, 65. 12) Zweite Verordnung zur Änderung der MaBV, v. 6.9.1995, BGBl. I 1995, 1134. 13) Dritte Verordnung zur Änderung der MaBV, v. 14.2.1997, BGBl. I 1997, 272. 14) Vgl. dazu z. B. Hermanns, ZfIR 1997, 578. 15) Gesetz zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften des Sozialen Entschädigungsrechts – BVGuSozEntsRÄndG, v. 21.12.2007, BGBl. I 2007, 3087. 16) Nr. 1.2.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 29; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 9.

Bischoff

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

bb) Keine Anwendung von § 3 MaBV nach Beendigung der Durchführung 7

Eine Verwendung fremder Vermögenswerte zur Durchführung eines Bauvorhabens ist dann nicht gegeben, wenn der Gewerbetreibende sie erst nach endgültiger Fertigstellung erhält.17) In dem Fall der Veräußerung eines fertiggestellten Objekts besteht für die besonderen Sicherungsinstrumente der MaBV kein Bedarf, die allgemeinen Käufersicherungen sind hier ausreichend. Teilweise wird aber für den Zeitpunkt der Beendigung der Durchführung nicht auf die endgültige Fertigstellung, sondern auf die Bezugsfertigkeit abgestellt.18) Es sei nicht angemessen, wenn der Bauträger selbst dann noch einer gewerberechtlichen Erlaubnis bedürfe, wenn der Käufer bereits einziehen könne.19) Dies lässt sich aber mit dem Zweck des § 3 MaBV, den Auftraggeber vor einer vorzeitigen Mittelverwendung zu schützen, nicht in Einklang bringen. Nur wenn der Bauauftrag vollständig und „vereinbarungsgemäß“ fertiggestellt ist, sind die Interessen des Auftraggebers auch ohne Anwendung der MaBV gewahrt.20) Auch bei einem bloß bezugsfertigen Bau hat der Bauträger noch Leistungen zu erbringen. Im Übrigen gehen auch § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV und § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV von der vollständigen Fertigstellung aus. cc) Bauherrengemeinschaft und General(bau)übernehmervertrag

8

Der Anwendungsbereich der MaBV ist dann nicht eröffnet, wenn der Gewerbetreibende kein Bauherr ist.21) Dies gilt auch dann, wenn eine Bauherrengemeinschaft vorliegt und die für eine solche Gemeinschaft sprechenden Kriterien22) teils in der Person des Bauträgers, teils in derjenigen des Auftraggebers erfüllt sind, dem Auftraggeber aber mehr Befugnisse als dem Bauträger zustehen.23) Auch Generalbauunternehmer- und Generalübernehmerverträge fallen nicht unter den Anwendungsbereich der MaBV,24) denn Generalübernehmer sind keine Bauherren, sie handeln vielmehr im Auftrag des Bauherrn.

_____________ 17) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2004 – 24 U 85/03, NJOZ 2005, 2664, 2666; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 86; Pieper, MittRhNotK 1974, 461, 464; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 119; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/137, differenziert aber: Die Ratenzahlungsvereinbarung gemäß § 3 Abs. 2 sei in diesem Fall nicht erforderlich, die anderen Bestimmungen der MaBV könnten gleichwohl Anwendung finden. 18) Nr. 1.2.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 29; v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 12; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 9. 19) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 9. 20) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 86. 21) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 87; zum Begriff des Bauherren s. oben Everts, § 1 Rz. 13 ff. 22) Einfluss des Bauherrn auf die Planung, Verantwortung für Durchführung des Baus, Verantwortlichkeit gegenüber Behörden, Bauherr ist Vertragspartner der Bauhandwerker, Eigentümer des Grundstücks oder Inhaber der Bauberechtigung auf fremdem Grundstück; vgl. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 4. 23) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 4. 24) Nr. 1.1.5.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 27; BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, NJW 1978, 1054 = DNotZ 1978, 344; BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 c 9.85, NJW 1987, 511.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

dd) Fragen der Eigentums- bzw. Erbbaurechtsverschaffung Nach seinem Wortlaut ist § 3 MaBV nicht anwendbar, wenn dem Auftraggeber kein Eigentum oder Erbbaurecht an dem Grundstück übertragen werden soll. Es sind drei Konstellationen denkbar: (1) Der Auftraggeber ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Eigentümer des Grundstücks. (2) Der Auftraggeber ist zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht, wohl aber zum Zeitpunkt der ersten Ratenzahlung Eigentümer oder Erbbauberechtigter des Grundstücks. (3) Dem Auftraggeber wird das Eigentum/Erbbaurecht von dem Gewerbetreibenden oder von einem Dritten – ggf. durch separaten Vertrag – erst nach der ersten Zahlung verschafft.

9

Im ersten Fall (Auftraggeber ist bereits Eigentümer) findet die MaBV, und damit § 3 MaBV, keine Anwendung.25) Die Bauträger ist hier Generalübernehmer. Dies gilt unabhängig davon, von wem der Eigentümer das Grundstück erworben hat. Es kann also auch vor Abschluss des Bauträgervertrags vom Bauträger übertragen worden sein.26)

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Für den zweiten Fall (Auftraggeber erwirbt das Eigentum zwischen Vertragsschluss und Zahlung der ersten Rate) ist für die Anwendung der MaBV, und damit § 3 MaBV, auf den Bauvertrag ebenfalls kein Raum.27) Die erbrachten Leistungen gehen hier kraft Gesetzes (§ 946 i. V. m. § 94 BGB) in das Eigentum des Auftraggebers über. Er ist selbst dann nicht schutzbedürftig, wenn ihm das Eigentum von dem Bauunternehmer übertragen wurde. Etwas anders muss nur dann gelten, wenn das Eigentum des Erwerbers mit vorrangigen Grundpfandrechten des Bauträgers und/oder mit einer Rückübertragungsverpflichtung zu seinen Gunsten belastet ist. Da das übereignete Eigentum hier nur als wirtschaftlich wertlose Hülse übertragen wird, muss in diesem Fall § 3 MaBV angewendet werden.28) Allerdings hat BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.200729) ohne weitere Auseinandersetzung geäußert, die _____________

11

25) BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, NJW 1978, 1054 = DNotZ 1978, 344; BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 c 9.85, NJW 1987, 511; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 118 f.; Warda, MittBayNot 1988, 1, 2 = MittRhNotK 1987, 173; a. A. wohl OLG Dresden, Urt. v. 3.3.1999 – 11 U 1949/98, ZfIR 2000, 156 = DNotZ 2000, 126 m. Anm. Reithmann. 26) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 119 ff.; diese Fallvariante wird auch auf praktische Probleme stoßen, denn üblicherweise wird die den Bau vorfinanzierende Bank nicht bereit sein, das Grundstück nur gegen Zahlung des Kaufpreises lastenfrei zu stellen. Außerdem verliert der Gewerbetreibende dadurch eine Sicherheit, denn der Käufer kann, muss aber nicht, den Bauvertrag mit dem Gewerbetreibenden abschließen. 27) BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, NJW 1978, 1054 = DNotZ 1978, 344; BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – BVerwG 1 c 9.85, NJW 1987, 511. OLG München, Urt. v. 26.9.1996 – 1 U 2049/96, MittBayNot 1998, 433; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 118 f.; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 5; v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 11; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/123; Reithmann, DNotZ 2000, 130, 131 (Urteilsanm.); Warda, MittBayNot 1988, 1 = MittRhNotK 1987, 173; a. A. wohl OLG Dresden, Urt. v. 3.3.1999 – 11 U 1949/98, ZfIR 2000, 156 = DNotZ 2000, 126 m. Anm. Reithmann. 28) Warda, MittRhNotK 1987, 173, 175 f. = MittBayNot 1988, 1; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/124 (mit ausführlicher Begr.). 29) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364, 373 = ZfIR 2007, 618 m. Anm. Hildebrandt = ZIP 2008, 322.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Eigentumsübertragung stehe der Anwendbarkeit der MaBV nicht entgegen. Ob die Anwendbarkeit der MaBV in dieser Variante durch Vertragsauslegung sicher ausgeschlossen werden kann, muss also trotz der m. E. überzeugenden Argumente bezweifelt werden.30) 12

Der dritte Fall (Eigentums/-Erbbaurechtserwerb erst nach Zahlung der ersten Rate) ist anders gelagert. Ist der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht Eigentümer, sondern erwirbt er erst noch das Eigentum, so ist die MaBV, und damit § 3 MaBV, anwendbar.31) In der Regel ist hier der endgültige Eigentumserwerb so lange aufgeschoben, bis die vollständige Zahlung des Kaufpreises und des Werklohns erfolgt ist. Die Anwendung von § 3 MaBV gilt dann sowohl für den Fall, dass der Gewerbetreibende das Grundstück/Erbbaurecht überträgt, als auch für den Fall, dass das Grundstück/Erbbaurecht von einem Dritten im Zusammenhang mit dem Bauvertrag an den Auftraggeber verkauft wird.32) Denn § 3 MaBV spricht nur davon, dass das „Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll“. Von wem, schränkt die Norm nicht ein, lässt daher wohl auch den Erwerb von einem Dritten zu. In den Fällen des Erwerbs von einem Dritten ist allenfalls zu prüfen, ob der Gewerbetreibende auch tatsächlich Bauherr ist, was aber zu bejahen ist, wenn er maßgeblichen Einfluss auf den Grundstückskaufvertrag besitzt und zum Bau auf dem Grundstück des Dritten berechtigt ist.33) Ist der Dritte hingegen mit dem Bauträger nicht verbunden und übt der Bauträger auf diesen keinen Einfluss aus, kann dieser nicht als Bauherr angesehen werden mit der Folge, dass die MaBV, und damit § 3 MaBV, keine Anwendung findet. Er kann, falls der Dritte oder der Auftraggeber seine Arbeiten behindern oder sonst sich vertragswidrig verhalten, keine (Rück-)Übereignung des Grundstücks verlangen.34) Die Anwendbarkeit der MaBV bei Grundstückserwerb von einem Dritten wird in der Literatur teilweise – mit wenig überzeugenden formalen Argumenten – bestritten35) ee) Verzicht auf die Anwendung von § 3 MaBV

13

Ist der Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ein öffentlichrechtliches Sondervermögen oder ein eingetragener Kaufmann, kann dieser auf die Anwendung der §§ 2 – 6 MaBV, also auch § 3 MaBV, verzichten. Voraussetzung ist nach § 7 Abs. 2 MaBV, dass in gesonderter – nicht notwendigerweise notarieller – Urkunde ausdrücklich auf die Schutzvorschriften verzichtet wird. Der Kaufmann hat seine Kaufmannseigenschaft durch Registerauszug nachzuweisen, eine Vertre_____________ 30) Das Urt. wurde in der Lit. teilweise so ausgelegt, dass die Beschränkungen der MaBV gelten, wenn der Bauträger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Eigentümer war, vgl. Hildebrandt, ZfIR 2007, 621; Schulze-Hagen, IBR 2007, 427. 31) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/122. 32) BGH, Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80, NJW 1981, 274; OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1998 – 12 U 37/97, OLG-Report 1998, 298; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 122; Basty, MittBayNot 1998, 419, 420; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 779 ff.; Schulze-Hagen, BauR 1992, 320, 321; jetzt auch Marcks, MaBV, § 3 Rz. 5. 33) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 92; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11, 19 f.; v. Heymann/ Wagner/Rösler-Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 11. 34) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 5. 35) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 8, 22 und 143.

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§3

tungsbescheinigung gemäß § 21 BNotO genügt.36) Es bietet sich an, die Urkunde, in der der Verzicht erklärt wird, als Anlage zum Vertrag zu nehmen. Nicht zulässig ist eine Vertragsgestaltung unter Beteiligung einer Privatperson, die darauf angelegt ist, die MaBV zu unterlaufen, etwa durch Aufnahme einer Regelung dahingehend, dass bei vorzeitiger Zahlung (ohne dass die Ratenzahlungsvoraussetzungen der MaBV vorliegen) ein erheblicher Rabatt auf den Kaufpreis gewährt wird. b) Struktur der Norm § 3 MaBV enthält drei Absätze. In Absatz 1 werden zunächst die Voraussetzungen aufgestellt, unter denen überhaupt gezahlt werden darf (rechtswirksamer Kaufvertrag, kein Rücktrittsrecht, Auflassungsvormerkung, Freistellungsverpflichtungserklärung, Baugenehmigung). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Absatz 2 regelt dann, die Erfüllung der Voraussetzungen in Absatz 1 unterstellt, auf welche Raten der Kaufpreis verteilt werden kann. Absatz 3 regelt den Sonderfall, in dem der Bauträger zur Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Nutzungsrechte verwenden möchte.

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c) Abgesicherte Risiken § 3 MaBV bezweckt nicht, den Auftraggeber umfassend zu schützen, sondern schränkt nur die folgenden Risikopotentiale ein:37)

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(1) Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 garantiert dem Auftraggeber, dass sein Anspruch Bestand hat und dessen Durchsetzung keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. (2) Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 schützt den Auftraggeber vor vertragswidrigen Verfügungen des Bauträgers. Die erforderliche Vormerkung ist wiederum durch die Erfüllung der Voraussetzung der Nr. 1 (Rechtswirksamkeit) bedingt, sie sichert den Eigentumsverschaffungsanspruch und wegen §§ 94, 946 BGB auch den Anspruch auf Übertragung der bereits errichteten Gebäudeteile. (3) Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 sichert dem Auftraggeber, dass er das Grundstück lastenfrei erhält, und zwar auch für den Fall des vertragswidrigen Verhaltens des Bauträgers. (4) Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 garantiert dem Auftraggeber die baurechtliche Zulässigkeit, denn ohne diese wäre das Grundstück wesentlich weniger werthaltig. (5) Durch Absatz 2 wird der Bauträger zur Vorleistung verpflichtet. Erbringt der Bauträger keine Bauleistung, hat er keinen Anspruch auf Zahlung. 3.

Kritik an der Vormerkungslösung

In der jüngeren Vergangenheit ist Kritik an dem herkömmlichen Modell des Bauträgervertrags geäußert worden.38) Insbesondere wurde angezweifelt, ob das Modell von Vormerkungslösung und Abschlagszahlungen einer Inhaltskontrolle nach der _____________ 36) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 95. 37) S. dazu auch Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/428. 38) Vgl. Thode, ZNotP 2004, 210, und Thode, ZfIR 2005, 548 (Urteilsanm.); Wagner, ZfBR 2004, 317; Grziwotz, ZfIR 2005, 267; dagegen Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 295 ff.; Kanzleiter in: FS Wenzel, S. 309, 319 ff.; Blank, MittBayNot 2005, 165 (Urteilsanm.).

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Klauselrichtlinie39) standhält.40) Es wird vorgebracht, dieses Modell berge bei der Insolvenz des Bauträgers spezielle Risiken für den Erwerber, weil dieser Raten ohne Sicherheit zahlen müsse. Denn die für den Erwerber eingetragene Vormerkung sichere diesen nur für den Fall, dass der Vertrag durchgeführt wird. Trete der Erwerber hingegen vom Vertrag zurück, sei ihm mit der Vormerkung nicht geholfen, da er an der Eigentumsübertragung kein Interesse mehr habe und diese auch nicht verlangen könne. Die bereits erbrachten Zahlungen habe er insofern ungesichert vorgeleistet. Denn im Falle eines Rücktritts entfalle sowohl die Sicherung durch die Vormerkung als auch der Anspruch auf Freistellung gegen die Bank. Der Anspruch auf Rückzahlung sei nicht gesichert. Damit werde der Erwerber faktisch an der Ausübung seines Rücktrittsrechts gehindert, seine Gestaltungsrechte würden in unzulässiger Weise eingeschränkt. Da für den Bauträger keine derartige Einschränkung existiere, entstehe eine asymmetrische Ausgestaltung der Gestaltungsrechte der Vertragsparteien. Es sei zweifelhaft, ob dies mit den Vorgaben der Klauselrichtlinie zu vereinbaren ist.41) Meines Erachtens sind die vorgebrachten Bedenken gegen die Vormerkungslösung im Ergebnis nicht überzeugend. Es steht zwar außer Frage, dass im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Bauträgers der Erwerber genau überlegen muss, welchen Weg er geht, insbesondere ob er vom Vertrag zurücktritt und damit die sichernde Vormerkung „verliert“. Die Wahl des richtigen Wegs in der Krise basiert dann aber auf einer wirtschaftlichen Risikoabwägung. Sie wird allein durch diese Abwägung bestimmt, eine Beschränkung in rechtlicher Hinsicht findet nicht statt. Die wirtschaftlichen Risiken auszuschließen ist hingegen nicht Aufgabe des Rechts.42) II. Die Zahlungsvoraussetzungen des Absatzes 1 17

Ist der Anwendungsbereich des § 3 MaBV eröffnet (oben Rz. 5 ff.), darf der Bauträger Vermögenswerte nach Maßgabe des Absatzes 2 (Baufortschritt) erst dann entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 (Rechtswirksamkeit des Vertrags; Sicherstellung des Eigentumserwerbs; Lastenfreistellung; Vorliegen einer Baugenehmigung oder eines Surrogats) gegeben sind. 1.

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Entgegennahme von Vermögenswerten

Der Begriff der Entgegennahme oder Verwendungsermächtigung ist weit gefasst. Er soll alle möglichen Varianten erfassen, durch die der Bauträger Vermögen des Auftraggebers erhält oder durch die er eine Verfügungsbefugnis über dieses Ver_____________ 39) Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, v. 5.4.1993, ABl. (EG) L 95/29. 40) Auch Klauseln, die der MaBV folgen, stehen nicht außerhalb des Anwendungsbereichs der Klauselrichtlinie; EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – Rs. C-237/02, ZfIR 2004, 463 = ZIP 2004, 1053, dazu EWiR 2004, 397 (Freitag); Thode, ZNotP 2004, 210; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 27. 41) Zu der Frage, ob Vorauszahlungsvereinbarungen gegen Bürgschaft nach § 7 gegen die Klauselrichtlinie bzw. das nationales AGB-Recht verstoßen, s. unten Krause, § 7 Rz. 11 ff.; dazu auch BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZfIR 2002, 536 = ZIP 2002, 1197, dazu EWiR 2002, 591 (Vogel); EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – Rs. C-237/02, ZfIR 2004, 463 = ZIP 2004, 1053; dazu auch Volmer, ZfIR 2004, 460, Basty, DNotZ 2005, 94; DNotI-Report 2006, 53. 42) Im Ergebnis ebenso (mit anderer Begr.) Blank, MittBayNot 2005, 165, 167 (Urteilsanm.).

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§3

mögen erlangt.43) Der Begriff ist weit auszulegen.44) Zwar wird der Auftraggeber in der Regel Zahlungen leisten, der Wortlaut ist aber darauf nicht beschränkt. Der Begriff der Entgegennahmebefugnis bzw. Verwendungsermächtigung entspricht der Formulierung in § 2 MaBV.45) Die Unterwerfung des Auftraggebers hinsichtlich der Baufortschrittsraten unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen ist dann unzulässig, wenn dies unter Verzicht des Nachweises der Fälligkeit geschieht.46) Denn dann könnte der Bauträger durch die Zwangsvollstreckung de facto über das Vermögen des Auftraggebers verfügen (unten Rz. 144). Möglich ist es allerdings, den Bauträger im Bauträgervertrag zu ermächtigen, die Baufortschrittsraten vom Konto des Auftraggebers einzuziehen, wenn diese Einziehungsermächtigung unter der aufschiebenden Bedingung des Eintritts der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 steht.47)

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Möglich ist es auch, dass der Auftraggeber an einen Dritten als Treuhänder zahlt oder die vertraglich vereinbarte Summe auf einem Notaranderkonto mit der Maßgabe hinterlegt, dass der Bauträger nur mit Zustimmung des Auftraggebers über die Summe verfügen darf.48) Dafür kann z. B. ein Bedürfnis entstehen, wenn bspw. das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist, aber der grundbuchliche Vollzug (z. B. der Vollzug der Teilungserklärung) stockt und daher die Vormerkung noch nicht eingetragen werden kann. Diese Vorgehensweise gilt dann nicht als Entgegennahme oder Verwendungsermächtigung, wenn ausgeschlossen ist, dass der Bauträger selbst über die Summe verfügen kann, bevor die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 vorliegen; nach der MaBV ist eine solche Vorgehensweise demnach zulässig.49) Unzulässig ist es aber, wenn die Auszahlung vom Notaranderkonto allein nach Weisung des Bauträgers erfolgen kann. Zu beachten ist, dass die Verwendung eines Notaranderkontos stets ein Sicherungsinteresse voraussetzt (vgl. § 54a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BeurkG). Dies wird vielfach pauschal verneint,50) für die letzte Rate i. H. von 3,5 % der Gesamtsumme kann allerdings ein Sicherungsinteresse angenommen werden.51) Gleiches müsste gelten in dem oben beschriebenen Fall, dass das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist, der grundbuchliche Vollzug (der Teilungserklärung) jedoch stockt. Dieser Fall kann nicht anders behandelt werden als der Fall des vorzeitigen Besitzüberganges bei Bestandsimmobilien, in denen das Sicherungsinteresse bejaht wird. Die alternative Absicherungsmöglichkeit des § 7

20

_____________ 43) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 7. 44) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f. = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063. 45) Für die Bestimmung des Begriffs s. oben Krause, § 2 Rz. 3. 46) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f. = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063; Hertel, ZNotP 1999, 3; Scheel, NotBZ 1999, 62; vgl. auch Marcks, MaBV, § 3 Rz. 7; a. A. Blank, ZNotP 1998, 447, 448. 47) Marcks, DNotZ 1975, 389, 393; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 7. 48) Ausführlich dazu Basty in: FS Thode, S. 217. 49) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 106; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 7. 50) Brambring, DNotZ 1999, 381, 391 f.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 105. 51) Brambring, DNotZ 1999, 381, 391 f.; Meyer DNotZ 2006, 497, 511; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/660 ff. und Grziwotz/Koeble-Vogel, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 4/449 ff.; tendenziell a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 105.

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§3

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MaBV vermag ebenfalls nicht das Sicherungsinteresse auszuschließen, da diese Variante mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist und im Übrigen ansonsten jeder Fall des Hinterlegungswunsches bei vorzeitigem Besitzüberganges mit Hinweis auf die Möglichkeit einer Bürgschaftsstellung abgewiesen werden müsste. Somit dürfte jedenfalls dann, wenn der Erwerber entweder einen vorzeitigen Bsitzübergang wünscht, ein berechtigtes Sicherungsinteresse zu bejahen sein.52) Nicht abschließend geklärt ist jedoch, ob eine formularmäßige Hinterlegungsvereinbarung – zivilrechtlich – gemäß § 309 Nr. 2 lit. a BGB unwirksam ist. Dies könnte im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 11.10.198453) fraglich sein. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war die Hinterlegung der letzten beiden Raten gemäß Absatz 2 a. F. i. H. von insgesamt 14 % des Gesamtpreises vereinbart worden. Der BGH sah dies als unzulässige Beschneidung des Leistungsverweigerungsrechts des Auftraggebers an und hielt die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 2 AGBG (jetzt § 309 Nr. 2 BGB) für unwirksam. Das Urteil ist in der Literatur54) zu Recht auf Kritik gestoßen und – jedenfalls im Hinnblick auf die Hinterlegung der letzten Rate i. H. von 3,5 % – wohl so jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn die Hinterlegungsanweisung vorsieht, dass die Rate erst dann an den Bauträger ausgezahlt werden darf, wenn der Auftraggeber dem Notar die vollständige Fertigstellung des Objekts bzw. die vollständige Mängelbeseitigung bestätigt hat. Beide Seiten haben ein Interesse an der Hinterlegung: Der Bauträger hat ein Sicherungsinteresse, der Auftraggeber ein Interesse an einem schnellen Besitzübergang. Eine Benachteiligung des Auftraggebers kann daher in der Hinterlegung der letzten Rate nicht erblickt werden. Allerdings könnte darüber nachgedacht werden, bei der Regelung der Auszahlungsvoraussetzungen den Interessen des Erwerbers durch Rückgriff auf die Regelung des § 650f BGB n. F. Rechnung zu tragen. Dann wäre eine Auszahlung nur zulässig, wenn der Erwerber den Zahlungsanspruch anerkannt hat oder dieser durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung verurteilt wurde und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.55) Denkbar wäre es zudem, dass der Notar die Auszahlung ankündigt und der Erwerber dem nicht innerhalb einer angemessenen Frist widerspricht. 21

Bei den Vermögenswerten wird es sich in der Regel um Geld oder Forderungen gegen Kreditinstitute handeln. Andere Vermögenswerte sind zwar denkbar, in der Praxis aber nicht üblich.56) _____________ 52) Auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 113, hält die Option des Erwerbers für erwägenswert, sofern dieser einen vorzeitigen Besitzübergang oder eine vorzeitige Eigentumsverschaffung wünscht. 53) BGH, Urt. v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, NJW 1985, 852 = DNotZ 1985, 287, dazu EWiR 1985, 13 (von Westphalen). 54) Brambring, DNotZ 1990, 615, 620; Warda, MittRhNotK 1987, 173, 185 ff. = MittBayNot 1988, 1; Usinger, NJW 1987, 934; Reinartz, DNotZ 1985, 292 (Urteilsanm.); differenzierend, sich im Ergebnis aber grundsätzlich gegen die Möglichkeit der Hinterlegung der letzten Rate aussprechend, Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 107 ff., und Basty in: FS Thode, S. 217. 55) Tersteegen, NotBZ 2005, 233, 238. 56) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 10; zum Begriff der Vermögenswerte auch Krause, § 2 Rz. 11 ff.

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2.

§3

Rechtswirksamkeit und Vollzugsfähigkeit des Vertrags (Absatz 1 Satz 1 Nr. 1)

Erste Voraussetzung für die Entgegennahme von Vermögenswerten (bzw. Verwendungsermächtigung) ist die Rechtswirksamkeit und Vollzugsfähigkeit des zwischen Gewerbetreibenden (Bauträger) und Auftraggeber (Erwerber) geschlossenen Vertrags. Rechtswirksamkeit und Vollzugsfähigkeit müssen zudem durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt worden sein. Außerdem dürfen dem Bauträger keine Rücktrittsrechte eingeräumt worden sein.

22

a) Rechtswirksamkeit des Vertrags Der Bauträgervertrag muss zunächst rechtswirksam sein. Ihm dürfen keine rechtshindernden Einwendungen, z. B. Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB), kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder die guten Sitten (§ 138 BGB), entgegenstehen. Die Insolvenz des Bauträgers hat lediglich Auswirkungen auf die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen, nicht jedoch auf die Rechtswirksamkeit.57) Ein Vorvertrag reicht als Vertrag nicht aus, da dieser noch keinen Anspruch auf Übereignung, sondern nur einen Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrags begründet.58) Sind zu dem Vertrag (schuldrechtlich) Genehmigungen erforderlich, müssen diese vorliegen. Dies gilt bspw. für die Genehmigung einer vollmachtlosen Vertretung (§§ 177, 184 BGB). Ist ein Minderjähriger Vertragspartei, so bedarf es der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gemäß §§ 1821, 1822, 1643 BGB. Der Vertrag muss des Weiteren formgültig, also gemäß § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundet worden sein.

23

Hat der Auftraggeber neben dem Bauträgervertrag einen Verbraucherkreditvertrag abgeschlossen und stellen beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit dar, handelt es sich also dabei um verbundene Verträge i. S. des § 358 BGB (früher § 9 VerbrKrG), kann ein Widerruf des Kreditvertrags gemäß § 358 Abs. 2 BGB dazu führen, dass der Auftraggeber auch an den Bauträgervertrag nicht mehr gebunden ist. Eine wirtschaftliche Einheit ist gemäß § 358 Abs. 3 Satz 2 BGB insbesondere dann anzunehmen, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers (Bauträger) bedient. Da der Vertrag wirksam ist, ist eine Entgegennahme von Vermögenswerten (bzw. eine Verwendungsermächtigung) möglich. Der Ablauf der Widerrufsfrist ist keine notwendige Voraussetzung.59) Hat der Auftraggeber hingegen von dem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht, so darf der Bauträger keine Vermögenswerte mehr entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen.

24

Bei land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken kann eine Genehmigung § 2 des Grundstücksverkehrsgesetzes, bei Grundstücken im Gebiet der ehemaligen DDR

25

_____________ 57) BGH, Urt. v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353 = ZIP 2002, 1093, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot). 58) BGH, Urt. v. 21.4.1972 – V ZR 42/70, NJW 1972, 1189; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 17. 59) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 265 f.; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/432; Volmer, MittBayNot 2002, 336, 341.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

eine Genehmigung nach § 7 der Grundstücksverkehrsordnung60) erforderlich sein.61) Ist Vertragsgegenstand Wohnungseigentum, kann eine Genehmigung des Hausverwalters nach § 12 WEG erforderlich sein. Handelt es sich um ein Erbbaurecht, ist § 5 Abs. 1 ErbbauVO zu beachten. Ist der Bauträger verheiratet und lebt er im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, bedarf es u. U. einer Genehmigung nach § 1365 BGB. Liegt der Grundbesitz in einem Umlegungsgebiet, kann eine Genehmigung nach § 51 BauGB, liegt er in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet kann eine Genehmigung nach § 144 BauGB oder ein Negativzeugnis62) erforderlich sein. b) Vorliegen der zum Vollzug des Vertrags erforderlichen Genehmigungen 26

Weitere Voraussetzung für die Entgegennahme von Vermögenswerten ist das Vorliegen der für den Vollzug erforderlichen Genehmigungen. Dies können Genehmigungen des Landesbaurechts sein (z. B. Genehmigung gemäß § 8 BauO NW). Sie müssen bedingungsfrei vorliegen, oder die Bedingung muss eingetreten sein.63) Die Freiheit von Auflagen ist hingegen nicht erforderlich.64) Die Frist, in der Rechtsmittel eingelegt werden können, muss nicht abgewartet werden,65) die Genehmigung muss nach dem Wortlaut nur „vorliegen“. Die etwa erforderliche Baugenehmigung ist keine Genehmigung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 2. Dies ergibt sich aus dem Verordnungswortlaut, der die Baugenehmigung separat in Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 behandelt. Das Erfordernis der Teilungsgenehmigung nach § 19 BauGB ist mit Wirkung zum 20.7.2004 entfallen.66)

27

Nicht erforderlich ist hingegen die grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 22 Grunderwerbsteuergesetz. Diese ist zwar Voraussetzung für den grundbuchlichen Vollzug, es handelt sich jedoch um keine Genehmigung.67) Würde man die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung zur Fälligkeitsvoraussetzung machen, hätte der Auftraggeber die Fälligkeit in der Hand. Nicht hierher gehört auch die Beteiligung eines etwaigen Vorkaufsberechtigten gemäß § 1094 BGB. Denn die Missachtung des Vorkaufsrechts macht den Vertrag nicht unvollziehbar. Der Notar sollte in diesem Fall aber eine angemessene Vertragsgestaltung suchen. Des Weiteren ist die Fälligkeit nicht abhängig von der Erklärung der Ge_____________ 60) Grundstücksverkehrsordnung (GVO) i. d. F. der Bekanntmachung v. 20.12.1993, zuletzt geändert durch Gesetz v. 22.9.2005, BGBl. I 2005, 2809. In den meisten Fällen wird eine Genehmigung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GVO entbehrlich sein. Hat der Bauträger aufgrund einer nach dem 28.9.1990 erteilten GVO-Genehmigung oder genehmigungsfrei erworben und ist der Eigentumserwerb im Grundbuch vollzogen, bedarf es keiner Genehmigung. 61) Zur Problematik des Widerrufs der Genehmigung s. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 247. 62) OLG Frankfurt/M., Beschl, v. 9.12.1996 – 20 W 479/95, DNotI-Report 1997, 70. 63) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 158. 64) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 255; a. A. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/430. 65) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 74; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 255; Bergmeister/ Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 22. 66) Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz-Bau – EAG-Bau), v. 24.6.2004, BGBl. I 2004, 1359. 67) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 73; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 23.

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meinde über das Nichtvorliegen oder die Nichtausübung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts.68) Man kann (und sollte) dies zwar vertraglich vereinbaren, eine Notwendigkeit besteht beim typischen Bauträgervertrag jedoch nicht, da die Gemeinde in der Regel bei Erstellung des Bebauungsplanes die öffentlichen Interessen mit berücksichtigt hat.69) c) Schriftliche Mitteilung des Notars Den Eintritt der unter a) und b) genannten Voraussetzungen muss der Notar schriftlich bestätigen,70) bevor der Bauträger Vermögenswerte entgegennehmen darf. Diese Bestätigung kann auch durch Erklärung im Bauträgervertrag vorgenommen werden, ein separates Schreiben ist nicht zwingend erforderlich.71) Es bietet sich jedoch an, diese Mitteilung mit der Bestätigung der weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen (Eintragung der Vormerkung, Sicherung der Lastenfreistellung etc.) zu verbinden. Aus der systematischen Stellung dieser Voraussetzung ergibt sich, dass der Notar nicht bestätigen muss, dass keine vertraglichen Rücktrittsrechte des Bauträgers (mehr) bestehen.

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Selbstverständlich wird der Vertrag nicht durch die Mitteilung des Notars wirksam. Der Notar hat demnach gutachterlich zu prüfen, ob der Vertrag rechtswirksam ist und ob die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen.72) Tut er dies nicht, kann er sich schadensersatzpflichtig machen.73) Für die Mitteilung, die eine gutachterliche Äußerung darstellt, kann er eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO ansetzen.74) Wenn der Notar Zweifel an der Rechtswirksamkeit oder am Vorliegen der Genehmigungen hat, darf er keine eigene Entscheidung treffen, sondern muss den Parteien dies mitteilen und sie auf den Zivilrechtsweg verweisen.75)

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Erkennt der Notar nachträglich, dass er die Wirksamkeit des Vertrags zu Unrecht mitgeteilt hat, so ist er verpflichtet, den Erwerber darüber zu unterrichten, um den falschen Anschein zu beseitigen. Er sollte aber auch den Bauträger darauf hinweisen, dass dieser keine Vermögenswerte mehr entgegennehmen darf.76)

30

_____________ 68) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 252; eine Aufstellung der einzelnen Vorkaufsrechte findet sich in Grauel, MittRhNotK 1993, 243, und Grauel, MittRhNotK 1995, 363. 69) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 252. 70) Wem gegenüber der Notar bestätigen muss, sagt die Verordnung nicht. Der Notar kann also sowohl gegenüber dem Bauträger als auch gegenüber dem Auftraggeber bestätigen. Letzterer kann aber die Leistung verweigern, solange ihm die schriftliche Bestätigung nicht vorliegt. Damit kann der Bauträger (zivilrechtlich) die Leistungen erst entgegennehmen, wenn der Erwerber die Mitteilung erhalten hat, vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 262. 71) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 262 m. w. N. 72) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8. 73) Ebenso hat er nach Bestätigung auftretende Unwirksamkeitsgründe den Beteiligten mitzuteilen, vgl. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/434. 74) OLG Stuttgart, Urt. v. 11.11.1994 – 8 W 476/92, JurBüro 1995, 261. 75) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 444; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 262. 76) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 445; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 260.

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d) Keine vertraglichen Rücktrittsrechte des Bauträgers 31

Schließlich darf sich der Bauträger keine vertraglichen Rücktrittsrechte vorbehalten haben, wenn er Vermögenswerte entgegennehmen will. Ein etwaiges Rücktrittsrecht hat der Notar nicht mitzuteilen (oben Rz. 28). Ein vertraglich eingeräumtes Rücktrittsrecht, das gegenstandslos (z. B. durch Verzicht, Fristablauf, Wegfall der Rücktrittsgründe oder Unwirksamkeit z. B. nach § 308 Nr. 3 BGB) geworden ist, hindert die Entgegennahme von Vermögenswerten nicht. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Verordnungswortlaut. Dieser lässt eine Entgegennahme von Vermögenswerten nur dann zu, wenn dem Bauträger keine Rücktrittsrechte „eingeräumt“ sind. Die Vorschrift will aber nur bezwecken, dass der Bauträger nach der Entgegennahme von Vermögenswerten sich nicht mehr einseitig vom Vertrag lösen kann. Eine einseitige Lösung ist aber auch dann nicht möglich, wenn ein zunächst eingeräumtes Rücktrittsrecht nicht mehr besteht. Richtigerweise ist die Vorschrift daher so zu verstehen, dass der Bauträger Vermögenswerte erst dann entgegennehmen darf, wenn ihm kein Rücktrittsrecht eingeräumt wurde oder ein ihm eingeräumtes Rücktrittsrecht nicht mehr besteht. Gesetzliche Rücktrittsrechte bestehen selbstverständlich immer und hindern die Entgegennahme von Vermögenswerten nicht. Unschädlich ist auch die vertragliche Nennung sowie die Ausgestaltung der Rechtsfolgen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts.77) Schließlich sollte auch die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall, dass ein Mieter ein Vorkaufsrecht nach § 577 BGB ausübt, die Entgegennahme von Vermögenswerten nicht unzulässig machen.78) 3.

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Eintragung einer Vormerkung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 2)

Weitere Voraussetzung für die Entgegennahme von Vermögenswerten ist die rangrichtige Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung bzw. Erbbaurechtsverschaffung zugunsten des Auftraggebers im Grundbuch. Handelt es sich bei dem Vertragsgegenstand um Wohnungs- oder Teileigentum (oder Wohnungs- oder Teilerbbaurecht), ist zusätzliche Voraussetzung, dass die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen ist. a) Auflassungsvormerkung

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Die Vormerkung sichert den Auftraggeber vor der Vereitelung seines Eigentumsoder Erbbaurechtsverschaffungsanspruchs in dem Zeitraum zwischen Eintragung der Vormerkung und Eintragung des Eigentums/Erbbaurechtswechsels. Nach Eintragung der Vormerkung sind Zwischenverfügungen dem Auftraggeber gegenüber unwirksam (vgl. § 883 Abs. 2 BGB). Die Vormerkung sichert nur den Eigentums-/Erbbaurechtsverschaffungsanspruch, nicht jedoch den Herstellungsanspruch gegen den Bauträger.79) Sie ist vom Bestand des schuldrechtlichen Anspruchs abhängig. _____________ 77) Nr. 3.3.1.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 41; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 27. 78) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 271. 79) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 30; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 383: Dieser spricht sich für eine entsprechende Hinweispflicht des Notars aus; dies ist jedoch abzulehnen, da die Tatsache, dass der Erwerber das Fertigstellungsrisiko trägt, als bekannt vorauszusetzen ist.

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Besteht also kein rechtswirksamer Vertrag (oben Rz. 23 ff.) oder ist der vertragliche Anspruch auf Eigentums-/Erbbaurechtsverschaffung nachträglich entfallen (z. B. durch Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts), so ist auch die Vormerkung wertlos. Der Bauträger muss durch die Bewilligung der Vormerkung eine Vorleistung erbringen. Will er dies vermeiden, kann er gemäß § 7 MaBV Sicherheit leisten. Die Eintragung einer Vormerkung reicht für sich alleine nicht. Sie muss auch im richtigen Rang eingetragen sein. Es reicht nicht aus, dass sie an rangbereiter Stelle eingetragen wurde, vielmehr muss sie an der vereinbarten, nicht notwendigerweise ersten, Rangstelle eingetragen sein. Es ist also nicht schädlich, wenn die Vormerkung etwaigen Grundpfandrechten zur Sicherung der Bauträgerzwischenfinanzierung im Range nachgeht, soweit dies vereinbart ist. Der Erwerber kann hier über die Lastenfreistellungserklärung der Bauträgerbank abgesichert werden. Der Erwerber kann den Bauträger auch bevollmächtigen, den Rangrücktritt der Vormerkung im Rang hinter noch in Abteilung II des Grundbuchs einzutragenden Belastungen zu erklären.80)

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Werden mehrere Grundstücke oder Grundstücksanteile veräußert, muss die Vormerkung an allen Vertragsobjekten eingetragen sein, sofern die entsprechenden Zahlungen entgegengenommen werden sollen.81)

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Hat der Bauträger das Grundstück von der Gemeinde erworben, behält sich die Gemeinde häufig ein Rückübertragungsrecht vor, etwa für den Fall, dass der Bauträger seiner Bauverpflichtung nicht nachkommt. Die Gemeinde wird in diesem Fall nicht bereit sein, mit ihrer Vormerkung hinter die des Erwerbers zurückzutreten, was ein zusätzliches, wenn auch überschaubares Risiko für den Erwerber darstellt. Eine vorrangige Vormerkung hindert aber die Entgegennahme von Vermögenswerten nicht, soweit dies vereinbart ist. Der Notar sollte nur über die damit verbundenen Risiken belehren und für den Fall, dass die Gemeinde ihr Rückübertragungsrecht ausübt, eine Abtretung der Ansprüche des Bauträgers gegen die Gemeinde an den Erwerber vorsehen.82) Es ist aber nicht erforderlich und auch nicht sinnvoll, dass der Erwerber die Verpflichtungen des Bauträgers gegenüber der Gemeinde übernimmt.83)

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Wegen des eindeutigen Wortlauts reicht die Sicherstellung der Auflassungsvormerkung nicht aus: Wenn also der Notar die Eintragung der Vormerkung beantragt und dem Auftraggeber bestätigt, dass keine Rechte eingetragen oder beantragt sind, die der Vormerkung in ihrem vereinbarten Rang vorgehen können.84) Dieses Mittel zur Beschleunigung der Kaufpreisfälligkeitsanzeige ist beim Bauträgervertrag, der der MaBV unterliegt, nicht möglich.

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_____________ 80) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/442. 81) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/438. 82) Zusätzlich sollte (in dem Vertrag zwischen Bauträger und Gemeinde) sichergestellt sein, dass die Gemeinde mit ihrer Vormerkung hinter die Finanzierungsgrundschuld des Erwerbers zurücktritt, da sonst die Finanzierung des Erwerbers auf Schwierigkeiten stößt, vgl. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/443. 83) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/443. 84) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 169; v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 446.

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Es reicht auch nicht aus, wenn der Bauträger, der selbst noch nicht Eigentümer ist, seinen Eigentumsverschaffungsanspruch samt akzessorischer Vormerkung an den Auftraggeber abtritt.85) Nach dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 muss zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers, und nicht des abgetretenen Anspruchs des Bauträgers, eine Vormerkung eingetragen worden sein. Außerdem eröffnet die (mit-)abgetretene Vormerkung eine weitere Gefahrenquelle für den Auftraggeber, da er zu dem Risiko, dass sein Bauträgervertrag unwirksam ist, das Risiko der Unwirksamkeit des Ankaufsvertrags des Bauträgers oder dessen Insolvenz übernehmen würde, womit die „abgetretene Vormerkung“ keinen hinreichenden Schutz vermittelt Dies widerspricht dem Grundgedanken der MaBV, den Erwerber vor Vermögensschädigungen zu bewahren.86)

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Ist das Grundstück noch nicht aufgeteilt, reicht es aus, wenn die Vormerkung an dem noch ungeteilten Grundstück eingetragen ist. Auf den Vollzug der Teilung kommt es wegen des geringen Risikos – anders als bei der Aufteilung in Wohnungsbzw. Teileigentum (unten Rz. 40) – nicht an.87) Auch die Teilungsgenehmigung nach § 19 BauGB ist seit dem 20.7.2004 (generell) entbehrlich (oben Rz. 26). Wurden aus einem Gesamtgrundstück mehrere Teilflächen verkauft, so ist die vorrangige Vormerkung eines anderen Erwerbers dann nicht schädlich, wenn sie sich auf eine andere Teilfläche bezieht, die sich mit der an den Erwerber veräußerten Teilfläche nicht überschneidet.88) b) Grundbuchlicher Vollzug der Rechtsbegründung bei Wohnungs-/Teileigentum/Erbbaurecht

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Ist Vertragsgegenstand Wohnungs- oder Teileigentum (bzw. ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht), so ist zusätzlich zu der Vormerkung der grundbuchliche Vollzug der Rechtsbegründung erforderlich. Die Eintragung einer Auflassungsvormerkung an dem noch nicht aufgeteilten Grundbesitz ist – anders als beim Teilflächenerwerb (oben Rz. 39) – nicht ausreichend. Vollzug bedeutet Bildung des Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbuchs (bzw. Wohnungs- oder Teilerbbaugrundbuchs). Die Vormerkung wird dann in dem neu gebildeten Grundbuch eingetragen. Da das Wohnungseigentum bei einem Neubau erst mit der Errichtung des Gebäudes entsteht, sichert die Vormerkung hier zunächst nur den Anspruch auf den Miteigentumsanteil an dem Grundstück.89) Bei einem aufgeteilten Altbau stellt sich dieses Problem in der Regel nicht. Ist Vertragsgegenstand ein Sondernutzungsrecht _____________ 85) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 10 m. w. N.; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/440; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 309 ff. m. w. N.; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 33; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 69; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 174; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 232; so auch Landesnotarkammer Bayern, Bauträgermerkblatt Teil A I 2 b; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 63. 86) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/441. 87) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 32; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 300; Basty, DNotZ 1991, 18, 21. 88) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 302; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/439. 89) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 11; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 298 f.

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(z. B. an einem Stellplatz90) oder einem Kellerraum), so muss die Zuweisung grundbuchmäßig vollzogen sein, damit sich die Vormerkung auch auf das zugewiesene Sondernutzungsrecht erstreckt.91) Teilweise nimmt der Vollzug einer Teilungserklärung beim Grundbuchamt einen erheblichen Zeitraum in Anspruch. Will der Bauträger schon vorher in den Genuss von Kaufpreisteilzahlungen kommen, hat er nur die Möglichkeit der Sicherheitsleistung gemäß § 7 MaBV. 4.

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Sicherstellung der Lastenfreistellung (Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. Sätzen 2 – 5)

a) Sinn und Bedeutung der Freistellungsverpflichtungserklärung Zentrale Voraussetzung für die Entgegennahme von Vermögenswerten nach § 3 MaBV ist die Sicherung der Lastenfreistellung92) des Vertragsobjekts. Der Bauträger wird das Vertragsobjekt in der Regel selbst mit Grundpfandrechten belastet haben, um die Vorfinanzierung des Grundstückserwerbs und des Baus abzusichern.93) Bei der Errichtung mehrerer Objekte auf unterschiedlichen Grundstücken werden häufig Globalgrundpfandrechte bestellt, die auf sämtlichen Grundstücken lasten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ein großes Grundstück vom Bauträger in mehrere Teilgrundstücke aufgeteilt wird.

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Wäre die Löschung dieser Grundpfandrechte nicht sichergestellt, wäre die wirtschaftliche Werthaltigkeit des Vertragsobjekts nachhaltig geschmälert. Das Sicherungsinteresse des Erwerbers fordert daher die Sicherung der Freistellung von nicht übernommenen Lasten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen.94) Auf der anderen Seite wird der Grundpfandrechtsgläubiger des Bauträgers in der Regel nicht bereit sein, das Grundstück aus der Pfandhaft zu entlassen, ohne den auf dieses Grundstück entfallenden Erwerbspreis entweder ganz oder teilweise zu vereinnahmen. Um diese beiden Sicherungsinteressen miteinander in Einklang zu bringen, wird mit der Freistellungsverpflichtungserklärung (auch Freigabeerklärung oder Freistellungserklärung genannt) gearbeitet.95) Diese schützt den Erwerber nur davor, aus nicht übernommenen Belastungen in Anspruch genommen zu werden. Die Fertigstellung des Baus wird hingegen nicht abgesichert. Ebenfalls soll die Freistellungsverpflichtungserklärung nicht den Fall absichern, dass der Bauträgervertrag aufgehoben oder aus anderen Gründen gegenstandslos wird.

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§ 3 MaBV begrenzt nicht den Kreis derjenigen Grundpfandrechtsgläubiger, durch die die Abgabe einer Freistellungsverpflichtungserklärung erfolgen kann. Lediglich

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_____________ Zu sog. Duplex-Parkern s. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 295. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 294. Kritisch zu dem Konzept, Vogel, BauR 2007, 224, 230 ff. S. dazu Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 34. Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/448, spricht auch von „Beseitigung“ derartiger Belastungen, wobei Beseitigung als Oberbegriff für die Löschung einer Einzelbelastung bzw. Pfandfreigabe eines einzelnen Objekts aus dem Haftungsverband eines Gesamtgrundpfandrechts verstanden wird. 95) S. hierzu das Muster für eine Freistellungsverpflichtungserklärung der Bundesnotarkammer, abgedr. in Anh. 2 zu § 3.

90) 91) 92) 93) 94)

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Absatz 1 Satz 3 spricht von dem „Kreditgeber“. Grundsätzlich reicht also dem Verordnungstext nach das schuldrechtliche Freigabeversprechen auch eines Privatgläubigers oder einer ausländischen Bank aus. Grziwotz96) weist aber zu Recht darauf hin, dass nicht alle Grundpfandrechtsgläubiger in der Lage sind, eine Freistellungsverpflichtungserklärung abzugeben, die die Lastenfreistellung – wie es Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 fordert – auch tatsächlich gewährleistet. Die Lastenfreistellung ist nur bei einem „soliden Grundpfandrechtsgläubiger“ gesichert. Als ein solcher kann nur ein dem Kreditwesengesetz unterliegendes Kreditinstitut oder eine Sparkasse angesehen werden.97) Ein Privatgläubiger oder ein ausländisches Kreditinstitut bieten nicht die gleiche Gewähr für die Sicherung der Lastenfreistellung.98) Denn die Freigabeverpflichtung ist rein schuldrechtlicher Natur. Weigert sich der Verpflichtete, muss er auf Erfüllung verklagt und ggf. auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Die Aussichten, einen solchen Anspruch erfolgreich durchzusetzen, sind hier wesentlich geringer, als bei einem dem Kreditwesengesetz unterliegenden Kreditinstitut oder bei einer Sparkasse. Aus diesem Grund sollte der Notar bei privaten oder ausländischen Grundpfandrechtsgläubigern einen anderen Weg der Lastenfreistellung (z. B. Löschung des Grundpfandrechts vor Fälligkeit (bzw. mit Zahlung der ersten Rate) oder Abwicklung über Notaranderkonto) wählen. Sollte dieser Weg nicht gangbar sein, sollte jedenfalls der Löschungsanspruch gegen den Grundpfandgläubiger durch Löschungsvormerkung gemäß § 1179 BGB abgesichert werden.99) b) Rechtlicher Charakter der Freistellungsverpflichtungserklärung 45

Die Freistellungsverpflichtungserklärung verpflichtet die Bank gegenüber dem Erwerber zur Lastenfreistellung, wenn die in der Freistellungsverpflichtungserklärung genannten Voraussetzungen erfüllt sind und der Erwerber einen Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen den Bauträger hat.100) Der Erwerber erlangt unmittelbar einen eigenen Anspruch gegen die Bank.101) Die Entstehung dieser Verpflichtung wird unterschiedlich begründet. Teilweise wird sie als Vertrag (zwischen der Bank und dem Bauträger) zugunsten Dritter (Erwerber) angesehen.102) Andere sehen in der Freistellungsverpflichtungserklärung eine Garantieerklärung der Bank an den Käufer in Form eines Angebots, das der Erwerber durch Abschluss des Bauträgervertrags bzw. mit Zugang der Freistellungsverpflichtungserklärung annimmt.103) Dabei sei es unschädlich, wenn die Freistellungsverpflichtungserklä_____________ 96) Grziwotz, BauRB 2004, 246, 247. 97) KG Berlin, Urt. v. 29.8.2011 – 8 U 90/10, BauR 2012, 103; a. A. LG Düsseldorf, Beschl. v. 13.10.2004 – 19 T 159/04, RNotZ 2005, 294 m. Anm. Bischoff. 98) Grziwotz, BauRB 2004, 246, 247. 99) S. dazu auch das DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2015, 25 ff. 100) Der Anspruch auf Freistellung entfällt, wenn der Vertrag aufgehoben oder aus sonstigen Gründen nicht durchgeführt wird, vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – VII ZR 498/99, ZfIR 2001, 546 = ZIP 2001, 954, dazu EWiR 2001, 885 (Grziwotz). 101) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 331. 102) BGH, Urt. v. 28.5.1976 – V ZR 203/75, DNotZ 1977, 356, 360; Grziwotz/KoebleSchmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/462. 103) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 64.

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rung – wie üblich – an den Notar gerichtet sei. Schließlich wird angenommen, die Freigabeverpflichtung sei ein Vertrag sui generis zwischen Bank und Erwerber.104) Unabhängig von der Streitfrage, welche Rechtsnatur die Freistellungsverpflichtungserklärung hat, ist festzustellen, dass die Freistellungsverpflichtung nur bei einem wirksamen Bauträgervertrag besteht. Ist der Bauträgervertrag nichtig, wird er aufgehoben oder tritt eine der Parteien zurück, erlischt auch der Anspruch aus der Freistellungserklärung.105) Von der Rechtsnatur der (bestehenden) Freistellungsverpflichtungserklärung sind die Fragen zu unterscheiden, ob ein Anspruch gegen die Bank auf Abgabe einer solchen Erklärung besteht, wer einen solchen hat und woraus er sich ableitet. Hier ist klarzustellen, dass dem Erwerber selbst kein Anspruch auf Abgabe gegen die Bank zusteht.106) Dessen Vertragspartner ist lediglich der Bauträger. Der wiederum hat einen Anspruch gegen die Bank auf Abgabe einer derartigen Erklärung. Dieser Anspruch leitet sich aus der Nebenpflicht der Bank ab, durch eine Freistellungsverpflichtungserklärung dazu beizutragen, dass der Bauträger Vermögenswerte entgegennehmen darf.107)

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c) Voraussetzung der Freistellungsverpflichtungserklärung: Nicht übernommene vorrangige oder gleichrangige Grundpfandrechte Voraussetzung für die Abgabe einer Freistellungsverpflichtungserklärung ist zunächst, dass im Grundbuch Grundpfandrechte eingetragen sind. Unerheblich ist, ob es sich bei den Grundpfandrechten um Einzel- oder Gesamtrechte handelt.108) Unter Grundpfandrechten versteht man Grundschulden, Hypotheken und Rentenschulden.109) Letztere sind jedoch in der Praxis ohne große Bedeutung. Alle anderen Grundstücksbelastungen fallen nicht unter den Begriff des Grundpfandrechts. Dies gilt auch für die Reallast, selbst wenn diese eine gewisse Ähnlichkeit zu den Grundpfandrechten aufweisen kann.110) Hinsichtlich der anderen Grundstücksbelastungen, die keine Grundpfandrechte darstellen, bleibt es bei den zivilrechtlichen, vertraglich vereinbarten Lastenfreistellungspflichten.111) Eine Sicherung der Freistellung von diesen Lasten wird von der MaBV nicht gefordert.

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Diese Grundpfandrechte müssen der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen. Ansonsten sind sie für die Anwendung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 unbeachtlich. Werden also Grundpfandrechte erst später im Rang nach der Vormerkung

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_____________ 104) OLG Brandenburg, Urt. v. 19.9.2002 – 5 U 176/01, IBR 2004, 204; Vogel, BauR 1999, 992, 995; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 181; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 332. 105) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, BGHZ 162, 157 = ZfIR 2005, 313 m. Bespr. Schmidt; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 4.2.2004 – 23 U 73/03, NJW-RR 2004, 594, dazu Grziwotz, BauRB 2004, 225 (Urteilsanm.). 106) OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372; dazu Habscheid, DNotZ 1998, 325. 107) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 331; ähnlich Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/460. 108) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/455. 109) Zimmer in: AnwKomm-BGB, § 1113 Rz. 1. 110) Zimmer in: NK-BGB, § 1113 Rz. 3. 111) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/457.

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eingetragen oder treten sie (vor der Entgegennahme von Vermögenswerten) hinter diese zurück,112) bedarf es keiner Freistellungsverpflichtungserklärung. Fraglich ist, wie Grundpfandrechte zu behandeln sind, die zwar im Rang nach der Vormerkung stehen, zugunsten derer aber bei der Vormerkung ein Wirksamkeitsvermerk eingetragen wurde. Hier muss man wohl im Wege der interessengerechten Auslegung auch diese Grundpfandrechte in die Freistellungsverpflichtungserklärung mit einbeziehen.113) 49

Voraussetzung ist weiter, dass die Grundpfandrechte nicht vom Erwerber übernommen worden sind. Eine Übernahme bereits bei Vertragsschluss bestehender Grundpfandrechte dürfte jedoch der Ausnahmefall sein. Hinsichtlich der regelmäßig bestellten Finanzierungsgrundpfandrechte zur Finanzierung des Kaufpreises muss hingegen kein Freigabeversprechen vorliegen.

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Soll ein Grundstück in mehrere Teilflächen aufgeteilt und an unterschiedliche Erwerber veräußert werden, ist die Teilung aber noch nicht vollzogen, werden Grundpfandrechte zur Finanzierung der Kaufpreise der einzelnen Erwerber häufig auf dem Gesamtgrundstück eingetragen. Gleichzeitig verpflichtet sich die Bank, die von ihrem Kunden nicht erworbenen Flächen nach Vollzug der Teilung wieder aus der Pfandhaft zu entlassen.114) In diesem Fall ist sicherzustellen, dass aus der Freistellungsverpflichtung der jeweiligen Bank auch die anderen Erwerber berechtigt werden, die Freigabe ihres Grundstücksteils zu verlangen.115) d) Anforderungen an den Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung sowie tatsächliche Erfüllung dieser Anforderungen

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Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 darf der Bauträger Vermögenswerte erst entgegennehmen, „wenn die Freistellung des Vertragsobjekts116) von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird“. Weitere Konkretisierungen enthalten die Sätze 2 und 3 von Absatz 1. Aus diesen Vorgaben ergibt sich der Mindestinhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung.

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Der Wortlaut der Verordnung stellt klar, dass die Freistellung zum einen dann gesichert sein muss, wenn der Bau wie vereinbart fertiggestellt wird. Zum anderen muss die Freistellung aber auch dann gesichert sein, wenn der Bau steckenbleibt. _____________ 112) Finanziert der Käufer selbst, so wird sein Grundpfandrecht in der Regel ebenfalls mit Rang vor der Vormerkung eingetragen (bzw. die Vormerkung tritt im Rang hinter das Finanzierungsgrundpfandrecht zurück). In diesem (Regel-)Fall würde durch den Rangrücktritt des Grundpfandrechtsgläubigers des Bauträgers hinter die Vormerkung auch das Finanzierungsgrundpfandrecht des Erwerbers vorgehen, vgl. dazu Grziwotz/KoebleSchmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/355 f. 113) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/455. 114) S. dazu Geißel, MittRhNotK 1997, 333, 342. 115) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 316. 116) Das Vertragsobjekt muss hinreichend genau, vor allem unter Angabe der Flurstücknummer, bezeichnet sein, Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 335. Zur Bezeichnung bei Vermessung vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 14.9.2005 – 3 U 3/05, BauR 2006, 122.

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§3

Man spricht insofern von einer „qualifizierten Freistellungsverpflichtungserklärung“, da beide Fälle abgedeckt sein müssen.117) aa) Vollendung des Baus Wird der Bau vollendet, muss gewährleistet sein, dass die nicht übernommenen Grundpfandrechte, die im Rang der Vormerkung vorgehen oder gleichstehen, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme im Grundbuch gelöscht werden (Absatz 1 Satz 2 Alt. 1).

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Aus der MaBV ergibt sich nicht, was unter der Vollendung des Baus zu verstehen ist. Hier ist eine auf die konkreten Umstände des Bauvorhabens abgestimmte Sichtweise geboten (vgl. dazu auch die Ausführungen zum steckengebliebenen Bau, unten Rz. 61). Erwirbt der Auftraggeber ein Einzelhaus in einer einheitlichen Wohnanlage, wird Vollendung, d. h. Fertigstellung, bereits mit Vollendung dieses Hauses eintreten, auch wenn die anderen Einheiten noch nicht fertiggestellt sind.118) Erwirbt der Auftraggeber Wohnungs- oder Teileigentum, so ist das Bauvorhaben bereits mit Fertigstellung dieses Sondereigentums vollendet. Das Gemeinschaftseigentum muss nur so weit fertiggestellt sein, dass es den Bezug und den Gebrauch des Sondereigentums ermöglicht.119) Auf die Vollendung der übrigen Sondereigentumseinheiten kommt es nicht an. Es bietet sich an, in die Freistellungsverpflichtungserklärung (in Abstimmung mit dem Bauträgervertrag) eine Gutachterklausel aufzunehmen, um Streitigkeiten über die Frage der Vollendung des Baus schnell zu lösen (zur Zulässigkeit und Formulierung einer solchen Klausel unten Rz. 83).

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Die Zahlung der geschuldeten Vertragssumme kann auf verschiedene Arten erfolgen. Neben der Erfüllung (durch vorbehaltlose und auflagenfreie Zahlung),120) die auch durch Dritte erfolgen kann, bewirken auch Erfüllungssurrogate die Zahlung der Vertragssumme. So ist die Aufrechnung des Erwerbers mit eigenen Forderungen zulässig.121) Der Erwerber kann gegen den Bauträger bspw. aufrechenbare Ansprüche im Zusammenhang mit dem Bau, etwa auf Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme oder auf Schadensersatz, haben. Eine Aufrechnung ist aber nur mit solchen Forderungen zulässig, die mit dem Bauträgervertrag in Zusammenhang stehen.122) Bei Abtretung des Zahlungsanspruchs vom Bauträger an die Bank ist § 406 Halbs. 2 BGB zu beachten.123) Der BGH hat jedoch in einem solchen Fall eine

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_____________ 117) Von einer „einfachen Freistellungserklärung“ spricht man hingegen, wenn der Gläubiger nur dann zur Freistellung verpflichtet ist, wenn der Kaufpreis (an ihn) gezahlt ist; vgl. dazu Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 35. 118) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/474. 119) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/474. 120) S. dazu Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/475. 121) KG Berlin, Urt. v. 20.2.2003 – 10 U 403/01, ZfIR 2003, 860 m. Anm. Mues = ZIP 2003, 1881, dazu EWiR 2003, 1101, 1103 (Vogel); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 341; Vogel, BauR 1999, 992, 998 f. 122) KG Berlin, Urt. v. 20.2.2003 – 10 U 403/01, ZfIR 2003, 860 m. Anm. Mues = ZIP 2003, 1881; Vogel, BauR 1999, 992, 998 f. 123) BGH, Urt. v. 22.12.1995 – V ZR 52/95, ZIP 1996, 426 = NJW 1996, 1056, dazu EWiR 1996, 343 (Voss); BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322, 326 m. Anm. Schelter.

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Freistellungsverpflichtungserklärung so ausgelegt, dass diese eine vertragliche Erweiterung der Aufrechnungsbefugnis des Erwerbers enthielt.124) Eine Aufrechnung wurde demnach trotz § 406 BGB für möglich erachtet. 56

Eine Minderung bewirkt zwar keine Zahlung, sie reduziert aber den Kaufpreis, so dass Zahlung der geschuldeten Vertragssumme bereits mit Zahlung des geminderten Kaufpreises eintritt.125) Der Grundpfandrechtsgläubiger muss die Lastenfreistellung also auch bei Erwerbspreisminderungen gewährleisten. Dies gilt auch, wenn der Bauträger der Bank den Erwerbspreiszahlungsanspruch abgetreten hat, weil dem Erwerber seine Einwendungen und/oder Einreden durch die Abtretung nicht verloren gehen dürfen.126)

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Macht die Freistellungsverpflichtungserklärung die Lastenfreistellung von der Zahlung des „vollen, im Erwerbsvertrag festgelegten Preises“ abhängig, ist dies eine unzulässige Einschränkung. Eigenleistungen des Erwerbers und Erwerbspreisminderungen könnten so nicht berücksichtigt werden.127) Der Bauträger darf dann keine Vermögenswerte entgegennehmen.

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Problematisch ist der Fall, in dem Bauträger und Erwerber den Kaufpreis nachträglich einvernehmlich herabsetzen. Hier wird die „geschuldete Vertragssumme“ reduziert, nur noch der herabgesetzte Preis ist zu zahlen. Nach dem Wortlaut müsste dies für die Freigabe ausreichen.128) Zwar wird sich der Bauträger in vielen Fällen gegenüber der Bank vertragswidrig verhalten, da diese „weniger“ für ihre Freigabe erhält. Dies gilt jedenfalls für die Fälle der Direktzahlung an die Bank. Die Bank kann sich jedoch schützen: Sie kann sich den vollen, ursprünglich vereinbarten Zahlungsanspruch abtreten lassen und diese Abtretung dem Erwerber anzeigen. Der Bauträger verliert dann die Inhaberschaft an dem Anspruch und kann den Erwerbspreiszahlungsanspruch nicht mehr eigenmächtig reduzieren. Problematisch, aber denkbar ist in diesem Zusammenhang die Erklärung eines Mindestpreisvorbehaltes zum Schutz der Bank. Diese verspricht hier ausdrücklich, dass die Freigabe nur unter der Bedingung erfolgt, dass der ursprüngliche Erwerbspreis oder jedenfalls ein bestimmter Erwerbspreis tatsächlich gezahlt wird. Ein solcher Vorbehalt, der nicht den Erwerber, sondern nur den Bauträger bindet,129) ist allerdings nur möglich, wenn, die Unterschreitung des Mindestpreises aus Minderungsansprüchen, zugelassen wird. Ansonsten liegt kein wirksames Freigabeversprechen vor (siehe auch oben Rz. 57), denn die Freigabe kann bei einer Minderung nicht _____________ 124) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322, 326 m. Anm. Schelter. 125) Der Erwerber würde sonst i. H. der zu viel gezahlten Vertragssumme das Insolvenzrisiko tragen; vgl. BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322 m. Anm. Schelter; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 65; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 341; Vogel, BauR 1999, 992, 998. 126) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322, 324 m. Anm. Schelter; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/479; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 341. 127) Grziwotz, ZIP 2002, 825, 826; Vogel, BauR 1999, 992, 993; vgl. dazu auch OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372. 128) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14a; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/480. 129) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/480.

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§3

erfolgen130) (zur Zulässigkeit und den Voraussetzungen eines solchen Mindestpreisvorbehalts unten Rz. 83). Die Zahlung der geschuldeten Summe wird nur dann als vertragsgemäße Zahlung gewertet, wenn der Erwerber auf das vereinbarte (Ander-)Konto oder auf das vom Bauträger bekannt gegebene Konto erfolgt. In der Regel wird der Grundpfandrechtsgläubiger, dem die Forderung gegen den Erwerber abgetreten wurde, Zahlung auf eines seiner Konten verlangen. Überweist der Erwerber dagegen Gelder auf andere (falsche) Konten – etwa des Bauträgers –, so hat er keinen Anspruch auf Freistellung aufgrund der Freistellungsverpflichtungserklärung.131) Denn die Zahlung auf das falsche Konto hat keine Erfüllungswirkung.132) Ansonsten wäre der Grundpfandrechtsgläubiger im Falle der Insolvenz des Bauträgers nicht geschützt.

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Tritt der Grundpfandrechtsgläubiger nach Abgabe der Freistellungsverpflichtungserklärung die Grundschuld ab, so ist er verpflichtet, seine Pflichten aus der Freistellungsverpflichtungserklärung an seinen Rechtsnachfolger weiterzugeben. Tut er dies nicht, so stehen dem Erwerber Leistungsstörungsansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche, zu. Dieses Risiko lässt sich nur durch die Vereinbarung eines Abtretungsauschlusses der Grundschuld vermeiden, was aber wenig praktikabel ist.133)

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bb) Steckenbleiben des Baus Bleibt der Bau stecken, baut also der Bauträger nicht weiter, so kann die Freistellungsverpflichtungserklärung zwei Alternativen vorsehen: Die Freistellungsverpflichtungserklärung muss zum einen das Versprechen enthalten, das Vertragsobjekt unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber freizugeben (vgl. Absatz 1 Satz 2, unten Rz. 63 ff.). Der Kreditgeber kann sich aber auch vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes zurückzuzahlen (vgl. Absatz 1 Satz 3, unten Rz. 70 ff.). Der Erwerber darf auch im Fall des Steckenbleibens des Baus nicht schlechter gestellt werden, als er ohne Beteiligung eines vorrangigen Grundpfandrechtsgläubigers stehen würde.134) Es ist unzulässig, die Freistellungsverpflichtung des Gläubigers an die Bedingung zu knüpfen, dass der Erwerber das Steckenbleiben des Baus nicht zu vertreten hat.135)

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Die beiden geschilderten Möglichkeiten kommen nur in Betracht, wenn der Bau steckengeblieben ist. Wurde der Bau vollendet, muss er das Objekt gegen Zahlung der geschuldeten Vertragssumme freigeben. Für die Vollendung ist nicht Mangel_____________

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130) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 495; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/480. 131) BGH, Beschl. v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, IBR 2006, 146 m. Anm. Basty; OLG Brandenburg, Urt. v. 30.10.2003 – 5 U 17/03, RNotZ 2004, 392. 132) LG Aschaffenburg, Urt. v. 15.11.1996 – 3 O 177/96, WM 1997, 1849; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 13a. 133) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 419; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 13b. 134) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322, 325 m. Anm. Schelter; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 37. 135) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275, dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz).

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freiheit erforderlich, auch ein mangelhaftes Objekt kann vollendet sein136) (unten Rz. 183 ff.). Ansonsten läge, da in den meisten Fällen das Objekt mit Mängeln behaftet ist, fast immer ein Fall des Steckenbleibens vor.137) Von einem „Steckenbleiben“ kann demnach nur gesprochen werden, wenn feststeht, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird; die bloß vorübergehende Einstellung des Baus oder die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins ist nicht ausreichend.138) Auch die Insolvenz des Bauträgers bedeutet nicht automatisch ein Steckenbleiben, da der Insolvenzverwalter den Vertrag noch erfüllen kann. Nur wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung der Bauverpflichtung endgültig ablehnt oder wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen wird, ist ein Steckenbleiben anzunehmen.139) (1) Lastenfreistellung nach Zahlung (des Erwerbers) für aktuellen Bautenstand 63

Hat der Erwerber bis zum Steckenbleiben des Baus den Teil der geschuldeten Vertragssumme gezahlt, der dem erreichten Bautenstandes entspricht, kann er die Freistellung verlangen. Zweck dieser Regelung ist, dass der Erwerber nicht mehr zahlt, als es dem Wert der vom Bauträger erbrachten Leistungen entspricht.140)

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Die Freistellungsverpflichtungserklärung muss das Versprechen des Grundpfandrechtsgläubigers enthalten, nach Zahlung des entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme das Objekt freizugeben. Eine Freistellungsverpflichtungserklärung, die lediglich das Versprechen enthält, das Objekt bei Zahlung der „vereinbarten“ oder „vollen“ Vertragssumme freizugeben, entspricht nicht den Anforderungen.141)

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Der Ratenplan des Absatzes 2 Satz 2 ist für die Berechnung nicht maßgeblich, da Absatz 1 Satz 2 lediglich von dem „dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teil der Vertragssumme“ spricht.142) Die Raten nach Absatz 2 Satz 2 können aber einen Anhaltspunkt für die Berechnung der Höhe dieses Teils geben. So muss der Erwerber im Regelfall alle nach Absatz 2 fälligen Raten gezahlt haben. Es ist aber auch möglich, dass er darüber hinaus Zahlungen leisten muss, um die Freistellung fordern zu können. Denn es kann sein, dass der Bauträger über den jeweiligen Bautenstand hinaus Leistungen erbracht hat. Hat er bspw. bereits einige, aber noch nicht alle Fenster eingebaut, so kann er zwar den vollen Anteil für die Fenster nach Absatz 2 (10 %) noch nicht verlangen. Im Falle des Steckenbleibens des Baus muss der Erwerber jedoch die bereits eingebauten Fenster vergüten. Denn Absatz 1 Satz 2 spricht allgemein von dem „erreichten Bautenstand“ und knüpft die Vergütung des Bautenstands nicht an den Ratenplan des Absatzes 2 Satz 2 an.143) Zu zahlen ist also der Mehrwert, der sich aber nicht nach dem tatsächlichen Verkehrs_____________ 136) OLG Hamburg, Urt. v. 3.7.1998 – 1 U 20/98, DNotZ 1999, 406; v. Heymann/ Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 74. 137) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/472. 138) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 339. 139) Grziwotz, ZIP 2002, 825, 826. 140) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322 m. Anm. Schelter; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 37. 141) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 73. 142) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 343; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 66; a. A. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14, der aus Vereinfachungsgründen diese Berechnungsmethode befürwortet. 143) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 66.

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wert des halb fertigen Vertragsobjekts berechnet, sondern danach, welcher Wert dem unfertigen Gebäude im Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis zukommt (anteiliger Vertragswert).144) Der Kaufpreis ist stets die Bezugsgröße. Dies gilt auch, wenn der Verkehrswert unter dem Kaufpreis liegt. Bleibt dieser also unter dem vereinbarten Kaufpreis, so bleibt es beim Kaufpreis als Bezugsgröße. Zu zahlen ist demnach auch der in den einzelnen Baufortschritten enthaltene Gewinn des Bauträgers. Das Gleiche gilt, wenn der Verkehrswert über dem geschuldeten Kaufpreis liegt. Hier wird der Verlust des Bauträgers ebenfalls umgelegt, der Erwerber zahlt nicht den anteiligen Verkehrswert, sondern den prozentualen Anteil entsprechend dem Baufortschritt. Daraus ergibt sich nach Basty145) folgende Berechnungsformel: Verkehrswert des Objekts mit erreichtem Bautenstand u vereinbarter Kaufpreis zu zahlender Betrag Verkehrswert des Objekts bei vollständiger Fertigstellung

Hat der Erwerber Eigenleistungen erbracht, so dürfen diese bei der Berechnung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Verkehrswertes in der vorstehenden Formel nicht in Ansatz gebracht werden werden.146) Die mit den Eigenleistungen in der Regel einhergehenden Wertsteigerungen sind nicht auf Leistungen des Bauträgers zurückzuführen und dürfen nicht den vom Erwerber zu zahlenden Betrag erhöhen.

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Umgekehrt müssen (bereits erkannte) Mängel und (aufgerechnete) Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei der Wertermittlung berücksichtigt werden.147) Denn Mängel mindern den Wert des Vertragsobjekts. Einer förmlichen Minderung bedarf es nicht. Der Erwerber soll für die Lastenfreistellung nicht mehr aufwenden müssen, als er dem Bauträger selbst schuldet.

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Es bietet sich an, in die Freistellungsverpflichtungserklärung (in Abstimmung mit dem Bauträgervertrag) eine Gutachterklausel aufzunehmen, um Streitigkeiten über den anteilig vorhandenen Wert des Vertragsobjekts schnell zu lösen (zur Zulässigkeit und Formulierung einer solchen Klausel unten Rz. 83).

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Hat der Erwerber hingegen – etwa aufgrund erbrachter Eigenleistungen – bereits mehr gezahlt, als es dem erreichten Bautenstand entspricht, so hat er gegen den Bauträger einen Rückzahlzahlungsanspruch, sofern der Bau endgültig steckenbleibt. Gegen den Grundpfandrechtsgläubiger besteht ein solcher Rückzahlungsanspruch hingegen nicht.148)

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_____________ 144) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322 m. Anm. Schelter; OLG Nürnberg, Urt. v. 13.7.1983 – 4 U 150/83, DNotZ 1984, 327 m. Anm. Schelter; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 344; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14b; Grziwotz/ Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/483; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 73; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 37; Warda, MittRhNotK 1987, 173, 191 = MittBayNot 1988, 1. 145) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 344. 146) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 345; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14. 147) Nr. 3.3.1.3 Satz 3 MaBVwV, abgedr. S. 25, 41; dies gilt auch im Fall der Insolvenz, da sich insoweit das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung abgelehnt hat, vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 346; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 65. 148) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 66; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 258; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 347, hält unter Berufung auf die neuere Rspr. einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Grundpfandrechtsgläubiger für möglich.

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(2) Rückzahlungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers (Absatz 1 Satz 3) 70

Absatz 1 Satz 3 eröffnet dem Grundpfandrechtsgläubiger die Möglichkeit, statt der Lastenfreistellung alle vertragsgemäß vom Auftraggeber im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Diese Möglichkeit besteht nur, wenn der Grundpfandrechtsgläubiger einen solchen Vorbehalt in die Freistellungsverpflichtungserklärung ausdrücklich aufgenommen hat149) und der Bauträgervertrag dies zulässt (unten Rz. 71). Ein Anspruch des Erwerbers auf Ausübung des Rückzahlungsrechts besteht nicht. Ist der Bauträgervertag nichtig, erlöschen auch die Ansprüche aus der Freistellungsverpflichtungserklärung. In diesem Fall hat die Bank auf dieser Grundlage auch keine Rückzahlungen zu leisten (dazu auch oben Rz. 45).150) Ob es sich bei der eröffneten Möglichkeit des Grundpfandrechtsgläubigers um ein Wahlrecht oder um eine Ersetzungsbefugnis handelt, lässt der Verordnungswortlaut offen. Teilweise wird ein Wahlrecht,151) teilweise eine Ersetzungsbefugnis152) angenommen. Richtig ist wohl, dass der Verordnungswortlaut beides zulässt. Durch Auslegung ist dann zu ermitteln, ob sich der Grundpfandrechtsgläubiger eine Wahlschuld oder eine Ersetzungsbefugnis153) vorbehalten hat.154)

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Der Bauträgervertrag hat zu bestimmen, ob eine Freistellungsverpflichtung mit einem Rückzahlungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers (zivilrechtlich) als vertragsgemäß gilt.155) Ist das Rückzahlungsrecht vertraglich ausgeschlossen, wird der Kaufpreis nicht fällig, wenn die Freistellungsverpflichtungserklärung ein solches Rückzahlungsrecht enthält. Bauträgervertrag und Freistellungsverpflichtungserklärung sollten aufeinander abgestimmt sein, um eine risikobehaftete Vertragsauslegung zu vermeiden.

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Das Rückzahlungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers wird vereinzelt als „unangemessen“ bzw. „unwirksam“ bezeichnet und abgelehnt.156) Die Kritik knüpft daran an, dass ein sachlich rechtfertigender Grund für das Rückzahlungsrecht nicht besteht. Dieses diene nur dem Interesse der Finanzierungsbank des Bauträgers, im Falle einer Fehlfinanzierung das Objekt noch verwerten zu können. Diese Kritik verkennt, dass es sachliche Erwägungen157) gibt, die ein Rückzahlungsrecht sinn_____________ 149) Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Absatzes 1 Satz 4 („einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3“). 150) Möglich sind jedoch bereicherungsrechtliche Ansprüche, vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, BGHZ 162, 157 = ZfIR 2005, 313 m. Bespr. Schmidt, S. 306); OLG Frankfurt/M., Urt. v. 4.2.2004 – 23 U 73/03, NJW-RR 2004, 594, dazu Grziwotz, BauRB 2004, 225 (Urteilsanm.). 151) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 16; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/491. 152) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 184, und Reithmann, NJW 1997, 1816, 1817. 153) Dazu Schmucker, DNotZ 2005, 383, 384 (Urteilsanm.). 154) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, ZfIR 2004, 983 = ZIP 2005, 33; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 354 ff. 155) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 350; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67; Grziwotz, ZIP 2002, 825, 826. 156) Grziwotz, ZIP 2002, 825, 827; dazu die Replik von Weis/Rösler, ZIP 2002, 1520. 157) S. zu den bankinternen Überlegungen zum Wahlrecht Weis/Rösler, ZIP 2002, 1520, 1522 f.

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voll erscheinen lassen. Missbräuchliche Ausübungen des Wahlrechts können über § 242 BGB ausgeschlossen werden (unten Rz. 81). Um die tatsächliche Problematik des Absatzes 1 Satz 3 zu verdeutlichen, sollen zwei Baumodelle herausgestellt werden. (1) In einem Baumodell baut der Bauträger auf mehreren Teilgrundstücken eine Reihe von Einfamilienhäusern. Auf allen Grundstücken bestellt er ein Globalgrundpfandrecht. Die Bank wird im Falle des Steckenbleibens des Baus in der Regel keinen Verlust erleiden, da die Summe der für jedes Einzelobjekt geleisteten Zahlungen höher sein wird als das Globalgrundpfandrecht. Wird nur ein Teil der Häuser veräußert, wird der Grundpfandrechtsgläubiger diese freigeben wollen, da die jeweils gezahlten Teilbeträge über den auf die jeweiligen Grundstücke entfallenden Teilen des Globalgrundpfandrechts liegen werden. (2) Baut der Bauträger jedoch ein Haus mit mehreren Eigentumswohnungen und sind von dem Bauträger bisher nur ein Teil der Wohnungen veräußert, so stellt sich die Situation für den Grundpfandrechtsgläubiger anders dar. Zwar werden die auf die jeweiligen bereits veräußerten Wohnungen entfallenden Teilzahlungen über den jeweiligen Teilwerten des Globalgrundpfandrechts liegen. Die noch nicht fertiggestellten und noch nicht veräußerten Wohnungen sind jedoch in der Insolvenz schwer zu verwerten. In dieser Situation kann es für die Bank daher günstiger sein, das Rückzahlungsrecht nach Absatz 1 Satz 3 – auch für die bereits errichteten Einheiten – zu wählen. Sie kann dann das ganze Haus verwerten.

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Anders als bei der Zahlung für den aktuellen Bautenstand (oben Rz. 63 ff.) ist bei Ausübung des Rückzahlungsrechts durch den Grundpfandrechtsgläubiger nicht der anteilige Vertragswert, sondern der Verkehrswert des steckengebliebenen Baus maßgeblich.158) Dafür spricht der Wortlaut von Absatz 1 Satz 3 („anteiliger Wert des Vertragsobjekts“). Liegt also die Summe der geleisteten Zahlungen über dem Verkehrswert, erhält der Erwerber vom Grundpfandrechtsgläubiger weniger zurück, als er bisher gezahlt hat. Denn ein etwaiger Gewinn der Bauträgers wäre für den Erwerber auch dann „verloren“, wenn der Grundpfandrechtsgläubiger sich nicht für die Rückzahlung entschieden hätte.159)

74

In jedem Fall ist die Rückzahlung begrenzt durch die Höhe der tatsächlich geleisteten Zahlungen. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des Absatzes 1 Satz 3. Liegt also der Verkehrswert über der Summe der geleisteten Zahlungen, kann die Ausübung des Rückzahlungsrechts für den Grundpfandrechtsgläubiger günstig sein. Durch den Wortlaut wird aber auch klargestellt, dass nur geleistete Zahlungen zurückzugewähren sind. Hat der Erwerber auf Erfüllungssurrogate (z. B. Aufrechnung) zurückgegriffen, sind diese bei der Rückzahlung durch den Grundpfandrechtsgläubiger nicht zu berücksichtigen. Ebenso können vom Erwerber erbrachte Eigenleistungen nicht bei der Rückzahlung berücksichtigt werden.160)

75

_____________ 158) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 74; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 16; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 362; Warda, MittBayNot 1988, 1, 20 ff. = MittRhNotK 1987, 173; a. A. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 194 ff. (Vertragswert). 159) Basty, MittBayNot 1995, 367, 369; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67. 160) Basty, MittBayNot 1995, 367, 368; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 359; Grziwotz, ZIP 2002, 825, 826.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

76

Die Zahlungen müssen vom Erwerber auch „vertragsgemäß“ – etwa auf das vereinbarte Konto161) – geleistet worden sein. Hat der Erwerber zu viel, also nicht „vertragsgemäß“ im Sinne von Absatz 1 Satz 3, gezahlt, ist der Grundpfandrechtsgläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, die überschüssigen Leistungen zurückzugewähren. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn eine Verweigerung der Rückzahlung treuwidrig i. S. von § 242 BGB wäre. Hat bspw. der Erwerber die Überzahlungen direkt an den Grundpfandrechtsgläubiger geleistet, so kann dieser die Rückzahlung nicht mit dem Argument verweigern, die Leistungen seien nicht „vertragsgemäß“ erfolgt.162)

77

Aus dem klaren Wortlaut des Absatzes 1 Satz 3 ergibt sich auch, dass die Summe der bereits geleisteten Zahlungen nicht zu verzinsen ist.163)

78

Wählt der Grundpfandrechtsgläubiger das Rückzahlungsrecht, um das Objekt eigenständig zu verwerten, ist er an der Löschung der zugunsten des Erwerbers eingetragenen Vormerkung interessiert. Es wird daher teilweise für zulässig erachtet, die Rückzahlung in der Freistellungsverpflichtungserklärung von der Löschung der Auflassungsvormerkung abhängig zu machen.164) Dies ist zweifelhaft. Der Wortlaut des Absatzes 1 Satz 3 enthält zwar keinen Hinweis auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines solchen Vorbehalts. Daraus kann aber nur der Schluss gezogen werden, dass ein solcher Löschungsvorbehalt nicht gegen die MaBV verstößt. Über die zivilrechtliche Wirksamkeit ist damit keine Aussage getroffen.165) Ein solcher Vorbehalt könnte als überraschende Klausel i. S. von § 305c Abs. 1 BGB oder als unwirksame Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eingeordnet werden.166) Gegen die Wirksamkeit der Klausel spricht, dass der Grundpfandrechtsgläubiger keinen eigenen Anspruch auf Löschung der Vormerkung hat. Dieser steht, wenn überhaupt, dem Bauträger zu. Der Grundpfandrechtsgläubiger kann daher seine Leistung (die Rückzahlung) nicht von einer Leistung des Erwerbers (die Löschung der Vormerkung), auf die er gar keinen Anspruch hat, abhängig machen. Durch die Rückzahlung wird der Grundpfandrechtsgläubiger nur von der Pflicht zur Freistellung befreit. Das Verhältnis zwischen Erwerber und Bauträger bleibt hingegen unberührt.167) Wäre der Erwerber zur Löschung der Vormerkung gezwungen, würden ihm die Zurückbehaltungsrechte, die er etwa gegen den Bauträger hat, aus der Hand genommen.168) Die Verknüpfung von Rückzahlung und Löschung der Auflassungsvormerkung ist daher mit der wohl h. A.169) aus den _____________ 161) LG Aschaffenburg, Urt. v. 14.11.1996 – 3 O 177/96, WM 1997, 1849. 162) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 361; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67. 163) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/497; v. Heymann/Wagner/ Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 74. 164) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 199 f.; Blank, ZfIR 2005, 678; Reithmann, NJW 1997, 1816, 1917 f.; Schmidt, DNotZ 1999, 1020, 1021 (Rezension). 165) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/498. 166) Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 370. 167) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 68. 168) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 267. 169) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 369 ff.; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/500; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 68; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 267; Grziwotz, BauRB 2004, 246, 248.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

genannten Gründen nach § 305c Abs. 1 BGB bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob der Notar eine Freistellungsverpflichtungserklärung mit einem solchen Löschungsvorbehalt zurückweisen und den Erwerber darauf hinweisen muss, dass die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Vermögenswerten durch den Bauträger noch nicht vorliegen. Dies ist wohl zu verneinen, da die Rechtslage nicht abschließend geklärt ist.170) Der Notar sollte den Erwerber aber auf die rechtlichen Unsicherheiten hinweisen. Die Entscheidung des Grundpfandrechtsgläubigers zwischen Freigabe und Rückzahlung hat unverzüglich zu erfolgen.171) Dies bedeutet, dass der Grundpfandrechtsgläubiger nach Steckenbleiben des Baus dem Erwerber gegenüber ohne schuldhaftes Zögern erklären muss, ob er die Freigabe erklärt oder das Rückzahlungsrecht ausübt.

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Die Ausübung des Rückzahlungsrechts durch den Grundpfandrechtsgläubiger stellt einen Rücktritt von der Freistellungsverpflichtung dar.172) Dies hat zur Folge, dass sich aus §§ 346 ff. BGB weitergehende Rückzahlungsansprüche ergeben können.173) Darüber hinaus können – bei Zahlungen ohne Rechtsgrund – Ansprüche auf Rückzahlung aller geleisteter Beträge bestehen.174)

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Auch wenn sich der Grundpfandrechtsgläubiger ein Rückzahlungsrecht in der Freistellungsverpflichtungserklärung vorbehalten hat, kann die Ausübung dieses Rechts in bestimmten Fällen treuwidrig gemäß § 242 BGB sein. Hier sind die Interessen gegeneinander abzuwägen. Dem Interesse des Grundpfandrechtsgläubigers auf eigene Verwertung ist das Interesse des Erwerbers an dem fertigzustellenden Bau gegenüberzustellen. Hat der Bauträger ein Mehrfamilienhaus erbaut, so kann das Interesse des Grundpfandrechtsgläubigers an der Ausübung des Rückzahlungsrechts wesentlich größer sein als bei Errichtung eines Einfamilienhauses. Denn wirtschaftlich sinnvoll – insbesondere in der Zwangsversteigerung – ist häufig nur eine Verwertung des Gesamtobjekts. Auf der anderen Seite verstärkt sich das Interesse des Erwerbers an dem Objekt, je mehr das Objekt fertiggestellt ist.175) Grundsätzlich sollte der Einwand der Treuwidrigkeit nur auf einige wenige Ausnahmefälle beschränkt sein.

81

_____________ 170) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 375; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/500 dort Fn. 974. 171) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 74; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 365, jedenfalls für den Fall der Wahlschuld. 172) Basty, MittBayNot 1995, 367, 369; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 378; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67; a. A. Blank, ZNotP 1998, 447, 451. 173) S. dazu ausführlich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 363 f.; streitig ist, ob dann Anspruch auf Rückzahlung aller geleisteter Beträge zzgl. Zinsen besteht (so Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 363 f.) oder ob die Zinsen dann nicht geschuldet sind (so Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 263; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/497). 174) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, BGHZ 162, 157 = ZfIR 2005, 313 m. Bespr. Schmidt; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 363 und 423. 175) Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 67; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 365 ff.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

cc) Zusätzliche Klauseln in der Freistellungsverpflichtungserklärung 82

Häufig macht der Grundpfandrechtsgläubiger in der Freistellungsverpflichtungserklärung seine Verpflichtungen von dem Eintritt weiterer Voraussetzungen abhängig. Diese müssen jedoch mit § 3 MaBV in Einklang gebracht werden.

83

Als zulässig wird von der Literatur bspw. Folgendes angesehen: –

eine Bestimmung, nach der Zahlungen an den Bauträger selbst keine schuldbefreiende Wirkung haben und nur auf ein bestimmtes Konto des Grundpfandrechtsgläubigers erfolgen dürfen (Zahlstellenklausel);176)

–

Mindestpreisvorbehalte (oben Rz. 57 f.), allerdings nur, wenn der Grund-pfandrechtsgläubiger dazu bereit ist, Unterschreitungen des Mindestpreises, die aus der Geltendmachung von Minderungsansprüchen entstehen, hinzunehmen;177)

–

eine Klausel, nach der eine Aufrechnung durch den Erwerber nur wegen solcher Ansprüche, die sich aus dem jeweiligen Bauträgervertrag ergeben, zulässig ist;178)

–

eine Klausel,179) die für den Fall des Steckenbleibens des Baus ein Gutachten eines Sachverständigen für die Wertermittlung des erreichten Bautenstandes vorsieht, solange der Rechtsweg nicht ausgeschlossen wird;180)

–

eine Klausel, die den Eintritt der Freistellungsvoraussetzungen konkretisiert oder diese Voraussetzungen zugunsten des Erwerbers erweitert;181)

–

eine Klausel, die die Freistellung von der Zahlung der geschuldeten Vertragssumme einschließlich etwaiger Verzugszinsen abhängig macht.182)

–

eine Klausel, nach der der Erwerber die Lastenfreistellung nur Zug und Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft nach § 7 MaBV geltend machen kann.183)

_____________ 176) BGH, Beschl. v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, IBR 2006, 146 m. Anm. Basty; BGH, Urt. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, DNotZ 2008, 436. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 383; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 202; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 273; Grziwotz, ZfIR 2008, 243, 245. 177) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 164; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 279; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 395. 178) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 379; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 164. 179) Die Klausel könnte in etwa wie folgt formuliert sein (nach Weis/Rösler, ZIP 2002, 1520, 1521): „Bei Streitigkeiten über die Feststellung der Nichtvollendung des Bauvorhabens, des erreichten Bautenstands oder des anteilig vorhandenen Werts des Vertragsobjekts soll das Gutachten eines von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden neutralen und vereidigten Gutachters maßgeblich sein. Die Möglichkeit der Beschreitung des Rechtswegs bleibt für beide Parteien darüber hinaus bestehen. Die Kosten des Gutachters soll diejenige Partei tragen, deren tatsächliche Angaben widerlegt worden sind. Ist dies jeweils nur zum Teil der Fall, so werden die Kosten verhältnismäßig geteilt.“ 180) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 272; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 353; ablehnend Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/486. 181) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 401; so ist bspw. eine Klausel möglich, die vorsieht, dass der Grundpfandrechtsgläubiger freistellen muss, wenn der Bau 12 Monate nach dem vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin immer noch nicht fertiggestellt ist, vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – VII ZR 498/99, ZfIR 2001, 546 = ZIP 2001, 954. 182) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 413. 183) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1, 15 = ZfIR 2006, 752 m. Anm. Krause = ZIP 2006, 1825; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 399.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Als unzulässig wird bspw. Folgendes angesehen:

84

–

Bedingungen184) und Befristungen, wenn sie dazu führen können, dass nach Entgegennahme von Vermögenswerten durch den Bauträger die Freistellungsverpflichtung unwirksam wird;185)

–

ein Widerrufsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers;186)

–

Klauseln, mit denen sich der Grundpfandrechtsgläubiger bevollmächtigen lässt, im Fall des Steckenbleibens des Baus Aufträge zur Vollendung des Baus im Namen des Käufers zu erteilen;187)

–

eine Klausel, durch die die Bank ihre Freistellungspflicht davon abhängig macht, dass der Erwerber das Steckenbleiben des Baus nicht zu vertreten hat,188)

–

eine Klausel, die die Freistellung von der Zahlung der „vollen Vertragssumme“ bzw. des „im notariellen Kaufvertrag festgelegten Kaufpreises“ abhängig macht,189)

–

eine Klausel, nach der sich der Grundpfandrechtsgläubiger vorbehält, bei Nichtvollendung des Baus die vom Käufer geleisteten Zahlungen nur Zug um Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung zurückzuzahlen.190)

Enthält die Freistellungsverpflichtungserklärung eine unzulässige Klausel, liegt grundsätzlich keine den Anforderungen der MaBV entsprechende Freistellungsverpflichtungserklärung vor. Der Bauträger darf keine Vermögenswerte entgegennehmen (zu der Prüfungs- und Hinweispflicht des Notars unten Rz. 94 f.). Eine unzulässige Bedingung kann jedoch auch dazu führen, dass das Freigabeversprechen nicht gesamtnichtig ist, sondern ledigliche partielle Unwirksamkeit (dieser Bedingung) vorliegt.191)

85

Enthält die Freistellungsverpflichtungserklärung nach den oben genannten Grundsätzen eine zulässige Klausel, ist (in zivilrechtlicher Hinsicht) darauf zu achten, dass diese mit dem Bauträgervertrag in Einklang steht (Abstimmungsgebot).192) Wird die Klausel allein in der Freistellungsverpflichtungserklärung genannt, muss sich der Erwerber nicht darauf einlassen; die Raten werden noch nicht fällig. Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung bereits vor der Beurkundung vor, sollte der Bauträgerver-

86

_____________ 184) Etwa, dass die Freistellung von der Zahlung der Beglaubigungsgebühren abhängig gemacht wird, vgl. Grziwotz, ZIP 2002, 825, 826. 185) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 380; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 201. 186) BGH, Urt. v. 30.1.1992 – IX ZR 64/91, ZIP 1992, 317 = DNotZ 1992, 560, 561, dazu EWiR 1992, 351 (Gaberdiel); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 409; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 201. 187) OLG Nürnberg, Urt. v. 15.6.1982 – 3 U 3704/81, NJW 1982, 2326 (hier wurde eine entsprechende Vollmacht für den Bauträger für unwirksam erklärt); Blank, Bauträgervertrag, Rz. 163; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 406; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/488. 188) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275; OLG München, Urt. v. 30.6.2011 – 9 U 1977/10, DNotZ 2011, 929 m. Anm. Basty; Grziwotz/ Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/487. 189) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 389 unklar, möglicherweise a. A. BGH, Beschl. v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, IBR 2006, 146 m. Anm. Basty. 190) OLG München, Urt. v. 30.6.2011 – 9 U 1977/10, DNotZ 2011, 929 m. Anm. Basty. 191) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275. 192) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/469.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

trag darauf abgestimmt werden. Wird die Freistellungserklärung erst später erteilt, darf sie keine Voraussetzungen aufstellen, die nicht auch der Bauträgervertrag enthält.193) e) Verfahrensmäßige Abwicklung (Absatz 1 Sätze 4 und 5) 87

Hinsichtlich der verfahrensmäßigen Abwicklung sind zwei Konstellationen zu unterscheiden, und zwar danach, ob die Freistellungserklärung bei Vertragsschluss bereits vorliegt (unten Rz. 90) oder noch nicht (unten Rz. 91 f.).

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Es kommt – selten – vor, dass ein Gesamtbauvorhaben mit mehreren Objekten bei verschiedenen Notaren beurkundet wird. In diesem Fall ist es notwendig, dass die Freistellungsverpflichtungserklärung jedem Erwerber (bzw. bei Beurkundung bei jedem Notar) vorliegt. Eine Kopie einer Freistellungsverpflichtungserklärung bezüglich eines früheren, bei einem anderen Notar beurkundeten Vertrags reicht nicht aus. Denn hier kann nicht festgestellt werden, ob das Angebot des Gläubigers noch wirksam ist.194)

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Die Kosten der Lastenfreistellung und damit auch etwaige Kosten des Freigabeversprechens hat mangels abweichender Vereinbarungen der Bauträger zu zahlen (vgl. §§ 435, 453 BGB). aa) Freistellungsverpflichtungserklärung liegt bei Vertragsschluss bereits vor (Absatz 1 Satz 5)

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Existiert die Freistellungsverpflichtungserklärung bereits zum Zeitpunkt der Beurkundung, muss auf sie im Vertrag Bezug genommen werden. Dies ist keine Bezugnahme i. S. von § 13a BeurkG, sondern ein Hinweis195) auf eine von einem Dritten abgegebene Erklärung.196) Der Inhalt der Erklärung muss nicht in die Urkunde aufgenommen, die Erklärung muss nicht verlesen werden. Falls eine Bezugnahme nicht möglich sein sollte – etwa weil die Freistellungsverpflichtungserklärung bei Beurkundung dem Notar nicht vorliegt –, muss der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Erklärung und deren notwendigen Inhalt enthalten. bb) Freistellungsverpflichtungserklärung liegt bei Vertragsschluss noch nicht vor (Absatz 1 Satz 4)

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Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung bei Vertragsschluss (noch) nicht vor, darf der Bauträger Vermögenswerte erst dann entgegennehmen, wenn dem Erwerber die Freistellungsverpflichtungserklärung ausgehändigt wurde. Er muss sie demnach schriftlich erhalten, eine einfache Ablichtung genügt jedoch.197) Es wird _____________ 193) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 269. 194) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 330. 195) Eine förmliche Verweisung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG ist nicht erforderlich, vgl. Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/508. 196) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 182; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 72. 197) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 411; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 71; Grziwotz/ Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/513; a. A. v. Heymann/Wagner/RöslerRösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 77, und Bergmeister/Reiß, Rz. B 39, die die Aushändigung des Originals an den Erwerber oder den Notar als Treuhänder des Erwerbers fordern.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

empfohlen, dass dem Notar das Original der Erklärung vorliegt;198) zwingend ist dies jedoch nicht. Die Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärung an den Bauträger genügt nicht.199) Der Notar muss auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Erklärung und auf deren notwendigen Inhalt hinweisen (vgl. Absatz 1 Satz 5 Halbs. 2). Dieser Hinweis ist im Vertrag zu dokumentieren. Falls der Notar auch die Prüfung der Freistellungsverpflichtungserklärung übernommen hat (unten Rz. 94 f.), kann dieser Hinweis entsprechend kurz ausgestaltet sein.

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cc) Rechtsfolge einer fehlenden Bezugnahme bzw. eines fehlenden Hinweises Enthält der Vertrag weder eine Bezugnahme auf die Freistellungsverpflichtungserklärung noch einen Hinweis auf Verpflichtung und Inhalt, ist der Vertrag oder die Zahlungsvereinbarung gleichwohl nicht nach § 12 MaBV nichtig.200) Absatz 1 Satz 5 ist insofern nur als Ordnungsvorschrift anzusehen. Außerdem würde die Annahme einer Nichtigkeit dem Erwerberschutz widersprechen.201) f)

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Prüfungspflicht des Notars

Aus § 3 MaBV ergibt sich nicht ausdrücklich, dass der Notar die bei Beurkundung des Bauträgervertrags bereits vorliegende Freistellungsverpflichtungserklärung zu prüfen verpflichtet ist. Aus der in Absatz 1 Satz 5 niedergelegten Bezugnahmepflicht kann jedoch abgeleitet werden, dass der Notar die Freistellungsverpflichtungserklärung inhaltlich prüfen muss. Denn auf ein unwirksames oder ungenügendes Freigabeversprechen darf der Notar nicht Bezug nehmen.202) In diesem Fall muss der Notar einen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Erklärung und deren notwendigen Inhalt in die Urkunde aufnehmen.

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Liegt die Freistellungsverpflichtungserklärung bei Vertragsschluss noch nicht vor, hat der Notar grundsätzlich keine Prüfungspflicht.203) Er kann jedoch die Prüfung der Erklärung nach § 24 BNotO (freiwillig)204) übernehmen und etwa gemeinsam mit der Bestätigung, dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 vorliegen, mitteilen, dass die Freistellungsverpflichtungserklärung den Voraussetzungen entspricht. Übernimmt der Notar eine derartige Prüfungspflicht, sollte dies in den Bauträgervertrag aufgenommen werden.

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g) Folgen einer nicht den Anforderungen entsprechenden Freistellungsverpflichtungserklärung Entspricht die Freistellungsverpflichtungserklärung nicht den Mindestanforderungen, darf der Bauträger keine Vermögenswerte des Erwerbers entgegennehmen. _____________ Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 71. v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 77. Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/510; Marcks, MaBV, § 12 Rz. 5. Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/510. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 415. v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 448; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 417; a. A. Schelter, DNotZ 1984, 330, 331. 204) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 417; Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/518; a. A. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 201.

198) 199) 200) 201) 202) 203)

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Eine eindeutig der MaBV widersprechende Freistellungsverpflichtungserklärung darf auch nicht ausgelegt werden.205) Etwas anderes gilt, wenn die Freistellungsverpflichtungserklärung nur unklar oder zweideutig formuliert ist. In diesem Fall kann die Erklärung – wenn möglich – so ausgelegt werden, dass sie den Anforderungen der MaBV entspricht.206) Denn die Bank gibt die Erklärung ab, um dem Bauträger die Erfüllung seiner Verpflichtung zu ermöglichen.207) Im Zweifel muss der Notar, soweit er den Inhalt der Freistellungsverpflichtungserklärung zu prüfen verpflichtet ist, jedoch auf eine eindeutige Erklärung hinwirken. Nimmt ein Bauträgervertrag entgegen § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 MaBV nicht auf die bereits vorliegende Erklärung Bezug, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit des Bauträgervertrages.208) 97

Enthält die Freistellungsverpflichtungserklärung eine Bedingung, die nicht mit der MaBV vereinbar ist, führt dies nicht zwingend zur Unwirksamkeit der gesamten Freigabeverpflichtung. Vielmehr bleibt die Erklärung trotz teilweise nichtiger Klausel zum Schutz des Erwerbers wirksam, so dass der Bauträger Zahlungen entgegennehmen darf. Der BGH209) hat hierzu in seiner Entscheidung vom 7.11.2013 (in einem Fall, in dem die Erklärung die Bedingung enthielt, dass den Auftraggeber hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen dürfe, siehe hierzu auch Rz. 84) ausgeführt, dass die MaBV den Erwerber teilweise vor Vorausleistungen an den Bauträger schütze, nicht jedoch vor der Bauträgerbank.

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Die Parteien können vertraglich auch vereinbaren, dass die Freistellungsverpflichtungserklärung über die Anforderungen des Absatzes 1 hinausgehen und die Fälligkeit erst bei Vorliegen sämtlicher Bedingungen eintreten soll. Eine über die durch die Verordnung gesetzten Mindestanforderungen hinausgehende Freistellungsverpflichtungserklärung ist zu beachten.210) h) Alternativen zur Freistellungsverpflichtungserklärung

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Zur Freistellungsverpflichtungserklärung gibt es Alternativen.211) Die Sicherstellung der Lastenfreistellung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 kann auch durch die Vorlage einer Löschungsbewilligung (bei Einzelbelastung) oder Pfandfreigabeer_____________ 205) OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372. 206) BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, NJW 1984, 169 = DNotZ 1984, 322, 325 m. Anm. Schelter; OLG Nürnberg, Urt. v. 13.7.1983 – 4 U 150/83, DNotZ 1984, 327 m. Anm. Schelter; v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 450; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 70; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 40. 207) OLG Nürnberg, Urt. v. 13.7.1983 – 4 U 150/83, DNotZ 1984, 327 m. Anm. Schelter; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 336; Vogel, BauR 1999, 992, 995 ff. 208) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275. 209) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275. 210) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 337. 211) Grziwotz/Koeble-Schmucker, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/461, weist zu Recht darauf hin, dass es sich hierbei nicht um echte Alternativen zur Freistellungserklärung handelt. Denn Rangrücktritt und Übernahme des Grundpfandrechts führen dazu, dass der Bauträger der Freistellungsverpflichtung nach der MaBV nicht mehr unterworfen ist. Die Abgabe der Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung stellt bereits einen Teil der schuldrechtlichen Erfüllung der Freistellungsverpflichtung dar. Trotzdem werden die genannten Varianten in der Lit. vielfach als „Alternativen“ bezeichnet.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

klärung (bei Globalbelastung) beim Notar erfolgen. Die Löschungsbewilligung oder Pfandfreigabeerklärung wird dem Notar in der Regel nur unter der Treuhandauflage212) vorgelegt, erst dann von ihr Gebrauch zu machen, wenn eine bestimmte Summe des geschuldeten Kaufpreises oder der geschuldete Kaufpreis an den Grundpfandrechtsgläubiger ausgezahlt wird. Die Treuhandauflage hat dann sicherzustellen, dass die Freigabe des Pfandobjekts sowohl für den Fall der Vollendung des Baus als auch für den Fall des Steckenbleibens erfolgt. Dabei ist die Lastenfreistellung sichergestellt, wenn die geforderte Ablösezahlung an den Bauträger in keinem Fall höher ist als der geschuldete Kaufpreis.213) Handelt es sich bei dem Grundpfandrecht um ein Briefrecht, muss mit der Löschungsbewilligung/Pfandfreigabeerklärung der Brief vorgelegt werden.214) Die Lastenfreistellung kann alternativ auch durch eine Rangrücktrittserklärung des Grundpfandrechtsgläubigers hinter die Auflassungsvormerkung des Erwerbers oder durch Übernahme der Grundschuld durch den Erwerber gesichert werden.215) Zu beachten ist in letzterem Fall jedoch, dass für den Fall, dass die Grundschuld noch valutieren sollte und der Erwerber die Schuld übernimmt, hierin bereits eine Entgegennahme von Vermögenswerten im Sinne der MaBV zu sehen ist. Dann ist sicherzustellen, dass die Schuldübernahme unter die aufschiebende Bedingung des Eintritts der übrigen Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 gestellt wird. Die Schuld wird dann nur sukzessive entsprechend den Baufortschrittsraten übernommen.216) 5.

100

Baugenehmigung oder Surrogate (Absatz 1 Satz 1 Nr. 4)

Es muss sichergestellt werden, dass das erworbene Objekt bauplanungs- und bauordnungsrechtlich realisierbar ist. Denn wenn das Bauvorhaben baurechtlich unzulässig ist, wirkt sich das nachhaltig auf die Werthaltigkeit aus.217) Der Auftraggeber soll davor geschützt werden, Vermögenswerte in ein Vorhaben zu investieren, das möglicherweise nicht verwirklicht werden kann.218) Aus diesem Grund darf der Bauträger Vermögenswerte erst entgegennehmen, wenn die baurechtliche Zulässigkeit durch eine der folgenden Erklärungen bestätigt worden ist: (1) Baugenehmigung (unten Rz. 103 ff.), (2) Bestätigung der zuständigen Baubehörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorgaben mit dem Vorhaben begonnen werden darf (Behördenbestätigung, unten Rz. 107), (3) entsprechende Bestätigung des Bauträgers, wenn eine Behördenbestätigung nicht vorgesehen ist (unten Rz. 108 ff.). _____________ Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 313. Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 64. Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 64. Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 64; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 319 f.; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 143. 216) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 180; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 28; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 321. 217) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/524. 218) Nr. 3.3.1.4 MaBVwV, abgedr. S. 25, 42. 212) 213) 214) 215)

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§3 102

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Der Bebauungsplan kann in bestimmten Fällen vorsehen, dass für einen Umbau oder die Sanierung eines bestehenden Gebäudes eine Genehmigung erforderlich ist (§ 172 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 20 Abs. 2 Satz 2 BauGB – sog. Erhaltungssatzung). Fehlt in diesen Fällen eine Genehmigung, ist die grundbuchmäßige Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum unzulässig.219) Diese Genehmigung ist jedoch keine Genehmigung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 4.220) Ihr Fehlen hindert demnach nicht die Entgegennahme von Vermögenswerten nach der MaBV. Die Erteilung der Genehmigung sollte jedoch als weitere Fälligkeitsvoraussetzung aufgenommen werden. a) Baugenehmigung

103

Liegt eine Baugenehmigung vor, ist die Voraussetzung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 erfüllt. Dabei ist es unerheblich, ob die Baugenehmigung zwingend vorgeschrieben ist oder nicht.221) Der Bauträger kann die Baugenehmigung also auch dann einholen, wenn sie nicht erforderlich ist. Dies ist dann ratsam, wenn Unsicherheiten über die Genehmigungsfreiheit bestehen.

104

Die Baugenehmigung muss inhaltlich die planerische Gestaltung des Vertragsobjekts und die genehmigte Nutzung (Hinweise auf die vereinbarte Nutzungsmöglickeit können sich aus der Einzeichnung von Mobiliar in Bauplänen und Prospekten ergeben)222) abdecken.223) Die Baugenehmigung darf nicht unter Auflagen oder Bedingungen, die dem Bauvorhaben widersprechen, erteilt sein.224) Ebenso wenig ist eine Teilbaugenehmigung ausreichend,225) sie muss vielmehr das gesamte Vertragsobjekt betreffen. Wird eine einmal erteilte Baugenehmigung widerrufen oder ist sie erloschen, ist die Voraussetzung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 Alt. 1 ebenfalls nicht erfüllt.226)Gleiches müsste für nachträgliche Abänderungen gelten, sofern diese daszu führen, dass das Bauvorhaben nicht mehr von der Baugenehmigung abgedeckt wird. Allerdings hindert die bloße Widerruflichkeit nicht den Eintritt des Tatbestandsmerkmals „Erteilung der Baugenehmigung“.227)

105

Unklar ist, ob die Baugenehmigung bestandskräftig sein muss, um den Anforderungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 zu genügen. Die Verordnung sagt hierzu nichts. Nach Nummer 3.3.1.4 MaBVwV darf der Gewerbetreibende die Vermögenswerte erst dann einsetzen, wenn die Baugenehmigung „unanfechtbar“ erteilt worden ist. Die h. A. in der Literatur geht hingegen zu Recht davon aus, dass die Baugenehmi_____________ 219) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 82. 220) So auch v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 82; a. A. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/526; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 291. 221) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 21. 222) BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290 m. Anm. Hildebrandt; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 428. 223) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 427 f.; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 78. 224) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 78. 225) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 427; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 45. 226) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 78. 227) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 286.

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§3

gung nicht unanfechtbar geworden sein muss.228) Dies würde über das Ziel des Erwerberschutzes hinausgehen. Durch die Einführung der Surrogate hat der Verordnungsgeber klar gemacht, dass es nicht auf abschließende Rechtssicherheit ankommt. Wird nämlich eine Baugenehmigung nicht erteilt, weil sie nicht erforderlich ist, kann sogar die Bauaufsichtsbehörde den Bau stoppen. Es kann aber nicht sein, dass bei den Surrogaten ein geringerer Erwerberschutz gewollt ist, bei der Baugenehmigung aber auf Bestandskraft gewartet werden muss. Für den Bauträger ist es zudem unzumutbar, auf einen derart ungewissen Zeitpunkt abzustellen.229) Ausreichend muss daher die vorläufige Rechtswirksamkeit der Baugenehmigung nach Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller und den angrenzenden Nachbarn sein. Sollte die Baugenehmigung hingegen tatsächlich angefochten worden sein, wird teilweise erwogen, dass dies zu einem Verbot des Bauträgers, weitere Leistungen entgegenzunehmen, führen soll.230) Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die Anfechtung offensichtlich unbegründet sei. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Frage, ob die Anfechtung „offensichtlich unbegründet“ ist, schwer zu beantworten und die Differenzierung daher unpraktikabel ist. Die Entscheidung sollte der Baubehörde überlassen werden, die in begründeten Anfechtungsfällen einen Baustopp verhängt.231) Erst dann sollte es dem Bauträger verwehrt sein, Vermögenswerte entgegenzunehmen. Eine Pflicht des Bauträgers zur Rückzahlung bereits gezahlter Raten ist jedoch bei nachträglicher Anfechtung in jedem Fall ausgeschlossen.232)

106

b) Behördenbestätigung Die Mehrzahl der Landesgesetzgeber hat von dem Erfordernis der Baugenehmigung für kleinere Bauvorhaben Abstand genommen, um die Durchführung von Bauvorhaben zu erleichtern. An die Stelle der Baugenehmigung sind verschiedene Modelle getreten, die unterschiedliche Verfahrensweisen vorsehen. So gibt es vereinfachte Baugenehmigungsverfahren (mit und ohne Genehmigungsfiktion), Kenntnis- bzw. Anzeigeverfahren und Genehmigungsfreistellungsverfahren.233) Eine Bestätigung der zuständigen Behörde, dass nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, reicht in diesen Fällen aus. _____________ 228) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 444 ff.; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 22; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/527; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 75; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 79; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 45; Usinger, NJW 1987, 934, 935; v. Heymann/ Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 79, empfiehlt den Banken, vor Auszahlung die einmonatige Widerspruchsfrist abzuwarten. Dies setzt aber die Kenntnis der Bank voraus, wem gegenüber die Baugenehmigung überhaupt bekannt gegeben wurde. 229) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 22. 230) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/529; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 430. 231) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 208 ff.; Blank, ZNotP 1998, 447, 450; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 289. 232) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 430. 233) Vgl. das Vorblatt zur Begr. des Entwurfs der 2. MaBV-Änderungsverordnung, BRDrucks. 339/95, S. 3 f.; s. dazu auch Ortloff, NVwZ 1995, 112; Korioth, DÖV 1996, 665.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

c) Bauträgerbestätigung mit Monatsfrist 108

Es reicht auch aus, dass der Bauträger bestätigt, die Baugenehmigung gelte als erteilt und nach den baurechtlichen Vorschriften dürfe mit dem Bauvorhaben begonnen werden. Letzteres ist z. B. dann gegeben, wenn ein Genehmigungsfreistellungs-, Anzeige-/Kenntnisgabeverfahren vorgesehen und keine Untersagung erfolgt ist.234)

109

Der Bauträger darf Vermögenswerte aber erst dann entgegennehmen, wenn zwischen seiner Bestätigung und der Entgegennahme mindestens ein Monat vergangen ist. Der Fristablauf beginnt mit Zugang der Bestätigung beim Auftaggeber. Sinn dieser Regelung ist es, dem Auftraggeber genügend Zeit zu geben, die Bauträgerbestätigung zu prüfen. So kann er bspw. bei der Bauordnungsbehörde nachfragen, ob der für ein Genehmigungsfreistellungsverfahren vorgeschriebene qualifizierte Bebauungsplan gemäß § 30 BauGB und die übrigen Voraussetzungen vorliegen.235) Zusätzlich besteht eine Pflicht des Bauträgers zur Herausgabe bzw. Gestattung der Einsichtnahme in entsprechenden (Planungs-)unterlagen nach § 242 BGB, jedenfalls dann, wenn konkret begründete Anhaltspunkte bestehen, die ein Hinterfragen rechtfertigen.236) Entspricht die Bestätigung des Bauträgers nicht den Tatsachen, kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB in Betracht.237)

110

Wegen der Nachweispflicht gemäß § 16 empfiehlt es sich für den Bauträger, die Bestätigung gegen Empfangsbekenntnis oder Einschreiben/Rückschein zu versenden. Die Bauträgerbestätigung kann auch schon in dem Bauträgervertrag oder auch schon vor Abschluss des notariellen Vertrags abgegeben werden.238) Dadurch lässt sich der Beginn der Monatsfrist vorziehen und die Zahlung beschleunigen. d) Keine Prüfungspflicht des Notars

111

Das Vorliegen der Baugenehmigung bzw. ihrer Surrogate ist vom Notar nicht zu prüfen oder zu bestätigen, sofern nicht etwas anderes ausdrücklich geregelt ist.239) Es ist vielmehr Sache des Bauträgers, das Vorliegen der Genehmigung oder der Behördenbestätigung dem Erwerber nachzuweisen.240) Dieser muss dann selbst entscheiden, ob die Genehmigung oder Bestätigung ausreichend ist.

112

Der Notar kann zwar die Prüfung, ob eine wirksame Baugenehmigung vorliegt, übernehmen. Es ist jedoch davon abzuraten, da er kaum beurteilen kann, ob die _____________ 234) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 21. 235) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 21. 236) LG München, Urt. v. 2.3.2007 – 2 O 23839/06, BauR 2007, 1431; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 470 geht noch weiter und macht das Bestehen von konkreten Anhaltspunkten nicht zur Voraussetzung der Herausgabepflicht; ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 464. 237) OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.7.2005 – 21 U 162/04, BauR 2007, 440. 238) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 47. 239) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/524; der Notar kann allerdings verpflichtet sein, eine etwaige Kenntnis über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen dem Erwerber mitzuteilen, vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1995 – IX ZR 122/94, DNotZ 1996, 118. 240) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 454.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Baugenehmigung mit dem vereinbarten Bauvorhaben übereinstimmt,241) und eine falsche Beurteilung zu einer Haftung führen kann.242) Der Notar sollte jedoch darauf hinwirken, dass die Frage, ob eine Genehmigungspflicht besteht, im Rahmen des Bauträgervertrags geklärt und festgehalten wird.243) III. Die Zahlungsvoraussetzungen des Absatzes 2 Absatz 2 eröffnet dem Bauträger die Möglichkeit, Vermögenswerte schon vor vollständiger Fertigstellung in Teilraten entgegenzunehmen. Grundvoraussetzung ist selbstverständlich, dass die in Absatz 1 genannten Anforderungen erfüllt sind. Solange die Anforderungen des Absatzes 1 nicht erfüllt sind, darf der Bauträger selbst dann keinerlei Vermögenswerte entgegennehmen, wenn er Teilleistungen entsprechend den in Absatz 2 genannten Gewerken erbracht hat. Ab dem 1.1.2009 ist zudem die zusätzliche Sicherung nach § 632a BGB zu beachten.244)

113

Der Erwerber muss nicht ungesichert vorleisten. Denn seinen Zahlungen stehen bereits erbrachte Bauleistungen gegenüber. Durch den Ratenplan des Absatzes 2, der allerdings nur einen Mindestschutz gewährleistet,245) wird sichergestellt, dass der Bauträger nicht in Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung bei Abnahme) Vorleistungen des Erwerbers fordert.246) Ist jedoch der Bauwert der einzelnen Gewerke bei Anforderung der Bauabschnittsraten geringer, führt die MaBV nicht dazu, dass der Erwerber – zivilrechtlich – verpflichtet ist, die volle Rate zu zahlen. In diesem Fall besteht zivilrechtlich nur die Pflicht den entsprechenden Wert zu zahlen, was zu einer von der MaBV abweichenden, geringeren Ratenhöhe führt. Eine Überschreitung des Bauwerts hingegen berechtigt den Bauträger nicht, eine entsprechend höhere Rate einzufordern, denn dies ist ihm – gewerberechtlich – untersagt. Zu (eingeschränkten) Vorleistungen ist daher allein der Bauträger verpflichtet.247)

114

1.

Die zivilrechtliche Komponente des Ratenplans

Absatz 2 regelt die gewerberechtliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Entgegnnahme von Vermögenswerten schon vor vollständiger Fertigstellung zulässig ist. Damit ist über die zivilrechtliche Zulässigkeit noch keine Aussage getroffen. Das BGB sieht in § 641 nur vor, dass die Zahlung erst mit Abnahme fällig ist. Nach § 632a BGB kann der Unternehmer zwar Abschlagszahlungen verlangen, dies aber nur für „abgeschlossene Teile“ des Werks. Die einzelnen Ge_____________ 241) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 432. 242) BGH, Beschl. v. 11.7.2002 – IX ZR 68/01, DNotZ 2002, 716 m. Anm. Basty, dazu EWiR 2002, 925 (Schwenker); OLG Frankfurt/M., Urt. v. 23.2.2001 – 20 U 130/99, IBR 2002, 613 m. Anm. Vogel. 243) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 437. 244) Forderungssicherungsgesetz (FoSiG), v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2582. 245) Je nach Gegebenheiten des Einzelfalles kann es notwendig sein, weitere Sicherungsmaßnahmen zugunsten des Erwerbers zu treffen, BGH, Beschl. v. 2.10.2007 – III ZR 13/07, ZIP 2007, 2126 = MittBayNot 2008, 313 m. Anm. Basty, dazu EWiR 2007, 753 (Volmer). 246) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 292. 247) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23b; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 293.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

werke stellen jeweils keinen abgeschlossenen Teil des Werks dar.248) Es stellt sich also die Frage, in welchem Verhältnis die Regelungen des BGB zu denen der MaBV stehen. 116

Bis zum Urteil des BGH vom 22.12.2000249) ging die vorherrschende Auffassung250) davon aus, dass Absatz 2 neben der gewerberechtlichen auch eine zivilrechtliche Komponente enthält. Daraus wurde die zivilrechtliche Zulässigkeit des Ratenplans abgeleitet. In seinem Urteil vom 22.12.2000 hat der BGH jedoch klargestellt, dass § 3 MaBV eine rein gewerberechtliche Vorschrift darstellt (unten Rz. 208). Eine zivilrechtliche Wirkung hat die Norm nicht. Damit war der zivilrechtlichen Zulässigkeit des Ratenplans das Fundament entzogen, was eine große Unsicherheit zur Folge hatte.251) Daraufhin reagierte das Bundesministerium der Justiz mit der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.5.2001.252) Demnach kann ein Erwerber bei Bauträgerverträgen zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend Absatz 2 unter den Voraussetzungen von Absatz 1 verpflichtet werden. Die Verordnung, die auf Art. 244 EGBGB (damals § 27a AGBG) gestützt ist, ist als Spezialregelung zu § 632a BGB zu verstehen und somit die zivilrechtliche Grundlage für den Ratenplan.253) Sie hat die durch die zitierte Entscheidung des BGH hervorgerufene Unsicherheit wieder beseitigt und Rechtssicherheit geschaffen.254)

117

Das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung vom 28.4.2017255) hat keine Auswirkung auf die Entgegennahme der Leistungen. Die Begrenzung der Abschlagszahlungen gemäß § 650m Abs. 1 _____________ 248) A. A. Voppel, BauR 2001, 1165, 1168. 249) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245. 250) S. dazu Marcks, MaBV, § 12 Rz. 6 ff.; kritisch schon F. Schmidt, BauR 1997, 216, 219. 251) S. bspw. den Bericht über die Tagung des DAI vom 24.3.2001 von Sorge/Vollrath, DNotZ 2001, 261; Schmucker, ZfIR 2001, 426; Grziwotz, NotBZ 2001, 1; Grziwotz, ZfIR 2001, 521; Pause, NZBau 2001, 181; Hertwig/Zellnig, DStR 2002, 225; Karczewski/Vogel, BauR 2001, 859; Schulze-Hagen, IBR 2001, 153; Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 101; Kanzleiter, DNotZ 2001, 165; M. Schmid, BauR 2001, 866; Wagner, WM 2001, 718; Wagner, ZfBR 2001, 363; Rapp, MittBayNot 2001, 145. S. dazu auch unten Kristic, Art. 244 EGBGB Rz. 6 ff. 252) VO über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, v. 23.5.2001, BGBl. I 2001, 981. 253) Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 194; Marcks, MaBV, § 12 Rz. 11. 254) Basty, DNotZ 2001, 421; Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Verordnung sowie zu den Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der europäischen Klauselrichtlinie oben Rz. 16; s. a. Thode, ZNotP 2004, 210, 214; Thode, ZfIR 2001, 345; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 125 ff.; Wagner, ZfBR 2004, 317; Staudinger, DNotZ 2002, 166. Hier wird teilweise die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarung einer Ratenzahlung bzw. der Erlass einer dies gestattenden Verordnung nach Einführung des § 632a BGB eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts sei und daher gegen § 310 Abs. 3 BGB bzw. die Klauselrichtlinie verstoße, vgl. zusammenfassend bspw. Häublein, ZWE 2001, 303, 306 m. w. N. 255) Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

BGB n. F. findet beim Bauträgervertrag keine Anwendung. Einschlägig bleibt die MaBV unter Berücksichtigung von § 650m Abs. 2 BGB n. F. (Sicherheitsleistung). 2.

Möglichkeit des Bauträgers, die Vermögenswerte in sieben Teilbeträgen entgegenzunehmen

Absatz 2 Satz 1 bestimmt, dass der Erwerbspreis in bis zu sieben Teilraten aufgeteilt werden kann. Diese Raten dürfen sich aus den dreizehn Gewerken, die in Satz 2 genannt sind, zusammensetzen („7 aus 13“). Aus welchen Gewerken sich die einzelnen Raten zusammensetzen bzw. wie die einzelnen Gewerke zusammengefasst werden, ist der Gestaltung durch die Vertragsparteien überlassen. Eine Aufspaltung in noch kleinere Berechnungseinheiten ist nicht möglich.256) Umgekehrt ist es aber möglich, weniger als sieben Raten zu bilden.257) 3.

118

Nachweis und Mitteilung des Bautenstands, Beteiligung des Notars

Die Raten können jeweils nach Erreichen des entsprechenden Bautenstands entgegengenommen werden. Eines besonderen Nachweises des Baufortschritts bedarf es grundsätzlich nicht.258) Insbesondere ist – nach der MaBV – eine gesonderte Mitteilung des Bauträgers keine Voraussetzung für die Entgegennahme.

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Eine vertragliche Vereinbarung, dass die Fälligkeit neben dem Erreichen des entsprechenden Bautenstands von einer entsprechenden – lediglich deklaratorischen – Mitteilung abhängt, ist jedoch sinnvoll.259) Der Bauträger teilt dem Erwerber dann den erreichten Baufortschritt im Wege des Bautenstandsbericht (§ 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B)260) mit. Es besteht wohl nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht des Bauträgers, eine Untersuchung des Bautenstands durch den Erwerber zu dulden. Die Kosten für diese Untersuchung trägt grundsätzlich der Erwerber. Wenn aber der Bautenstand durch den Bauträger unzutreffend angegeben wurde, kann sich eine Erstattungspflicht des Bauträgers aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben. Im Zweifel trägt der Bauträger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die jeweilige Bauabschnittsrate fällig ist.261)

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Der Bauträgervertrag kann auch vorsehen, dass der Bautenstandsbericht von einem Architekten zu erstellen ist. Dieser ist dann eine im Lager des Bauträgers stehende Person und nicht etwa ein Schiedsgutachter.262) Eine Vereinbarung, wonach eine bestimmte Kaufpreisrate fällig wird, wenn der Verkäufer durch den Architekten oder Bauleiter schriftlich mitteilt, dass ein bestimmter Bautenstand erreicht ist, ist dahingehend auszulegen, dass die Fälligkeit zum einen an das tatsächliche Erreichen des jeweiligen Bautenstands anknüpft und daneben zusätzlich fälligkeitsbegründend dem Erwerber eine entsprechende Mitteilung des Verkäufers bzw. Bau-

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_____________ Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 300. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 309. Vgl. dazu Tersteegen, NotBZ 2005, 233. „Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss“. 261) OLG Hamm, Beschl. v. 10.2.1993 – 17 W 23/92, DNotZ 1994, 57. 262) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 455. 256) 257) 258) 259) 260)

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

leiters oder Architekten zugegangen sein muss.263) Das Erreichen des jeweiligen Bautenstands ist in jedem Fall erforderlich. 122

Dem Notar obliegt keine Pflicht, den Eintritt des jeweiligen Bautenstands zu prüfen und mitzuteilen.264) Eine solche Pflicht sollte vom Notar auch – mangels entsprechender Fachkenntnis – nicht übernommen werden. 4.

Allgemeines zur Zusammensetzung der Raten

a) Höhe und Reihenfolge der einzelnen Raten 123

Die in Absatz 2 Satz 2 genannten Raten für die Gewerke sind Höchstsätze. Diese dürfen also unter-265) aber nicht überschritten werden.266) Bei den durch die Gewerke vorgegebenen Raten handelt sich um ein grobes Raster. Aufgrund dieser pauschalierten Betrachtungsweise ist es möglich, dass der Wert der tatsächlich erbrachten Bauleistungen höher ist als der Betrag der maximal zulässigen Raten. Umgekehrt ist es auch möglich, dass der Gegenwert geringer ist als die Raten.267) Beide Abweichungsmöglichkeiten nimmt die MaBV aus gewerberechtlicher Sicht bewusst hin.

124

Fraglich ist, ob der Erwerber – aus zivilrechtlicher Sicht – auch dann zahlen muss, wenn der Wert der vom Bauträger erbrachten Leistungen hinter der Höhe der Bauabschnittsraten zurückbleibt. Dies ist bspw. denkbar bei der Sanierung von Altbauten, die eine geringwertige Altbausubstanz aufweisen. In diesem Fall würde der Erwerber nach § 307 Abs. 2, § 309 Nr. 2 lit. a BGB unzulässige Vorleistungen erbringen. Hier sind die Raten nach unten zu korrigieren und an den tatsächlichen Wert der vom Bauträger erbrachten Leistungen anzupassen (siehe auch oben Rz. 114).268) Begründet wird dies in erster Linie damit, dass eine Vorleistungspflicht nach § 307 i. V. m. § 641 BGB unzulässig ist.269) Auch wenn Absatz 2 – gewerberechtlich – Abweichungen zwischen der Höhe der Rate und dem Wert der Leistung hinnimmt, kann dies zivilrechtlich keine Vorleistungspflicht des Erwerbers begründen. Bleibt der Wert der Leistungen hinter den entsprechenden Raten zurück, müssen diese so weit herabgesetzt werden, dass sie dem Wert der erbrachten Bauträgerleistungen entsprechen. Die anschließenden Raten müssten dann – wenn der Gegenwert erbracht wurde – entsprechend erhöht werden. In tatsächlicher Sicht stellt sich hier jedoch das Problem, dass die Differenz zwischen dem Wert der Leistungen und der Höhe der einzelnen Raten schwer zu ermitteln ist. _____________ 263) KG Berlin, Urt. v. 31.8.2004 – 4 U 281/03, RNotZ 2004, 571; dazu Tersteegen, NotBZ 2005, 233. 264) v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 455. 265) OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.4.2000 – 1 U 702/99-175, NZBau 2000, 429. 266) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 24; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 458. 267) So kommt es regelmäßig vor, dass der Wert des Grundstücks im ländlichen Bereich bei Beginn der Erdarbeiten weniger als 30 % des Erwerbspreises ausmacht. In Großstädten kann häufig das Gegenteil der Fall sein. 268) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 293; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 458 f. 269) Im Werkrecht wird bereits eine Vorleistung i. H. von 5 % der Auftragssumme als bedenklich angesehen, vgl. OLG Hamm, Urt. v. 8.11.1988 – 26 U 113/88, NJW-RR 1989, 274, dazu EWiR 1989, 211 (Wolf).

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Eine Abänderung der Raten zulasten des Erwerbers oder die Einführung von nicht in der MaBV genannten Bauabschnittsraten ist unzulässig. Insbesondere dürfen die einzelnen Raten nicht in kleinere Teilraten aufgespalten werden,270) wobei vertraglich vorgesehene Zurückbehaltungsrechte oder Erschließungskostenrückstände keine unzulässige Aufspaltung darstellen.271) Auch die Einführung von Raten für andere, nicht in der MaBV genannte Bauabschnitte ist nicht möglich.272) Die in der MaBV genannten Bauabschnitte sind die kleinstmöglichen Berechnungseinheiten. Möglich und ggf. (wenn der Bauwert die Höhe der Rate unterschreitet) zwingend geboten (oben Rz. 124) ist es aber, einzelne Raten zu verringern und den verbleibenden Rest erst später in Rechnung zu stellen. Eine Zusammenfassung einzelner Raten ist ebenfalls möglich und auch nötig, da der Bauträger aus den 13 Gewerken nur insgesamt sieben Raten entgegennehmen darf. Zugunsten des Erwerbers ist eine Abweichung immer möglich.273) So kann bspw. nur eine Rate bei vollständiger Fertigstellung des Objekts gefordert werden.

125

Die Reihenfolge der Raten nach Absatz 2 ist nicht zwingend. Erforderlich ist lediglich, dass die Raten „entsprechend dem Bauablauf“ angefordert werden. Damit stellt der Verordnungstext klar, dass es auf die tatsächliche Reihenfolge der Arbeiten ankommt. Werden bspw. die Fliesen vor den Fenstern eingebaut, so kann die für die Fliesenarbeiten zu zahlende Rate bereits vor der Rate für den Fenstereinbau angefordert werden.

126

Wird der Bauträgervertrag erst nach Errichtung von Teilen des Objekts abgeschlossen, kann der Bauträger die Zahlung für die bereits erbrachten Leistungen in einer Rate anfordern. Nach dieser Rate kann er noch sechs weitere Raten anfordern, wenn der Bau nicht so weit fortgeschritten ist, dass nach dem Ratenplan von Absatz 2 kein Raum für sechs weitere Raten ist.274)

127

Entfallen einzelne Gewerke, so ist die damit entfallene Bauabschnittsrate prozentual auf die verbleibenden Raten zu verteilen (vgl. dazu Absatz 2 Satz 3 und unten Rz. 188 ff.).

128

b) Festlegung der Raten im Bauträgervertrag oder flexibler Zahlungsplan? Ob die Festlegung der einzelnen Raten bereits im Bauträgervertrag erfolgen muss oder ob es ausreichend ist, wenn der Bauträger die einzelnen Abschlagszahlungen während der Bauausführung festlegt, ist umstritten. Die Begründung zum Entwurf der Dritten MaBV-Änderungsverordnung spricht davon, der Ratenplan müsse „selbständig vertraglich fixiert“ werden.275) Dieser Aussage folgt auch ein Teil der

_____________ 270) Z. B. die Rohbaurate in eine Rate für den Rohbau und eine Rate für die Zimmererarbeiten; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 301; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 490; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23. 271) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2008, 113; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 469. 272) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 301. 273) OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.4.2000 – 1 U 702/99, NZBau 2000, 429. 274) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 300. 275) Begr. zum Entwurf der 3. MaBV-Änderungsverordnung, BR-Drucks. 1004/96, S. 7.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Literatur276) mit dem Argument, der Erwerber solle Planungssicherheit haben. Häufig bringe er den Erwerbspreis teilweise aus Eigenmitteln und teilweise fremdfinanziert auf. Er habe ein Interesse daran zu wissen, wann er welche Vermögenswerte voraussichtlich einsetzen muss. Zudem wäre ein vertraglich festgelegtes Leistungsbestimmungsrecht des Bauträgers im Hinblick auf § 307 BGB bedenklich.277) Die vorzugswürdige278) Gegenmeinung279) lässt einen flexiblen Zahlungsplan, der eine variable Festlegung durch den Bauträger nach Vertragsschluss vorsieht unter Hinweis darauf zu, die Flexibilität für den Bauträger entspreche der Grundintention des Verordnungsgebers und weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Vorschrift erforderten zwingend eine Festlegung im Bauträgervertrag. Diese Auffassung wurde auch in der Rechtsprechung anerkannt.280) c) Keine Pflicht zur Berücksichtigung der Bauabzugssteuer 130

Die nach Absatz 2 zu zahlenden Raten unterliegen nicht der Bauabzugssteuer nach dem Gesetz zur Eindämmung illegaler Betätigung im Baugewerbe vom 30.8.2001.281) Nach diesem Gesetz, durch das in das Einkommensteuergesetz die §§ 48 – 48d eingefügt wurden, ist der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, einen Steuerabzug i. H. von 15 % der Gegenleistung (= Werklohn) für Rechnung des Werkunternehmers vorzunehmen und dem zuständigen Finanzamt anzumelden und abzuführen, wenn es sich bei dem Leistungsempfänger um einen Unternehmer i. S. von § 2 UStG handelt.282) Nachdem anfänglich unklar war, ob die Bauabzugssteuer auch auf Bauträgerverträge anwendbar ist, hat das Bundesfinanzministerium nunmehr die Frage geklärt. Mit Schreiben vom 27.12.2002283) hat es in Textziffer 18 klargestellt, dass Leistungen von Bauträgern i. S. des § 3 MaBV nur dann dem Steuerabzug bei Bauleistungen unterliegen, wenn der Abnehmer der von dem Bauträger erstellten oder zu erstellenden Bauwerke als Bauherr i. S. des BMF-Schrei_____________ 276) Z. B. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23a; Hermanns, ZfIR 1997, 578; Uerlings, DNotI-Report 1997, 148, 149; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B. 65; Locher, NJW 1997, 1427; Kersten/Bühling-Wolfsteiner, § 37 Rz. 42; Grziwotz, NotBZ 2001, 1, 2; Landesnotarkammer Bayern, Bauträgermerkblatt A II 1; unklar insoweit Blank, Bauträgervertrag, Rz. 236. 277) Herrmanns, ZfIR 1997, 578. 579 ff. 278) Die ablehnende Auffassung wurde auch in der 1. Auflage dieses Kommentars vertreten, aber nicht mehr aufrechterhalten. 279) Z. B. Basty, DNotZ 1997, 284, 294; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 474 ff.; Grziwotz/ Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/540 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 299; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 86; Eue, MittBayNot 1998, 84, 85 (Rezension). 280) OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. 281) Gesetz zur Eindämmung illegaler Betätigung im Baugewerbe, v. 30.8.2001, BGBl. I 2001, 2267. 282) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/419 und Grziwotz/KoebleVogel, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 4/145; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 23. 283) BMF-Schreiben v. 27.12.2002 – IV A 5 – S 2272 – 1/02, BStBl. I 2002, 1399 = ZfIR 2003, 125, 127, abrufbar auch unter http://www.bzst.de/DE/Steuern_National/Bauabzugsteuer/ Vorschriften/BMF_Schreiben_20021227.html?nn=23428 (Abrufdatum: 21.6.2017).

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§3

bens vom 31.8.1990284) anzusehen ist. Nach den dort niedergelegten Kriterien ist der Erwerber kein Bauherr.285) Insbesondere beherrscht der Erwerber das Baugeschehen nicht und trägt auch nicht das wirtschaftliche Risiko, wie es Ziffer 1.2 des BMF-Schreibens vom 31.8.1990 verlangt. Eine Pflicht zur Berücksichtigung der Bauabzugssteuer besteht demnach nicht, vertragliche Regelungen sind im Regelfall entbehrlich.286) Zu beachten ist jedoch, dass die Auslegung der Finanzverwaltung die Gerichte nicht bindet, so dass ein Restrisiko verbleibt.287) Möchte man dieses ausschalten, so kann der Notar im Vorfeld Nachforschungen darüber anstellen, ob es sich bei dem Erwerber um einen Unternehmer i. S. von § 2 UStG handelt. Dies wird man wohl jedenfalls dann ausschließen können, wenn der Erwerber das Objekt selbst nutzen möchte. Sollte dies nicht der Fall sein, sollte als weitere Fälligkeitsvoraussetzung die Vorlage einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG aufgenommen werden. d) Bemessungsgrundlage für die einzelnen Raten Bemessungsgrundlage für die Verteilung der Raten ist der vertraglich vereinbarte Erwerbspreis.288) Eine Aufspaltung des Erwerbspreises in verschiedene Teile (etwa für Wohnung und Garage) mit verschiedenen Ratenplänen ist grundsätzlich unzulässig289) (unten Rz. 137 f.).

131

Regelmäßig wird dem Erwerber die Möglichkeit eingeräumt, Sonderwünsche nach Vertragsschluss zu äußern, die vom Bauträger ausgeführt werden. Die Vereinbarung dieser Sonderwünsche zwischen Bauträger und Erwerber hat Auswirkungen auf den Ratenplan. Dieser ist dann anzupassen. Die Vertragssumme erhöht sich entsprechend und die bei Vereinbarung der Sonderwünsche noch nicht gezahlten Raten werden entsprechend erhöht. Für die bereits gezahlten Raten erfolgt eine Nachberechnung, die Differenz kann vom Bauträger nachgefordert werden.290) Der Bauträger darf die Sonderwünsche aber nicht gesondert, etwa direkt nach Beauftragung des Bauträgers, in Rechnung stellen.291) Beauftragt der Erwerber einen externen Handwerker, der die Sonderwünsche durchführt, so hat dies grundsätzlich keine Auswirkungen auf den Ratenplan. § 3 MaBV findet auf diese Zahlungen keine Anwendung.292) Der Erwerber muss die vertraglich vereinbarte Vergütung direkt mit dem Handwerker vereinbaren und auch an diesen zahlen. Nur wenn dadurch Stan-

132

_____________ 284) 285) 286) 287) 288)

289) 290) 291) 292)

BMF-Schreiben v. 31.8.1990 – IV B 3 – S 2253 a – 49/90, BStBl I 1990, 366. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/420. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/420. Grziwotz/Koeble-Vogel, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 4/147. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 25; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/ 533; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 296; dies ist ausschließlich das Entgelt, das für Grundstück und Bauleistungen zu entrichten ist. Erwerbsnebenkosten wie Grunderwerbsteuer, Notar- und Gerichtskosten gehören nicht dazu. Ebenso sind die Kosten für Sonderwünsche und Maklerkosten nicht Bestandteil des Erwerbspreises; vgl. dazu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 195. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 68. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 296. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 464; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 296. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 70.

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§3

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dardleistungen des Bauträgers entfallen und sich die an den Bauträger zu zahlende Summe verringert, hat dies eine entsprechende Verringerung der einzelnen Raten des Ratenplans zur Folge (unten Rz. 187 ff.).293) 133

Erbringt der Erwerber Eigenleistungen, so gilt Entsprechendes.294) Die Vertragssumme vermindert sich, die noch ausstehenden Raten sind entsprechend zu reduzieren. Eine Rückvergütung etwaiger Überzahlungen erscheint hingegen nicht zwingend geboten, da diese „Zuvielzahlung“ die noch ausstehenden Raten vermindert. Dieser Fall ist anders zu beurteilen als der Fall des Vermessungskaufs, in dem sich die die Fläche als kleiner als zunächst angenommen darstellt (unten Rz. 134). Denn bei Eigenleistungen hat es der Erwerber in der Hand, ob sich die Vertragssumme vermindert.

134

Bei Errichtung des Bauvorhabens auf einer noch zu vermessenden Teilfläche wird häufig vereinbart, dass der vertraglich vereinbarte Preis nach vollständiger Vermessung des Grundstücks noch an die tatsächliche Grundstücksgröße angepasst wird. Hier wird der Ratenplan zunächst an dem ursprünglich vereinbarten Erwerbspreis, dem letztlich eine Schätzung der Grundstücksgröße zugrunde liegt, ausgerichtet. Steht das Ergebnis der Messung und damit der endgültige Erwerbspreis fest,295) wird der Ratenplan angepasst. Ist die Grundstücksfläche größer als zunächst angenommen, führt dies zu einer entsprechenden gleichmäßigen Erhöhung der Raten.296) Für den Fall, dass einige Raten bereits gezahlt wurden, ist die Differenz der bereits nach dem vorläufigen Ratenplan und dem angepassten Ratenplan sofort fällig. Die restlichen Raten erhöhen sich entsprechend.297) Ist das Grundstück kleiner als im Vertrag angenommen, hat der Erwerber einen Anspruch auf Rückzahlung der zu viel geleisteten Zahlungen. Hinsichtlich dieses Rückzahlungsanspruchs ist er nicht gesichert. Er kann aber insoweit mit diesem Anspruch gegen den Anspruch des Bauträgers auf Zahlung der weiteren Raten aufrechnen.298)

135

Die vorgenannten (Rz. 134) Grundsätze sind auch bei anderen Preiserhöhungsklauseln anzuwenden.299) e) Zeitpunkt der Entgegennahme der Baufortschrittsraten, insbesondere bei Haupt- und Nebenanlagen

136

Die einzelnen Baufortschrittsraten dürfen erst entgegengenommen werden, wenn der jeweilige Bautenstand erreicht ist (zum Nachweis des Bautenstands oben Rz. 119 ff.). _____________ 293) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 296. 294) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 89. 295) Die Gültigkeit der Erwerbspreisänderung kann davon abhängig gemacht werden, dass das Ergebnis von beiden Parteien anerkannt worden ist. 296) Hier ist nicht lediglich die erste Rate, die nach dem vorgegebenen Ratenplan gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 für das Grundstück zu entrichten ist, zu erhöhen und die Differenz nachträglich in Rechnung zu stellen. Denn der Ratenplan der MaBV geht von einer pauschalierten Betrachtungsweise aus. Der tatsächliche Wert des Grundstücks und der einzelnen Gewerke ist nicht maßgeblich, vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 462 f. 297) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 25; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 463. 298) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/535. 299) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 297.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Werden mehrere Objekte veräußert, so stellt sich die Frage, welcher Bautenstand für die Entgegennahme der jeweiligen Raten maßgeblich ist. Teilweise wird hier auf die Erreichung des jeweiligen Bautenstands beim Gesamtbauvorhaben abgestellt.300) Richtigerweise wird aber bei der Bestimmung des Baufortschritts maßgeblich auf das Hauptgebäude abzustellen sein, der Bautenstand etwaiger Nebenanlagen (Garagen, Einstellplatz etc.) kann insofern keine Rolle spielen.301) Der Erwerber kann demnach die Zahlung der Baufortschrittsraten nicht mit dem Argument verweigern, der jeweilige Bautenstand bei der Nebenanlage sei noch nicht erreicht. Der Baufortschritt der Nebenanlagen würde hier erst im Rahmen der letzten Rate an Bedeutung gewinnen. Diese Rate könnte erst nach vollständiger Fertigstellung, also erst nach Fertigstellung auch der Nebenanlagen, verlangt werden.302) Für diese Auffassung spricht ein sachlicher Grund: Häufig kann mit der Errichtung von Nebengebäuden (z. B. Garagen) erst nach der (teilweisen) Errichtung des Hauptgebäudes begonnen werden. Würde man auf das Gesamtbauvorhaben abstellen, könnten die einzelnen Raten nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 erst nach Abschluss des jeweiligen Bauabschnitts auch der Garage verlangt werden. Dies würde eine von der MaBV in diesem Umfang nicht gewollte Vorleistungspflicht des Bauträgers begründen. Denkbar ist es allerdings, in denjenigen Fällen, in denen die Nebenanlage von hohem Wert ist, ausnahmsweise auf den Fortschritt des Gesamtbauvorhabens abzustellen. Unabhängig von der gewerberechtlichen Zulässigkeit wäre zudem eine nicht dem Wert der Leistungen des Bauträgers entsprechende Zahlung des Erwerbers – zivilrechtlich – nicht mit dem Vorleistungsverbot vereinbar (oben Rz. 124), so dass schon bereits deshalb die Anpassung der Rate erfolgen müsste.

137

Etwas anderes sollte jedoch gelten, wenn es sich rechtlich um zwei selbstständige Objekte handelt. Hier sind unterschiedliche Ratenpläne zulässig und möglich.303) Denn hier könnten die Objekte auch selbstständig veräußert werden.

138

f)

Mängel

Sind die einzelnen Bauabschnitte mit Mängeln behaftet, so ist zu klären, ob der Bauträger die jeweilige Rate entgegennehmen darf und welche Rechte dem Erwerber zustehen. Dies sind zwei unterschiedliche Fragestellungen, die in Rechtsprechung und Literatur bisweilen nicht deutlich auseinander gehalten werden. Die Frage, ob der Bauträger Zahlungen auch bei mangelhafter Leistung entgegennehmen darf, ist eine gewerberechtliche, die von der MaBV beantwortet wird. Die zweite Frage, welche Rechte dem Erwerber wegen der Mängel zustehen, ist eine zivilrechtliche.

_____________ 300) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 584; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/94 f. 301) OLG Hamm, Beschl. v. 3.11.1994 – 21 W 16/22, MittRhNotK 1995, 142; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 26; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 307; a. A. v. Heymann/Wagner/ Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 88, der sich dafür ausspricht, bei umfangreichen Nebenanlagen nur die Raten abzüglich des Anteils für die Nebenanlage fällig zu stellen. 302) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 76. 303) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 307; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 585.

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139

§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

140

Hinsichtlich der Frage, ob der Bauträger Leistungen nach der MaBV entgegennehmen darf, ist grundsätzlich festzustellen: Sind die einzelnen erbrachten Bauleistungen mit Mängeln behaftet, so hindert dies nach der MaBV nicht die Entgegennahme der einzelnen Raten. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt.304) Denn bei wesentlichen Mängeln ist der einzelne Bauabschnitt noch nicht fertiggestellt. Erst nach Fertigstellung der jeweiligen in Satz 2 Nr. 2 genannten Gewerke darf der Bauträger aber die jeweilige Rate entgegennehmen. Etwas anderes gilt selbstverständlich bei den Erdarbeiten, hier kann die Rate bereits nach Beginn der Arbeiten entgegengenommen werden.

141

Zivilrechtlich kann der Erwerber bei Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB hinsichtlich der einzelnen Raten geltend machen.305) Das gilt – innerhalb der von § 242 BGB gezogenen Grenzen – sowohl für wesentliche als auch für unwesentliche Mängel. Der Erwerber kann also einen Einbehalt i. H. der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zzgl. eines Druckzuschlags i. H. des Zweibis Dreifachen dieser Kosten geltend machen.306) Dabei kann er nicht darauf verwiesen werden, die Beseitigung der Mängel sei von der Fertigstellungsrate erfasst. Den Gesamtbetrag der Rate kann er nur in gravierenden Fällen zurückhalten.307) Das Zurückbehaltungsrecht kann bei Erwerb von Wohnungseigentum auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht werden308) (zu den Auswirkungen von Mängeln auf die Fertigstellungsrate unten Rz. 183 ff.). g) Verteilung der Raten bei der Übertragung von Eigentum

142

Wird Eigentum an einem Grundstück veräußert, ergeben sich folgende Vomhundertsätze für die einzelnen Raten: 30 %

nach Beginn der Erdarbeiten

28 %

nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten

5,6 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen

2,1 %

für die Rohinstallation der Heizungsanlagen

2,1 %

für die Rohinstallation der Sanitäranlagen

2,1 %

für die Rohinstallation der Elektroanlagen

7,0 %

für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung

4,2 %

für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten

_____________ 304) BGH, Urt. v. 30.4.1998 – VII ZR 47/97, ZfIR 1998, 402 = BauR 1998, 783, 784; BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2163, dazu EWiR 1992, 735 (Reithmann); OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.4.2000 – 1 U 702/99, NZBau 2000, 429; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/572. 305) BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2161; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 310. 306) S. § 641 Abs. 3 BGB; BGH, Urt. v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82, DNotZ 1984, 478; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 554; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 305. 307) A. A. OLG Hamm, Urt. v. 24.9.1993 – 12 U 175/92, DNotZ 1994, 870 m. abl. Anm. Basty. 308) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 552.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

2,1 %

für den Estrich

2,8 %

für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich

8,4 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe

2,1 %

für die Fassadenarbeiten

43,5 %

nach vollständiger Fertigstellung

§3

h) Verteilung der Raten bei Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts Wird ein Erbbaurecht veräußert, müssen mit Beginn der Erdarbeiten nur 20 % der Vertragssumme gezahlt werden (Absatz 2 Satz 2 Nr. 1). Da die restliche Vertragssumme 80 %, und nicht wie bei der Übertragung von Eigentum 70 %, beträgt, vergrößert sich der prozentuale Anteil der Raten für die restlichen Gewerke entsprechend. Es ergibt sich hier folgender Ratenplan (die Prozentangaben beziehen sich auf den Gesamterwerbspreis): 20 %

nach Beginn der Erdarbeiten

32 %

nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten

6,4 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen

2,4 %

für die Rohinstallation der Heizungsanlagen

2,4 %

für die Rohinstallation der Sanitäranlagen

2,4 %

für die Rohinstallation der Elektroanlagen

8,0 %

für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung

4,8 %

für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten

2,4 %

für den Estrich

3,2 %

für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich

9,6 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe

2,4 %

für die Fassadenarbeiten

4,0 %

nach vollständiger Fertigstellung

5.

143

Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

Eine Unterwerfung des Erwerbers hinsichtlich des Erwerbspreises unter die sofortige Zwangsvollstreckung ist dann unzulässig, wenn der Notar die Vollstreckungsklausel ohne weitere Nachweise erteilen muss (oben Rz. 18).309) Ansonsten könnte der Bauträger im Wege der Zwangsvollstreckung die gesamte Vertragssumme einziehen, ohne sich an den Ratenplan des Absatzes 2 zu halten.

_____________ 309) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f. = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063; Hertel, ZNotP 1999, 3; Scheel, NotBZ 1999, 62; s. a. Marcks, § 3 Rz. 7; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 91; a. A. Blank, ZNotP 1998, 447, 448.

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181

144

§3 6.

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Die einzelnen Baufortschrittsraten

145

Nach Absatz 3 Satz 2 sind die einzelnen Raten in zwei Leistungsabschnitte aufgeteilt. 30 % (bzw. 20 % bei Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts) können gemäß Nr. 1 nach Beginn der Erdarbeiten entgegengenommen werden. Die restliche Vertragssumme, nämlich 70 % (bzw. 80 % bei einem Erbbaurecht), wird gemäß Nr. 2 nach den einzelnen Gewerken aufgeteilt. Wenn der Bauträger sich dafür entscheidet, die gemäß § 650m Abs. 2 und 3 BGB n. F. erforderliche Absicherung der Abschlagszahlungen durch Einbehalt seitens des Auftraggebers zu erbringen, kann er die erste Baufortschrittsrate um 5 % mindern.310)

146

Um die genaue Bedeutung der in Absatz 2 Satz 2 verwendeten Begriffe zu ermitteln, ist auf die technische Fachliteratur sowie die Verkehrsanschauung zurückzugreifen.311) Die einzelnen Begriffe stammen im Wesentlichen aus der baurechtlichen Terminologie.312) Zum besseren Verständnis findet sich im Anhang 1 zu § 3 MaBV eine Erläuterung zu den einzelnen Bauabschnitten aus Sicht der Baupraxis. Im Folgenden soll nur ein grober Überblick gegeben werden. a) Erste Rate nach Beginn der Erdarbeiten (Absatz 2 Satz 2 Nr. 1)

147

Der Bauträger darf 30 % (bzw. 20 % bei einem Erbbaurecht) der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten (und nach Stellung der Sicherheit nach § 632a BGB) entgegennehmen. Die Erdarbeiten beginnen mit der Abtragung des Mutterbodens,313) also „mit dem ersten Spatenstich“314) auf dem Baugrundstück.315) Vorbereitungen für den Erdaushub reichen nicht aus.316) Die erste Rate kann also nicht schon dann angefordert werden, wenn auf der Baustelle gerodet wird oder die Baumaschinen bereitgestellt werden. Ebenfalls nicht ausreichend ist der Beginn von Erdarbeiten außerhalb des Grundstücks, etwa um das Grundstück zu erschließen.317) Werden auf einem Grundstück mehrere zusammengehörige Gebäude errichtet, bspw. ein Haupthaus und eine Garage, so kann die erste Rate bereits entgegengenommen werden, wenn mit den Erdarbeiten für ein Gebäude begonnen wurde.318) Werden jedoch die Häuser im Rahmen einer einheitlichen Baumaßnahme auf verschiedenen Grundstücken errichtet oder werden auf einem Grundstück mehrere Häuser für verschiedene Erwerber bzw. eine Mehrhausanlage errichtet, kommt es

_____________ 310) A. A. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 30, der davon ausgeht, dass die einzelnen Baufortschrittsraten sich jeweils um 5 % mindern. Dazu insgesamt auch Monreal, DNotZ 2015, 173. 311) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 589. 312) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 35. 313) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 30. 314) Pohlmann, BauR 1978, 351, 352; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 443; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 318; der „erste Spatenstich“ darf aber nicht ein rein symbolischer Festakt sein, vgl. unten Deffner, Anh. 1 zu § 3 Rz. 22. 315) Dies entspricht dem Zeitpunkt, ab dem auch baurechtlich der Ausführungsbeginn vorliegt mit der Folge, dass die Baugenehmigung nicht mehr erlöschen kann. 316) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 30; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 490. 317) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 30; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 492. 318) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 318.

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§3

für die Entgegennahmebefugnis für die erste Rate auf den Beginn der Erdarbeiten für das konkrete Objekt an.319) Die MaBV geht davon aus, dass jedes Objekt – wenn es sich nicht um einen zu sanierenden Altbau handelt – mit Erdarbeiten verbunden ist. Dies ist wohl auch zutreffend. Selbst wenn das Objekt nicht unterkellert wird, muss wenigstens für das Fundament ein Stück Boden ausgehoben werden. Selbst wenn es sich um einen Pfahlbau handelt, bedarf es eines Erdaushubs, um die Pfähle im Boden zu verankern.

148

Steht auf dem Baugrundstück noch ein altes Gebäude und wird dieses abgerissen, zählt allein der Abriss noch nicht zu den Erdarbeiten. Es handelt sich grundsätzlich um Vorbereitungsarbeiten. Nur wenn die Baugrube des alten Gebäudes Teil der Baugrube des neuen Gebäudes ist, wird man von einem Beginn der Erdarbeiten ausgehen können, sobald die Abrissarbeiten unter die Erdoberfläche reichen.320)

149

Ist der Boden verunreinigt und muss er deshalb entkontaminiert werden, so stellen diese Maßnahmen ebenfalls nur Vorbereitungsarbeiten dar, es sei denn, im Rahmen dieser Maßnahmen wird bereits die Baugrube ausgehoben.

150

Mit der ersten Rate sollen in erster Linie die Kosten für das Grundstück sowie für die Erlangung der Baugenehmigung und für Planungsleistungen abgegolten werden.321) Der Abschluss der Erschließungsarbeiten (oder gar deren Abrechnung) ist hingegen nicht umfasst und daher auch nicht erforderlich.322) Diese Rate ist unter den verschiedenen Bauabschnittsraten die ungenaueste, da die Grundstückspreise je nach Lage sehr unterschiedlich sein können. Dies wird jedoch – gewerberechtlich – hingenommen (zu den Folgen, insbesondere wenn der Wert des Grundstücks unter der ersten Rate liegt, oben Rz. 124; zu den Besonderheiten bei Altbausanierungen unten Rz. 197 ff.).

151

b) Verteilung der restlichen Raten (Absatz 2 Satz 2 Nr. 2) Die Differenz zwischen der gesamten Vertragssumme und der nach Nr. 1 gezahlten Bauabschnittsrate (30 % bzw. 20 % der Vertragssumme) wird auf die in Nr. 2 genannten Bauabschnittsraten verteilt. Von dem verbleibenden Rest, der nur 70 % (bzw. 80 % bei einem Erbbaurecht) ausmacht, können dann bspw. 40 % nach der Rohbaufertigstellung entgegengenommen werden. Die in Nr. 2 genannten Vomhundertsätze sind daher nicht auf den gesamten Erwerbspreis anzuwenden.

152

Die in Nr. 2 genannten Leistungen des Bauträgers müssen jeweils vor Zahlung der jeweiligen Rate vollständig erbracht worden sein. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut (z. B. „nach Rohbaufertigstellung“)323) und lässt sich auch mit dem Zweck

153

_____________ 319) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 51; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 444 f.; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/554. 320) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 491; a. A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 51. 321) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 317. 322) BGH, Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, ZfIR 2008, 247 m. Anm. Volmer = MDR 2008, 473; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 490. 323) Die Tatsache, dass unterschiedliche Formulierungen gebraucht werde („nach“ Beginn der Erdarbeiten im Gegensatz zu „für“ den Estrich) ist ohne Belang und stellt lediglich ein redaktionelles Versehen dar, vgl. Marcks, MaBV, § 3 MaBV Rz. 34.

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§3

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der Vorschrift, den Erwerber vor einer Insolvenz zu schützen, begründen.324) Es kommt also, anders als bei Nr. 1, nicht auf den Beginn, sondern auf die tatsächliche Leistungserbringung an (zu der Frage, wie sich Mängel auswirken, oben Rz. 139 ff.). aa) Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten 154

Die erste Baufortschrittsrate i. H. von 40 % der Restsumme darf der Bauträger erst dann entgegennehmen, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Zum einen muss der Rohbau fertiggestellt, zum anderen die Zimmererarbeiten erbracht sein. Der Abschluss der Erdarbeiten ist bautechnisch Voraussetzung für die Einforderung dieser Rate.325)

155

Für die Rohbaufertigstellung müssen alle tragenden und die sie schützenden Bauteile hergestellt sein.326) Dazu gehören alle tragenden Wände, Schornsteine, Treppen einschließlich aller damit zusammenhängenden Erd-, Mauer- und Betonarbeiten.327) Die Fertigstellung der Dachflächen ist nicht Gegenstand des Rohbaus. Dies ergibt sich daraus, dass dafür eine eigene Bauabschnittsrate geschaffen wurde. Gegenstand des Rohbaus ist aber die Dachkonstruktion.328) Die bauordnungsrechtliche Rohbauabnahme ist keine Voraussetzung für die Entgegennahme der Rate und als solche allein auch nicht ausreichend.329)

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Zu den Zimmererarbeiten gehört die Herstellung des Dachstuhls samt Verschalung einschließlich der damit verbundenen Holzschutz- und Imprägniermaßnahmen.330) bb) Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen

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Unter die Bezeichnung „Dachfläche“ fallen alle Arten von Dächern, seien es Sattel-, Walm-, Pult- oder Flachdächer.331) Für die Dachflächen bedarf es der Fertigstellung der Außenhaut (Dachziegel), einschließlich der Abdichtungen (auch des Kamins) und der Wärmedämmung. Das Dach muss dicht sein. Sind also Dachflächenfenster oder Lichtkuppeln vorgesehen, so müssen diese ebenfalls hergestellt sein.332)

158

Hinsichtlich der Dachrinnen müssen nicht nur die Dachrinnen selbst, sondern auch die Dachanschlüsse und Traufen angeschlossen sein. Die Fallrohre gehören hingegen zu den Fassadenarbeiten und sind erst später fertigzustellen.333) cc) Rohinstallation der Heizungsanlagen

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Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 enthält drei Raten für Rohinstallationen. Unter dem Begriff der „Rohinstallation“ versteht man alle Installationen, die fest mit dem Bauwerk _____________ 324) 325) 326) 327) 328) 329)

330) 331) 332) 333)

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Marcks, MaBV, § 3 Rz. 33. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 319. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 319. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 495 ff. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36, Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 495 ff. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/557; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 496; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 319; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 497. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 53. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 53. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36 (sich auf die VO-Begr. berufend); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 320; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 53.

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§3

verbunden sind,334) sich also ohne Zerstörung von Bauteilen nicht entfernen lassen. Unter dem Begriff der Endinstallation versteht man hingegen kleinere Montagarbeiten, die ohne erheblichen Aufwand durchführbar sind335) und durch die häufig ein Gerät (z. B. Waschbecken) oder eine Armatur an die Rohinstallation angeschlossen wird. Unter der Rohinstallation der Heizungsanlagen versteht man alle mit dem Bauwerk fest verbundenen Anlagenteile, die zum Betrieb der Heizung erforderlich sind. Dazu gehören Heizungsrohre (Steigleitungen, Verteilleitungen) und der Heizkessel, nicht jedoch die einzelnen Heizkörper und die Thermostatventile.336) Die Heizung muss, bis auf die Endgeräte und Regler etc., betriebsbereit sein.337) Wird in das Objekt eine Fußbodenheizung eingebaut, so ist unter der Rohinstallation auch der Einbau der Heizschlangen zu verstehen.338)

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dd) Rohinstallation der Sanitäranlagen Zu der Rohinstallation der Sanitäranlagen gehören die (Frischwasser-)Leitungen einschließlich der Wandanschlüsse bis zu den Sanitärobjekten sowie die Entsorgungsleitungen bis zum öffentlichen Versorgungsnetz.339) Die Sanitäreinrichtungen selbst gehören hingegen zur Endinstallation.340)

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ee) Rohinstallation der Elektroanlagen Zu der Rohinstallation der Elektroanlagen gehören alle elektrischen Leitungen bis zu den Wand- und Deckenauslässen sowie die Sicherungsanlagen. Des Weiteren bedarf es eines Anschlusses an das öffentliche Stromnetz.341) Ist ein Aufzug geschuldet, fällt dessen Einbau ebenfalls unter die Rohinstallation der Elektroanlagen.342)

162

ff) Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung Zu dieser Rate gehören alle Arten von Fenstern, einschließlich Balkon- und Terrassentüren,343) und zwar unabhängig von deren Material. Nicht zum Fenstereinbau gehören Fensterbretter, Rollladenkästen und sonstige Türen, auch wenn diese Glaselemente aufweisen. Bei einem Wintergarten ist zu differenzieren: Handelt es sich um einen bloßen Anbau, so fällt er wohl nicht unter diese Rate. Ist er allerdings so in das Gebäude integriert, dass ohne seinen Einbau das Gebäude nicht rundum abgeschlossen wäre, ist er wohl unter diesen Bauabschnitt zu fassen.344) _____________ Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 499. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 54. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 321. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 499. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 37; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 321. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 55. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 501. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 512; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 55. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 55. v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 104; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 56; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 502. 344) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 502; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 104.

334) 335) 336) 337) 338) 339) 340) 341) 342) 343)

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§3

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gg) Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten 164

Durch die Formulierung des Verordnungstextes wird klargestellt, dass zu den Innenputzarbeiten keine Beiputzarbeiten gehören. Unter Letzteren versteht man die Abschlussarbeiten nach Einbau einer Tür- oder einer Fensterzarge. Würde man die Beiputzarbeiten zu den Innenputzarbeiten rechnen, so würde die Rate für diesen Abschnitt erst nach Einbau von Türen und Fenstern angefordert werden können.

165

Zu den Innenputzarbeiten gehört auch eine etwaige Wärmedämmung innerhalb des Gebäudes345) sowie eine aus Rigipsplatten bestehende Deckenabhängung.346) hh) Estrich

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Der Estrich kann als Verbund-, Asphalt- oder Zementestrich aufgetragen werden. Wird kein Estrich verwendet, sondern ein anderes Material (z. B. Spanplatten), so sollten auch diese Arbeiten unter diese Bauabschnittsrate gefasst werden.347) ii) Fliesenarbeiten im Sanitärbereich

167

Zu den Fliesenarbeiten im Sanitärbereich gehört das Anbringen von Fliesen, einschließlich der Verfugung und Verklebung. Zum Sanitärbereich gehören die Bäder, Toiletten und ggf. auch ein Saunaraum. Fliesenarbeiten in anderen Räumen, etwa in der Küche oder auf dem Balkon, gehören nicht in diesen Bauabschnitt.348) jj) Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe (1) Bezugsfertigkeit

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Der Bauträger darf diese Rate erst dann anfordern, wenn das Objekt bezugsfertig ist und der Besitz – Zug um Zug – übergeben wird. In dieser Rate sind alle Leistungen enthalten, die für die Bezugsfertigkeit erbracht werden müssen. Kleinere Restarbeiten, die die Bezugsfertigkeit nicht hindern, sind in der Fertigstellungsrate (unten Rz. 182 ff.) enthalten.349)

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Nach der MaBVwV350) ist ein Gebäude oder eine Wohnung dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen. Wann dieser Zeitpunkt gekommen ist, muss nach der Verkehrsauffassung entschieden werden, auf eine behördliche Genehmigung (Schlussabnahmeschein der Baugenehmigungsbehörde) kommt es nicht an,351) ebenso nicht auf eine Feinreinigung.352) Entscheidend ist, dass den normalen Wohnbedürfnissen ohne Ge_____________ 345) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 57. 346) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 57; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 105; a. A. wohl Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 325. 347) So auch Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 58; v. Heymann/Wagner/RöslerRösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 106; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 504, und Marcks, MaBV, § 3 Rz. 44. 348) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 504. 349) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/559. 350) Nr. 3.3.2.1 Abs. 2 MaBVwV, abgedr. S. 25, 42. 351) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 61; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 40. 352) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 508.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

fahr für Sicherheit353) und Gesundheit unbeengt und dauerhaft Genüge getan wird.354) Es muss ein sicherer Zugang zum Objekt bestehen, Türen, Fenster, Licht, Wasser, Heizung, Kochmöglichkeiten sowie sämtliche Sanitäreinrichtungen müssen vorhanden,355) die Erschließung muss erfolgt (aber nicht notwendigerweise abgerechnet) sein. Zudem muss eine hinreichend ungestörte Nutzungsmöglichkeit bestehen, was ausgeschlossen sein kann, wenn bspw. in einer Wohnanlage noch erhebliche Lärmund Dreckbelästigungen bestehen.356) Auf die Funktionstüchtigkeit kommt es nicht immer an, so muss bspw. bei einem Einzug im Sommer die Heizung nicht notwendigerweise funktionieren.357) Umgekehrt sollte im Sommer ein Balkon nutzbar sein, während dies im Winter noch nicht erforderlich ist.358) Hinsichtlich einer Aufzugsanlage kommt es darauf an, ob die Wohnung in einem unteren, leicht über die Treppe erreichbaren Geschoss gelegen ist (dann ist die Funktionsfähigkeit des Aufzugs keine Voraussetzung), oder ob die Wohnung in einem oberen Stockwerk liegt (dann Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit). Ist Vertragsgegenstand eine Wohnanlage mit mehreren Wohnungen, tritt die Bezugsfertigkeit nicht schon mit Bezugsfertigkeit einer Wohnung, sondern erst mit Bezugsfälligkeit aller Wohnungen ein.359) Die Außenanlagen müssen noch nicht fertiggestellt sein,360) wohl aber müssen die Bewohner ungehindert und sicher zu dem Objekt gelangen können.361) Der Außenputz muss nicht zwingend angebracht sein.362) Ebenso wenig ist die Herstellung der Garage Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit.363)

170

Die Bezugsfertigkeitsrate umfasst typischerweise die Fliesen- und Plattenarbeiten (soweit diese nicht schon in den vorigen Bauabschnittsraten enthalten sind), Tischlerund Parkettlegearbeiten, Metallbau- und Schlosserarbeiten, Maler- und Tapezierarbeiten, Rollladeneinbau und ggf. Kücheneinbau.364)

171

_____________ 353) Das OLG Hamm, Urt. v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BauR 2007, 1737, verlangt, dass bei einer Wohnanlage auch das Treppenhaus insgesamt fertiggesellt sein muss; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 507, lässt hingegen ein Treppenhaus mit einem provisorischen Geländer genügen. 354) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 40; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 328. 355) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 40; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 328. 356) OLG Hamm, Urt. v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BauR 2007, 1737; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 506. 357) A. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 508. 358) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 518; das OLG Hamm, Urt. v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BauR 2007, 1737, spricht davon, der Balkon müsse ab Frühjahr nutzbar sein. 359) In die Richtung: BGH, Beschl. v. 10.10.2013 – VII ZR 269/12, IBR 2014, 48. 360) OLG Hamm, Beschl. v. 3.11.1994 – 21 W 16/92, MittRhNotK 1995, 142; OLG Hamm, 31.5.2007 – 24 U 150/04, BauR 2007, 1737. 361) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 61. 362) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 508; a. A. OLG Hamm, Urt. v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, BauR 2007, 1737; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 329; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 41. 363) OLG Hamm, Beschl. v. 3.11.1994 – 21 W 16/92, MittRhNotK 1995, 142; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 509; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 108; a. A. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 330. 364) Vgl. die Begr. zum Entwurf der 3. MaBV-Änderungsverordnung, BR-Drucks. 1004/96, S. 7; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 40; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 328.

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§3 172

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Mängel hindern die Anforderung der Bezugsfertigkeitsrate grundsätzlich nicht.365) Wiegen die Mängel jedoch so schwer, dass sie die Bezugsfertigkeit ausschließen, so kann die drittletzte Rate nicht angefordert werden (oben Rz. 139 ff.).366) (2) Besitzübergabe

173

Wenn das Objekt bezugsfertig ist, darf die Rate nur „Zug um Zug gegen Besitzübergabe“ angefordert werden. Für diese Rate besteht also keine vollständige Vorleistungspflicht des Bauträgers.367) Er muss zwar die Bezugsfertigkeit herstellen, bevor er die Rate anfordert. Den Besitz muss er allerdings erst Zug um Zug mit Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate einräumen.

174

Besitzübergabe bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. § 854 Abs. 1 BGB), was bei Immobilien in der Regel durch Schlüsselübergabe geschieht. Der Besitzübergabe steht es nicht entgegen, dass Bauträger und Handwerker sich weiterhin Zutritt zu dem Objekt zu verschaffen, etwa um etwaige Mängel zu beheben.368) Für den Besitzübergang ist es nicht erforderlich, dass der Erwerber oder ein Mieter des Erwerbers das Objekt bezieht.

175

Der Bauträger darf die Bezugsfertigstellungsrate frühestens Zug um Zug gegen Besitzübergabe entgegennehmen. Umgekehrt muss nach der MaBV der Besitz nur Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate eingeräumt werden. Die praktische Handhabung der Zug-um-Zug-Leistung ist teilweise mit Problemen verbunden. Möglich ist es zum einen, dass der Bauträger dem Erwerber gleichzeitig mit Aushändigung der Bezugsfertigkeitsrate in bar oder durch einen bankbestätigten Scheck die Schlüssel aushändigt. Eine unzulässige Vorleistung wäre es, wenn der Erwerber die Schlüssel erst gegen Vorlage eines bankbestätigten (unwiderruflichen) Überweisungsauftrags ausgehändigt bekommt.369) Generell verstoßen alle Zahlungsvarianten, in denen der Erwerber die Schlüssel nach Eingang der Rate beim Bauträger erhält, gegen das Vorleistungsverbot. Zudem verstößt der Bauträger durch die Entgegennahme der Rate vor Besitzübergabe gegen Absatz 2.

176

Sind die Mängel so wesentlich, dass dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, und macht er dieses geltend, so kann er die Einräumung des Besitzes noch nicht verlangen.370)

177

Alle Möglichkeiten der Leistung an den Bauträger scheiden jedoch aus, wenn der Bauträger – und das ist der Regelfall – die Erwerbspreisforderung an die Bank abgetreten hat. In diesem Fall kann der Erwerber, wenn ihm die Abtretung ange_____________ 365) BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160, 2163; OLG Hamm, Beschl. v. 3.11.1994 – 21 W 16/92, MittRhNotK 1995, 142; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 507. 366) Nr. 3.3.2.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 42; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 27.7.2004 – 21 U 17/02, BauR 2004, 1831; dazu Vogel, IBR 2004, 572 (Urteilsanm.); Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 61. 367) Anders wohl Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 518, der von einer Vorleistungspflicht des Bauträgers auch bezüglich des Besitzübergangs ausgeht. 368) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 514. 369) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 372. 370) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 373.

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Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

zeigt wurde, nur dann schuldbefreiend an den Bauträger leisten, wenn dieser empfangsberechtigt für die Bank ist. Hinzu kommt, dass der Erwerber häufig den Erwerbspreis finanziert und das Geld von der finanzierenden Bank direkt an den Bauträger bzw. dessen Bank gezahlt wird. Als Lösungsmöglichkeit bietet es sich an, die Bezugsfertigkeitsrate auf Notaranderkonto mit der Maßgabe zu hinterlegen, eine Auszahlung nur gegen Vorlage eines vom Erwerber unterzeichneten Übergabeprotokolls vorzunehmen.371) Auch die Abwicklung über ein bei einer Bank treuhänderisch geführtes Konto wäre denkbar. Die vertragliche Vereinbarung muss aber gewährleisten, dass der Erwerber den hinterlegten Betrag zurückerhält, wenn das Objekt nicht bezugsfertig ist oder nicht übergeben wird.372) Eine Vereinbarung ohne einen entsprechenden Vorbehalt verstößt gegen § 309 Nr. 2 lit a BGB.373) Der Erwerber kann auch nach Besichtigung in Anwesenheit des Bauträgers seiner Bank einen unwiderruflichen Überweisungsauftrag erteilen.374) Möglich ist es auch, dass der Erwerber zum Besichtigungstermin einen Verrechnungsscheck vorlegt, aus dem hervorgeht, dass die Verrechnung nur auf dem im Bauträgervertrag angegebenen Konto (der Bank des Bauträgers) erfolgen darf. Dies ist wegen der in der Regel erforderlichen Sicherung der Lastenfreistellung notwendig. Die Bank wird es dann schon aus Haftungsgründen ablehnen, den Betrag auf einem anderen Konto als dem angegebenen zu verrechnen.375)

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Die Besitzübergabe wird regelmäßig mit der Abnahme des Objekts durch den Erwerber gemäß § 640 BGB verbunden.

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In dem eigenmächtigen Bezug des Objekts durch den Erwerber liegt noch keine Besitzübergabe, der Bauträger kann die Bezugsfertigstellungsrate (noch) nicht verlangen.376) Vielmehr kann der Bauträger wegen der verbotenen Eigenmacht des Erwerbers (§ 858 BGB) Räumung des Objekts beanspruchen.

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kk) Fassadenarbeiten Unter Fassadenarbeiten versteht man das Anbringen von Außenputz und ggf. von Wärmeschutzfassaden, das Verfugen sowie das Anbringen von Regenfallrohren (zu den Regenrohren auch oben Rz. 158). Klinkerarbeiten gehören grundsätzlich zur Rohbaurate, es sei denn, es handelt sich um eine sog. „vorgehängte“ Klinkerfassade.377)

_____________ 371) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 128; kritisch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 529. 372) Das gilt auch für den Fall, dass die Übergabe deshalb scheitert, weil das Objekt mit so wesentlichen Mängeln behaftet ist, dass dem Erwerber deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 331. 373) BGH, Urt. v. 11.10.1984 – VB ZR 248/83, NJW 1985, 852 = DNotZ 1985, 287 (noch zu § 11 Nr. 2a AGBG) m. abl. Anm. Reinartz; so auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 331; Dietrich, MittBayNot 1992, 178, 179. 374) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 517. 375) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 517. 376) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 519; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 332. 377) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 522.

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

ll) Fertigstellungsrate 182

Die letzte Rate darf der Bauträger – gewerberechtlich – erst nach vollständiger Fertigstellung entgegennehmen.378) Das Objekt ist dann vollständig fertiggestellt, wenn alle vertragsgemäß vereinbarten Leistungen erbracht sind, also ggf. auch die Außenanlagen und Garagen erstellt sind.379) Es kommt nicht darauf an, ob der Bauträger die Verzögerung der vollständigen Fertigstellung zu vertreten hat oder nicht. Kann er bspw. wegen der schlechten Witterung die Außenanlagen nicht fertigstellen, so kann er auch nicht die Abschlussrate anfordern.380) Die Abrechnung und Bezahlung der Erschließungsmaßnahmen ist nicht Voraussetzung für die Fälligkeit der Fertigstellungsrate, die erfolgte Erschließung ist jedoch (in der Regel) Voraussetzung der Bezugsfertigkeitsrate (siehe oben Rz. 168).381)

183

Häufig werden Mängel bei Besitzübergabe im Abnahmeprotokoll festgestellt (siehe zu Mängeln auch oben Rz. 139). Wird hinsichtlich dieser „Protokollmängel“ dann zugleich vereinbart, dass diese zu beseitigen sind, so ist das Objekt erst nach vollständiger Beseitigung dieser Mängel fertiggestellt.382) Denn hier haben die Parteien vereinbart, was als Fertigstellung anzusehen ist.383) Das gilt jedenfalls dann, wenn die Parteien im Bauträgervertrag geregelt haben, dass die letzte Rate – zivilrechtlich – erst fällig werden soll, wenn die im Abnahmeprotokoll enthaltenen Mängel beseitigt worden sind.384) Eine solche Vereinbarung hindert die Fertigstellung unabhängig davon, ob die Mängel wesentlich oder unwesentlich sind.385) Werden die Mängel im Protokoll aufgeführt, ohne dass eine Beseitigung vereinbart wird, so ist deren Beseitigung nicht Vorraussetzung für die letzte Rate.386) Vielmehr kommt es hier darauf an, ob die Mängel wesentlich sind oder nicht (nachfolgend Rz. 184). Möglich bleibt es aber immer, dass der Käufer ein – zivilrechtliches – Zurückbehaltungsrecht geltend macht, was aber nur bis zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten einschließlich eines Druckzuschlags (§ 641 Abs. 3 BGB) – ange_____________ 378) Zur Fertigstellugsrate s. Eisenried, BauR 2008, 754; zur Vereinbarkeit der Hinterlegung der letzten Rate mit § 3 MaBV s. z. B. Blank, DNotZ 1997, 298. 379) Nr. 3.3.2.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 42; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 42. 380) OLG Nürnberg, Urt. v. 23.10.1997 – 13 U 2100/97, IBR 2000, 24 m. Anm. Basty. 381) Das gilt auch dann, wenn die Gefahr der Inanspruchnahme des Erwerbers besteht, vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 524; a. A: Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/307. 382) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 336; Reithmann, NotBZ 1999, 170; Grziwotz/ Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/564; v. Heymann/Wagner/RöslerRösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 112. 383) OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.9.2002 – 21 U 16/02, BauR 2003, 93; OLG Hamm, Urt. v. 3.7.2007 – 21 U 14/07, IBR 2008, 273 m. Anm. Basty; OLG Hamm, Urt. v. 29.5.2007 – 21 U 73/06, NZBau 2007, 715; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 336; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 540 ff.; Basty, BTR 2004, 213, 215, der die Protokollmängel die Fertigstellung auch dann nicht hindern lässt, wenn eine Beseitigung vereinbart wurde. 384) BGH, Urt. v. 20.1.2000 – VII ZR 224/98, ZfIR 2000, 444 = ZIP 2000, 702 = NJW 2000, 1403, dazu EWiR 2000, 591 (Wenner); a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 533. 385) OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.9.2002 – 21 U 16/02, BauR 2003, 93; Reithmann, NotBZ 1999, 170; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 335. 386) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 474; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 64; Warda, MittRhNotK 1987, 173 = MittBayNot 1988, 1, 14.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

messen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten – möglich ist.387) Bei Mängeln, die nach dem Abnahmeprotokoll nicht noch beseitigt werden sollen oder die nicht aufgeführt wurden, ist zu differenzieren: Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung für die Fertigstellungsrate lediglich die Freiheit von wesentlichen Mängeln.388) Dies entspricht der Handhabung bei den übrigen Raten (oben Rz. 139). Liegen nur geringfügige, unwesentliche Mängel vor, so kann die Zahlung der letzten Rate hingegen – gewerberechtlich – nicht verweigert werden.389) Ein wesentlicher Mangel liegt dann vor, wenn der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch aufgehoben oder stark gemindert ist.

184

Teilweise wird die Beseitigung aller, also auch der unwesentlichen, Mängel gefordert.390) Dies überzeugt nicht, denn die Absicherung der (zivilrechtlichen) Mängelhaftung ist nicht Aufgabe und Ziel der (gewerberechtlichen) MaBV.391) Aus diesem Grund führt auch die Auffassung, die vollständige Fertigstellung sei erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist gegeben,392) zu weit. Hier könnte die letzte Rate erst nach mehreren Jahren angefordert werden könnte. Der Bauträger würde dem Erwerber letztlich einen Kredit i. H. der Fertigstellungsrate geben. Aus der MaBV lässt sich keine derartige Aussage ableiten (zur Zulässigkeit der Hinterlegung der letzten Rate oben Rz. 20).

185

Die vorstehenden Ausführungen gelten bei Wohnungseigentum auch für die Mängel am Gemeinschaftseigentum entsprechend. Hier kann der Erwerber ebenfalls die Beseitigung der Mängel in dem oben bezeichneten Umfang verlangen, ohne hierbei etwa auf einen seinem Bruchteil entsprechenden Teilbetrag beschränkt zu sein.393) Zivilrechtlich ist auch berechtigt, die Mängelbeseitigungsansprüche selbst geltend zu machen.394)

186

_____________ 387) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 43. 388) BGH, Urt. v. 30.4.1998 – VII ZR 47/97, ZfIR 1998, 402 = BauR 1998, 783 (aus dieser Entscheidung wird nicht ganz deutlich, ob sich die Ausführungen auf die (gewerberechtliche) MaBV beziehen oder auf die zivilrechtliche Fälligkeit); OLG Köln, Urt. v. 4.5.1982 – 15 U 128/81, BauR 1983, 380; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 533; kritisch Pause, BauR 1999, 1270. 389) BGH, Urt. v. 20.1.2000 – VII ZR 224/98, ZfIR 2000, 444 = ZIP 2000, 702 = NJW 2000, 1403, 1404 (unter Berufung auf Treu und Glauben); Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/569; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 43. 390) OLG Hamm, Urt. v. 24.9.1993 – 12 U 175/92, DNotZ 1994, 870 m. abl. Anm. Basty; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 239; LG Düsseldorf, Urt. v. 14.4.2015 – 7 O 115/15, notar 2016, 92. 391) Basty, DNotZ 1994, 873 (Urteilsanm.); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 489 ff.; Grziwotz/ Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/566; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 237; zur Bürgschaft nach § 7 MBV auch BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZfIR 2003, 58 = ZIP 2002, 2262 = DNotZ 2003, 117, dazu EWiR 2003, 407 (Rösler). 392) So Thode, WuB 2001, 529, 531 (Urteilsanm.); Wagner, WM 2001, 718, 722. 393) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 546; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 908. 394) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 = ZfIR 2007, 454 m. Anm. Baer = ZIP 2007, 1014, dazu EWiR 2007, 541 (Moufang).

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§3

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c) Folgen des Wegfalls einzelner Raten (Absatz 2 Satz 3) 187

Entfällt ein einzelnes Gewerk, weil es nach dem Bauträgervertrag nicht geschuldet ist, so ist nach Absatz 2 Satz 3 die damit jeweils entfallene Bauabschnittsrate anteilig auf die verbleibenden Raten zu verteilen. Ein Gewerk kann etwa aufgrund der konstruktiven Besonderheiten des Objekts oder auch deshalb entfallen, weil der Erwerber einige Gewerke vollständig selbst erbringt (zu den Eigenleistungen oben Rz. 133) und dies auch bei Vertragsschluss schon feststeht. Ganze Gewerke entfallen insbesondere bei einem sog. Ausbauhaus, das der Bauträger dem Erwerber im Rohbauzustand übergibt. Diese Konstellation ist zu unterscheiden von dem Fall, in dem der Bauträgervertrag zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wird, in dem bereits einige Leistungen erbracht worden sind (oben Rz. 127).

188

Der prozentuale Anteil für die entfallende Leistung ist auf alle verbleibenden Raten bzw. Bauabschnitte, die die MaBV vorsieht, einschließlich der Grundstücksrate zu verteilen. Er ist nicht etwa auf die sechs Raten zu verteilen, die der Erwerber noch zu leisten hat. Dies rechtfertigt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung, der von einer Verteilung auf die übrigen Raten spricht.395)

189

Der jeweilige Prozentsatz für die verbleibenden Raten ist nach folgender Formel zu berechnen: von der MaBV vorgegebener Pr ozentsatz der jeweiligen Einzelrate u 100 100 minus Pr ozentsatz der entfallenden Rate

190

Entfällt bspw. das Gewerk „Fenstereinbau einschließlich Verglasung“ (10 %), so ergibt sich bspw. für die Grundstücksrate (30 %) folgende Berechnung:

30 u 100 100  10 191

neue (verbleibende) Einzelrate %

33, 33 %(auf die Grundstückrate entfallender Prozentsatz)

Die durch diese Berechnung errechneten Einzelraten sind Höchstraten. Eine anderweitige Verteilung ist möglich, solange der Höchstbetrag nicht überschritten wird.396) 7.

Besonderheiten beim Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum

192

Erwirbt der Erwerber Wohnungs- bzw. Teileigentum, so ist neben dem erworbenen Sondereigentum auch das Gemeinschaftseigentum in die Betrachtung mit einzubeziehen. Hier stellt sich häufig das Problem, dass der Baufortschritt des Sondereigentums von demjenigen des Gemeinschaftseigentums abweicht. Vertragsgegenstand sind aber sowohl Sonder- als auch Gemeinschaftseigentum.

193

Hinsichtlich der einzelnen Baufortschrittsraten für das erworbene Sondereigentum gelten die oben genannten Grundsätze (oben Rz. 123 ff.). Die einzelnen Raten können nur für den jeweils erreichten Baufortschritt am erworbenen Sondereigentum angefordert werden, soweit das Sondereigentum davon betroffen ist. Der jeweilige _____________ 395) So auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 555; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 303; Eue, MittBayNot 1998, 84 (Rezension); Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 74; a. A. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 44; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 264. 396) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 557 f.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 304.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

Baufortschritt hinsichtlich der übrigen, nicht erworbenen Sondereigentumseinheiten ist hingegen für die Baufortschrittsraten nicht erheblich.397) So ist bspw. die Fertigstellung der Innenputzarbeiten nur für die jeweilige Wohnung maßgeblich, da diese Arbeiten nur das jeweilige Sondereigentum betreffen.398) Eine Fertigstellung des Estrichs im Bereich der anderen Eigentumseinheiten ist ebenfalls nicht erforderlich. Auch die Bezugsfertigkeit muss nur für die betreffende Wohnung gegeben sein.399) Für das Gemeinschaftseigentum ist zu differenzieren: Grundsätzlich kann die jeweilige Baufortschrittsrate erst nach Erreichung des jeweiligen Bautenstands auch des Gemeinschafseigentums angefordert werden. Die Rate für den Rohbau bspw. kann daher erst dann angefordert werden, wenn der gesamte Rohbau fertiggestellt ist. Auch die Anforderung der Estrichrate kann bei aufgeteilten Objekten erst dann erfolgen, wenn auch der zum Gemeinschaftseigentum zu rechnende Estrich,400) d. h. die auf der Rohbaudecke liegende Trittschalldämmung in Form des Estrichs fertiggestellt ist.401) Ein zivilrechtliches Zurückbehaltungsrecht für die Raten besteht auch für Mängel des Gemeinschaftseigentums402) (oben Rz. 139 ff.).

194

Ausnahmsweise ist das Gemeinschaftseigentum jedoch nicht in die Betrachtung des Baufortschritts einzubeziehen. Sind nämlich Gewerke im Rahmen einer funktionellen Betrachtungsweise ausschließlich einem anderen Sondereigentum zuzurechnen und somit nicht Gegenstand der Herstellungsverpflichtung gegenüber dem Erwerber, so sind sie für die Baufortschrittsraten hinsichtlich des Sondereigentums nicht maßgeblich.403) Dies ist bspw. bei Außenseiten von Fenstern,404) aber auch bei Mehrhausanlagen der Fall. Hier werden mehrere Häuser auf einem oder mehreren Grundstücken gebaut, wobei es bautechnisch möglich wäre, die Grundstücke zu parzellieren und diese einzeln zu veräußern. Bei Mehrhausanlagen ist die vertragliche Vereinbarung maßgeblich. Beschränkt sich die vertragliche Pflicht des Bauträgers – was der Regelfall ist – darauf, nur das Haus des Erwerbers – entweder als Einzelhaus oder als Haus, in dem sich die Eigentumswohnung des Erwerbers befindet – zu errichten, so führt eine funktionale Betrachtungsweise dazu, dass für die Anforderung der einzelnen Raten nur der Baufortschritt hinsichtlich des betreffenden Hauses und etwa hinsichtlich der Gemeinschaftsanlagen, die allen zustehen und daher auch Vertragsgegenstand sind (z. B. eine Tiefgarage, Außenanla-

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_____________ Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 550. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 550; a. A: Marcks, MaBV, § 3 Rz. 34. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 314. BayObLG, Beschl. v. 16.12.1993 – 2Z BR 113/93, NJW-RR 1994, 598. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 58. BGH, Urt. v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82, NJW 1984, 725, 726; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 64. 403) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 561; a. A: Drasdo, NZM 2003, 961, 963 ff.; unklar Grziwotz/ Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/753. 404) OLG Hamm, Urt. v. 22.8.1991 – 15 W 166/91, NJW-RR 1992, 148 = MittBayNot, 1991, 260.

397) 398) 399) 400) 401) 402)

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gen), maßgeblich ist.405) Der Baufortschritt für die übrigen Häuser ist hier nicht maßgeblich.406) 8.

Besonderheiten bei Altbauten (Absatz 2 Satz 4)

a) Entsprechende Anwendung von Absatz 2 196

Absatz 2 ist grundsätzlich auf Neubauten zugeschnitten. Satz 4 bestimmt deshalb, dass Absatz 2 bei Altbausanierungen entsprechend anzuwenden ist. Eine nur sinngemäße Anwendung verbietet sich wegen der Manipulationsmöglichkeiten.407) Da hier schon ein Gebäude existiert, kann der Bauträger bestimmte Leistungen (z. B. Erdarbeiten) nicht mehr erbringen. Für die bereits – nicht notwendigerweise vom Bauträger – erbrachten Leistungen, nämlich die Altbausubstanz, kann daher der Betrag bereits nach Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden. Für die einzelnen Gewerke ist ein Zahlungsplan – wie bei Neubauvorhaben – mit maximal sieben Teilraten zu bilden.408) Die Teilraten für die bereits erbrachten Leistungen können dann nach Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden. Auf den Beginn der Arbeiten kommt es insoweit nicht an.409) Die Formulierung „schon erbrachte Leistungen“ ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass auch der Bauträger selbst die Leistungen erbracht hat.410) Absatz 2 Satz 3 ist für die bereits vorhandene Bausubstanz nicht anzuwenden. Es findet also keine Verteilung einer „entfallenen Rate“ auf die verbleibenden Bauabschnitte statt. Es handelt sich nämlich nicht um „entfallene“, sondern um „bereits erbrachte“ Leistungen. b) Bauvorhaben bei einem Altbau

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Absatz 2 Satz 4 findet nur Anwendung, wenn das Bauvorhaben einen Altbau betrifft. Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden: zum einen die Frage, ob es sich um ein Bauvorhaben handelt, und zum anderen, ob ein Altbau betroffen ist. Die letzte Frage ist leicht beantwortet. Das Bauvorhaben betrifft immer dann einen Altbau, wenn Arbeiten an einer bereits vorhandenen Substanz vorgenommen werden.

198

Die Frage, ob ein Bauvorhaben vorliegt, ist hingegen schwieriger zu beantworten. Die MaBV, und damit auch Absatz 2, findet nämlich keine Anwendung bei geringfügigen Renovierungen und Schönheitsreparaturen.411) Alles, was diese nur _____________ 405) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 552 f.; F. Schmidt, MittBayNot 1995, 434, 436; Bergmeister/ Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 76; a. A. Drasdo, MZM 2003, 961. 406) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 313, die eine vollständige Fertigstellung auch der übrigen Teile des Gesamtobjekts, letztlich auch der übrigen Häuser, verlangen, verkennen, dass sich das eigentliche Interesse des Erwerbers nur auf sein eigenes Haus bezieht. 407) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 21.12.2005 – 4 U 168/04, OLGR Frankfurt/M. 2006, 524; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 46; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 568. 408) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 338. 409) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 573, undeutlich Marcks, MaBV, § 3 Rz. 47 und 49. 410) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 574; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 340. 411) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45 (sich beziehend auf die Begr. zum Entwurf der Dritten Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 587/90, S. 19); v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 90.

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geringfügigen Arbeiten überschreitet, zählt als Bauvorhaben bei einem Altbau. Die Grenze ist aber oft schwierig zu ziehen, die Kriterien sind nicht einheitlich. Ein Kriterium kann bspw. das Verhältnis zwischen dem Wert der Bausubstanz und dem Wert der zu erbringenden Leistungen sein. Tritt der Wert der Bauleistungen so nachhaltig hinter den Wert der vorhandenen Bausubstanz zurück, so handelt es sich in erster Linie um einen Kaufvertrag mit werkvertraglichen Nebenpflichten, der nicht unter den Anwendungsbereich der MaBV fällt.412) Die Problematik ist insofern vergleichbar mit der der Abgrenzung von Alt- und Neubau bei der Frage, welches Gewährleistungsrecht Anwendung findet und ob eine Haftungsbeschränkung nach §§ 305 ff. BGB zulässig ist.413) Die dazu ergangene Rechtsprechung ist hier übertragbar.414) Nach den Entscheidungen des BGH vom 7.5.1987,415) vom 21.4.1988416) und vom 29.6.1989417) ist die werkvertragliche Gewährleistung für neu errichtete Häuser und Eigentumswohnungen418) auch beim Erwerb von Altbauten anzuwenden, wenn mit dem Kauf des Grundstücks eine sog. „Herstellungsverpflichtung“ des Veräußerers verbunden ist. Ein formularmäßiger Haftungsausschluss ist hier nicht möglich. Von einer „Herstellungspflicht“ des Veräußerers eines Altbaus im Sinne der Rechtsprechung des BGH419) ist stets dann auszugehen, wenn der Veräußerer Leistungen erbringt, die bei Neuerrichtung „Arbeiten bei Bauwerken“ i. S. des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. wären und „nach Umfang und Bedeutung mit solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind“.420) Entscheidend für die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften bei der Veräußerung sanierter Altbauten sind daher Umfang und Bedeutung der vom Veräußerer erbrachten Sanierungsarbeiten.421) Bejaht wurde eine Herstellungsverpflichtung vom BGH in einem Fall, in dem der Verkäufer des Altbaus nach _____________ 412) Warda, MittBayNot 1988, 1, 12 = MittRhNotK 1987, 173; Basty, DNotZ 1991, 18, 21 f.; Häublein, ZWE 2001, 303, 304; das BayObLG, Beschl. v. 1.10.2004 – 3Z BR 129/04, NotBZ 2005, 37) hat ein Verhältnis von 11 % zum Kaufpreis als nicht ausreichend für die Annahme eines Bauvorhabens i. S. der MaBV gesehen; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/789, sieht hingegen schon bei einer Überschreitung von 3,5 % des Kaufpreises die Einstufung als Bauvorhaben als gegeben. 413) Vgl. dazu Bischoff/Mauch, DNotZ 2004, 342. 414) Basty, DNotZ 1991, 18, 21 f.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 523; kritisch Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45, und Brambring, FWW 1991, 9, 12. 415) BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391 = ZIP 1987, 1055, dazu EWiR 1987, 641 (Brambring). 416) BGH, Urt. v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, NJW 1988, 1972. 417) BGH, Urt. v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, NJW 1989, 2748 = ZIP 1989, 1200, dazu EWiR 1989, 973 (Löwe). 418) BGH, Urt. v. 20.2.1986 – VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, dazu EWiR 1986, 551 (Löwe). 419) BGH, Urt. v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, NJW 1988, 1972 unter 2 a; BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 = ZIP 1987, 1055. Zur Kritik an diesem Kriterium vgl. Koeble, BauR 1992, 569, 571, und Samson, BauR 1996, 58, 60. 420) Das Kriterium „Vergleichbarkeit mit Arbeiten an einem Bauwerk“ ist kritikwürdig. § 638 BGB a. F. könnte nämlich erst dann gelten, wenn Werkvertragsrecht zur Anwendung käme. Dieses kann erst bei Bejahung einer Herstellungsverpflichtung angenommen werden. Hier wiederum auf die Vergleichbarkeit mit Arbeiten an einem Bauwerk abzustellen, ist ein Zirkelschluss. 421) BGH, Urt. v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, NJW 1988, 1972 unter 2 b.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

der Baubeschreibung das Dach vollständig neu gedeckt, die Be- und Entwässerungsanlage sowie die gesamte Elektrik mit mehreren Stromkreisen je Wohnung neu errichtet, die Ofen- und Ölzentralheizung mit Warmwasseranlage und Erdtank neu ersetzt und im Keller für jede Wohnung einen Hobbyraum ausgebaut hatte.422) Auch bei einem Umbau eines Bungalows in zwei Eigentumswohnungen (Errichtung eines weiteren Geschosses, Ziehung von Trennwänden) wurde eine Herstellungsverpflichtung angenommen.423) Hingegen wurde eine Herstellungspflicht bei der bloßen Beseitigung nichttragender Innenwände abgelehnt.424) Die zitierte Rechtsprechung, die auf die Frage, ob ein Bauvorhaben vorliegt, übertragbar ist, zeigt, dass stets eine einzelfallorientierte Betrachtung vorgenommen werden muss. Eine solche Betrachtungsweise ist einer schematischen Beurteilung vorzuziehen. So mögen bspw. die Aufteilung in Wohnungseigentum oder die Erforderlichkeit einer Baugenehmigung Indizien sein, die auf ein „Bauvorhaben“ hinweisen können. Sie sind aber für sich alleine nicht aussagekräftig.425) c) Die Anforderung und Berechnung der Raten 200

Die noch zu erbringenden Leistungen müssen jeweils einer Bauabschnittsrate zugeordnet werden. Auch wenn nur geringe Arbeiten an einem Bauabschnitt erbracht werden, lösen sie die volle Baufortschrittsrate aus. Werden bspw. bei einem Altbau nicht alle, sondern nur einige Fenster ersetzt, so kann die Fensterrate in voller Höhe erst nach Einbau dieser Fenster entgegengenommen werden. Es ist hingegen nicht möglich, bereits mit dem Eintritt der in Absatz 1 genannten Voraussetzungen eine Vergütung für die bereits eingebauten Fenster anzufordern. Dies würde gegen das Verbot, einzelne Baufortschrittsraten weiter aufzuspalten (oben Rz. 125), verstoßen. Die Raten für die einzelnen Bauabschnitte dürfen nicht höher sein als von der MaBV vorgegeben.

201

Hinsichtlich der Rate, die bei Beginn der Erdarbeiten angefordert werden kann, ist fraglich, ob diese bereits mit Eintritt der Voraussetzungen des Absatzes 1 oder erst mit Beginn der Arbeiten am Altbaubestand zu erbringen ist. Die Auslegung des Absatzes 2 Satz 4 spricht dafür, dass mit Eintritt der Voraussetzungen des Absatzes 1 der Bauträger alle Raten für bereits vorhandene Werte entgegennehmen darf.426) Dazu gehört auch der Wert des Grundstücks, denn auch bei dem Grundstück handelt es sich um eine „schon erbrachte Leistung“ im Sinne von Satz 4. Wenn der Bauträger (weitere) Erdarbeiten zu erbringen hat, lässt der Wortlaut des Absatzes 2 Satz 4 offen, ob die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 genannte Rate erst mit Beginn der durch den Bauträger zu erbringenden Erdarbeiten zu leisten ist oder bereits nach Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1. Meines Erachtens ist Letzteres der Fall. Denn Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 stellt, anders als die übrigen Bau_____________ 422) 423) 424) 425)

BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391 = ZIP 1987, 1055. BGH, Urt. v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, NJW 1989, 2748, 2749 = ZIP 1989, 1200. BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391 = ZIP 1987, 1055. So aber Warda, MittBayNot 1988, 1, 12 (für die Baugenehmigung) = MittRhNotK 1987, 173, und Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45 (für die Aufteilung in Wohnungseigentum). 426) OLG Hamm, Urt. v. 19.6.2002 – 11 U 4/02, MittBayNot 2003, 53; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 577 f.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 343; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 85; a. A. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 47.

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Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

abschnittsraten, nicht auf die Fertigstellung, sondern auf den Beginn der Arbeiten ab. Die Leistung „Erdarbeiten“ ist aber bereits mit Errichtung des Altbaus „begonnen“. Aus diesem Grund scheint es gerechtfertigt, dass die Rate für die Erdarbeiten bereits mit dem Eintritt der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden darf.427) Unter die Rohbaurate fällt die Herstellung aller tragenden und die sieschützenden Bauteile.428) Dazu gehören alle tragenden Wände, Schornsteine, Treppen einschließlich aller damit zusammenhängenden Erd-, Mauer- und Betonarbeiten429) (oben Rz. 154 f.). Werden die vorgenannten Arbeiten (teilweise) durchgeführt, etwa neue Treppen eingebaut, oder wird Altsubstanz ausgetauscht, so ist die Rate erst entgegenzunehmen, wenn alle diesbezüglichen Arbeiten durchgeführt sind.

202

Ist der Altbau von Anfang an bezugsfertig (zu den Voraussetzungen oben Rz. 168 ff.), kann auch die Bezugsfertigkeitsrate mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 angefordert werden. Die Fertigstellungsrate kann hingegen nicht zu diesem Zeitpunkt verlangt werden, sie ist gesondert auszuweisen.430) Denn wenn das Objekt bereits vollständig fertiggestellt wäre, müsste kein Bauträgervertrag geschlossen werden. Auch wenn alle zu erbringenden Arbeiten in die anderen Bauabschnitte eingeordnet werden können, fallen immer noch kleinere Restarbeiten an, die von der letzten Rate abgedeckt werden.

203

Die Beseitigung von Schäden am Altbaubestand fällt unter die Rate desjenigen Bauabschnitts, dem der Schaden zuzuordnen ist. Denn auch die Schadensbeseitigung ist eine Leistung, die zu dem jeweiligen Bauabschnitt gerechnet werden kann. Hier muss insofern das Gleiche gelten, wie bei Mängeln (oben Rz. 139 ff.). Demnach sind nur wesentliche Schäden vor Anforderung der jeweiligen Baufortschrittsrate bzw. vor Anforderung der ersten Rate für „schon erbrachte Leistungen“ zu beseitigen. Unwesentliche Schäden, die nur kleinerer Reparaturarbeiten bedürfen, sind, wie unwesentliche Mängel, erst vor Anforderung der Fertigstellungsrate zu beheben.431)

204

Entfallen Leistungen (etwa durch Eigenleistungen), die auch im Bestand noch nicht „erbracht“ worden sind, so ist Absatz 2 Satz 3 anzuwenden. Der entfallene Anteil ist auf die übrigen Bauabschnitte zu verteilen.432) Führt bspw. der Erwerber die Fassadenarbeiten in Eigenregie durch, so ist die auf dieses Gewerk entfallende Rate auf alle übrigen Bauabschnitte zu verteilen. Dabei ist es unerheblich, ob die Leistungen dieser Bauabschnitte „schon erbracht“ oder noch zu erbringen sind.

205

9.

Folgen des Verstoßes gegen Absatz 2

Ein Verstoß gegen den in Absatz 2 normierten Ratenzahlungsplan ist in zweierlei Weise denkbar. Zum einen kann bereits die vertragliche Vereinbarung nicht den _____________ So auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 577. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 319. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 495 ff. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 576 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 344; a. A. wohl Brambring, DNotZ 1995, 88, 89 (Rezension). 431) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 85; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 570. 432) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 575; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 341.

427) 428) 429) 430)

Bischoff

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206

§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Anforderungen des Absatzes 2 entsprechen. Zum anderen kann – bei korrekter Vertragsgestaltung – der tatsächliche Ablauf der Ratenzahlungen nicht mit Absatz 2 in Einklang stehen. a) Verstoß der vertraglichen Vereinbarung gegen Absatz 2 207

Ein Verstoß der vertraglichen Vereinbarung gegen Absatz 2 ist gemäß § 12 MaBV unzulässig. § 12 MaBV enthält jedoch keine Aussage über die zivilrechtlichen Folgen eines solchen Verstoßes.433) Absatz 2, wie auch die gesamte MaBV, ist nach der Rechtsprechung434) lediglich eine gewerberechtliche Regelung. Eine Verletzung stellt lediglich eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 18 MaBV dar. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22.12.2000 klargestellt, dass ein zulasten des Erwerbers von Absatz 2 abweichender Ratenplan gegen § 12 MaBV verstößt und daher gemäß § 134 BGB – zivilrechtlich – nichtig ist.435) Schon in einer früheren Entscheidung hatte der BGH – betreffend eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht im Bauträgervertrag (oben Rz. 144) – festgestellt, dass sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB richten.436) Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22.12.2000 ausgeführt, dass sich die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift beantwortet. Entscheidend sei, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit könne im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen sei und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden könne.437) Diese Voraussetzungen lägen bei einem Verstoß gegen den Ratenplan des Absatzes 2 vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richte sich nur gegen den Bauträger. Absatz 2 bezwecke mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er solle davor geschützt werden, dass der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne dass der mit Absatz 2 bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist. Dieser Schutz sei nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.

208

Geht man davon aus, dass ein Verstoß gegen die in §§ 2 – 8 MaBV genannten Bestimmungen die zivilrechtliche Nichtigkeit gemäß § 134 BGB zur Folge hat, so stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, wie weit diese Nichtigkeit geht und wie ggf. die Lücken geschlossen werden können. Ein Verstoß gegen eine der in _____________ 433) Vgl. auch unten Bischoff, § 12 Rz. 3. 434) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; s. a. OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. 435) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, DNotZ 2014, 275, 276 = ZIP 2014, 227; Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; s. a. OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; s. a. Grziwotz, BauRB 2004, 246; Wagner, ZfBR 2001, 363. 436) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f. = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063. 437) Vgl. schon BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f. = ZfIR 1998, 749 = ZIP 1998, 2063.

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Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

§§ 2 – 8 BGH genannten Bestimmungen führt nach der Rechtsprechung des BGH438) nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags, sondern nur zu einer Nichtigkeit der einzelnen Bestimmung, hier des Ratenplans. Die Lücke im Bauträgervertrag wird dann durch dispositives Gesetzesrecht, also das Werkvertragsrecht des BGB, geschlossen.439) Da die Voraussetzungen des § 632a nicht erfüllt sein werden440) (unten Rz. 215 und oben Rz. 115), kann der Bauträger Zahlungen erst nach Abnahme des Gesamtobjekts verlangen (§ 641 BGB).441) Der Bauträger darf dann Vermögenswerte erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn das gesamte Vertragsobjekt fertiggestellt und vom Erwerber abgenommen wurde.442) Der Abschlagszahlungsplan des Absatzes 2 tritt nicht als Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung, da es sich bei dieser Regelung ausschließlich um öffentliches Recht handelt.443) Eine ergänzende Vertragsauslegung wird man in der Regel nicht vornehmen können.444) Eine solche Auslegung wäre nur dann denkbar, wenn das Gesetzesrecht keine angemessene Regelung enthält. In diesem Fall wird erwogen, auf Absatz 2 zurückzugreifen.445)

209

b) Tatsächlicher Ablauf der Ratenzahlungen widerspricht Absatz 2 Widerspricht hingegen der tatsächliche Ablauf der Ratenzahlungen dem Ratenplan des Absatzes 2, so ist zu differenzieren: Zahlt der Erwerber freiwillig und ohne Veranlassung des Bauträgers außerhalb des Ratenplans (etwa mehr als sieben Raten oder zu umfängliche Raten), so hat der Erwerber gegen den Bauträger einen Anspruch auf Rückerstattung dieser Raten,446) jedoch keinen Anspruch auf Zahlung der Zinsersparnisse447) (unten Rz. 217). Diese tatsächliche „Zuvielzahlung“ des Erwerbers ohne Aufforderung durch den Bauträger stellt noch keinen Verstoß gegen _____________ 438) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; s. a. OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; s. a. Grziwotz, BauRB 2004, 246. 439) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; s. a. OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; s. a. Grziwotz, BauRB 2004, 246. 440) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 258; OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; Häublein, ZWE 2001, 303, 305 f. 441) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275; BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. 442) OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. 443) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; Häublein, ZWE 2001, 303, 304 f.; Marcks, MaBV, § 12 Rz. 8, vgl. dort unter Rz. 7 auch zu der bis dahin vorherrschenden Literaturmeinung, die mit dem Ratenplan des § 3 Abs. 2 MaBV die Lücke füllen wollte. 444) Diese ist nur dann geboten, wenn der konkrete Vertrag von dem Regeltypus, auf den die dispositive Norm zugeschnitten ist, nicht unerheblich abweicht und die Anwendung der gesetzlichen Regelung unangemessen wäre, vgl. Blank, Bauträgervertrag, Rz. 231. 445) Ullmann, ZfIR 2001, 523. 446) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 83. 447) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2004 – 1-23 U 29/04, DNotI-Report 2005, 52.

Bischoff

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§3

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

Absatz 2 dar. Ein solcher Verstoß ist nur gegeben, wenn der Bauträger mehr als sieben Raten oder höhere Raten als zulässig anfordert. In diesem Fall begeht der Bauträger eine Ordnungswidrigkeit nach § 18 Nr. 3 MaBV.448) Der Erwerber kann ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, das er auf Absatz 2 stützen kann. Hat er die Raten trotzdem gezahlt (und der Bauträger diese im Widerspruch zu den Bestimmungen der MaBV entgegen genommen), steht ihm auch hier ein Rückforderungsrecht zu.449) Dieses leitet sich aus § 817 Satz 1 BGB ab. § 817 Satz 2 BGB steht nicht entgegen, da alleiniger Verbotsadressat der MaBV der Bauträger ist.450) Zudem hat der Erwerber Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens.451) IV. Sonderregelung bei Begründung eines Nutzungsverhältnisses (Absatz 3) 211

Absatz 3 enthält eine Sonderregelung für diejenigen Fälle, in denen der Bauträger zur Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben Vermögenswerte von Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigen oder von Bewerbern um Nutzungsrechte verwenden soll. In diesem Fall werden die Regelungen der Absätze 1 und 2 in zweifacher Hinsicht modifiziert:

212

Zum einen darf der Bauträger die Vertragssumme erst dann entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 erfüllt sind. Demnach muss der Vertrag rechtswirksam und die Baugenehmigung erteilt sein (bzw. deren Surrogate vorliegen). Auf das Vorliegen der Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 kommt es nicht an. Vormerkung und Freistellungsverpflichtungserklärung sind nicht erforderlich und auch nicht geboten, da der Auftraggeber hier mangels Eigentum weder eine Vormerkung bewilligen kann noch an einer Freistellungsverpflichtungserklärung interessiert ist.

213

Wenn die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 genannten Voraussetzungen gegeben sind, kann der Bauträger 20 % der Vertragssumme nach Vertragsschluss entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die restlichen 80 % der Vertragssumme sind nach Maßgabe von Absatz 2 zu zahlen. Für den Zahlungsplan ist nach der Verweisung in Absatz 3 der Absatz 2 maßgeblich. Hier kann allerdings von Satz 2 nur die Nr. 2 angewendet werden, da die Nr. 1 mangels Eigentumsübertragung entfällt. Der verbleibende Betrag von 80 % kann dann in sieben Teilraten eingeteilt werden. Es gelten die allgemeinen Grundsätze (oben Rz. 113 ff.).

214

Die Regelung des Absatzes 3 berührt nicht die Verpflichtung des Bauträgers nach § 2 MaBV, die Vermögenswerte des Auftraggebers gegen vorsätzliche unerlaubte Handlungen abzusichern.452) _____________ 448) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 485. 449) Hat der Bauträger durch die vorzeitigen Raten Zinsersparnisse, muss er auch diese an den Erwerber ausbezahlen, vgl. OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542 = NZBau 2000, 565 m. Anm. Kniffka; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 27. 450) OLG Koblenz, Urt. v. 18.12.1998 – 10 U 362/98, NJW-RR 1999, 671; OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542 = NZBau 2000, 565 m. zust. Anm. Kniffka (S. 553); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 311; Wagner, BauR 2004, 569, 571. 451) OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.10.2010 – 8 U 170/09, BauR 2011, 567. 452) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 50; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 87.

200

Bischoff

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

§3

V. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 3 MaBV Fälligkeitsregelungen über Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag, die gegen § 3 MaBV verstoßen, führen gemäß § 12 MaBV zur Nichtigkeit dieser Klauseln nach § 134 BGB und damit zur Anwendbarkeit von § 641 BGB mit der Folge, dass der Erwerber überhaupt keine Abschlagszahlungen zu leisten hat453) (oben Rz. 207 ff.). Das gilt unabhängig davon, ob ein Verstoß gegen Absatz 1 oder Absatz 2 vorliegt.454) Auch war es überwiegende Auffassung, dass § 632a BGB nicht als gesetzliche Vorschrift an die Stelle der nichtigen vertraglichen Fälligkeitsabsprache tritt, da § 632a BGB – in der Regel – auf Bauträgerverträge keine Anwendung findet.455) Allerdings werden teilweise Zweifel artikuliert, ob angesichts der Neufassung des § 632a BGB durch Art. 2 des Forderungssicherungsesetzes v. 23.10.2008456) diese Auffassung weiterhin Bestand haben kann oder ob nicht doch § 3 Abs. 2 MaBV zugrunde zu legen ist.457) Denn § 632a Abs. 2 BGB ordnet an, dass Abschlagszahlungen nur verlangt werden können, „soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Artikel 244 EGBGB vereinbart sind“. Aus dieser Formulierung könnte hergeleitet werden, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, für Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen gelte eine Spezialregelung, nämlich durch den Verweis auf die nach Art. 244 EGBGB erlassene Verordnung, also derzeit die Verordnung aber die Abschlagszahlung bei Bauträgerverträgen (Abschlagsverordnung) und damit – über die Abschlagsverordnung – die in § 3 MaBV niedergelegte Spezialregelung.458) Dieser Schluss ist m. E. jedoch zu weitgehend. Die MaBV regelt nicht die Fälligkeit von Zahlungen, sie ist nicht zur Lückenfüllung vorgesehen. Schließlich ist zu bedenken: Werden die Vorgaben der MaBV nicht erfüllt, ist es dem Bauträger – gewerberechtlich – verboten, Zahlungen von dem Erwerber zu fordern. Dieses Verbot kann nicht dadurch umgangen werden, dass dem Bauträger gestattet wird, Abschlagszahlungen unter den Voraussetzungen des § 632a BGB zu beanspruchen.

215

Nimmt der Bauträger – mit oder gegen seinen Willen – unter Missachtung der Bestimmung des § 3 MaBV Vermögenswerte trotzdem entgegen (oder lässt er sich zu deren Verwendung ermächtigen), so darf er die Vermögenswerte nicht behalten, sondern ist nach § 817 Satz 1 BGB verpflichtet, diese zurückzuzahlen.459) Alternativ

216

_____________ 453) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 m. Anm. Hildebrandt = ZIP 2008, 322; OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; Herrler, DNotZ 2007, 895; Drasdo, NJW 2007, 2741. 454) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/574 f. 455) OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz; Häublein, ZWE 2001, 303, 305. 456) Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen – Forderungssicherungsgesetz (FoSiG), v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2022. 457) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 1 c f. 458) So Marcks, MaBV, § 3 Rz. 1c f. 459) OLG Koblenz, Urt. v. 18.12.1998 – 10 U 362/98, NJW-RR 1999, 671; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/143; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 99 f.

Bischoff

201

Anhang 1 zu § 3

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

kann er, jedenfalls nach gewerberechtlichen Bestimmungen der MaBV, nachträglich eine Bürgschaft nach § 7 MaBV stellen. Darüber hinaus kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, nach § 823 Abs. 2 BGB zu Schadensersatz verpflichtet sein, da er durch die Entgegennahme gegen ein Schutzgesetz (§ 3 MaBV) verstößt.460) 217

Hat der Bauträger durch die unzulässige vorzeitige Entgegennahme von Raten Zinsersparnisse, muss er auch diese an den Erwerber ausbezahlen.461) Dies gilt jedenfalls dann, wenn er die Raten entgegen den Bestimmungen der MaBV angefordert hat. Zahlt der Erwerber hingegen freiwillig und bewusst vor Fälligkeit, etwa um die vorzeitige Übergabe und Übereignung des Objekts zu erreichen, kann er keine Zwischenzinsen nach Bereicherungsrecht verlangen.462) _____________ 460) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, ZfIR 2004, 983 = ZIP 2005, 33; Grziwotz, ZfIR 2008, 243, 245. 461) Vgl. OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542 = NZBau 2000, 565 m. Anm. Kniffka. 462) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2004 – 1-23 U 29/04, DNotI-Report 2005, 52.

Anhang 1 Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2 Literatur: Ronner/Kölliker/Rysler, Baukonstruktion im Kontext des architektonischen Entwerfens, 1995. Übersicht I. 1. 2.

Vorbemerkung ..................................... 1 Grundlegendes ...................................... 2 Qualitative Gliederung ......................... 4 a) Definition von Teilleistungen ....... 5 b) Abgrenzung von Teilleistungen ....................................... 6 c) Zuordnung von Teilleistungen ...... 7 3. Quantitative Gliederung ....................... 8 II. Die Teilleistungen und ihre Vomhundertsätze ............................... 18 1. 30 % (20 %) der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten .............. 18 2. 40 % von der restlichen Vertragssumme nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten ........ 23 3. 8 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen ............. 28 4. 3 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen ................................. 30

I. 1

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III.

Vorbemerkung

3 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen ...................................... 33 3 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen ..................................... 36 10 % für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung ............. 38 6 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten .................... 42 3 % für den Estrich ............................. 46 4 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich ...................................... 48 12 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe .... 50 3 % für die Fassadenarbeiten .............. 56 5 % nach vollständiger Fertigstellung ................................................. 61 Fazit ..................................................... 62

Deffner

Der technische Anhang nimmt zur Gliederung der Bauleistung in § 3 Abs. 2 aus der Sicht der Baupraxis Stellung. Er ist Ergänzung zur juristischen Kommentierung des § 3 Abs. 2. Ziel ist es, für die Vertragsgestaltung eine Hilfestellung bei der Zuordnung von Bauleistungen zu den Teilbeträgen des § 3 Abs. 2 aus bautechnischer Sicht zu geben. § 3 Abs. 2 ist am klassischen Bauwerk, nämlich dem Massiv202

Deffner

Anhang 1 zu § 3

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

kann er, jedenfalls nach gewerberechtlichen Bestimmungen der MaBV, nachträglich eine Bürgschaft nach § 7 MaBV stellen. Darüber hinaus kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, nach § 823 Abs. 2 BGB zu Schadensersatz verpflichtet sein, da er durch die Entgegennahme gegen ein Schutzgesetz (§ 3 MaBV) verstößt.460) 217

Hat der Bauträger durch die unzulässige vorzeitige Entgegennahme von Raten Zinsersparnisse, muss er auch diese an den Erwerber ausbezahlen.461) Dies gilt jedenfalls dann, wenn er die Raten entgegen den Bestimmungen der MaBV angefordert hat. Zahlt der Erwerber hingegen freiwillig und bewusst vor Fälligkeit, etwa um die vorzeitige Übergabe und Übereignung des Objekts zu erreichen, kann er keine Zwischenzinsen nach Bereicherungsrecht verlangen.462) _____________ 460) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, ZfIR 2004, 983 = ZIP 2005, 33; Grziwotz, ZfIR 2008, 243, 245. 461) Vgl. OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542 = NZBau 2000, 565 m. Anm. Kniffka. 462) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2004 – 1-23 U 29/04, DNotI-Report 2005, 52.

Anhang 1 Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2 Literatur: Ronner/Kölliker/Rysler, Baukonstruktion im Kontext des architektonischen Entwerfens, 1995. Übersicht I. 1. 2.

Vorbemerkung ..................................... 1 Grundlegendes ...................................... 2 Qualitative Gliederung ......................... 4 a) Definition von Teilleistungen ....... 5 b) Abgrenzung von Teilleistungen ....................................... 6 c) Zuordnung von Teilleistungen ...... 7 3. Quantitative Gliederung ....................... 8 II. Die Teilleistungen und ihre Vomhundertsätze ............................... 18 1. 30 % (20 %) der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten .............. 18 2. 40 % von der restlichen Vertragssumme nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten ........ 23 3. 8 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen ............. 28 4. 3 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen ................................. 30

I. 1

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. III.

Vorbemerkung

3 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen ...................................... 33 3 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen ..................................... 36 10 % für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung ............. 38 6 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten .................... 42 3 % für den Estrich ............................. 46 4 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich ...................................... 48 12 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe .... 50 3 % für die Fassadenarbeiten .............. 56 5 % nach vollständiger Fertigstellung ................................................. 61 Fazit ..................................................... 62

Deffner

Der technische Anhang nimmt zur Gliederung der Bauleistung in § 3 Abs. 2 aus der Sicht der Baupraxis Stellung. Er ist Ergänzung zur juristischen Kommentierung des § 3 Abs. 2. Ziel ist es, für die Vertragsgestaltung eine Hilfestellung bei der Zuordnung von Bauleistungen zu den Teilbeträgen des § 3 Abs. 2 aus bautechnischer Sicht zu geben. § 3 Abs. 2 ist am klassischen Bauwerk, nämlich dem Massiv202

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

bau, orientiert. An Fallbeispielen werden Probleme und Sicherungslücken, die sich aus anderen Bautechniken ergeben, deutlich gemacht. 1.

Grundlegendes

§ 3 Abs. 2 Satz 2 gliedert die Planungs- und Bauleistungen qualitativ und quantitativ in 13 Teilleistungen. Während die pauschale Einordnung von Teilleistungen nach Art und Umfang einerseits eine einfache und praktikable Anwendung der Vorschrift ermöglicht, birgt sie andererseits einen erheblichen Grad an Unschärfe gerade im Hinblick auf die vielfältigen heute zur Verfügung stehenden bautechnischen Möglichkeiten. Sie kann im Extremfall de facto zu einer deutlichen Vorauszahlung des Käufers führen, die die Verordnung gerade verhindern will. Unterschiedliche konstruktive Ansätze führen zu unterschiedlichen Kostenstrukturen. Unterstellt man, dass die Verordnung einen etwa proportional zu den fälligen Raten anwachsenden Gewinn des Gewerbetreibenden zugrunde legt, so kann es für die Höhe der fälligen Rate nicht egal sein, ob beispielsweise der Rohbau tatsächlich 40 % oder etwa nur 20 % der Gesamtbaukosten verursacht.

2

Die Verordnung trägt solchen Problemen dadurch Rechnung, dass sie Abweichungen von den Vomhundertsätzen nach unten zulässt; von dieser Möglichkeit wird aber selbst dann nicht Gebrauch gemacht, wenn zumindest für den Gewerbetreibenden erkennbar sein könnte, dass die erbrachten Bauleistungen nicht immer adäquat zu den fällig gestellten Teilzahlungsbeträgen sind.

3

2.

Qualitative Gliederung

Die Aufteilung der Gesamtbauleistung in 13 Teilleistungen ist die qualitative Gliederung. Sie entspricht grob dem tatsächlichen Bauablauf. Sie ist daher auch für den meist nicht fachlich erfahrenen Käufer gut verständlich und nachvollziehbar.

4

a) Definition von Teilleistungen Aus der Sicht der Baupraxis bleiben jedoch einige wesentliche Aspekte offen. So geht weder aus dem Verordnungstext noch aus der MaBVwV klar hervor, was genau unter dem Begriff „Fassadenarbeiten“ der zwölften Teilleistung zu verstehen ist. Ist damit nur die Montage des Sonnenschutzes, der Farbanstrich, der Außenputz oder sogar ein vollständiges Wärmedämm-Putz-Verbundsystem oder die Montage einer hinterlüfteten Fassadenverkleidung gemeint? Auch die vollständige Verglasung einer Außenwand wird allgemein als Fassade bezeichnet. Und letztlich gehört jedes Fenster und jede Außentür zur Fassade. Fenster sind jedoch bereits durch die vorangegangene siebten Teilleistung abgedeckt. Hier besteht Klärungsbedarf.

5

b) Abgrenzung von Teilleistungen An anderen Stellen lassen sich von der herrschenden Meinung abweichende Zuordnungen und Abgrenzungen begründen. Berücksichtigt man z. B. den Grundsatz der Sicherung der Vermögenswerte des Erwerbers, so ist nicht so sehr die technische Fertigstellung einer Teilleistung relevant als vielmehr deren bauliche Sicherung. Denn bliebe ein Bauvorhaben z. B. nach Fertigstellung des Rohbaus längere Zeit stecken, so nähme es ohne vorläufige Schutzmaßnahmen durch Witterungseinflüsse Schaden (Durchfeuchtung, Frost, Korrosion etc.). Die Minderung seines Wertes zu Lasten des Käufers wäre die Folge. Deffner

203

6

Anhang 1 zu § 3

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

c) Zuordnung von Teilleistungen 7

Auf reine Holzkonstruktionen etwa lässt sich die Leistungsgliederung der Verordnung nicht ohne weiteres übertragen. Während die eher seltene Brettstapelbauweise noch weitgehend mit der konstruktiven Struktur des Massivbaus verglichen werden kann, ist bei der Holzrahmenbauweise oder der Holzskelettbauweise die Abgrenzung des Rohbaus zu den weiteren Teilleistungen nicht mehr eindeutig. Zu welcher Teilleistung zählen die umfangreichen Wärmedämmarbeiten im Holzbau? Welche Leistungen treten an die Stelle der Innenputzarbeiten oder der Estricharbeiten? Eine der Verordnung entsprechende Zuordnung ist noch zu definieren. 3.

Quantitative Gliederung

8

Die Zuordnung der Vomhundertsätze aus der Kaufpreissumme zu den Teilleistungen ist die quantitative Gliederung. Sie basieren auf allgemeinen kostenrelevanten Erfahrungswerten, denen offensichtlich eine herkömmliche, im Wohnungsbau üblicherweise gewählte Massivbauweise zugrunde liegt. Für diese Bauweise bildet sie die Kostenstruktur der einzelnen Bauleistungen annähernd ab. Unschärfen liegen in der Natur der Sache, denn jedes Gebäude ist ein Unikat und keines gleicht exakt dem anderen. Sie können hingenommen werden, solange sie sich bei der genannten üblichen konventionellen Bauweise in einem eng begrenzten Rahmen halten. Denn bei zügigem Baufortschritt wird der materiell geschaffene Wert dem vom Käufer unter Einhaltung der Fristen bezahlten Wert immer deutlich vorauseilen.

9

Nun ist aber die in der Verordnung über die Vomhundertsätze festgeschriebene Kostenstruktur keineswegs für alle Bauvorhaben annähernd zutreffend. Zum einen führt die derzeit rasante Weiterentwicklung von Bautechniken und Bauprozessen in Verbindung mit laufend neuen Normungen und Gesetzen wie z. B. der Energieeinsparverordnung (EnEV) zu einer tendenziellen Verlagerung der Baukosten aus dem Rohbau in die Ausbaugewerke, insbesondere in die haustechnischen Gewerke. Zum anderen kann je nach gewählter konstruktiver Ausführung des Bauwerks die Kostenstruktur der Verordnung von der tatsächlichen Kostenstruktur dramatisch abweichen. Wie sehr z. B. alleine der Anteil des Rohbaus am Gesamtaufwand eines Bauwerks divergieren kann, wird aus Bild 1 deutlich.

Bild 1: Bauweisen, Primärkonstruktion links, Sekundärkonstruktion rechts aus: Ronner/ Kölliker/Rysler, S. 32, 33

204

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Die Graphik zeigt anhand der Morphologie eines kleinen Beispielhauses von der Massivbauweise (unten links) über die Schottenbauweise (oben) zur Skelettbauweise (unten rechts), wie sich ein konstruktives System auf das quantitative Verhältnis zwischen Primärkonstruktion (Rohbau) und Sekundärkonstruktion (Fenster, Trennwände, Ausbau) auswirkt. Bei der Massivbauweise ist ein hoher Anteil tragender Wände, also des Rohbaus, zu erkennen. Bei der Skelettbauweise hingegen reduziert sich der Anteil der Rohbauelemente auf einige wenige Stützen. Der weitaus größte Anteil des Baugefüges wird durch nicht tragende Fassaden- und Wandelemente sowie Fenster- und Türelemente bestimmt, die nicht zum Rohbau zählen.

10

Betrachtet man beispielsweise eine Gewerbe- oder Büroimmobilie mit einer heute durchaus für diese Nutzung üblichen Stahlbeton-Skelettkonstruktion. Das Gebäude sei nicht unterkellert. Der Rohbau besteht im Wesentlichen aus Punktfundamenten, Bodenplatte, Stützen, Decken und Treppen. Eine geschosshohe und vollflächige, energietechnisch optimierte, zweischalige Metall-Glas-Fassade umgibt das gesamte Gebäude. Alle Innenwände sind nicht tragende Gipskarton-Metallständerwände. Die Kosten des Rohbaus dürften bei diesem Beispiel bei nicht mehr als 20 %, maximal bei 25 % der Gesamtbaukosten liegen. Die Kosten der oben beschriebenen Fassadenkonstruktion können sogar darüber liegen.

11

Zwischen 20 % der Rohbaukosten und 40 % des zweiten Teilbetrags aus der Verordnung liegt eine Differenz von 20 % der Gesamtbaukosten oder 20 % der Kaufpreissumme. Anders betrachtet kann diese Differenz den gesamten unternehmerischen Gewinn des Gewerbetreibenden enthalten. Hier leistet der Erwerber erhebliche Vorauszahlungen, die von der Verordnung so nicht beabsichtigt sein können. Auch wenn bei diesem Beispiel die Kostenverschiebung mit der siebten Teilleistung (10 % für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung) aufgrund der erheblichen Kosten der oben beschriebenen Fassadenkonstruktion in etwa wieder ausgeglichen werden kann, bleibt der Käufer doch über einen längeren Zeitraum benachteiligt. Die Regelungen in § 3 Abs. 2 sind jedoch nicht starr, sondern lassen individuelle Anpassungen zu:

12

Flexibilität der Zahlungsraten: Den 13 Teilleistungen stehen maximal sieben Zahlungsraten gegenüber. Das heißt, einige Teilleistungen müssen zwingend zu gemeinsamen Raten zusammengefasst werden. Es bleibt den Vertragspartnern freigestellt, wie die Zusammenfassung gestaltet wird. In der Regel wird die erste Rate mit der ersten Teilleistung nach Beginn der Erdarbeiten und die zweite Rate mit der zweiten Teilleistung nach Fertigstellung des Rohbaus verlangt, um die Vorleistungen des Gewerbetreibenden zu begrenzen. Bezogen auf unser Beispiel wäre es aber auch möglich und sinnvoll, den zweiten Teilbetrag (40 % nach Rohbaufertigstellung) mit dem siebten Teilbetrag (10 % für den Fenstereinbau) zu einer Rate zusammenzufassen und damit eine in der Summe ausgeglichene Zahlung des Käufers zu erreichen. Sie wird erst mit dem abgeschlossenen Einbau der Fenster fällig. Diese Regelung benachteiligt den Gewerbetreibenden erheblich, weil er hier in einem sehr viel größeren Umfang und über eine sehr viel längere Zeitspanne in Vorleistung gehen muss, als ihm lieb sein dürfte.

13

–

Deffner

205

Anhang 1 zu § 3 14

–

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Reduzierung der Vomhundertsätze: Die den Teilleistungen zugewiesenen Vomhundertsätze sind Maximalsätze. Die Verordnung lässt Abweichungen nach unten zu. Das heißt, die Vertagsparteien können für einzelne Teilleistungen niedrigere als die in der Verordnung angegebenen Vomhundertsätze vereinbaren. Die fehlenden Vomhundertbeträge können entweder zur letzten Rate hinzuaddiert oder auf die übrigen Raten im Verhältnis ihrer Anteile am Gesamtpreis aufgeschlagen werden. Für unser Beispiel mit Rohbaukosten von 20 % ergibt sich dann folgende Aufteilung: •

20 % für den Rohbau

•

10,7 % für die Dachflächen

•

4 % für die Rohinstallation Heizung

•

4 % für die Rohinstallation Sanitäranlagen

•

4 % für die Rohinstallation Elektroanlagen

•

13,3 % für den Fenstereinbau

•

8 % für den Innenputz

•

4 % für den Estrich

•

5,3 % für die Fliesenarbeiten…

•

16 % nach Bezugsfertigkeit

•

4 % für die Fassadenarbeiten

•

6,7 % nach vollständiger Fertigstellung.

Mit der Verlagerung von 20 Prozentpunkten der Kaufpreissumme ist der Grundsatz, nach dem der Käufer keine Vorleistungen zu erbringen hat, für unser Beispiel erfüllt. Der Gewerbetreibende erleidet jedoch hier einen Nachteil. Er kann die hohen Kosten für die Stahl-Glas-Fassade nicht in Ansatz bringen, da die Verordnung eine Erhöhung der Vomhundertsätze nicht zulässt. 15

Unser gewähltes Beispiel konzentriert sich ausschließlich auf die zweite und siebte Teilleistung. Tatsächlich wird jedes Gebäude von allen Vomhundertsätzen der Verordnung mehr oder weniger stark abweichen. Lässt nun die Konstruktionsweise eines Bauvorhabens auf gravierende Abweichung schließen, so sollte mit Hilfe der erläuterten flexiblen Gestaltungsmöglichkeiten (oben Rz. 13 f) ein möglichst ausgeglichener Ratenzahlungsplan entwickelt werden:

16

Aus der Objektplanung liegt in der Regel eine Kostenberechnung nach DIN 276 bis zur zweiten Ebene der Kostengliederung vor. Da die Kostenstruktur der DIN 276 nicht baugewerkeweise gegliedert ist, erhält man erst mit der ergänzenden Kostengliederung in Leistungsbereiche nach DIN 276, 4.4, eine Grundlage, mit der die tatsächlich zu erwartenden Baukosten hinreichend genau auf die 13 Teilleistungen der Verordnung übertragen werden können. Aus den daraus sich ergebenden Abweichungen zu den Vomhundertsätzen der Verordnung kann nun durch kombinierte Anwendung der in Rz. 13 und 14 beschriebenen Flexibilitätskriterien ein ausgeglichener, der jeweiligen Bauleistung angemessener Zahlungsplan erstellt werden.

206

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Unterstellt man, dass in der Regel der Gewerbetreibende größere Fachkenntnis be sitzt als der Käufer, so liegt es an ihm, dem Gewerbetreibenden, den Flexibilitätsspielraum der Verordnung dort anzuwenden, wo ansonsten eine deutliche Schlechterstellung des Käufers eintreten würde. Die Verordnung ermöglicht dies, schreibt dies jedoch nicht zwingend vor. Es ist daher leider allgemeine Praxis, dass die höchstmöglichen Vomhundertsätze der Verordnung standardmäßig als Teilbeträge vereinbart werden, ohne die Besonderheiten der Baukonstruktion näher zu prüfen und im Zahlungsplan zu berücksichtigen. Der Käufer ist damit nicht selten durch zu hoch angesetzte, jedoch der Verordnung entsprechende Zahlungsraten über weite Strecken der Bauausführung benachteiligt.

17

II. Die Teilleistungen und ihre Vomhundertsätze 1.

30 % (20 %) der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten

Der Beginn der Erdarbeiten steht für den Beginn der Bautätigkeit auf dem Baugrundstück. Er erfolgt auf der Grundlage bauvorbereitender Leistungen. Die Verordnung verlangt hier nicht die Fertigstellung, sondern den Beginn einer Leistung. Dies setzt voraus, dass bauvorbereitende Planungen, Genehmigungen und Arbeiten in dem Maße durchgeführt wurden, wie sie für den Beginn der Erdarbeiten und für die zügige Weiterführung der Bauarbeiten notwendig sind.

18

Zu den vorbereitenden Maßnahmen zählen:

19

–

–

Vorbereitungen durch Planung: •

Planungsleistungen von Architekten und Fachplanern, auch wenn diese zum Zeitpunkt des Baubeginns noch nicht abgeschlossen sind,

•

Vorliegen der baurechtlichen Genehmigung (gegebenenfalls incl. Abbruchgenehmigung, wasserrechtlicher Genehmigung etc.) beim Gewerbetreibenden

•

Vorliegen der Baubeginnsanzeige bei den Behörden,

•

Entrichtung der Gebühren für Genehmigungen und Sondererlaubnisse sowie Erschließungsbeiträge.

Weitere vorbereitende Maßnahmen:

20

•

Vorbereitungen auf der Baustelle wie: bodenmechanische und (oder) hydrogeologische Untersuchung durch Schürfgruben, Rammsondierung oder Probebohrungen,

•

Abbruch bestehender baulicher Anlagen und Abtransport des Bauschutts/ Beseitigen von Hindernissen aller Art

•

Roden von Bewuchs

•

Verkehrssicherung durch Beschilderung und Beleuchtung,

•

Erschließungsmaßnahmen außerhalb des Grundstücks

•

Herrichten des Baugrundstücks für die Baustelleneinrichtung,

•

Baustelleneinrichtung mit Bauzaun, Baustellenzufahrt, Lagerplatz, Containerstellplätze, Baubüro, etc.

Deffner

207

Anhang 1 zu § 3

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

•

Einrichten der Baustellenversorgung mit Baustrom, Bauwasser, Telefon und gegebenenfalls Kanalanschluss

•

Erstellen des Schnurgerüsts zur Gebäudeeinmessung,

•

Errichten von Brunnen, Setzbecken und Leitungen zur Bauwasserhaltung außerhalb der Baugrube.

21

Der flächige Abtrag des Oberbodens oder Mutterbodens (Humus, Rotlage) dient sowohl vorbereitend der Herstellung einer stabilen und sauberen Arbeitsfläche für Baustellenzufahrt, Lagerplatz und Containerplätze als auch der Erreichung der Gründungssole des Bauwerks. Er darf damit als Beginn der Erdarbeiten, somit als Baubeginn betrachtet werden, auch dann, wenn oben beschriebene vorbereitende Maßnahmen der Baustelleneinrichtung noch nicht abgeschlossen sind. Arbeiten zur Herstellung eines Baugrubenverbaus oder einer Sondergründung, also Bohrund Rammarbeiten sind als Beginn der Erdarbeiten zu werten. Sie erfolgen jedoch meist erst nach dem flächigen Abtrag des Oberbodens.

22

Als Beginn der Erdarbeiten gelten nicht:

23

–

Bohr-, Schürf- und Rammarbeiten zur Erkundung des Baugrunds

–

der „erste Spatenstich“ als symbolischer Festakt.

2.

40 % von der restlichen Vertragssumme nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten

Die dem Rohbau zuzuordnenden Bauteile im Massivbau sind: –

Fundamente

–

Boden- und Deckenplatten

–

tragende Wände aus Mauerwerk, Beton oder Stahlbeton

–

nicht tragende Wände aus Mauerwerk, Beton oder Stahlbeton

–

Sichtziegelmauerwerk als nicht tragende Vorsatzschale der Außenwand

–

Stützen

–

massive Stahlbetontreppenläufe

–

Schornsteine

–

Abdichtung der Bodenplatte und der Kellerwände gegen Bodenfeuchtigkeit, nicht drückendes oder drückendes Wasser

–

Bodendrainagen

–

Verfüllung der Baugrube jedoch ohne Füllhöhen für Außenanlagen, auch wenn die Hausanschlüsse noch nicht hergestellt sind

–

bei flachen und geneigten Dachkonstruktionen aus Holz: alle tragenden und aussteifenden Hölzer inklusive aller Verbindungsmittel

–

Schalung aus Brettern oder Tafeln

–

zur Sicherung der Rohbausubstanz gegen senkrechten Niederschlag: Abdichtung durch erste Dichtungslage.

208

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Beim massiven Flachdach ist dies die Dampfsperre in der Regel aus Bitumenschweißbahnen. Beim geneigten Holzdach ist dies entweder eine PE-Folie bzw. eine MDF-Schalung als Dampfbremse (bei Aufsparren-Dämmung) oder die dampfdiffusionsoffene Dichtungslage (bei Zwischensparren-Dämmung). Diese erste Abdichtung zählt nicht zum Rohbaugewerk, sie wird jedoch als fester Bestandteil der zweite Teilleistung empfohlen, um durch Sicherung der Rohbausubstanz im Falle des Steckenbleibens der Bauarbeiten eine fortschreitende Wertminderung durch Witterungseinflüsse zu vermeiden. Für innen liegende Dachabläufe von Flachdächern ist in diesem Sinne auch eine provisorische Entwässerung nach außen vorzusehen. Bei geringem Anteil der tragenden Bauteile (Skelettbauweise) ist die Überprüfung des Kostenanteils der zweiten Teilleistung geboten.

24

Nicht der zweiten Teilleistung zuzuordnen sind:

25

–

Restleistungen der Baumeisterarbeiten wie das Schließen von Decken und Wanddurchbrüchen oder die Vormauerungen vor Installationen

–

leichte, nicht tragende Trennwände des Trockenbaus, z. B. GipskartonMetallständerwände

–

Treppen, die nicht in Massivbauweise ausgeführt sind, wie z. B. Holztreppen oder Stahltreppen.

Die den Rohbauarbeiten zuzuordnenden Bauteile im Holzbau sind neben den massiv ausgeführten Bauteilen des Kellers und der Gründung: –

26

Für die Holzrahmenbauweise: •

alle Holzständerwände mit ihrer aussteifenden, inneren Schalung. Bei entsprechendem Vorfertigungsgrad kommen die äußere Schalung meist aus Holzweichfaserplatten und die Wärmedämmung zwischen den Holzständern hinzu.

•

Balkenlagen für Decken und die zugehörigen, aussteifenden Deckenschalungen

•

Dachkonstruktionen wie oben

•

Dachabdichtung wie oben.

Eine Überprüfung des Kostenanteils für den Rohbau ist hier geboten. –

Für die Holzskelettbauweise:

27

•

alle tragenden Stützen, Deckenträger und Aussteifungselemente

•

Balkenlagen für Decken und die zugehörigen Deckenschalungen

Im Holzskelettbau zählen die nicht tragenden Außen- und Innenwände prinzipiell nicht zum Rohbau. Es wird jedoch empfohlen, zumindest die nicht tragenden Außenwände der zweiten Teilleistung zuzurechnen, da sie den Schutz der Innenräume herstellen. Eine Überprüfung des Kostenanteils der zweiten Teilleistung ist geboten. Es wird außerdem empfohlen, die zweite und dritte Teilleistung zu einer Rate zusammenzufassen, da bei der Holzskelettbauweise das Dach in der Regel vor den Außenwänden fertig gestellt wird. Deffner

209

Anhang 1 zu § 3 3. 28

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

8 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen

Die den Dachflächen und Dachrinnen zuzuordnenden Bauteile sind: –

geneigte und flache Dächer

–

Deckungsarten wie Plattendeckung, Tafeldeckung, Bahnendeckung, Flächendichtung und deren notwendige Unterkonstruktionen

–

Abschlusskonstruktionen der Dachdeckung (Dachdichtung) an Traufe, Ortgang und First,

–

Anschlusskonstruktionen der Dachdeckung (Dachdichtung) an Aufkantungen, aufgehende Wände, Dachdurchführungen aller Art (Schornstein, Dunstrohre etc.) und Dachfenster

–

Abdeckung der Flachdachaufkantung

–

Dachfenster, Gauben, Lichtkuppeln und Rauchabzüge mit ihren Anschlüssen an die Dachfläche

–

Regenrinnen und provisorisch montierte Regenrohre

–

Flachdacheinläufe und Fallrohre im Gebäudeinneren

–

Wärmedämmung, wenn sie beim massiven Flachdach oder beim Aufsparrendach bereits mit der Dachkonstruktion zwangsläufig eingebaut werden muss.

Diese Kriterien gelten für den Holzbau genauso wie für den Massivbau. 29

30

31

Nicht zur Herstellung der Dachflächen zählen: –

Wärmedämmung bei Kaltdächern

–

Wärmedämmung, die nachträglich eingebaut werden kann, wie z. B. bei der Zwischensparrendämmung

–

Blitzschutzanlagen, Antennen, technische Dachaufbauten.

4.

3 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen

Zur Rohinstallation der Heizungsanlage zählen: –

Alle wasserführenden Rohre und Leitungen der Heizungsanlage

–

die Wärmeisolierung der Leitungen dort, wo sie nach weiterem Baufortschritt nicht mehr ohne weiteres zugänglich sind (Wände, Böden)

–

die Verteilerkästen des Leitungsnetzes mit Anschluss der Leitungen

–

alle Sperrventile des Leitungsnetzes

–

die erfolgreiche Druckprüfung des Rohrnetzes

–

bei Fußbodenheizungen die im Estrich verlegten Heizschlangen, ihre Zuleitungen und Verteilungen.

Zur Rohinstallation der Heizungsanlage zählen nicht: –

Montage der Heizkörper und ihre Regelung (Ventile, Thermostatventile)

–

Isolierung von frei zugänglichen Leitungen (Keller)

–

zentrale Betriebstechnik; dies sind alle Geräte und Aggregate die zum Funktionieren der Heizungsanlage erforderlich sind: Kessel, Wärmepumpe, Spei-

210

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

cher, Mischer, Pumpen, Zähler, elektrische Steuerung. Wenn diese Geräte der zentralen Betriebstechnik hier nicht den Rohinstallationen zugerechnet werden, so wird damit der herrschenden Meinung widersprochen (siehe Bischoff, § 3 Rz. 157 f). Die bloße Lieferung und Aufstellung von Kessel, Speicher etc. bewirken noch nicht den Übergang der Gefahr vom Auftragnehmer zum Bauherrn. Erst mit dem endgültigen, funktionsfähigen Anschluss der Geräte an die Heizungsanlage erfolgt dieser Übergang, mithin die Erfüllung der Leistung. Da zum betriebsbereiten Anschluss der Abschluss von schmutz- und staubintensiven Arbeiten, die Montage der Heizkörper (Endmontage!) sowie umfangreiche elektrotechnische Arbeiten erforderlich sind, kann diese Leistung sinnvollerweise nicht zur Rohmontage gerechnet werden. Sie zählt vielmehr zur Endmontage und ist zur elften Teilleistung (Bezugsfertigkeit) zu rechnen. Installationen für Gas entsprechen in ihrer technischen Ausführung annähernd den Installationen von Heizung oder Sanitär. Da die Verordnung sie jedoch nicht erwähnt, können sie nur der elften Teilleistung (Bezugsfertigkeit) zugerechnet werden. 5.

3 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen

Zur Rohinstallation der Sanitäranlagen zählen:

33

–

Leitungsanschluss an die öffentliche Wasserversorgung

–

alle Kalt- und Warmwasserleitungen, ihre Heranführung an die Anschlusspunkte für die Sanitärobjekte

–

Wandkonsolen und Aufhängungen für die Sanitärobjekte

–

Absperrventile

–

Unterputz-Armaturen

–

Isolierung der Leitungen dort, wo sie nach Baufertigstellung nicht mehr ohne weiteres zugänglich sind (Wände, Böden)

–

Entsorgungsleitungen und deren Anschluss an den öffentlichen Kanal

–

Dichtigkeitsprüfung für nicht zugängliche Leitungsteile (z. B. in oder unter der Bodenplatte).

Zur Rohinstallation der Sanitäranlagen zählen nicht: –

32

34

Einbau des Wasserzählers mit Freigabe des Wasseranschlusses

–

Armaturen

–

Sanitäreinrichtungen und Keramiken wie Waschbecken, Toiletten, Badewannen und Duschtassen

–

Anschluss der Kücheneinrichtung wie Spülbecken und Spülmaschine.

Installationen für die Raumlufttechnik werden in der Verordnung nicht erwähnt. Sie werden in der Zukunft nicht nur in gewerblichen Objekten, sondern auch im Wohnungsbau gekoppelt mit einer effizienten Wärmerückgewinnung immer mehr an Bedeutung erlangen. Installationen für Raumlufttechnik können daher nur der elften Teilleistung (Bezugsfertigkeit) zugerechnet werden.

Deffner

211

35

Anhang 1 zu § 3 6. 36

37

38

39

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Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

3 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen

Zur Rohinstallation der Elektroanlagen zählen: –

Alle Unterputzrohre und Leitungen

–

Dosen für Schalter und Stecker

–

Wand- und Deckenauslässe

–

Verteiler und Sicherungskästen

–

Anschluss an das öffentliche Versorgungsnetz

–

Einziehen von Kabeln in Rohre jedoch ohne Verklemmen

–

Verlegung von Kabeltrassen und Kabelkanälen

–

Abschließen der Dosen vor Putzabeiten

–

Einbau einer Aufzugsanlage, jedoch ohne endgültige Inbetriebnahme.

Zur Rohinstallation der Elektroanlagen zählen nicht: –

Montage der Schalter und Stecker

–

Verklemmen von Kabeln

–

Einbauen von Sicherungen

–

Montage von Leuchten und Lampen

7.

10 % für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung

Zum Fenstereinbau einschließlich der Verglasung zählen: –

Fenster und Fenstertüren

–

Verglasung der Fenster, aber auch nicht verglaste, wärmegedämmte Füllpaneele innerhalb von Fensterelementen

–

Befestigung und Abdichtung aller Wandanschlüsse

–

Großflächige Elementfassaden und Pfosten-Riegelfassaden einschließlich der Verglasung oder andere Füllpaneele. Hierzu zählen auch z. B. Wintergärten, deren Glasfassade einen zum Gebäude gehörenden Raum umschließen.

Zum Fenstereinbau einschließlich der Verglasung zählen nicht: –

Fensterbretter außen

–

Fensterbänke innen

–

Sonnenschutzsysteme wie Rolläden, Lamellenjalousien

–

Markisen

–

Fensterläden

–

Rolladenkästen

–

Außentüren.

Der Einbau der Fenster und der Außentüren ist für den Bauablauf insofern von Bedeutung, als dass mit ihm das Gebäude vollständig geschlossen wird und die Ausbaugewerke im Gebäudeinneren wetterunabhängig werden. Die Verordnung spricht jedoch nur von Fenstern, nicht von Außentüren (Haustüren). Die siebte 212

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Teilleistung ist also schon mit der Fenstermontage abgeschlossen. Sie geht nicht ein auf den Meilenstein im Bauablauf, der mit dem vollständigen räumlichen Gebäudeabschluss erreicht ist, was unlogisch erscheint. Die siebente Teilleistung sollte daher verstanden werden als vollständiger räumlicher Abschluss des Gebäudes mit zumindest provisorisch schließenden Bautüren anstelle der Haustüren. Bei hohem Flächenanteil der Fenster, insbesondere bei großflächigen PfostenRiegel-Fassadenkonstruktionen ist eine Überprüfung des Kostenanteils für den Fenstereinbau geboten. 8.

41

6 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten

Zu den Innenputzarbeiten gehören:

42

–

Alle Wand- und Deckenputzflächen innen einschließlich der Vorbereitung des Untergrunds

–

Trockenputzflächen

–

Putzeckschienen, Putzfugenschienen und Putzabschlussschienen

–

abgehängte Decken aus Gipskarton oder anderen Baustoffen des Trockenbaus

–

nicht tragende Ständerwände aus Gipskarton oder anderen Baustoffen des Trockenbaus

–

Putz für Leibungsflächen von Türen und Fenstern.

Entgegen der herrschenden Meinung sollte das Einputzen von Fenstern und Türen nicht zu den Beiputzarbeiten gezählt werden. Zu Beginn der Innenputzarbeiten sind alle Fenster gesetzt (Ausnahmen bei Verzögerung der Fenstermontage sind mit erhöhtem Aufwand verbunden). Wenn Fenster zum Zeitpunkt der Innenputzarbeiten noch nicht gesetzt sind, können die Fensterleibungen, aber auch die Innenwandflächen nicht vollständig geputzt werden, da sonst das Fenster nicht mehr in die Leibung eingepasst werden kann. Gleiches gilt für Innentüren mit Blockzargen oder Blendrahmen. Sie sind vor den Putzarbeiten zu setzen und können dann in einem Zug eingeputzt werden. Anders verhält es sich bei den üblichen, weil günstigeren Umfassungszargen. Hier wird die Türzarge erst nach den Putzarbeiten über die fertigen Putzflächen gestülpt, ohne dass Beiputzarbeiten erforderlich wären. Das heißt: Fenster und Türen werden in einem Zuge mit den Wandflächen eingeputzt. Fehlen Fenster und Türen zum Zeitpunkt der Innenputzarbeiten, so sind die Innenputzarbeiten in einem Maße unvollständig, dass man nicht mehr von untergeordneten Beiputzarbeiten sprechen kann.

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Beim Holzbau zählen zu den Innenputzarbeiten:

44

–

Die endgültige Schalung der Innenwände mit Holztafeln, Brettern, malerfertig gespachtelten Gipskartonplatten oder anderen Baustoffen des Trockenbaus

–

die innenseitige Schalung der Außenwände wie vor. Sie ist meist auf einer Lattung montiert, deren Zwischenräume zusätzlich mit Wärmedämmung ausgefüllt sind

Deffner

213

Anhang 1 zu § 3 45

46

47

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Zu den Innenputzarbeiten gehören nicht: –

Beiputzarbeiten; damit sind kleinere Putzarbeiten gemeint, die regelmäßig oder etwa durch kurzfristige Änderungswünsche anfallen. So werden beispielsweise Sanitärgegenstände, wie Badewannen und Duschtassen, oder Holz- und Steinbeläge für Treppenbeläge wegen der erhöhten Beschädigungsgefahr erst nach den Putzarbeiten gesetzt und anschließend kleinflächig beigeputzt. Putzbündige Fliesen- und Sockelanschlüsse, nachträglich gesetzte Elektrodosen oder Heizkörperkonsolen erfordern ebenfalls Beiputzarbeiten.

9.

3 % für den Estrich

Zur Teilleistung Estrich gehören: –

Alle gängigen Estrichkonstruktionen wie Verbundestrich, schwimmender Estrich, Heizestrich, Trockenestrich

–

alle gängigen Materialien wie Zementestrich, Anhydritestrich, Fliesestrich, Asphaltestrich, holz- und zementgebundene Werkstoffplatten einschließlich aller Unterkonstruktionen wie Trittschalldämmung, Folien oder Randstreifen

Zur Teilleistung Estrich gehören nicht: –

Austrocknungsphase des Estrichs

–

beim Heizestrich kontrolliertes Aufheizen und erstellen eines Heizprotokolls

–

Verharzen von Rissen

–

beim schwimmenden Estrich abschneiden der Randstreifen

10. 4 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich 48

Zur Teilleistung Fliesenarbeiten zählen: –

Fliesen- und Plattenbeläge für Böden und Wände und deren Verklebung und Verfugung im Sanitärbereich. Mit der Einschränkung auf den Sanitärbereich, also Bad und WC, werden die obligatorischen Fliesenarbeiten von den eventuell für weitere Räume gewählten Fliesenbelägen abgegrenzt. Die Küche zählt zwar nicht zu den Sanitärräumen, der Wandfliesenspiegel über der Arbeitsplatte der Küchenzeile ist jedoch ebenso wie die Fliesen im Sanitärbereich grundlegender Standard einer Wohnung und sollte deshalb zur Teilleistung hinzugerechnet werden.

49

Zur Teilleistung Fliesenarbeiten zählen nicht: –

Fliesen- und Plattenarbeiten in anderen als Sanitärräumen.

11. 12 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe 50

Die Kriterien für die Bezugsfertigkeit eines Gebäudes oder einer Wohnung sind bereits in der Kommentierung zu § 3 (Rz. 166 ff) erläutert: „Nach der MaBVwV ist ein Gebäude oder eine Wohnung dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen.“ Es versteht sich, dass die Wohnung oder das Haus zugänglich und die Verkehrssicherheit der Treppen, Umwehrungen und Brüstungen vollständig hergestellt sein muss. Die 214

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Haustechnik mit Heizung, Wasser, Abwasser und Elektrizität muss in Betrieb genommen sein. Eine Treppenhausbeleuchtung muss vorhanden sein. Die Wohn oder Nutzflächen müssen vollständig zur Verfügung stehen. Zur Teilleistung für die Bezugsfertigkeit gehören: –

51

die Endmontage der Heizungsinstallationen

–

die Endmontage der Sanitärinstallationen

–

die Endmontage der Elektroinstallationen

–

die Inbetriebnahme des Aufzugs (sofern vorhanden)

–

die Fertigstellung aller Beiputzarbeiten

–

die Fertigstellung aller Boden- und Treppenbeläge

–

die Fertigstellung aller Fliesenarbeiten, die nicht zum Sanitärbereich zählen

–

Metallbau- und Schlosserarbeiten für Geländer u. Ä.

–

Maler- und Tapezierarbeiten innen mit Ausnahme einzelner Restbeschichtungen z. B. für Geländer etc.

–

Einbau der Innentüren

–

gegebenenfalls die Montage fest zum Haus gehörender Einbauten wie Holzoder Stahltreppen oder Küchen

–

Montage und Anschluss der Regenfallrohre.

Wenn von den oben genannten Arbeiten einzelne wenige und geringfügige Teile noch nicht fertig gestellt sind, hemmt dies die Bezugsfertigkeit nicht zwingend, solange die Verkehrssicherheit nicht eingeschränkt ist. Ob die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten sind, hängt von der Zahl und dem Umfang nicht fertig gestellter Restarbeiten ab.

52

Die Frage der Zumutbarkeit ist auch eine Frage der zeitlichen Perspektive. Ist nach Bezugsfertigkeit eine zügige und unmittelbare Fertigstellung in Aussicht, dann wird die Zumutbarkeitsschwelle höher einzuschätzen sein als bei einer schleppenden und verzögerten Fertigstellung. Bleibt der Bau ab „Bezugsfertigkeit“ sogar ganz stecken, so ist das Fehlen der noch ausstehenden Fassaden- und Restarbeiten grundsätzlich nicht mehr zumutbar. Zudem lässt die Verordnung mit der gewählten Reihenfolge der Teilleistungen (Bezugsfertigkeit vor Fassadenarbeiten) vermuten, dass die Fassadenarbeiten nicht zum Erreichen der Bezugsfertigkeit abgeschlossen sein müssen. Dies ist kritisch zu beurteilen (unten Rz. 56 ff). Man denke nur an die noch ausstehende Fassadendämmung im Winter.

53

Der Gedanke der zumutbaren Bezugsfertigkeit setzt eine zügige Fertigstellung vor allem der Teilleistung Fassadenarbeiten voraus. Im Sinne des Schutzes der Vermögenswerte des Käufers kann jedoch gerade nicht auf eine zügige Fertigstellung durch den Gewerbetreibenden vertraut werden.

54

Deffner

215

Anhang 1 zu § 3 55

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Nicht zur Teilleistung für die Bezugsfertigkeit zählen: –

außenliegender Sonnenschutz wie Lamellenjalousien, Markisen, Fensterläden, Rolläden

–

unter bestimmten Umständen Außenputz beim Massivbau

–

Fassadenanstrich

–

Eingangsüberdachung (falls vorhanden)

–

Briefkästen

–

Nebengebäude wie Garagen, Müllhäuschen

–

Zaun oder Einfriedung

–

Außenanlagen mit Wegen und Pflanzflächen

–

diverse kleinteilige Restarbeiten, sofern sie nicht die Verkehrssicherheit beeinträchtigen.

12. 3 % für die Fassadenarbeiten 56

Zu den Fassadenarbeiten zählen: –

Bei massiven ausreichend wärmedämmenden Außenwänden z. B. aus porosiertem Hochlochziegel: •

–

Bei massiven nicht mehr ausreichend wärmedämmenden Außenwänden z. B. aus porosiertem Hochlochziegel: •

–

mineralischer Außenputz mit ca. 2 cm Stärke

zweilagiger Wärmedämmputz mit ca. 4 cm Stärke

bei massiven ungenügend bis schlecht wärmedämmenden Außenwänden aus Ziegel höherer Dichte, Kalksandstein, Betonstein oder Beton: •

Außendämmung verklebt oder verdübelt, Putzträgergewebe und Außenputz mit insgesamt ca. 8 – 16 cm Gesamtstärke (sog. Vollwärmeschutz)

bei oben genannten schlecht wärmedämmenden Außenwänden: •

57

Wärmedämmung, diffusionsoffene Dichtungsbahn, Hinterlüftungsschicht, Trägerkonstruktion für Fassadenaufhängung, hinterlüftete Fassadenverkleidung z. B. aus Holz, Holzwerkstoff, Glas, Metall, Ziegel, Natur- und Kunststein, Kunststoff etc. mit insgesamt ca. 10 – 30 cm Gesamtstärke

–

Fassadenanstrich

–

außenliegender Sonnenschutz wie Lamellenjalousien, Markisen, Fensterläden, Rolläden

–

Eingangsüberdachung (falls vorhanden).

Die Aufzählung verdeutlicht, dass es die Fassade nicht gibt. Vom einfachen Außenputz bis zum komplexen Fassadensystem sind unzählige Konstruktionen möglich. Entsprechend unterscheiden sich die Kosten für die Fassade. Der Kostenanteil von 3 % zielt auf die einfach geputzte Außenwand ab. Diese kommt jedoch heute aufgrund der verschärften Bestimmungen der Energieeinsparverordnung immer seltener zur Anwendung. Komplexere und damit kostenintensivere Systeme mit 216

Deffner

Technische Erläuterungen zu § 3 Abs. 2 Satz 2

Anhang 1 zu § 3

Außendämmung sind heute bereits die Regel. Eine entsprechende Erhöhung des Vomhundertsatzes lässt die Verordnung jedoch nicht zu. Die Liste der möglichen Fassadenkonstruktionen zeigt auch, dass die Fassade heute integrativer Bestandteil der Außenwand ist. Sie übernimmt wichtige, bauphysikalische Funktionen wie Wärmeschutz, Feuchteschutz oder Schallschutz. In Sonderfällen trägt sie zur Gewinnung von Solarenergie bei.

58

Selbst der einfache, mineralische Außenputz erfüllt zusammen mit dem Fassaden anstrich eine wichtige Schutzfunktion für das heute übliche, extrem porosierte Ziegelmauerwerk, das nicht frostbeständig ist. Ohne schützenden Außenputz wären relativ schnell Feuchtigkeits- und Frostschäden zu befürchten.

59

Ein Gebäude ist ohne abgeschlossene Fassadenkonstruktion technisch und baupysikalisch nicht fertig gestellt. Aufgrund dieser Überlegungen wäre die Teilleistung Fassadenarbeiten vor der Teilleistung Bezugsfertigkeit einzuordnen. Dieser Unschärfe der Verordnung kann z. B. mit der Zusammenfassung der elften und zwölften Teilleistung zu einer Rate begegnet werden.

60

13. 5 % nach vollständiger Fertigstellung Zur vollständigen Fertigstellung zählen: –

61

Einfriedung

–

Nebengebäude

–

Außenanlagen mit Wegen und Pflanzungen

–

sonstige noch nicht fertig gestellte Arbeiten aller Art

–

Beseitigung von nicht unwesentlichen Mängeln (siehe hierzu Bischoff, § 3 Rz. 180 ff).

III. Fazit § 3 Satz 2 gliedert die gesamte Bauleistung in 13 Teilleistungen. Den Teilleistungen werden bestimmte Prozentsätze aus der Gesamtbauleistung zugewiesen. Sie bilden die Grundlage für die Ratenzahlungsverpflichtung des Käufers. Die Verordnung pauschaliert den Umfang der einzelnen Teilleistungen und nimmt dabei Unschärfen zugunsten einer einfachen Anwendbarkeit der Regelung in Kauf. Bei einer konventionellen, im Wohnungsbau üblicherweise gewählten Massivbauweise ist dies hinzunehmen, denn die Unschärfen halten sich in engen Grenzen.

62

Bei von der Massivbauweise abweichenden Bauweisen wie z. B. beim Holzständerbau oder bei der Skelettbauweise werden sich in der Regel für die 13 Teilleistungen stark von der Verordnung abweichende Prozentanteile am Bauvolumen ergeben. In diesen Fällen ist es angezeigt, auf Grundlage der Kostenberechnung und unter Ausschöpfung der engen Flexibilitätsspielräume des § 3 Abs. 2 (oben Rz. 12 ff) einen möglichst ausgeglichenen Ratenzahlungsplan zwischen den Vertragsparteien anzustreben.

63

Deffner

217

Anhang 2 zu § 3

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

Anhang 2 Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen Kristic

Literatur: Grziwotz, Das Freigabeversprechen – Sicherheitsrisiko im Bauträgervertrag?, BauRB 2004, 246; Schulz, Das vertragliche Aufrechnungsverbot in Bauträgerverträgen und Freigabeversprechen nach § 3 MaBV unter Berücksichtigung der Einschränkungen nach dem AGB-Recht, notar 2016, 66. Übersicht I.

Text des Musterfreigabeversprechens ......................................... 2 II. Erläuterungen ....................................... 3 1. Adressaten ............................................. 3 2. „Bezeichnung des Pfandobjekts“ ......... 4 3. „Freigabeverpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens“ ............ 6 a) Geschuldete Vertragssumme ......... 6 b) Vorbehaltlose oder auflagenfreie Zahlung .................................. 7 4. „Freigabeverpflichtung im Falle nicht vertragsgemäßer Vollendung des Bauvorhabens“ .............................. 10 a) Verschulden des Käufers ............. 10 b) Ausübung des Wahlrechts ........... 13 c) Löschung der Auflassungsvormerkung des Käufers und seines Finanzierungsgrundpfandrechtes ................................. 14 d) Hilfsweiser Rücktritt des Globalgrundschuldgläubigers hinter die Auflassungsvormerkung des Käufers ................... 17

1

5. 6.

e) „Vertragsgemäße“ Zahlung ......... 18 f) Rückzahlung vom Käufer eingezahlter Beträge ohne Zinsen ........................................... 19 „Aufrechnung durch den Käufer“ ................................................. 20 „Zahlungen an die Bank“ .................... 24 a) Sicherung des Eingangs von Zahlungen bei der Bank des Bauträgers ..................................... 25 aa) Sicherung der Bank durch Abtretung .......................................... 26 bb) Sicherung der Bank durch Vertrag zugunsten Dritter ................. 27 cc) Sicherung der Bank durch Zweckbindung der Kaufpreiszahlung ................................. 28 b) Risiken einer als Bedingung ausgestalteten Zahlstellenklausel ........................................... 29

Im Folgenden wird ein Muster eines Freigabeversprechens i. S. von Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 samt Erläuterungen abgedruckt.1) I.

Text des Musterfreigabeversprechens „An Herrn Notar X

2

zur Weiterleitung an [Bezeichnung der oder des Adressaten] im Folgenden: – Käufer – Bauvorhaben: [Bezeichnung des Objektes mit Grundbuchangaben] Bauträger: [Name, Anschrift] 1. Bezeichnung des Pfandobjekts Auf dem im (Wohnungs-)Grundbuch von (gegebenenfalls genaue Angabe des Wohnungseigentums) eingetragenen Pfandobjekt sind/werden für die (Bank/Sparkasse) (eine) Grundschuld(en) von X € eingetragen.

_____________ 1)

218

Abdruck des Musters (Stand: 10.4.2002) mit freundlicher Genehmigung der Bundesnotarkammer.

Kristic

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

Anhang 2 zu § 3

2. Freigabeverpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens Wir verpflichten uns hiermit gegenüber dem Käufer, das jeweilige vom Käufer erworbene Kaufobjekt aus der Mithaft für die vorstehend aufgeführte(n) Grundschuld(en) zu entlassen, wenn das Bauvorhaben vollendet ist und der Käufer die geschuldete Vertragssumme gezahlt hat. 3. Freigabeverpflichtung ohne Vollendung des Bauvorhabens Sofern das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte, werden wir nach unserer Wahl2) a)

das Kaufobjekt freigeben, sobald der Käufer den dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teil der geschuldeten Vertragssumme gezahlt hat, oder

b)

anstelle der Freigabe die vom Käufer geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes ohne Zinsen zurückzahlen.

Wir werden bei der Ausübung unseres Wahlrechts die Interessen des Käufers angemessen berücksichtigen. Dabei gehen wir davon aus, dass der Käufer im Fall der Rückzahlung die Löschung einer zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht rechtsmissbräuchlich verweigern wird. 4. Aufrechnung durch den Käufer Unsere vorstehenden Verpflichtungen zur Freigabe bestehen nicht, soweit die Vertragssumme nicht mehr geschuldet ist, weil mit einer Forderung gegen den Bauträger aufgerechnet wurde, die nicht dem kaufvertraglichen Rechtsverhältnis entstammt. 5. Zahlungen an die Bank Soweit Zahlungsforderungen des Bauträgers an uns abgetreten sind oder Käufer und Bauträger sonst vereinbaren, dass Zahlungen an uns zu richten sind, erbitten wir diese auf folgendes Konto: […] Datum […]

Unterschrift […]

II. Erläuterungen 1.

Adressaten

Sowohl die Adressierung des Freigabeversprechens an einen konkret benannten Käufer als auch eine abstrakte Adressierung an alle Käufer im Rahmen eines Bauprojektes – ggf. zur Weiterleitung durch den Notar nach Prüfung bestimmter Vorgaben der Bank – sind denkbar. Daher ist das Muster hinsichtlich des Adressatenkreises neutral gestaltet.

_____________ 2)

Vgl. zur Formulierung „nach unserer Wahl“ BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277 = ZfIR 2004, 983 m. Anm. Grziwotz = ZIP 2005, 33. Der BGH sieht hier bezüglich der Alternativen a) und b) eine Wahlschuld und keine Ersetzungsbefugnis vereinbart. Im Falle der Unmöglichkeit der Durchführung der Alternative a) beschränkt sich gemäß § 265 Satz 1 BGB die Freistellungserklärung auf die Durchführung der Alternative b). Dies wird vor allem in den Fällen relevant werden, in denen der Erwerber vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist, da dadurch der Eigentumsverschaffungsanspruch, an dem die Freistellung hängt, gegenstandslos geworden ist.

Kristic

219

3

Anhang 2 zu § 3 2.

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

„Bezeichnung des Pfandobjekts“

4

Im Muster aus dem Jahre 1973 befindet sich der ausdrückliche Hinweis, dass die für den Kreditgeber eingetragenen Grundpfandrechte nur zur Sicherung von solchen Krediten dienen, die zur Errichtung des Vertragsobjektes verwandt werden.

5

Bei näherer Betrachtung hat sich gezeigt, dass diese Einschränkung überflüssig ist. Für den Käufer ist allein entscheidend, das Objekt frei von Grundpfandrechten zu erwerben. Der Sicherungszweck der zu löschenden Grundpfandrechte ist demgegenüber unbeachtlich. 3.

„Freigabeverpflichtung bei Vollendung des Bauvorhabens“

a) Geschuldete Vertragssumme 6

Im Freigabeversprechen ist in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der MaBV auf die Zahlung der „geschuldeten Vertragssumme“ abzustellen (zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen vgl. Ziff. 5 der Musterfreistellungserklärung). b) Vorbehaltlose oder auflagenfreie Zahlung

7

Das vorgeschlagene Muster enthält keine Einschränkung dahin gehend, dass der Käufer die fällige Kaufpreisforderung „vorbehaltlos“ oder „auflagenfrei“ zu leisten hat.

8

Für eine solche Formulierung besteht kein zwingender Grund. Die Freigabeverpflichtung ist in jedem Fall abhängig von der Zahlung der geschuldeten Vertragssumme durch den Käufer. Dabei kann es sich nur um eine Zahlung handeln, der Erfüllungswirkung zukommt. Vorbehalte oder Auflagen des Käufers oder Dritter bei der Zahlung führen aber dazu, dass die Kaufpreisforderung noch nicht erfüllt ist. Sie lösen ggf. Schadensersatzansprüche des Bauträgers aus, die die Bank an sich abtreten lassen kann, um sie mit eventuellen Ansprüchen des Käufers aufzurechnen.

9

Lediglich der Vorbehalt i. S. des § 814 BGB ändert nichts an der Erfüllungswirkung der Zahlung. Das Recht zur Erklärung dieses Vorbehalts kann aber dem Verkäufer durch das Freigabeversprechen nicht genommen werden. Denkbar wäre, im Freigabeversprechen die Zahlung unter Vorbehalt i. S. von § 814 BGB ausdrücklich als unschädlich zu bezeichnen und ansonsten eine auflagenfreie Zahlung zu fordern. Dadurch wird der Text für den Laien aber schwer verständlich. 4.

„Freigabeverpflichtung im Falle nicht vertragsgemäßer Vollendung des Bauvorhabens“

a) Verschulden des Käufers 10

Die empfohlene Formulierung macht die Freigabeverpflichtung nicht davon abhängig, dass das Steckenbleiben des Baus nicht vom Erwerber zu vertreten ist.

11

Derartige „Vertreten-müssen-Klauseln“ sind unwirksam, da hierdurch entgegen der Systematik der MaBV und ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem Verhältnis zwischen Bauträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Kreditgeber zum Auftraggeber eingeführt wird3). Eine praktische Notwendigkeit für eine solche _____________ 3)

220

BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199,19 = ZIP 2014, 227, dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 404; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 278; Grziwotz, BauRB 2004, 246, 248.

Kristic

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

Anhang 2 zu § 3

Formulierung besteht ebenfalls nicht, da ein Verschulden des Käufers auf andere Art und Weise angemessen berücksichtigt werden kann. Hindert der Käufer, bspw. durch verzögerte oder unterbliebene Ratenzahlungen, den Bauträger an der zügigen Fortführung des Bauvorhabens, verletzt er im Verhältnis zum Bauträger bestehende Pflichten zur Vertragstreue. Im Rechtsverhältnis zwischen Bauträger und Käufer entstehen dann möglicherweise Schadensersatzansprüche des Bauträgers. Will die Bank dem Käufer dessen Verschulden entgegenhalten, so ist sie nicht gehindert, sich etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Käufer durch den Bauträger abtreten zu lassen und – ggf. im Wege der Aufrechnung oder Zurückbehaltung – geltend zu machen. Es besteht aber kein Bedürfnis, dies im Rahmen des Freigabeversprechens zu regeln.

12

b) Ausübung des Wahlrechts Der Text zieht die Konsequenz daraus, dass die Ausübung des Wahlrechts der Bank (§ 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht ohne jede Berücksichtigung der Interessen der Käufer erfolgen kann.

13

c) Löschung der Auflassungsvormerkung des Käufers und seines Finanzierungsgrundpfandrechtes Häufig verpflichtete sich der Kreditgeber in der bisherigen Praxis für den Fall des Steckenbleibens des Bauvorhabens zur wahlweisen Rückzahlung vom Käufer eingezahlter Beträge nur unter dem Vorbehalt, dass sie Zug um Zug gegen Abgabe der Löschungsbewilligung für eine für den Käufer im Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung und Finanzierungsgrundpfandrecht erfolge. Damit sollte nach der Rückzahlung ein freihändiger Verkauf des nicht fertiggestellten Objekts ermöglicht werden, der erfahrungsgemäß zu besseren wirtschaftlichen Ergebnissen führt.

14

Derartige „Zug-um-Zug-Klauseln“ sind nach h. A. unwirksam4). Einerseits ist die Einschränkung der Rückzahlungsverpflichtung nicht vom Wortlaut der MaBV gedeckt, andererseits wird darauf abgehoben, dass eine derartige „Zug-um-Zug-Klausel“ onehin als überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) und wegen Verstoßes gegen § 307 sowie § 309 Nr. 2a BGB unwirksam ist5).

15

Das Muster der BNotK enthält dagegen lediglich den Hinweis, die Bank erwarte, dass die Löschungsbewilligung nicht rechtsmissbräuchlich verweigert werde. Diese Formulierung erscheint unglücklich. Sollte sie rein deklaratorish gemeint sein, wäre sie überflüssig. Soll durch diese Formulierung hingegen etwas geregelt werden, so müsste man wegen des Transparenzgebotes des AGB-Rechts eine präzisere Formulierung verlangen.

16

_____________ 4)

5)

Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 369 ff.; Grziwotz/Koeble-Schmitz, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 118; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 267; Grziwotz, BauRB 2004, 246, 248; offengelassen von BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, BGHZ 199,19 = ZIP 2014, 227. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 370 ff.

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221

Anhang 2 zu § 3

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

d) Hilfsweiser Rücktritt des Globalgrundschuldgläubigers hinter die Auflassungsvormerkung des Käufers 17

Das Muster des Freigabeversprechens enthält keine besondere Formulierung für den Fall, dass nach Steckenbleiben des Bauvorhabens die Bank das Vertragsobjekt freigeben will, aber eine Löschung des eingetragenen Grundpfandrechtes rechtlich noch nicht möglich ist. Dies kann beim Verkauf von Teilflächen der Fall sein, wenn die Teilung des Stammgrundstücks im Grundbuch noch nicht vollzogen ist. Dann stellt aber die schuldrechtliche Verpflichtung des Globalgrundschuldgläubigers zur Freigabe nach Vollzug der Grundstücksteilung eine für den Käufer ausreichende Sicherheit dar. Der übliche, aber schwer verständliche Hinweis auf den Rangrücktritt des Kreditgebers mit seinen Rechten hinter die Vormerkung des Käufers kann daher entfallen. e) „Vertragsgemäße“ Zahlung

18

Die Verpflichtung zur Freigabe des Vertragsobjektes bei Steckenbleiben des Bauvorhabens war im Muster der Bundesnotarkammer aus dem Jahre 1973 von der „vertragsgemäßen“ Zahlung fällig gewordener Kaufpreisraten abhängig gemacht. Für diese Formulierung besteht kein Bedürfnis. Bleibt der Käufer hinter seiner vertraglichen Zahlungspflicht zurück, besteht auch aufgrund der jetzt vorgeschlagenen Formulierung keine Freigabepflicht der Bank. Im Falle vorzeitiger oder nicht im Vertrag vorgesehener Zahlungen des Käufers kann die besondere Erwähnung der „vertragsgemäßen“ Zahlung hingegen zu Missverständnissen führen. f)

19

Rückzahlung vom Käufer eingezahlter Beträge ohne Zinsen

Für den Fall, dass der Globalgrundschuldgläubiger bei Steckenbleiben des Baus sich für die Rückzahlung der vom Käufer gezahlten Beträge entscheidet, sieht das Muster eine Rückerstattung der Beträge „ohne Zinsen“ vor. Die MaBV regelt die Frage nicht, ob der Käufer im Falle der Rückerstattung auch Zinsen verlangen kann. Aufgrund sonstiger in Betracht kommender Anspruchsgrundlagen lässt sich ein Zinsanspruch kaum herleiten. Sollte sich jedoch die entsprechende Literaturansicht,6) in der Rechtsprechung durchsetzen, könnte im Freigabeversprechen ein gesetzlicher Anspruch des Käufers nicht eingeschränkt werden. 5.

„Aufrechnung durch den Käufer“

20

Das Freigabeversprechen enthält kein Aufrechnungsverbot, schränkt aber die Voraussetzungen ein, unter denen die Freigabeverpflichtung bestehen soll.

21

Grundsätzlich geht § 3 MaBV davon aus, die Bank könne erreichen, dass die vom Käufer geschuldeten Zahlungen an die Bank fließen und zur Tilgung der Kredite des Bauträgers beitragen. Der BGH hat jedoch bereits in seiner Entscheidung vom 10.6.19837) klargestellt, dass die Bank eine Aufrechnung mit Gegenforderungen wegen Schlechterfüllung seitens des Bauträgers berücksichtigen muss, obwohl ihr kein Geld zugeflossen ist. Denn der Erwerber soll zur Enthaftung des Grundstücks nicht mehr aufwenden müssen, als es dem Wert der vom Bauträger erbrachten Leis_____________ 6) 7)

222

Vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 309. BGH, Urt. v. 10.6.1983 – V ZR 252/80, DNotZ 1984, 322.

Kristic

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

Anhang 2 zu § 3

tung entspricht. Diese Rechtsprechung war Anlass einer Änderung der MaBV. Seither stellt der Wortlaut für den Bestand der Freigabeverpflichtung auf die „geschuldete Vertragssumme“ ab. In diesen Fällen mindert die Schlechterfüllung zudem mit dem Wert des Vertragsobjekts auch den wirtschaftlichen Wert der Globalgrundschuld. Das Verhältnis zwischen der Bank zufließenden Zahlungen und freizugebender Sicherheit bleibt also gewahrt. Die wirtschaftlichen Grundlagen des Freigabeversprechens werden aber in Frage gestellt, wenn der Erwerber gegen den Kaufpreisanspruch Forderungen aufrechnet, die nichts mit dem Kaufvertrag zu tun haben. In der Praxis treten Fälle auf, in denen der Käufer Forderungen gegen den Bauträger von Dritten (z. B. Bauhandwerkern) nur erwirbt, um anschließend die Aufrechnung zu erklären. In vielen Fällen scheitert eine Aufrechnung bereits aufgrund einer angezeigten Abtretung der Kaufpreisforderung an die finanzierende Bank (§§ 387, 406 BGB) oder einem im Kaufvertrag vereinbarten Aufrechnungsverbot.8) Doch ist dies nicht stets der Fall. Billigerweise kann der Bank die Freigabe der (voll werthaltigen) Grundschuld trotz vermindertem Zahlungszufluss nicht auferlegt werden. Insoweit liegt der Formulierung eine der Struktur der MaBV Rechnung tragende, offene Reduktion des Wortlauts von § 3 Abs. 1 MaBV zugrunde: Die Bank kann die Freigabe verweigern, obwohl die Vertragssumme möglicherweise infolge einer Aufrechnung nicht mehr geschuldet ist.

22

Dieses Aufrechnungsverbot in der Freistellungserklärung wird grundsätzlich nicht für AGB-widrig gehalten.9) Durch die neuere Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit von Aufrechnungsverboten10) wird es aber angebracht sein, das Aufrechnugsverbot dahin zu konkretisieren, dass die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen immer zulässig ist, da nur so ein Verstoß gegen § 309 Nr. 3 BGB vermieden werden kann.11)

23

6.

„Zahlungen an die Bank“

Die Angabe des Kontos für Zahlungen an die Bank ist ausdrücklich nur von Bedeutung, soweit aufgrund einer Abtretung oder anderweitigen Vereinbarung an die Bank zu leisten ist. Der Käufer kann hiervon ohne Verlust des Freigabeanspruchs abweichen, wenn ein Dritter (z. B. ein Pfändungsgläubiger) von ihm berechtigterweise eine andere Zahlungsweise fordert. Das Muster bedingt die Freigabepflicht also nicht durch die Zahlung der geschuldeten Vertragssumme auf ein im Freigabeversprechen genanntes Konto (Zahlstellenklausel). Das Freigabeversprechen ist nicht der zutreffende Ort, um das Interesse der Bank am Eingang der Zahlungen auf bei ihr geführte Konten des Bauträgers abzusichern (a). Zudem belastet eine solche Klausel den Käufer unzumutbar mit außerhalb seiner Sphäre liegenden Risiken (b). _____________ 8) Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.8.1998 – 9 U 25/98, ZfIR 1999, 27 = ZIP 1998, 1790. 9) Blank, Bauträgervertrag, Rz. 202. 10) BGH, Urt. v. 7.4.2011 – VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729 = BauR 2011, 1185; BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 197/03, ZIP 2005, 1561 = NJW-Spezial 2005, 455 = NJW 2005, 2771. 11) Schulz, notar 2016, 66 ff.

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223

24

Anhang 2 zu § 3

Muster der Bundesnotarkammer für ein Freigabeversprechen

a) Sicherung des Eingangs von Zahlungen bei der Bank des Bauträgers 25

Es gibt mehrere Möglichkeiten, die Zahlung an die Bank vor Forderungspfändungen zu schützen. Sie bauen jedoch alle auf Vereinbarungen außerhalb des Freigabeversprechens auf. aa) Sicherung der Bank durch Abtretung

26

Die Bank kann aufgrund einer Abtretung durch den Bauträger Gläubigerin der Kaufpreisansprüche werden. Ob eine Abtretung wirksam erfolgt ist, können jedoch weder Notar noch Käufer überprüfen. Gerade Sicherungszessionen unterliegen unterschiedlichsten und ernst zu nehmenden Wirksamkeitsrisiken. Daher darf die Verpflichtung zur Freigabe nicht durch die Abtretung bedingt werden. Denkbar wäre allenfalls die Abhängigkeit von einer Abtretungsanzeige des Bauträgers. Deren Vorliegen ist Notar und Käufer erkennbar. Der Kreditgeber muss dann aber aus dem Freigabeversprechen verpflichtet bleiben, selbst wenn die angezeigte Abtretung sich als unwirksam erweist, um so den Käufer vom Wirksamkeitsrisiko zu entlasten. bb) Sicherung der Bank durch Vertrag zugunsten Dritter

27

Eine Alternative zur Abtretung, die Bank- und Käuferinteressen wahrt, stellt eine Vereinbarung im Bauträgervertrag dar, im Wege eines echten Vertrags zugunsten Dritter der Bank von Anfang an einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises zu verschaffen, der ohne ihre Zustimmung nicht aufgehoben werden kann (§ 328 BGB). cc) Sicherung der Bank durch Zweckbindung der Kaufpreiszahlung

28

Auch eine Zweckbindung der Forderung bzw. ein unechter Vertrag zugunsten Dritter, die bei konventionellen Kaufverträgen weithin üblich sind, können unter bestimmten Voraussetzungen im Bauträgervertrag gegen Störungen durch Pfändungsgläubiger des Bauträgers schützen.12) In diesen Fällen ist die Bank jedoch nicht dagegen geschützt, dass Käufer und Bauträger die Zweckbindung einvernehmlich abändern. b) Risiken einer als Bedingung ausgestalteten Zahlstellenklausel

29

Der Käufer kann den Kaufpreis schuldbefreiend nur an den wahren Gläubiger leisten. Daran kann das Freigabeversprechen nichts ändern. Sichert weder eine Abtretung noch eine Vereinbarung zwischen Käufer und Bauträger die Zahlung an die Bank (siehe oben Rz. 26, 27 und 28), besteht das Risiko, dass der Bauträger den Kaufpreisanspruch anderweitig abtritt oder im Wege der Zwangsvollstreckung die Verfügungsbefugnis über die Forderung verliert. In der Folge wäre der Käufer verpflichtet, nach Weisung einer dritten Person zu zahlen. Würde dann die Freigabeverpflichtung nur bei Zahlung auf ein Konto bei der Bank bestehen, wäre die Freistellung des Vertragsobjekts nicht mehr gesichert. Dieses Risiko ist dem Käufer nicht zumutbar.

30

Daher ist eine im Freigabeversprechen als Bedingung enthaltene Zahlstellenklausel nicht akzeptabel, wenn sie unabhängig von den sonstigen Vereinbarungen außerhalb des Freigabeversprechens bestehen soll. Liegen derartige Vereinbarungen jedoch vor, so ist eine solche Zahlstellenklausel für die Bank nicht erforderlich. _____________ 12) Vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 16.2.1999 – IX ZR 270/98, ZIP 2000, 265 = DNotZ 2000, 752.

224

Kristic

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

§4

§4 Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers Heinemann

(1) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers, die er erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, nur verwenden 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder die Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, auf das sich der Auftrag bezieht; als Bauvorhaben gilt das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung, in denen er das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereitet und durchführt, die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwenden. Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587; Blank, Rechtsprechung zum Bauträgerrecht im Zusammenhang zur rechtlichen Einordnung der MaBV-Vorschriften, ZfIR 2007, 843; Drasdo, Die Maklerund Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 601; Grziwotz et al., Rechtsprechungsübersicht zur Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2008, 243; Heinemann, Nochmals: Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 767; Heyers, Unangemessene Benachteiligungen durch antezipierte Vergütungsforderungszessionen von Bauträgern?, RNotZ 2012, 435; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1974, 524. Übersicht I. Sinn und Zweck der Vorschrift .......... 1 II. Systematische Einordnung ................. 5 III. Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers durch Grundstücks- und Wohnungsmakler sowie Darlehensvermittler (Absatz 1 Nr. 1) .................................... 6 IV. Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers durch Bauträger und Baubetreuer (Absatz 1 Nr. 2) .................................... 8 1. Allgemeines ........................................... 8 2. Bauvorhaben ........................................ 10 3. Verwendung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens ...... 11 a) Allgemeines .................................. 11

I.

b) Gewinnentnahmen ....................... 12 Besonderheiten bei Bauträgern ........... 13 a) Allgemeines .................................. 13 b) Verwendung überschüssiger Mittel aus einzelnen Bauabschnittsraten ................................. 14 c) Mehrere Bauvorhaben .................. 15 d) Aufrechnungsausschluss .............. 16 e) Vorausabtretung ........................... 17 5. Besonderheiten bei Baubetreuern (Absatz 2) ............................................ 18 V. Prüfung der Pflicht zur objektbezogenen Mittelverwendung .............. 20 VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur objektbezogenen Mittelverwendung .............. 22 4.

Sinn und Zweck der Vorschrift

Die Vorschrift soll in erster Linie den Auftraggeber über die §§ 2, 3 MaBV hinaus vor Vermögensschädigungen schützen, indem der Gewerbetreibende dessen Ver-

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1

§4

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

mögenswerte nur zweckgebunden und objektbezogen verwenden darf.1) Normadressat ist nur der Gewerbetreibende,2) über § 5 MaBV hat dieser jedoch sicherzustellen, dass auch sein Hilfspersonal diese Vorgaben beachtet. Als Reflex führt Absatz 1 Nr. 2 zu einem mittelbaren Schutz der am Bauvorhaben beteiligten Bauunternehmer und -handwerker, da die Zweckgebundenheit der Vermögenswerte zu deren Befriedigung führt.3) Außerdem fördert die Norm eine zügige Vertragsabwicklung sowie eine zügige Fertigstellung des Bauvorhabens.4) Grundstücks- und Darlehensmakler und -vermittler sollten durch die Vorschrift insgesamt zu einer Änderung ihrer Geschäftspraktiken veranlasst werden und keine Vermögenswerte des Auftraggebers mehr entgegennehmen, die zur Durchführung des vermittelten oder nachgewiesenen Vertrags dienen sollten.5) Die Vorschrift ist nach § 12 MaBV unabdingbar.6) 2

Ihre Rechtfertigung findet die Vorschrift darin, dass die Gefahren von „Schneeballsystemen“ und eines vollständigen Verlustes der Vermögenswerte des Auftraggebers in einer Insolvenz des Gewerbetreibenden durch eine zweck- und objektbezogene Verwendung dieser Vermögenswerte zumindest gemildert werden.7) Das Gesetz ähnelt der Zweckgebundenheit von Baugeld nach § 1 Abs. 1 BauFordSiG (siehe unten Rz. 5).

3

Die Vorschrift wurde durch Art. 10 lit. d des Investmentänderungsgesetzes vom 21.12.20078) an das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz und durch Art. 2 Nr. 3 der VO zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie vom 9.3.20109) jeweils redaktionell angepasst.10) Die Vorschrift gilt auch bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung, vgl. § 19 Abs. 1 und 2 MaBV.

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Durch das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6.12.201111) wurden die gewerbrechtlichen Regelungen der Finanzanlagevermittler aus § 34c GewO herausgelöst und in einem separaten § 34f GewO normiert.12) Aufgrund der neuen Ermächtigungsgrundlage des § 34g GewO _____________ 1) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; FG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2000 – 8 K 4994/97 H (U), EFG 2000, 768 = DStRE 2000, 819; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 1; Marcks, DNotZ 1974, 524, 536; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576. 2) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; Blank, ZfIR 2007, 843. 3) FG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2000 – 8 K 4994/97 H (U), EFG 2000, 768 = DStRE 2000, 819; Basty, ZfIR 1997, 587; Drasdo, NZM 2009, 601, 602; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 1; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 367. 4) Heyers, RNotZ 2012, 435, 436. 5) Marcks, DNotZ 1974, 524, 536 f. 6) Heyers, RNotZ 2012, 435, 436. 7) Nr. 3.4.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 44; Basty, ZfIR 1997, 587; Marcks, DNotZ 1974, 524, 536 f. 8) Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften – Investmentänderungsgesetz, v. 21.12.2007, BGBl. I 2007, 3089. 9) VO zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie, v. 9.3.2010, BGBl. I 2010, 264. 10) BT-Drucks. 16/6874, S. 123; BR-Drucks. 25/10, S. 12. 11) Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, v. 6.12.2011, BGBl. I 2011, 2481. 12) BT-Drucks. 17/6051, S. 43.

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Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

§4

hat das BMWi mit Verordnung vom 2.5.201213) die Finanzanlagenvermittlungsverordnung erlassen. § 4 MaBV wurde durch Art. 2 Nr. 4 redaktionell entsprechend an diese Herauslösung angepasst.14) Die FinVermV ersetzt die Bestimmungen der MaBV für Finanzanlagevermittler. Nach § 20 FinVermV ist der Gewerbetreibende nicht befugt, sich im Zusammenhang mit der Finanzanlagenberatung oder -vermittlung nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Anlegern zu verschaffen; §§ 2, 4 bis 8 MaBV entsprechende Regelungen zur Verwendung von Vermögenswerten sind daher nicht mehr erforderlich.15) Der Anzeigepflicht nach § 9 MaBV entspricht § 21 FinVermV, die Aufzeichnungspflichten nach § 10 MaBV werden durch § 22 FinVermV geregelt, die Aufbewahrungs-, Prüfungs- und Mitwirkungspflichten der §§ 14, 16 und 17 MaBV entsprechen nunmehr die §§ 23, 24 und 25 FinVermV.16) Dem § 18 MaBV entsprechende Ordnungswidrigkeiten werden durch § 26 FinVermV aufgestellt.17) II. Systematische Einordnung Die Vorschrift schützt als rein gewerberechtliche Norm18) den Auftraggeber nur über § 823 Abs. 2 BGB (siehe unten Rz. 22 f.) und die an einem Bau beteiligten Bauunternehmer und Bauhandwerker allenfalls mittelbar (siehe Rz. 1). Einen effektiveren Schutz bieten die §§ 648, 648a BGB (§§ 650e, 650f BGB n. F.)19) wonach der Werkunternehmer einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek hat bzw. Einräumung einer Sicherheitsleistung verlangen kann.20) Daneben bezweckt nach Ansicht des BGH21) auch das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1.6.1909 (BauFordSiG) den Schutz der an einem Bau beteiligten Bauhandwerker, indem der Empfänger von Baugeld (§ 1 Abs. 3 BauFordSiG) dieses nur „zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrags beteiligt sind“, verwenden darf (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG).

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III. Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers durch Grundstücksund Wohnungsmakler sowie Darlehensvermittler (Absatz 1 Nr. 1) Die Vermögenswerte des Auftraggebers dürfen nur zur Erfüllung desjenigen Vertrags verwendet werden, der gerade durch die Vermittlung oder Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist. Die Vorschrift gilt zunächst einmal für Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende von diesem zur Weiterleitung an den Vertragspartner des Auftraggebers erhalten hat: Der _____________ 13) VO zur Einführung einer Finanzanlagenvermittlungsverordnung, v. 2.5.2012, BGBl. I 2012, 1006. 14) BR-Drucks. 89/12, S. 43. 15) BR-Drucks. 89/12, S. 41 f. 16) BR-Drucks. 89/12, S. 42. 17) BR-Drucks. 89/12, S. 43. 18) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 367. 19) Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969, m. W. v. 1.1.2018. 20) Vgl. Palandt-Sprau, BGB, § 648 Rz. 1, § 648a Rz. 5. 21) Vgl. nur BGH, Urt. v. 8.1.1991 – VI ZR 109/90, NJW-RR 1991, 728 = MDR 1991, 901; Basty, ZfIR 1997, 587, 588 f.; Palandt-Sprau, BGB, § 823 Rz. 62a.

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§4

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

Grundstücks- und Wohnungsmakler muss folglich eine Anzahlung auf den Kaufpreis, Miet- oder Pachtzins an den Verkäufer bzw. Vermieter oder Verpächter weiterleiten.22) Der Darlehensvermittler hat Gelder (Tilgungsraten, An- und Aufgelder etc.) an den Darlehensgeber herauszugeben.23) Die Erteilung einer Inkassovollmacht durch den bestimmungsgemäßen Empfänger der Vermögenswerte lässt die objektbezogene Vermögensverwendungspflicht nicht entfallen, diese kann hierdurch allenfalls als ex ante erfüllt angesehen werden.24) 7

Aber auch für den umgekehrten Fall gilt die Norm, dass nämlich der Gewerbetreibende vom Vertragspartner des Auftraggebers Vermögenswerte zur Weiterleitung an den Auftraggeber erhalten hat, die diesem bereits rechtlich zustehen.25) Damit sollen insbesondere Darlehensvermittler angehalten werden, das vom Darlehensgeber ausbezahlte Darlehen auch tatsächlich an den Auftraggeber als Darlehensnehmer herauszugeben.26) Die Vorschrift greift allerdings nur dann ein, wenn der Darlehensgeber seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Darlehensnehmer durch Auszahlung an den Darlehensvermittler erfüllt hat. Ist dies nicht der Fall, zahlt der Darlehensgeber auf eigene Gefahr an den Darlehensvermittler, so dass der Auftraggeber (Darlehensnehmer) seinen Anspruch auf Auszahlung des Darlehens behält und nicht des Schutzes von § 4 Abs. 1 Nr. 1 MaBV bedarf.27) IV. Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers durch Bauträger und Baubetreuer (Absatz 1 Nr. 2) 1.

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Allgemeines

Die Vermögenswerte des Auftraggebers dürfen von Bauträgern und Baubetreuern nur für die Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden, auf das sich der Auftrag bezieht. Insbesondere diese zweck- und objektgebundene Mittelverwendung soll die aus einem „Schneeballsystem“ herrührenden Gefahren mindern, dass der Bauträger oder Baubetreuer die empfangenen Gelder nicht zur Durchführung des Bauvorhabens, sondern dazu verwendet, anderweitige Verbindlichkeiten, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stehen, zu begleichen.28) Im Ergebnis soll hierdurch der Fortgang des Bauvorhabens gesichert werden29) und einem Leerlauf des Schutzzwecks der §§ 2, 3 MaBV vorgebeugt werden.30) Der Zwang zur vorhabenbezogenen Mittelverwendung soll keineswegs Großprojekte, insbesondere Mehrhausanlagen, verhindern, sondern Bauträger und _____________ 22) Nr. 3.4.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 44; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2; Marcks, DNotZ 1974, 524, 536 f. 23) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2. 24) A. A. Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2. 25) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2. 26) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2. 27) Begr. zum Entwurf einer VO zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 179/75, S. 13; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 2. 28) Die Lit. spricht anschaulich vom „Stopfen“ anderer (Finanzierungs-)Löcher, Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 367; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576. 29) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 367. 30) Drasdo, NZM 2009, 601, 602.

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Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

§4

Baubetreuer zu einer seriösen Projektentwicklung anhalten. Sie haben deshalb die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um die Einhaltung der Verwendungsbindung sicherstellen zu können.31) Ein Verbot, einen einheitlichen Auftrag an die Bauhandwerker für mehrere Vorhaben zu erteilen, folgt hieraus nicht.32) Für die am Bau beteiligten Bauunternehmer und Bauhandwerker ergeben sich keine (auch nicht mittelbar) Einschränkungen: Sie können weiterhin ihre erbrachten Lieferungen und Leistungen insgesamt abrechnen, es ist Aufgabe des Gewerbetreibenden, diese Rechnungen aus den empfangenen Vermögenswerten für die einzelnen Bauvorhaben entsprechend zu begleichen.33) Um zu verhindern, dass die Bauunternehmer und Bauhandwerker die an sie geleisteten Gelder auf andere als die vorhabenbezogenen Verbindlichkeiten gemäß § 366 Abs. 2 BGB verrechnen, hat der Gewerbetreibende eine dem Verwendungszweck entsprechende Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zu treffen.34) Mit vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens sowie Verschaffung von Eigentum und Besitz hieran endet der Schutz des § 4 MaV, da sein Zweck erfüllt ist.35) Die Vorschrift stellt kein gesetzliches Aufrechnungsverbot dar, wie sich im Umkehrschluss aus § 6 Abs. 2 Satz 4 MaBV ergibt.36) Sie steht auch einer Abtretung der Vergütungsansprüche aus dem Bauträgervertrag an den Finanzierungsgläubiger nicht entgegen (siehe unten Rz. 16, 17). 2.

9

Bauvorhaben

Unter einem Bauvorhaben ist grundsätzlich nur das einzelne Gebäude, an dem der Auftraggeber Wohnraum erwerben möchte, zu verstehen. Unerheblich sind damit alle übrigen Faktoren, von denen das Bauvorhaben tatsächlich und rechtlich abhängt. Es spielt insbesondere keine Rolle, wie das Bauprojekt finanziert, geplant und durchgeführt wird, in welcher Größe und in welcher Rechtsform dieses ausgeführt wird, ob das Bauvorhaben eines oder mehrere Gebäude umfasst und ob dieses auf einem oder auf mehreren Grundstücken errichtet werden soll.37) Dadurch soll die Gefahr eines „Steckenbleibens“, die vornehmlich von größeren Bauvorhaben ausgeht, vermindert werden.38) Ob diese Absicht erreicht wird, darf allerdings bezweifelt werden, denn ein Bauvorhaben liegt sowohl bei der Errichtung eines Einfamilienhauses, eines Mehrparteiengebäudes und sogar eines Hochhauses vor,39) auch wenn dieses in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilt wird.40) Hingegen ist bei der Errichtung _____________ 31) Drasdo, NZM 2009, 601, 602; vgl. IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 24 ff. 32) Drasdo, NZM 2009, 601, 602. 33) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 5; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 369. 34) Basty, ZfIR 1997, 587, 588; Marcks, DNotZ 1974, 524, 539. 35) LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796. 36) OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913, 915; a. A. Wagner, WuB VI B. § 30 KO 2.97, S. 682. 37) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 5; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. 38) Vgl. Begr. zum Entwurf einer VO zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 786/73; Marcks, DNotZ 1974, 524, 537. 39) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 5; Marcks, DNotZ 1974, 524, 537. 40) Heinemann, NZM 2009, 767.

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§4

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

von lediglich zwei Einfamilienhäuser bereits von zwei Bauvorhaben auszugehen,41) wobei offensichtlich ist, dass die dort bestehenden Risiken allenfalls genau so hoch sind wie beim Bau eines Hochhauses. Erwirbt der Auftraggeber eine Eigentumswohnung, dürfen seine Gelder folglich nur auf das Gebäude verwendet werden, in dem sich die erworbene Wohnung befindet, nicht aber auf andere Gebäude, die im Zuge eines Bauvorhabens über eine Mehrhausanlage erstellt werden.42) Eine Ausnahme vom vorstehenden Grundsatz macht das Gesetz nur für Einfamilienreihenhäuser. Hier gilt die ganze Reihe, gleichgültig aus wie vielen Gebäuden diese besteht, als ein Bauvorhaben. Die Ausnahme greift dann nicht, wenn es sich um Zweioder Mehrfamilienreihenhäuser handelt.43) Diese Ausnahmeregelung ist nicht nachvollziehbar, da bei einer Einfamilienhausreihe durchaus dieselben, wenn nicht gar größere Risiken wie bei der Errichtung von zwei frei stehenden Einfamilienhäusern eintreten können. 3.

Verwendung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens

a) Allgemeines 11

Die Vermögenswerte dürfen nur für solche Kosten verwendet werden, die der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens dienen. Hierzu zählen zunächst die Kosten für die Beschaffung des Grundstücks, gleichgültig, ob dieses erst noch erworben werden muss oder vom Gewerbetreibenden bereits vorab angeschafft wurde.44) Im letzten Fall darf der Gewerbetreibende die tatsächlichen Anschaffungskosten oder den derzeit höheren Verkehrswert zugrunde legen.45) Zu den Grundstückskosten zählen schließlich auch die Nebenkosten des Erwerbs, vor allem die Notar- und Gerichtskosten, die Grunderwerbsteuer,46) Erschließungskosten, öffentliche Abgaben47) und etwaige Nachfolgelasten sowie Kosten für eine Vermessung oder Aufteilung des Grundstücks in Wohnungs- und Teileigentum. Weiterhin dürfen die Vermögenswerte für die Planung, Projektierung und Vermarktung des Bauvorhabens eingesetzt werden, in Form der Gebühren für Investoren-, Architektenund Ingenieurleistungen.48) Außerdem sind die Vermögenswerte für die Kosten der Erstellung des Bauvorhabens zu verwenden, also für sämtliche Forderungen der Bauunternehmer und Bauhandwerker für die Erstellung des Gebäudes, der dazugehö_____________ 41) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 5. 42) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 369; Heinemann, NZM 2009, 767; unklar Drasdo, NZM 2009, 601, 602. 43) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 5. 44) Nr. 3.4.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 44; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 4, 8; vgl. LG NürnbergFürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 45) Basty, ZfIR 1997, 587; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 8; vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 46) Vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 47) Vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 48) Nr. 3.4.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 44; zweifelnd LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796; vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161.

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Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

§4

rigen Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und Außenanlagen.49) Sofern der Gewerbetreibende eigene Leistungen erbracht hat, ist er berechtigt, diese mit dem üblichen Entgelt entsprechend § 9 Abs. 1, 3 II. BV anzusetzen.50) Zu den Baunebenkosten zählen auch die Finanzierungskosten, die konkret aus der Durchführung des Vorhabens entstehen,51) z. B. die Tilgung von Krediten, die zur Durchführung des konkreten Bauvorhabens aufgenommen wurden.52) Auch zur Bestreitung der allgemeinen Verwaltungskosten darf der Gewerbetreibende nach Maßgabe von § 9 Abs. 3 II. BV die Vermögenswerte des Auftraggebers verwenden.53) Zu diesen Kosten zählt auch die auf ein Bauvorhaben entfallende Umsatzsteuer, die der Gewerbetreibende an das Finanzamt abführen muss.54) Allgemeine Verwaltungsaufwendungen, die insbesondere dem Bauträger bei der Veräußerung der Grundstücke und Eigentumswohnungen entstehen, zählen jedoch nicht zu den Vorbereitungs- und Durchführungskosten.55) b) Gewinnentnahmen Umstritten ist, ob dem Bauträger nach Begleichung aller sonstigen Verbindlichkeiten aus den einzelnen Baufortschrittsraten der verbleibende Rest oder zumindest ein angemessener Anteil hieran als Gewinn zusteht, der ohne Verstoß gegen § 4 MaBV entnommen werden darf.56) Dabei ist folgendermaßen zu differenzieren: Handelt es sich um berücksichtigungsfähige Kosten und Aufwendungen des Bauträgers (siehe oben Rz. 11), so darf er diese zweckgebunden für sich entnehmen. Einen Gewinnanteil darf er hingegen nicht entnehmen, denn es handelt sich hierbei nicht um Kosten der Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens, sondern um den erst nach Fertigstellung und Endabrechnung feststehenden spekulativen Gewinn des Bauträgers.57) Auch Bezugsfertigkeit und Besitzübergang _____________ 49) Marcks, DNotZ 1974, 524, 538; vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161: Müllentsorgung, Ausbau von Innenständern, Entfernen des alten Fußbodens, Abbruch eines Anbaus. 50) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 8. 51) Basty, ZfIR 1997, 587; Wagner, WuB VI B. § 30 KO 2.97, S. 682; vgl. auch § 5 Abs. 4 Nr. 4, 5 II. BV. 52) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161; Huber, LMK 2008, 263524 (Urteilsanm.); a. A. Wagner, WuB I F 4 Sicherungsabtretung 2.08. 53) FG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2000 – 8 K 4994/97 H (U), EFG 2000, 768 = DStRE 2000, 819; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 8. 54) FG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2000 – 8 K 4994/97 H (U), EFG 2000, 768 = DStRE 2000, 819. 55) Basty, ZfIR 1997, 587, 588; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 8. 56) Vgl. Marcks, MaBV, § 4 Rz. 7; Schmidt, MittBayNot 1989, 73, 75 (Rezension), einerseits; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 370; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rz. 154; Koeble/Grziwotz, Rechtshdb. Immobilien, Kap. 12 Rz. 120, andererseits. 57) Vgl. Runderlass des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft und Verwaltung, GewArch 1977, 373; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 7; a. A. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 370; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rz. 154; Koeble/Grziwotz, Rechtshdb. Immobilien, Kap. 12 Rz. 120.

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§4

Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

oder Vergabe der Restarbeiten rechtfertigen keine Gewinnentnahme durch den Bauträger;58) will dieser auf seine (vorläufigen!) Gewinnanteile zugreifen können, so muss er den Weg des § 7 Abs. 1 MaBV einschlagen. Für den Baubetreuer gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend, sofern er aus den ihm überlassenen Vermögenswerten des Auftraggebers seinen späteren Gewinn entnehmen darf.59) 4.

Besonderheiten bei Bauträgern

a) Allgemeines 13

In Rechtsprechung und Literatur wird immer wieder verkannt, dass der Bauträger von der getrennten Vermögensanlage generell befreit ist (siehe § 6 Rz. 5 ff.).60) Soweit die nach § 3 Abs. 2 MaBV berechtigterweise empfangegen Gelder die Kosten der einzelnen Bauabschnittsraten übersteigen, besteht also keine Verpflichtung, diese auf einem Sonderkonto einzulegen.61) Bauträger haben aber zu beachten, dass sie gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 MaBV nur von der Pflicht zur getrennten Vermögensverwaltung, nicht jedoch von der zweck- und objektgebundenen Mittelverwendung befreit sind.62) Diese Bindung an § 4 MaBV ist gerechtfertigt, da der Bauträger zwar vorleistungspflichtig ist, dadurch aber noch nicht gesichert ist, dass er die Zahlungen des Auftraggebers auch tatsächlich zur Begleichung der Kosten aus den vorgeleisteten Baufortschrittsraten verwendet.63) b) Verwendung überschüssiger Mittel aus einzelnen Bauabschnittsraten

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Fraglich ist, wie der Bauträger mit Mitteln zu verfahren hat, die er nach § 3 Abs. 2 MaBV zwar entgegennehmen darf, die er aber noch nicht bestimmungsgemäß verwenden kann, bspw. weil die Rate für Dachflächen und Dachrinnen wegen deren Herstellung bereits bezahlt ist, die Handwerkerrechnungen dieser Gewerke aber noch nicht fällig sind. Klarzustellen ist zunächst, dass diese Mittel weder an den Auftraggeber zurückgezahlt, noch auf ein Sonderkonto nach § 6 Abs. 1 Satz 2 MaBV eingezahlt werden müssen (siehe Rz. 13). Teilweise wird vertreten, der Bauträger dürfe diese Gelder nicht zur Begleichung von Kosten aus anderen Bauabschnittsraten verwenden.64) Vielmehr müssten diese Mittel bis zu ihrer zweckbezogenen Verwendung als Guthaben auf den Konten vorhanden bleiben.65) Dies erscheint weder praktisch möglich (denn die Raten werden niemals exakt mit den aufgewendeten Kosten korrespondieren) noch rechtlich geboten: § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV verlangt _____________ 58) Ebenso Marcks, MaBV, § 4 Rz. 7; a. A. Basty, ZfIR 1997, 587, 588; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 4 Rz. 32. 59) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 9. 60) Evident falsch LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 61) Vgl. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f. 62) Vgl. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f. 63) Vgl. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; ausführlich zum Ganzen Marcks, MaBV, § 4 Rz. 6; FG Düsseldorf, Urt. v. 4.5.2000 – 8 K 4994/97 H (U), EFG 2000, 768 = DStRE 2000, 819. 64) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 8. 65) So IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 28.

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eine bauvorhabenbezogene, nicht aber eine bauabschnittsratenbezogene Mittelverwendung. Diese Gelder dürfen also auch für die weitere Ausführung des Bauvorhabens (insbesondere die Kosten anderer Bauabschnittsraten) verwendet werden. c) Mehrere Bauvorhaben Soweit mehrere Bauvorhaben nicht über verschiedene Baukonten, sondern über ein einheitliches Konto abgewickelt werden, dürfen die Bauabschnittsraten eines Bauvorhabens aber nur für dieses Bauvorhaben verwendet werden, nicht etwa für ein anderes. In diesem Fall hat der Bauträger dafür zu sorgen, dass keine Vermischung oder Saldierung zwischen den Mitteln und den Kosten der einzelnen Bauvorhaben erfolgt.66) Dies erscheint bei der Führung lediglich eines Kontos für mehrere Bauvorhaben nahezu unmöglich (siehe Rz. 21),67) so dass die Führung von unterschiedlichen Baukonten für jedes Bauvorhaben dringend empfohlen wird (siehe Rz. 21).68)

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d) Aufrechnungsausschluss Auch wenn der Bauträger ohne hierzu verpflichtet zu sein, Sonderkonten i. S. des § 6 Abs. 2 MaBV anlegt, ist er nicht gehalten, eine Aufrechnung durch das Kreditinstitut auszuschließen.69) Zum einen folgt weder aus § 4 MaBV, noch aus § 6 MaBV ein gesetzliches Aufrechnungsverbot,70) zum anderen gilt § 6 Abs. 2 Satz 4 MaBV auch bei freiwilliger Einrichtung von Sonderkonten für den Bauträger nicht.71) Es ist zudem nicht einzusehen, weshalb der Bauträger schlechter gestellt sein soll, der mehr erfüllt als ihm das Gesetz auferlegt. Schließlich können auch Finanzierungskosten Kosten der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens darstellen (siehe oben Rz. 11).72)

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e) Vorausabtretung Die Norm hat auch nicht die Unwirksamkeit einer sicherungshalber erfolgenden Vorausabtretung der Vergütungsforderung an die finanzierende Bank des Bauträgers zur Folge.73) Dies gilt unabhängig davon, ob in dem Abtretungsvertrag zwischen Bauträger und Bank eine auf § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV Bezug nehmende Zweckbindungsklausel enthalten ist.74) Selbst eine weite Sicherungsabrede, die alle _____________ 66) Vgl. IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 29. 67) Vgl. hierzu die Vorgaben des IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 29. 68) So auch IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 25, 27. 69) A. A. Marcks, MaBV, § 4 Rz. 6. 70) OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913, 915; a. A. Wagner, WuB VI B. § 30 KO 2.97, S. 682. 71) S. Heinemann, § 6 Rz. 6. 72) Wagner, WuB VI B. § 30 KO 2.97, S. 682. 73) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; vgl. Grziwotz et al., ZfIR 2008, 243, 245. 74) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Huber, LMK 2008, 263524; a. A. Heyers, RNotZ 2012, 435, 436 ff.; Wagner, WuB I F 4 Sicherungsabtretung 2.08.

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gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Bank gegen den Bauträger erfasst, ist unschädlich, da sich für die Bank die dem Sicherungsgeschäft immanente Verpflichtung ergibt, eingehende Zahlungen des Auftraggebers vorrangig im Rahmen der Finanzierung des konkreten Bauvorhabens einzusetzen, insbesondere zur Tilgung von Krediten, die für die Durchführung des Bauvorhabens ausgegeben wurden.75) 5. 18

Besonderheiten bei Baubetreuern (Absatz 2)

Da der Baubetreuer, anders als der Bauträger, nicht zur Vorleistung im Rahmen des Ratenzahlungsplans gemäß § 3 Abs. 2 MaBV verpflichtet ist, trifft § 4 Abs. 2 MaBV eine Sonderregelung, sofern er das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereitet und durchführt. Die Vermögenswerte der Auftraggeber dürfen nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwendet werden.76) Der Baubetreuer darf deshalb die Vermögenswerte der einzelnen Auftraggeber nicht insgesamt, sondern nur anteilig auf die einzelnen Baumaßnahmen verwenden. Der anteilige Betrag, den der Baubetreuer aus den Vermögenswerten des Auftraggebers für die Begleichung der einzelnen Baumaßnahmen verwenden darf, errechnet sich demnach folgendermaßen:77)

Kosten der Vorbereitung und Durchführung × Kosten der einzelnen Einheit Gesamtkosten des Bauvorhabens 19

Hierdurch soll der Baubetreuer dazu gezwungen werden, vor Durchführung des Bauvorhabens sicherzustellen, dass alle Baumaßnahmen vorfinanziert sind.78) Damit soll ein Scheitern des Bauvorhabens verhindert werden, falls der Baubetreuer noch nicht für alle Objekte Interessenten finden konnte oder falls einzelne Verträge mit Auftraggebern scheitern.79) Stellen sich einzelne Baumaßnahmen ausschließlich als Sonderleistungen für einen Auftraggeber dar, so können diese insgesamt hierauf verwendet werden, da sie nicht als Gesamtkosten des Bauvorhabens angesehen werden können.80) V. Prüfung der Pflicht zur objektbezogenen Mittelverwendung

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Die Einhaltung der Verpflichtung aus § 4 MaBV zählt zum Prüfungsumfang des § 16 MaBV81) und ist durch Einsichtnahme in die Buchungsunterlagen, Überwei_____________ 75) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Huber, LMK 2008, 263524; Knerr in: jurisPK-BGB, § 398 Rz. 94; a. A. OLG Jena, Urt. v. 6.12.2005 – 8 U 1084/04, OLGR 2006, 381; Heyers, RNotZ 2012, 435, 436 ff.; Wagner, WuB I F 4 Sicherungsabtretung 2.08. 76) Vgl. IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 49. 77) Vgl. auch Marcks, DNotZ 1974, 524, 538. 78) Begr. zum Entwurf einer VO zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 179/75, S. 15; Nr. 3.4.2 MaBVwV, abgedr. S. 25, 44 f.; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 10; Marcks, DNotZ 1974, 524, 538. 79) Drasdo, NZM 2009, 601, 602. 80) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 10. 81) S. unten Grziwotz, § 16 Rz. 12.

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sungsbelege, Bankauszüge, Verträge und Rechnungen zu erfüllen.82) Die zweckgebundene Mittelverwendung wird durch die nach § 10 Abs. 5 Nr. 5 MaBV zu führenden Unterlagen nachgewiesen. Diese Unterlagen sind ggf. in einem Zivilprozess zum Beweis der zweckgebundenen Mittelverwendung vorzulegen und können nicht durch einen Zeugenbeweis ersetzt werden.83) Nach den Prüfungsstandards IDW PS 83084) ist zu prüfen, ob geeignete organisatorische Vorkehrungen getroffen sind, um die verordnungsgerechte Mittelverwendung nachzuweisen (Tz. 24 IDW PS 830). Zur Feststellung der Zahlungsflüsse sollte der Bauträger die mit den Handwerkern abgeschlossenen Verträge den einzelnen Bauvorhaben eindeutig zuordnen und die Ausgaben entsprechend aufzeichnen sowie die von den Auftraggebern geleisteten Zahlungen getrennt nach Bauvorhaben aufzeichnen (Tz. 25 IDW PS 830). Empfehlenswert ist die Führung von Baukonten für jedes einzelne Bauvorhaben (Tz. 27 IDW PS 830), weil sich dann eine Nachprüfung etwaiger Verrechnungen mit anderen Bauvorhaben (Tz. 26 IDW PS 830) erübrigt. Die Verwendungsbindung ist eingehalten, „wenn zu jedem Zeitpunkt die Summe der aus Mitteln der Auftraggeber geleisteten Zahlungen … nicht höher ist als die Summe der für die Vorbereitung und Durchführung dieses Bauvorhabens insgesamt von dem Unternehmer geleisteten Zahlungen, vermindert um für dieses Bauvorhaben in Anspruch genommene Zwischenkredite“ (Tz. 28 IDW PS 830). Diesen Ausführungen kann nur insoweit zugestimmt werden als damit eine bauvorhabenbezogene Mittelverwendung möglich bleibt, eine bauaschnittsbezogene Mittelverwendung darf damit nicht gefordert werden (siehe oben Rz. 14). Werden keine gesonderten Baukonten geführt, ist zu prüfen, ob für jedes Bauvorhaben entsprechend den hereingenommenen Auftraggebergeldern liquide Mittel auf dem Baukonto vorhanden sind (Tz. 29 IDW PS 830).

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VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur objektbezogenen Mittelverwendung Die Norm ist nach § 12 MaBV unabdingbar. Abweichende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig.85) Der Verstoß gegen die zweckgebundene Verwendung der Vermögenswerte des Auftraggebers stellt bei Vorsatz Untreue nach § 266 StGB86) in der Form des Treubruchtatbestands dar, wenn dem Auftraggeber hieraus ein vermögensrechtlicher Nachteil entstanden ist. Ein Zuwiderhandeln gegen die zweckund objektgebundene Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers kann eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 18 Nr. 4 MaBV darstellen.

_____________ 82) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 14 (zu § 4); ausführlich zur Prüfung Niemann in: BeckStB-Hdb., Kap. Q Rz. 78 – 86. 83) LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 84) IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011. 85) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Heyers, RNotZ 2012, 435, 436. 86) Marcks, MaBV, § 4 Rz. 3.

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Daneben können dem geschädigten Auftraggeber Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB zustehen, da § 4 MaBV Schutzgesetz in diesem Sinne ist.87) Vom Schutzbereich erfasst ist jedoch – anders als bei § 1 BauFordSiG – nur der Auftraggeber, nicht aber ein lediglich mittelbar Geschädigter, wie etwa die am Bauvorhaben beteiligten Bauunternehmer und Bauhandwerker. Wenn die geschäftsführenden Gesellschafter einer Bauträgergesellschaft die Zuleitung von Kaufpreiszahlungen des Auftraggebers auf allgemeine Geschäftskonten wissentlich und planmäßig mitveranlasst haben, so haften sie persönlich ebenfalls aus diesem Gesichtspunkt.88) Anspruchsgegner ist indes nur der Gewerbetreibende selbst bzw. nach Maßgabe des § 5 MaBV dessen Hilfspersonal;89) zur Haftung des Prüfers wegen Verstoßes gegen § 16 MaBV siehe Rz. 25. Es fehlt am Ursachenzusammenhang einer Schutzgesetzverletzung, wenn das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist sowie Eigentum und Besitz auf den Auftraggeber übergegangen sind, selbst wenn vom Bauträger zu tragende Erschließungskosten vertragswidrig nicht bezahlt worden sind.90)

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Ein Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers folgt aus dem bloßen Verstoß gegen § 4 MaBV nicht,91) denn es handelt sich hierbei nicht um einen privatrechtlichen Anspruch gemäß § 273 Abs. 1 BGB oder gar eine Hauptleistungspflicht i. S. des § 320 BGB, sondern lediglich um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Gewerbetreibenden gegenüber der Gewerbeaufsichtsbehörde (siehe oben Rz. 5). Ergibt freilich die Auslegung des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibendem, dass die Zweckgebundenheit zu einer Vertragspflicht zählt, oder steht dem Auftraggeber bereits ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB zu, so kann dieser ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

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Der nach § 16 MaBV bestellte Prüfer kann wegen einer Veruntreuung von Anlagekapital durch den Gewerbetreibenden nur dann aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB, §§ 4, 6, 16 MaBV oder § 826 BGB in Anspruch genommen werden, wenn er als Gehilfe an den Veruntreuungen beteiligt war, was den Nachweis erfordert, dass er wusste oder hätte für möglich halten können, dass der Gewerbetreibende Kundengelder nicht zur Erfüllung der Anlagegeschäfte verwendete.92) _____________ 87) OLG Celle, Urt. v. 12.2.2001 – 4 U 289/99, ZfIR 2001, 412 mit Anm. Schmitz = IBR 2001, 259 mit Anm. Schwenker; OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1998 – 12 U 37/97, NJW-RR 1999, 530 = IBR 1998, 517, 535 m. Anm. Niepmann; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 3; Marcks, DNotZ 1974, 524, 539; Palandt-Sprau, BGB, § 823 Rz. 66; Basty, ZfIR 1997, 587; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 368, 378; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576. 88) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; OLG Celle, Urt. v. 12.2.2001 – 4 U 289/99, ZfIR 2001, 412 mit Anm. Schmitz = IBR 2001, 259 m. Anm. Schwenker; OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1998 – 12 U 37/97, NJW-RR 1999, 530 = IBR 1998, 517, 535 m. Anm. Niepmann. 89) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. 90) LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796. 91) A. A. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 378; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576, jeweils ohne Begr. 92) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; vgl. Grziwotz et al., ZfIR 2008, 243, 247.

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§5 Hilfspersonal Everts

Ermächtigt der Gewerbetreibende andere Personen, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrags entgegenzunehmen oder zu verwenden, so hat er sicherzustellen, dass dies nur nach Maßgabe der §§ 3 und 4 geschieht. Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587; Habscheid, Makler- und Bauträgerverordnung als Schutzgesetz und Insolvenz des Bauträgers, NZI 2001, 176. Übersicht I. Hintergrund der Vorschrift ............... 1 II. Begriff „Hilfspersonal“ ....................... 2

I.

III. Maßnahmen zur Anleitung und Überwachung des Hilfspersonals ....... 6

Hintergrund der Vorschrift

§ 4 MaBV bestimmt, dass der Bauträger die Zahlungen des Erwerbers nach Baufortschritt nur zur Durchführung des Bauvorhabens verwenden darf, d. h. zur Errichtung des einzelnen Gebäudes, bei Einfamilienreihenhäusern der einzelnen Reihe. § 5 MaBV erstreckt die Verpflichtungen in § 4 MaBV auch auf andere Personen, die Vermögenswerte (= Zahlungen) entgegennehmen. Damit soll der Schutz des Erwerbers auch in den Fällen gesichert werden, in denen nicht der Bauträger selbst, sondern (auch) von ihm ermächtigtes Hilfspersonal die Vertragsabwicklung in Händen hat.1) Denn Verstöße des Hilfspersonals gegen §§ 3 und 4 MaBV würden von einer deliktischen Haftung sowohl der handelnden Personen als auch des Bauträgers (über § 831 BGB oder wegen eines etwaigen Organisationsverschuldens) nicht erfasst, wenn sie nicht gleichzeitig einen der Vergehenstatbestände erfüllen, die ihrer Art nach eine Schutzgesetzverletzung i. S. des § 823 Abs. 2 BGB darstellen (also z. B. Betrug, Untreue, Unterschlagung, Urkundenfälschung).2)

1

II. Begriff „Hilfspersonal“ „Hilfspersonal“ i. S. des § 5 MaBV ist in erster Linie der Personenkreis, der in die Lage versetzt wird, Gelder entgegenzunehmen und über eingehende Geldmittel zu verfügen, z. B. aufgrund einer Kontovollmacht; entscheidend ist das Vorliegen einer „Ermächtigung“. Im Hinblick auf Personen, die nur faktische Zugriffsmöglichkeiten auf die Vermögenswerte des Käufers erlangen, ohne ermächtigt worden zu sein, ergeben sich aus § 5 MaBV keine Pflichten.3) A minore ad maius dürften auch Personen erfasst sein, die zum Abschluss und zur Änderung von Verträgen berechtigt sind.4)

2

Während etwa die Geschäftsführer einer GmbH oder der Vorstand einer AG als Gesellschaftsorgane nicht „ermächtigt“ i. S. des § 5 MaBV sind, da ihnen unmittelbar die Einhaltung der den Bauträger treffenden Pflichten obliegt, gilt dies regel-

3

_____________ 1) 2) 3) 4)

Basty, ZfIR 1997, 587, 589. Vgl. OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, BauR 2010, 1950; Marcks, MaBV, § 5 Rz. 2. Basty, ZfIR 1997, 587, 589. Zutreffend Basty, ZfIR 1997, 587, 589.

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mäßig für die Arbeitnehmer des Bauträgers, die mit dessen Willen Zugriffsmöglichkeiten auf die Vermögenswerte des Käufers erlangen, also z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte.5) Hierunter fallen daher auch diejenigen Personen, die i. S. von § 9 MaBV mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragt sind,6) sofern sie nicht schon von Haus aus zu den vorgenannten Organen gehören. 4

Der Verordnungstext spricht von „anderen“ Personen; die Überschrift „Hilfsperson“ über § 5MaBV ist daher zu eng.7) Auch dritte Personen außerhalb der Betriebsorganisation des Bauträgers sind ermächtigt i. S. des § 5 MaBV, wenn ihnen durch Vollmacht, Zession oder Ähnliches die Rechtsmacht zur Geltendmachung von Forderungen gegen den Käufer oder zur Entgegennahme und Verwendung von Leistungen eingeräumt wird, sei es im eigenen Namen oder im Namen des Bauträgers.8) Unter § 5 fallen namentlich auch Banken, welche die Zahlungen auf ein Konto des Bauträgers entgegennehmen, über das sie wachen, weil sie zugleich die Finanzierungsgläubiger sind. Damit sind diese Kreditgeber in den Schutzzweck einbezogen, weil es um treuhänderisch – zum Zwecke des Baus – anvertraute Gelder geht.9) Nicht selten lassen sich die Banken die Konten verpfänden, obwohl dies gegen § 6 MaBV verstößt. Dort ist eine getrennte Vermögensverwaltung i. S. von § 4 MaBV angeordnet; Zahlungen der Erwerber haben demnach auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut für fremde Rechnung zu erfolgen. Das Kreditinstitut ist also gemäß § 5 MaBV zu verpflichten, bei diesem Konto weder aufzurechnen noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Bei Pfändungen in das Konto durch Dritte ist der Erwerber sofort zu unterrichten.10) Praktisch bedeutsam dürfte diese Erkenntnis in der Regel allerdings nicht sein, da das Gebot zur getrennten Vermögensverwaltung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 MaBV gerade nicht für Bauträgerverträge gilt, in denen die Vorschriften des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV erfüllt sind,11) so dass eine Anwendung von § 6 MaBV ohnehin ausscheiden würde; dann gilt diese Freistellung aber auch für etwaige verfrühte Zahlungen und/oder Überzahlungen des Erwerbers.12)

5

Eine Abtretung der Entgeltforderung aus dem finanzierten Bauvorhaben an den Globalgläubiger ist nur wirksam, wenn durch die gemäß § 5 MaBV im Zusammenhang mit der Abtretung getroffenen Vereinbarungen im Verhältnis zwischen Bauträger und Kreditinstitut die objektbezogene Verwendung der vom Käufer geleisteten Zahlungen und von Baugeld gesichert wird.13) Dieser – strengeren – Auffas_____________ Basty, ZfIR 1997, 587, 589. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 132. Habscheid, NZI 2001, 176, 177. Basty, ZfIR 1997, 587, 589. Habscheid, NZI 2001, 176, 177. Habscheid, NZI 2001, 176, 177. Marcks, MaBV, § 6 Rz. 4; übersehen von BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436. 12) Marcks, MaBV, § 6 Rz. 6. 13) OLG Jena, Urt. v. 6.12.2005 – 8 U 1084/04, OLGR 2006, 381; Basty, ZfIR 1997, 587, 589, der dies zu Recht aus der im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Globalsicherheiten zu beachtenden „Vertragsbruchtheorie“ des BGH herleitet; grundlegend dazu BGH, Urt. v. 13.7.1983 – VIII ZR 134/82, ZIP 1983, 1044 = NJW 1983, 2502. 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11)

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sung hat sich der BGH allerdings in seinem Urteil vom 11.10.200714) nicht angeschlossen. Danach soll eine Vorausabtretung an den Globalfinanzierer „grundsätzlich“ wirksam sein. Für die Praxis wurde (bzw. wird nach der strengeren Auffassung) diese Problematik jedoch ohnehin dadurch „entschärft“, dass man eine solche Abrede regelmäßig im Wege der Auslegung der den Abtretungen zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinbarung wird entnehmen können und im Hinblick auf die besondere Sachkunde der mit Bauträgerfinanzierungen befassten Mitarbeiter der Kreditinstitute deren gesonderte Unterrichtung i. S. des § 5 MaBV durch den Bauträger obsolet ist.15) III. Maßnahmen zur Anleitung und Überwachung des Hilfspersonals Aus § 5 MaBV ergibt sich zunächst die Pflicht des Gewerbetreibenden, bei der Auswahl des Hilfspersonals die erforderliche Sorgfalt hinsichtlich dessen persönlicher und fachlicher Geeignetheit walten zu lassen. Die Erfüllung der sich aus § 5 MaBV darüber hinaus ergebenden Informationspflicht gegenüber seinem Hilfspersonal kann der Gewerbetreibende insbesondere durch Verpflichtungserklärungen und Dienstanweisungen dokumentieren. Es dürfte sich dabei empfehlen, die betreffenden Mitarbeiter auf den Inhalt der gewerberechtlichen Vorschriften –

bei der Anstellung z. B. durch Aushändigung geeigneter Literatur,

–

sowie dann laufend durch die Aushändigung – ggf. aktualisierter – Informationspapiere

6

hinzuweisen.16) Bei Neueintritt von Mitarbeitern sollte ein Vermerk über die ausgehändigte Informationsschrift als Anlage in den Anstellungsvertrag aufgenommen werden. Auch die Teilnahme an Informations- und Schulungsveranstaltungen kann im Einzelfall angezeigt sein.17) Die Kontrolle, ob Weisungen beachtet werden, darf nicht erst einsetzen, wenn Zweifel an der Zuverlässigkeit des Hilfspersonals auftauchen; vielmehr verlangt § 5 MaBV eine fortlaufende Kontrolle.18)

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Ein Verstoß gegen § 5 MaBV stellt keine Ordnungswidrigkeit i. S. des § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO dar (vgl. § 18 MaBV). § 5 MaBV ist jedoch Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des Käufers und kann damit ggf. eine unmittelbare – deliktische – Haftung auslösen, auch wenn es sich um ein reines „Organisationsverschulden“ handelt.19)

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_____________ 14) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436. 15) Basty, ZfIR 1997, 587, 589. 16) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 133; Basty, ZfIR 1997, 587, 590. 17) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 133; Basty, ZfIR 1997, 587, 590. 18) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 133; Basty, ZfIR 1997, 587, 590. 19) OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, BauR 2010, 1950; Marcks, MaBV, § 5 Rz. 2, Basty, ZfIR 1997, 587, 589.

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Getrennte Vermögensverwaltung

§6 Getrennte Vermögensverwaltung Heinemann

(1) 1Erhält der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers, so hat er sie von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten. 2Dies gilt nicht für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 geleistete Zahlungen. (2) 1Der Gewerbetreibende hat Gelder, die er vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung im Sinne des § 4 zu belassen. 2Er hat dem Kreditinstitut offenzulegen, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden und hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. 3Er hat das Kreditinstitut zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird, und dem Auftraggeber jederzeit Auskunft über den Stand des Kontos zu erteilen. 4Er hat das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, bei diesem Konto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, es sei denn wegen Forderungen, die in Bezug auf das Konto selbst entstanden sind. (3) 1Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber erhält, hat er unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 zur Verwahrung anzuvertrauen. 2Absatz 2 Satz 2 bis 4 ist anzuwenden. Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587; Drasdo, Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 601; Grziwotz et al., Rechtsprechungsübersicht zur Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2008, 243; Habscheid, Maklerund Bauträgerverordnung als Schutzgesetz und Insolvenz des Bauträgers, NZI 2001, 176; Heinemann, Nochmals: Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 767; Kanzleiter, Die Bedeutung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung für die notarielle Praxis, DNotZ 1974, 542; Marcks, Die Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1975, 389; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1974, 524. Übersicht I. II. III. 1. 2.

3.

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Sinn und Zweck der Vorschrift .......... Systematische Einordnung ................. Getrennte Vermögensverwaltung ..... Grundsatz (Absatz 1 Satz 1) ................ Ausnahmen (Absatz 1 Satz 2) .............. a) Generelle Ausnahme für Bauträger ............................................... b) Ausnahme bei Sicherheitsleistung oder Verzicht gemäß § 7 MaBV .............................................. Behandlung erhaltener Gelder des Auftraggebers (Absatz 2) .....................

1 3 4 4 5 5 8 4. 9

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a) Einzahlung auf Sonderkonto (Satz 1) ........................................... 9 b) Offenlegungspflicht (Satz 2) ...... 10 c) Verpflichtung zur Benachrichtigung (Satz 3) .............................. 11 d) Verpflichtung zur Auskunftserteilung (Satz 3) .......................... 12 e) Verpflichtung zur Nichtgeltendmachung gewisser Rechte (Satz 4) ......................................... 13 Behandlung erhaltener Wertpapiere des Auftraggebers (Absatz 3) ............. 14

§6

Getrennte Vermögensverwaltung 5.

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur getrennten Vermögensverwaltung .................................... 15

I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

IV. Musterformular der Kreditwirtschaft zu § 6 MaBV ............................ 18

Die Vorschrift soll die Verpflichtungen aus § 2 MaBV und § 4 MaBV ergänzen und erfüllt insofern eine Hilfsfunktion.1) Mit der getrennten Vermögensverwaltung verbindet der Verordnungsgeber drei Zielrichtungen: Der Gewerbetreibende soll zunächst zur zweckgebundenen Verwendung der Vermögenswerte gemäß § 4 MaBV angehalten werden.2) Der im Rahmen des § 29 GewO zuständigen Behörde3) und dem Prüfer4) gemäß § 16 MaBV soll außerdem eine Kontrolle über die ordnungsgemäße Verwendung der Vermögenswerte ermöglicht werden. In erster Linie verfolgt die Norm aber den nicht zu gering zu veranschlagenden Zweck, die noch nicht verwendbaren Vermögenswerte des Auftraggebers aus dem Vermögen des Gewerbetreibenden auszusondern, so dass Gläubiger des Gewerbetreibenden im Rahmen einer Zwangsvollstreckung oder Insolvenz auf diese Vermögenswerte nicht zugreifen können.5)

1

Da Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers ohnehin nur nach entsprechender Vor- oder Sicherheitsleistung gemäß § 3 MaBV bzw. § 7 MaBV entgegennehmen dürfen, sind sie von der getrennten Vermögensverwaltung (nicht aber von der zweckgebundenen Vermögensverwendung gemäß § 4 MaBV!) befreit, Absatz 1 Satz 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 MaBV (siehe unten Rz. 5; § 7 Rz. 5).6) Auch die übrigen Gewerbetreibenden i. S. des § 34c Abs. 1 GewO sind bei entsprechender Sicherheitsleistung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MaBV nicht zur getrennten Vermögensverwaltung verpflichtet (siehe hierzu im Einzelnen § 7 Rz. 6). Die Vorschrift ist auch bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung zu beachten, vgl. § 19 Abs. 1 und 2 MaBV.

2

II. Systematische Einordnung Die Vorschrift ähnelt § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB, hat aber ausschließlich gewerberechtlichen Charakter, so dass sie keinen einklagbaren Anspruch des Auftraggebers begründet. Sie stellt jedoch ein zu deliktischen Schadensersatzansprüchen füh_____________ 1) 2)

3) 4) 5)

6)

Vgl. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; weitergehend Marcks, MaBV, § 6 Rz. 1, wonach auch § 5 MaBV ergänzt werden soll. BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 1; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 1; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. Marcks, MaBV, § 6 Rz. 1; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Begr. zum Entwurf einer VO zur Durchführung des § 34c GewO, BRDrucks. 786/73, S. 12; Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 1; Drasdo, NZM 2009, 601, 602. Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 5; Marcks, DNotZ 1975, 389, 404; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 367; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.3.1995 – 12 U 280/93, WM 1997, 913, 915; unzutreffend daher OLG Brandenburg, Urt. v. 30.10.2003 – 5 U 17/03, OLGR 2004, 179 = IBR 2004, 74 m. Anm. Vogel; unklar Niemann in: BeckStB-Hdb., Kap. Q Rz. 88; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576.

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rendes Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB dar (siehe unten Rz. 16).7) Trotz seiner treuhänderischen Bindung erhält das Konto nicht den Charakter eines Anderkontos,8) denn es besteht nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern auch im eigenen Vergütungsinteresse des Gewerbetreibenden. III. Getrennte Vermögensverwaltung 1. 4

Grundsatz (Absatz 1 Satz 1)

Der Gewerbetreibende ist grundsätzlich (zu Ausnahmen siehe unten Rz. 5 ff.) verpflichtet, Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt von seinem eigenen Vermögen bis zur (gemäß § 4 MaBV zweckgebundenen) Ausführung des Auftrags aufzubewahren. Wie diese getrennte Vermögensverwaltung im Einzelnen durchzuführen ist, regeln Absätze 2 und 3 (siehe unten Rz. 9 ff.).9) Aufgrund dieser Vermögenstrennung entsteht ein gesetzliches Treuhandverhältnis,10) das dem Auftraggeber im Falle einer Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Gewerbetreibenden einen mit der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO geltend zu machenden Herausgabeanspruch und im Falle der Insolvenz des Gewerbetreibenden ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO einräumt.11) Hierin findet die Vorschrift ihre eigentliche Rechtfertigung: Grundstücks- und Wohnungsmakler, Darlehensvermittler sowie Baubetreuer sollen Vermögenswerte des Auftraggebers, die sie als Vorleistung ohne schuldbefreiende Wirkung erhalten haben und gemäß § 4 MaBV zweckgebunden verwenden müssen, nicht dadurch gefährden, dass sie diese dem Zugriff ihrer eigenen Gläubiger aussetzen.12) Die Vorausabtretung der Vergütungsforderungen an die finanzierende Bank steht dieser Zwecksetzung nicht entgegen, da diese als notwendige Kreditsicherheit die wirtschaftliche Grundlage dafür schafft, dass ein Bauvorhaben überhaupt durchgeführt werden kann (siehe § 4 Rz. 17).13) 2.

Ausnahmen (Absatz 1 Satz 2)

a) Generelle Ausnahme für Bauträger 5

Aus diesem Grund erklärt sich auch die generelle Ausnahme von Bauträgern14) vom Gebot der getrennten Vermögensverwaltung, da diese seit der Änderungsver_____________ 7) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2004 – 24 U 85/03, OLGR 2005, 478 = BauR 2005, 1040; OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576; Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 8) So aber Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 9) Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, DNotZ 1974, 524, 540 f. 10) Insoweit zutreffend OLG Brandenburg, Urt. v. 30.10.2003 – 5 U 17/03, OLGR 2004, 179 = IBR 2004, 74 m. Anm. Vogel; IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. d. § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 32. 11) Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 2; Marcks, DNotZ 1974, 524, 541. 12) Marcks, MaBV, § 6 Rz. 7; Marcks, DNotZ 1975, 389, 404 f. 13) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 14) Mit Neufassung von § 3 Abs. 3 ist auch die Unterscheidung zwischen solchen Bauträgern, die Eigentum verschaffen, und solchen, die ein Nutzungsverhältnis begründen, hinfällig, was Marcks, MaBV, § 6 Rz. 4, allerdings noch nicht umgesetzt hat.

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ordnung vom 13.5.1975 gemäß § 3 MaBV vor Entgegennahme von Vermögenswerten des Auftraggebers zur Vorleistung verpflichtet sind.15) Damit entsprechen den Abschlagszahlungen des Auftraggebers Leistungen des Bauträgers, die dem Auftraggeber aufgrund der Sicherungsmechanismen des § 3 Abs. 1, 2 MaBV grundsätzlich zuwachsen dürften.16) Freilich darf nicht verkannt werden, dass für den Auftraggeber dennoch unabgesicherte Risiken verbleiben, die für eine Beibehaltung der getrennten Vermögensverwaltung gesprochen hätten: Zwar hat der Bauträger Vorleistungen erbracht, deren Vergütung als „durchlaufender Posten“ den einzelnen Handwerkern und Bauunternehmern zur Verfügung stehen kann und soll.17) Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen die Ratenzahlungen den tatsächlichen Bautenstand wertmäßig überschreiten. Aus Praktikabilitätsgründen wurde jedoch darauf verzichtet, zumindest hierfür die getrennte Vermögensverwaltung aufrechtzuerhalten.18) Da Bauträger jedoch nur von der getrennten Vermögensanlage, nicht aber von der zweckgebundenen Mittelverwendung gemäß § 4 MaBV entbunden werden, dürfen die vorgenannten Mittel erst bei Erreichung des tatsächlichen Bautenstands und ausschließlich zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden (siehe ausführlich § 4 Rz. 14).19) Mag es demzufolge für Bauträger sinnvoll sein, Vermögenswerte des Auftraggebers dennoch auf einem Sonderkonto/-depot zu verwahren,20) so besteht hierzu – entgegen dem OLG Brandenburg21) – keine Verpflichtung, denn die Pflichten nach Absatz 2 und 3 setzen selbstverständlich die Anwendbarkeit von Absatz 1 voraus, von dem aber sämtliche Bauträger gerade freigestellt sind. Insbesondere müssen Zahlungen, die nach § 3 Abs. 2 MaBV entgegengenommen werden dürfen, nicht auf ein Konto i. S. des § 6 Abs. 2 Satz 1 MaBV eingezahlt werden, soweit sie noch nicht zweckgebunden nach § 4 MaBV verwendet werden können (siehe § 4 Rz. 13 f.).22) Keinesfalls darf aus einer freiwilligen Vermögenstrennung des Bauträgers gemäß Absatz 2 und 3 der Gegenschluss gezogen werden, der Bauträger dürfe dann über §§ 3, 7 MaBV hinaus Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennehmen.23) Auch die freiwillige Beachtung von § 6 MaBV setzt in jedem Fall voraus, dass der Bauträger überhaupt Vermögenswerte nach §§ 3, 7 MaBV in Empfang _____________ 15) Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 4; Marcks, DNotZ 1975, 389, 403. 16) Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 5; Marcks, DNotZ 1975, 389, 403. 17) So die Begr. zum Entwurf einer VO zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 179/75, S. 15; Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 5; Marcks, DNotZ 1975, 389, 403. 18) Marcks, DNotZ 1975, 389, 403; Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 19) Begr. zum Entwurf einer VO zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 179/75, S. 16; Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 6; § 6 MaBV Rz. 6; Marcks, DNotZ 1975, 389, 403, 404. 20) Kanzleiter, DNotZ 1974, 542, 556; Marcks, MaBV, § 4 Rz. 6; Marcks, DNotZ 1975, 389, 404. 21) OLG Brandenburg, Urt. v. 30.10.2003 – 5 U 17/03, OLGR 2004, 179 = IBR 2004, 74 m. Anm. Vogel; ebenfalls unzutreffend LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161 und Habscheid, NZI 2001, 176, 180. 22) So aber unter evidenter Verkennung der Rechtslage LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 16.3.2012 – 9 O 8114/11, BauR 2012, 1147 = BeckRS 2012, 14161. 23) Marcks, MaBV, § 6 Rz. 4.

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nehmen darf. Daher ist auch die Auffassung abzulehnen, der Bauträger dürfe bzw. müsse willentlich oder unwillentlich erhaltene Zahlungen, z. B. Überzahlungen des Auftraggebers,24) ohne dass die Voraussetzungen der §§ 3 oder 7 MaBV vorliegen, auf ein Sonderkonto i. S. des § 6 MaBV einzahlen.25) Richtig ist vielmehr, dass der Bauträger die empfangenen Vermögenswerte unverzüglich an den Auftraggeber zurückgeben muss, notfalls im Wege der Hinterlegung beim AG, oder eine Bürgschaft nach § 7 MaBV zur Verfügung stellen muss. Keinesfalls kann er – als gleichsam dritten Weg – die Möglichkeit wählen, diese Vermögenswerte einfach durch Einzahlung auf ein Sonderkonto zu behalten.26) Die gegenteilige Auffassung, die laufend in Rechtsprechung und Schrifttum anzutreffen ist27) und wohl auf der falschen Verweisung in § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV beruht, birgt erhebliche Haftungsund Strafbarkeitsrisiken für den Bauträger,28) insbesondere deshalb, weil die Prüfungsstandards des IDW ebenfalls unrichtig sind.29) 7

Auf den Baubetreuer konnte die für Bauträger geltende Ausnahmeregelung nicht ausgedehnt werden. Zwar vermitteln diese Leistungen, die auf eigenem Grund und Boden des Auftraggebers ausgeführt werden, so dass diese Bauleistungen im Falle eines Einbaus (§ 946 BGB) sogar in das Eigentum des Auftraggebers übergehen. Anders als beim Bauträgervertrag sind jedoch die einzelnen Handwerker und Bauunternehmer Vertragspartner des Auftraggebers, so dass mit der Hingabe von Vermögenswerten an den Baubetreuer nicht sichergestellt ist, dass diese auch tatsächlich in schuldbefreiender Weise an die Handwerker und Bauunternehmer weitergeleitet werden.30) b) Ausnahme bei Sicherheitsleistung oder Verzicht gemäß § 7 MaBV

8

Die Ausnahmevorschrift des § 7 MaBV entbindet bei entsprechender Sicherheitsleistung bzw. Verzichtserklärung auch von der Vermögenstrennungspflicht des § 6 MaBV.31) 3.

Behandlung erhaltener Gelder des Auftraggebers (Absatz 2)

a) Einzahlung auf Sonderkonto (Satz 1) 9

Empfangene Gelder32) des Auftraggebers hat der Gewerbetreibende unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 Satz 2 BGB) für Rechnung des Auftraggebers, also auf dessen Kosten, auf ein Sonderkonto eines i. S. des § 2 Abs. 2 _____________ 24) So Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 25) Basty, ZfIR 1997, 587, 590; Drasdo, NZM 2009, 601, 603; IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 23, 32. 26) Heinemann, NZM 2009, 767; im Ergebnis ebenso, wenn auch ohne Rückgriff auf § 6 MaBV, DNotI-Report, 2011, 133, 135. 27) Vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841, 842 m. Anm. Blank = DNotZ 2008, 436, 437; OLG Jena, Urt. v. 6.12.2005 – 8 U 1084/04, OLGR 2006, 381; Basty, ZfIR 1997, 587, 590; Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 28) Heinemann, NZM 2009, 767. 29) IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 23, 32. 30) Marcks, MaBV, § 6 Rz. 7; Marcks, DNotZ 1975, 389, 404 f. 31) S. hierzu im Einzelnen Krause, § 7 Rz. 5 f. 32) S. hierzu oben Krause, § 2 Rz. 11 sowie Bischoff, § 3 Rz. 18 ff.

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Satz 2 MaBV33) tauglichen Kreditinstituts einzuzahlen. Die Gelder müssen dort bis zur objektbezogenen Verwendung gemäß § 4 MaBV verbleiben. b) Offenlegungspflicht (Satz 2) Der Gewerbetreibende hat dem Kreditinstitut gegenüber die Offenlegungspflicht, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden. Dabei sind Name, Vorname und Anschrift des Auftraggebers anzugeben. Daneben ist das Kreditinstitut ggf. aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3 GwG seinerseits verpflichtet, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten, also des Auftraggebers, zu ermitteln.

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c) Verpflichtung zur Benachrichtigung (Satz 3) Der Gewerbetreibende hat dem Kreditinstitut weiterhin folgende Pflichten aufzuerlegen: Das Kreditinstitut muss den Auftraggeber „ohne schuldhaftes Zögern“ (unverzüglich) benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird. Von der Pfändung erfährt das Kreditinstitut spätestens im Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungsbeschlusses gemäß § 829 Abs. 2 ZPO. Von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfährt das Kreditinstitut dagegen regelmäßig erst, wenn der Insolvenzverwalter das Sonderkonto in Besitz und Verwahrung nehmen will (§ 148 Abs. 1 InsO). Sollte die (drohende) Insolvenzeröffnung dem Institut aus anderen Quellen (z. B. Eröffnungsbeschluss, Sicherungsmaßnahmen des Gerichts vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens) schon früher bekannt geworden sein, so ist dieses Ereignis für die Unverzüglichkeit der Mitteilung maßgeblich.

11

d) Verpflichtung zur Auskunftserteilung (Satz 3) Dem Auftraggeber muss gegenüber dem Kreditinstitut vertraglich ein eigenes Auskunftsrecht eingeräumt werden, damit dieser überhaupt eine Kontrollmöglichkeit über die Einhaltung der getrennten Vermögensverwaltung erhält.34) Da das Sonderkonto auf Rechnung des Auftraggebers geführt wird, bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, dass die Muster-Verpflichtungserklärung (siehe unten Rz. 18) der Kreditwirtschaft eine Auskunftserteilung nur gegen „Zahlung einer Gebühr“ vorsieht. Die Angemessenheit dieser Gebühr muss freilich mit §§ 305 ff. BGB korrespondieren und gemäß § 675a BGB mitgeteilt werden.

12

e) Verpflichtung zur Nichtgeltendmachung gewisser Rechte (Satz 4) Schließlich hat der Gewerbetreibende das Kreditinstitut dahin gehend zu verpflichten, dass dieses keine Aufrechnungen, Pfand- oder Zurückbehaltungsrechte geltend macht. Hierdurch soll verhindert werden, dass das Kreditinstitut wegen eigener Forderungen gegen den Gewerbetreibenden die Vermögenstrennung unterläuft.35) Die vorstehenden Rechte dürfen jedoch wegen Forderungen, die aus dem Sonderkonto selbst entstanden sind (also vornehmlich Kontoführungsgebühren etc.), _____________ 33) S. hierzu oben Krause, § 2 Rz. 15 ff. 34) Unklar Drasdo, NZM 2009, 601, 603, der von einer Auskunftspflicht kraft Gesetzes auszugehen scheint. 35) Nr. 3.6 MaBVwV, abgedr. S. 25, 45 f.; Marcks, MaBV, § 6 Rz. 2; Marcks, DNotZ 1974, 524, 540.

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uneingeschränkt geltend gemacht werden. Fraglich ist, ob die Verpflichtung, keine Aufrechnungen, Pfand- oder Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen, auch für solche Forderungen gilt, die gegen den Auftraggeber selbst gerichtet sind. Dies ist im Interesse des Gewerbetreibenden, aber auch des Auftraggebers, die treuhänderisch gebundenen Vermögenswerte nur zweckgebunden verwenden zu können, zu bejahen. 4. 14

Behandlung erhaltener Wertpapiere des Auftraggebers (Absatz 3)

Empfangene Wertpapiere (also gemäß § 1 Abs. 1 DepotG Aktien, Kuxen, Zwischenscheine, Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine, auf den Inhaber lautende oder durch Indossament übertragbare Schuldverschreibungen, ferner andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld, schließlich Namensschuldverschreibungen, soweit sie auf den Namen einer Wertpapiersammelbank ausgestellt sind) sind einem i. S. des § 2 Abs. 2 MaBV tauglichen Kreditinstitut unverzüglich auf Kosten des Auftraggebers zur Verwahrung anzuvertrauen. Die Offenlegungsverpflichtung sowie die einzelnen dem Kreditsinstitut aufzuerlegenden Verpflichtungen sind entsprechend Absatz 2 Sätze 2 – 4 einzuhalten (siehe oben Rz. 10 ff.). 5.

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur getrennten Vermögensverwaltung

15

Die Norm ist nach § 12 MaBV unabdingbar. Abweichende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig. Der Verstoß gegen die getrennte Vermögensverwaltung stellt bei Vorsatz Untreue nach § 266 StGB in der Form des Treubruchtatbestands dar, wenn dem Auftraggeber hieraus ein vermögensrechtlicher Nachteil entstanden ist. Ein Zuwiderhandeln gegen die Verpflichtungen aus Absatz 1 zur getrennten Vermögensverwaltung sowie aus Absatz 2 Sätze 1 und 2 bzw. Absatz 3 zur unverzüglichen Einlage in eine Sonderkonto/-depot und zur Offenlegung gegenüber dem Kreditinstitut kann eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 18 Nr. 5 MaBV darstellen.

16

Daneben können dem geschädigten Auftraggeber Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB zustehen, § 6 MaBV ist Schutzgesetz,36) wobei hier auch die nicht ordnungswidrigkeitsbewehrte Verletzung des Absatzes 2 Sätze 3 und 4 anspruchsbegründend sein kann. Der Schutzzweck der Vorschrift endet, sobald die Vermögenswerte des Auftraggebers entsprechend ihrer Zweckbindung verwendet worden sind, bei einem Bauvorhaben mit Fertigstellung des Gebäudes,37) spätestens mit Eigentumsverschaffung und Besitzübergang auf den Erwerber.38) Anspruchsgegner ist nur der Gewerbetreibende oder sein Hilfspersonal (§ 5 MaBV);39) zur Haftung des Prüfers wegen Verstoßes gegen § 16 MaBV siehe Rz. 17. _____________ 36) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2004 – 24 U 85/03, OLGR 2005, 478 = BauR 2005, 1040; OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/576; Drasdo, NZM 2009, 601, 603. 37) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 23.12.2004 – 24 U 85/03, OLGR 2005, 478 = BauR 2005, 1040. 38) LG Aschaffenburg, Urt. v. 6.7.2006 – 2 S 30/06, BauR 2006, 1796. 39) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, MDR 2007, 1193; vgl. Grziwotz et al., ZfIR 2008, 243, 247.

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Die Einhaltung der Verpflichtungen aus § 6 MaBV zählt zum Prüfungsumfang des § 16 MaBV40) und ist durch Einsichtnahme in die abgeschlossenen Verträge, die Korrespondenz mit dem Auftraggeber, Kontoeröffnungsverträge, Kontoauszüge, Buchungsunterlagen sowie die Verpflichtungserklärungen der Kreditinstitute zu kontrollieren.41) Eine Haftung des Prüfers wegen Veruntreuungen des Gewerbetreibenden kommt nur in Betracht, wenn er als Gehilfe an den Veruntreuungen beteiligt war (siehe oben § 4 Rz. 25).

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IV. Musterformular der Kreditwirtschaft zu § 6 MaBV Für die Kreditwirtschaft wurde folgendes Muster einer Verpflichtungserklärung entworfen:42) Konto-/Depotbezeichnung: Konto-/Depotinhaber: (Name, Vorname und Anschrift des Gewerbetreibenden)

Sonderkonto/-depot: (Name, Vorname und Anschrift des Gewerbetreibenden)

Konto-/Depot-Nr.:

Verpflichtungserklärung: Wir verpflichten uns, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, –

wenn das Guthaben auf dem obigen Konto/die Wertpapiere in dem obigen Depot des Gewerbetreibenden von dritter Stelle gepfändet wird/werden oder

–

wenn wir positive Kenntnis davon erlangen, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird,

–

sowie dem Auftraggeber jederzeit gegen Zahlung einer Gebühr Auskunft über den Stand des Kontos/Depots zu erteilen.

Wir werden bei diesem Konto/Depot weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in Bezug auf das Sonderkonto/-depot entstanden sind. Wir prüfen die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Gewerbetreibenden in seinem Verhältnis zu dem Auftraggeber nicht, auch wenn es sich um Überträge von einem Sonderkonto auf ein Eigenkonto handelt. Wir haften daher nicht für den dem Auftraggeber aus einer unrechtmäßigen Verfügung des Gewerbetreibenden entstehenden Schaden.

Ort/Datum

Unterschrift des Kreditinstituts

_____________ 40) S. unten Grziwotz, § 16 Rz. 12. 41) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 14 zu § 6; Niemann in: BeckStB-Hdb., Kap. Q Rz. 88; IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. des § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 51. 42) Vgl. Anlage 6 der Musterverwaltungsvorschrift (MaBVwV), abgedr. S. 25, 64.

Heinemann

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18

§7

Ausnahmevorschrift

§7 Ausnahmevorschrift Krause

(1) 1Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. 2§ 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. 3In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. 4Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig. (2) 1Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1.

eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder

2.

einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. 2Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen. Literatur: Basty, Forderungssicherungsgesetz und Bauträgervertrag, DNotZ 2008, 891; Basty, Keine Vorauszahlungen gegen Bürgschaft nach § 7 MaBV, DNotZ 2005, 94; Beining, Zum Umfang der Bürgschaft nach § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), VuR 2003, 450; Blank, Neue Rechtsprechung zur § 7 MaBV-Bürgschaft, BTR 2003, 38; Blank, Bürgschaft im Bauträgervertrag, ZfIR 2001, 785; Blank, Spannungsverhältnis zwischen § 7 MaBV und §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 11 Nr. 2 a AGBG, DNotZ 1996, 501; Boergen, „Vermischungsverbot“ von Sicherheiten gem. §§ 3 und 7 MaBV?, NJW 2000, 251; Brandhofer, Haftung der Bank wegen vorschriftswidriger Formulierung der Bürgschaftsurkunde gem. § 7 MaBV?, NZBau 2001, 305; Dietrich, Zur Sicherungspflicht des Bauträgers, MittBayNot 1992, 178; Ewenz, Der Sicherungszweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV, ZfIR 2000, 8; Fischer, Reichweite der Bürgschaften nach der Makler- und BauträgerVerordnung, WM 2003, 1 (auch abgedr. in ZNotB 2003, 122); Grziwotz, Probleme der MaBV-Bürgschaft, BauRB 2005, 338; Grziwotz, MaBV-Bürgschaft und Vorausleistungspflicht im Bauträgervertrag, NJW 1994, 2745; Habscheid, Bauträgervertrag und Nichtbeachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) durch den Globalgläubiger, DNotZ 1998, 325; v Heymann/Rösler, Immobilienfinanzierungen unter Berücksichtigung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), WM 1998, 2456; Kanzleiter, Keine Vorauszahlungen gegen Bürgschaft nach § 7 MaBV?, DNotZ 2005, 191; Kanzleiter, Neues zur Bürgschaft nach § 7 MaBV und zur Vereinbarung von Vorauszahlungen im Bauträgerver-

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§7

Ausnahmevorschrift

trag, DNotZ 2002, 819; Kaufmann, Die Verpflichtung aus Bürgschaften nach § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) – Rechtsfragen zu Begründung, Umfang und Erlöschen unter Berücksichtigung der Schuldrechtsreform, BauR 2002, 997; Kniffka, Verbotswidriger Einzug von Raten durch Bauträger, NZBau 2000, 552; Krause, Zur Einrede der Vorausklage nach der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 2006, 757; Krause, Die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in der notariellen Praxis, NotBZ 1997, 73; Kunze, Der Umfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV, ZfIR 2003, 540; Leitzen, Bankenkrise und Bauträgervertrag – Auswirkungen auf Bürgschaften und Freigabeversprechen, ZfIR 2008, 823; Litzenburger, Das neue Schuldrecht und der Bauträgervertrag, RNotZ 2002, 23; Monreal, Die Sicherheit gemäß § 632a BGB in der notariellen Praxis, DNotZ 2015, 173; Münscher, Grundzüge und aktuelle Problemfelder der MaBV und ihre Auswirkungen auf die Bauträgerfinanzierung, BKR 2003, 815; Nobbe, Zur Reichweite von Vorauszahlungsbürgschaften nach § 7 Abs. 1 MaBV, in: Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europäischen und Globalen Kontext, Festschrift für Norbert Horn, 2006, S. 801; Pause, MaBV: Vom Schutz der Vermögenswerte zur Sicherung der Gewährleistungsrechte?, BauR 1999, 1270; Reiß, Der Umfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV, MittBayNot 2002, 9; Reithmann, Werden nach § 7 MaBV auch Mängelansprüche gesichert?, NotBZ 1999, 170; Riemenschneider, Ausgewählte Probleme zur Bürgschaft gemäß § 7 MaBV, ZfIR 2002, 949; Schmenger, Der Bauträgervertrag Aktuelle Probleme in Rechtsprechung und Literatur – unter besonderer Berücksichtigung der Dritten Verordnung zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung vom 14.2.1997, BWNotZ 1998, 79; Schmidt, Abnahme im Bauträgervertrag und MaBV, BauR 1997, 216; Speck, Die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in Bauträgerverträgen, MittRhNotK 1995, 117; Staudinger, Der Bauträgervertrag auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, DNotZ 2002, 166; Tiedtke, Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts in den Jahren 2001 und 2002, NJW 2003, 1359; Usinger, Fälligkeits- und Hinterlegungsvereinbarungen in Bauträgerverträgen, NJW 1987, 934; Volmer, Die Vermischung von Sicherheiten in Bauträgerverträgen, ZfIR 1999, 493; Wudy, Die Insolvenz des Bauträgers aus bevorzugt notarieller Sicht, MittBayNot 2000, 489. Übersicht I. 1. 2. 3.

Systematische Einordnung ................. 1 Zweck der Norm ................................... 1 Anwendungsbereich .............................. 6 Verhältnis zum BGB ............................. 7 a) Gewerberechtlicher Rahmen zivilrechtlicher Vereinbarungen .............................. 7 b) Verhältnis zum Einbehalt nach § 632a Abs. 3 BGB (§§ 650m Abs. 2, 650u Abs. 1 Satz 2 BGB n. F.) ....................................... 9 c) Die Zulässigkeit von Vorauszahlungen ..................................... 11 d) Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB ................................... 14 II. Voraussetzungen für die Freistellung von den Pflichten der §§ 2 – 6 MaBV (Absatz 1) ................... 15 1. Vertragliche Vereinbarung über die Stellung einer Bürgschaft .................... 15 2. Person des Bürgen ............................... 16 3. Umfang der Bürgschaft ...................... 18 a) Höhe der Bürgschaft ................... 18 b) Absicherung des unmittelbaren Erfüllungsinteresses ..................... 20

c) Kein Schutz des Erfüllungsinteresses nach Abnahme ................ 27 d) Kein Schutz über das unmittelbare Erfüllungsinteresse hinaus .... 29 e) Schutz in der Insolvenz des Gewerbetreibenden ...................... 30 4. Sonstiger Inhalt und Form der Bürgschaft ............................................ 31 5. Erlöschen der Bürgschaft .................... 35 6. Aushändigung der Bürgschaftsurkunde ................................................ 41 III. Zulässigkeit vertraglicher Modifikationen des Bürgschaftsversprechens ....................................... 43 1. Modifikationen außerhalb des Regelungsbereichs der MaBV ............. 44 2. Modifikationen der Regelungen der MaBV ............................................. 47 IV. Rechtsfolgen unzulässiger Einschränkungen der Bürgschaft ..... 56 1. Unzulässige Einschränkungen im Vertrag mit dem Gewerbetreibenden ..... 57 2. Unzulässige Einschränkungen im Bürgschaftsvertrag .............................. 59

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§7

Ausnahmevorschrift

a) Verstoß gegen zwingendes Recht oder §§ 305 ff. BGB .......... b) Defizite gegenüber den Anforderungen des § 7 MaBV ............... V. Auswirkungen einer Krise der Bank auf die Bürgschaft .................... 1. Krise der Bank vor Zahlungen auf die Bürgschaft ...................................... 2. Krise der Bank nach Zahlungen auf die Bürgschaft ...................................... VI. Austausch und Wechsel zwischen den Sicherheiten nach §§ 3 und 7 MaBV ................................................... 1. Kombination von Sicherheiten ........... 2. Übergang zur Absicherung nach § 3 MaBV beim Bauträgervertrag ............. 3. Übergang zur Absicherung nach § 7 MaBV – insbesondere Schlussratenbürgschaft .......................................

I.

Systematische Einordnung

1.

Zweck der Norm

4. 59 60 63 64 66 67 67 68

Rechtsfolgen unzulässiger Schlussratenbürgschaften ................... 76 VII. Verjährung der Ansprüche aus der Bürgschaft .................................... 81 VIII. Ausnahmen wegen fehlender Schutzbedürftigkeit des Auftraggebers (Absatz 2) ................................ 83 IX. Ordnungswidrigkeiten ...................... 86 X. Muster und Formulierungsvorschläge ................................................. 87 1. Vereinbarung der Zahlung gegen Bürgschaft nach Baufortschritt im Bauträgervertrag .................................. 87 2. Treuhandauftrag an den Notar hinsichtlich der Verwahrung der Bürgschaft in Vorauszahlungsfällen ....... 88 3. Bürgschaft gemäß § 7 MaBV .............. 89

75

1

Könnte der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers nur unter Beachtung der vermögensbezogenen Vorschriften der §§ 2 – 6 MaBV entgegennehmen, würde dies in vielen Fällen zu fast unüberwindlichen Schwierigkeiten führen.

2

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV darf ein Bauträger erst Bauraten entgegennehmen, wenn eine Auflassungsvormerkung für den Auftraggeber im Grundbuch eingetragen ist. Soweit Wohnungs- oder Teileigentum betroffen ist, muss auch die Teilungserklärung bereits im Grundbuch vollzogen sein. Hierzu ist es erforderlich, dass das in Wohnungseigentum aufzuteilende Grundstück bereits vermessen und im Kataster fortgeschrieben ist. Weiter muss die Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen, die wiederum oft von der Erteilung der Baugenehmigung abhängig ist. Nur wenn die Baubehörden, Vermessungs- und Katasterämter sowie das Grundbuchamt reibungslos zusammenarbeiten, können diese Voraussetzungen in absehbarer Zeit geschaffen werden. Hinzu kommt, dass nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 MaBV auch alle behördlichen Genehmigungen zu dem Vertrag vorliegen müssen und der Bauträger auch insoweit von der Arbeitsgeschwindigkeit dieser Behörden abhängig ist.1)

3

§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV kann in Gebieten mit sehr hohen Bodenpreisen den Bauträger in Finanzierungsschwierigkeiten bringen, da die erste Baurate i. H. von 30 % des Kaufpreises dort geringer als der Wert von Grund und Boden ist und er damit einen Teil des Grundstückskaufpreises über längere Zeit vorfinanzieren müsste.

4

Beim Darlehensvermittler kann die Regelung des § 6 MaBV, nach der Vermögenswerte des Auftraggebers auf einem Sonderkonto anzulegen sind, zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führen, wenn er in die Übermittlung des Darlehens an den Auftraggeber eingeschaltet wird, um Teilbeträge zur Umschuldung einzusetzen und den Rest an den Auftraggeber auszuzahlen. _____________ 1)

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Zu den Problemen, die auftreten, wenn die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrags von einer Genehmigung abhängt, Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 590.

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§7

Ausnahmevorschrift

§ 7 Abs. 1 MaBV gibt deshalb dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit, wenn er die vermögensbezogenen Vorschriften der §§ 2 – 6 MaBV nicht einhalten kann oder will, den Auftraggeber stattdessen durch eine Bürgschaft abzusichern. Abweichend von § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MaBV kann der Auftraggeber dagegen nicht durch den Abschluss einer Versicherung abgesichert werden. 2. Anwendungsbereich Von der Ausnahmevorschrift des § 7 MaBV können alle Gewerbetreibenden i. S. von § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO Gebrauch machen.2) Da der Auftraggeber nach § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV i. S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 MaBV abgesichert werden soll, muss der Gewerbetreibende ihm auch im Rahmen des § 7 MaBV die Sicherheit stellen, bevor er zur Ausführung des Auftrags Vermögenswerte erhält oder zu ihrer Verwendung ermächtigt wird.3) Die Pflichten aus den §§ 2 – 6 MaBV ruhen auch nur so lange, wie die Absicherung nach § 7 MaBV aufrechterhalten wird. Sie leben wieder auf, wenn die Absicherung wegfällt, unabhängig davon, ob der Gewerbetreibende dies zu vertreten hat.4) 3.

5

6

Verhältnis zum BGB

a) Gewerberechtlicher Rahmen zivilrechtlicher Vereinbarungen Aufgrund der Ermächtigungsgrundlage der MaBV (§ 34c Abs. 3 GewO) kann nur die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers geregelt werden. Der Auftraggeber dagegen ist nicht Normadressat der MaBV. § 7 MaBV ist seiner systematischen Stellung im Gewerberecht entsprechend ausschließlich eine öffentlich-rechtliche Norm. Er ist weder eine gesetzliche Vorschrift i. S. des § 306 Abs. 2 BGB noch Kontrollmaßstab i. S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.5)

7

Von der Frage, unter welchen Voraussetzungen Leistungen nach § 7 zulässig sind, ist deshalb scharf die Frage zu trennen, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtlich der Auftraggeber verpflichtet ist, Leistungen an den Gewerbetreibenden zu erbringen. Diese Frage ist allein anhand der Vorschriften des Zivilrechts, insbesondere des BGB und der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.5.2001,6) zu beantworten. Die Vorschriften des BGB für den Bauträgervertrag werden durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts vom 28.4.20177) neu _____________

8

2) 3) 4) 5)

6)

7)

Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 2. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 12; s. auch oben Krause, § 2 Rz. 10. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 7. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, MittBayNot 2005, 128, 129 = ZfIR 2004, 983 mit Anm. Grziwotz = ZIP 2005, 33; a. A. Blank, DNotZ 1996, 501, 504 ff.; Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 25. Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen v. 23.5.2001, BGBl. I, 981, die durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969, geändert worden ist. Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969.

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§7

Ausnahmevorschrift

geordnet. In das Werkvertragsrecht wird ein neuer Untertitel für den Bauträgervertrag (§§ 650u f. BGB) eingefügt. § 650u Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. enthält eine Definition des Bauträgervertrages. Die Sätze 2 und 3 regeln welche Rechtsvorschriften auf den Bauträgervertrag Anwendung finden und Absatz 2 regelt, welche Vorschriften des Werkvertragsrechts keine Anwendung finden. Die bisherige Regelung des § 632a Abs. 2 BGB über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen wurde aufgehoben. Der Verweis auf die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen findet sich nun in § 650v BGB n. F. Nach § 1 Satz 2 dieser Verordnung kann der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 7 auch abweichend von § 3 Abs. 1, 2 zur Leistung von Abschlagszahlungen verpflichtet werden. Die ursprünglich öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 7 wurde damit mit einer zusätzlichen zivilrechtlichen Basis unterlegt.8) Die Regelung über die Absicherung der Abschlagszahlungen, die sich bisher in § 632a Abs. 3 BGB befand, wurde ebenfalls aufgehoben. An ihre Stelle treten die Regelungen des § 650m Abs. 2 bis 4 BGB n. F., da sie für alle Verbraucherbauverträge gelten. Über § 650u Abs. 1 Satz 2 BGB n. F. sind sie auf den Bauträgervertrag anwendbar. Inhaltliche Änderungen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand sind mit diesen Änderungen nicht verbunden. Die Änderungen treten am 1.1.2018 in Kraft. b) Verhältnis zum Einbehalt nach § 632a Abs. 3 BGB (§§ 650m Abs. 2, 650u Abs. 1 Satz 2 BGB n. F.)9) 9

Nach § 632a Abs. 3 BGB (§ 650m Abs. 2 BGB n. F.) ist bei einem Vertrag über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks dem Besteller mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel i. H. von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten. Diese Sicherheit kann der Unternehmer durch eine sog. „Erfüllungsbürgschaft“ leisten, d. h. eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in der Bundesrepublik zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers (§ 632a Abs. 4 BGB/§ 650m Abs. 3 BGB n. F.). Alternativ hierzu kann er bestimmen, dass der Besteller von den zuerst fälligen Zahlungen einen entsprechenden Betrag zurückbehalten kann.

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Durch diese Vorschrift soll das Erfüllungsinteresse des Bestellers gesichert werden, d. h. alle Ansprüche, die daraus erwachsen können, dass das Werk nicht rechtzeitig, nicht vollständig oder nur mit wesentlichen Mängeln hergestellt wird.10) Dagegen sichert die Bürgschaft nach § 7 MaBV zumindest keine über das unmittelbare Erfüllungsinteresse hinausgehenden Schadensersatzansprüche, wie etwa Verzugsschäden aus der Überschreitung der festgelegten Bauzeit (siehe Rz. 29). Eine übliche Bürgschaft nach § 7 MaBV vermag daher die Sicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB (§ 650m Abs. 2 BGB n. F.) nicht zu ersetzen. Auch wenn Zahlungen nach § 7 MaBV vereinbart werden, muss der Auftragnehmer deshalb eine zusätzliche Sicherung nach § 632a _____________ 8) Marcks, MaBV, § 12 Rz. 11 ff. 9) Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969. S. auch Monreal, DNotZ 2015, 173, 175 ff. 10) Basty, DNotZ 2008, 891, 893; Palandt-Sprau, BGB, § 632a Rz. 18.

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Krause

§7

Ausnahmevorschrift

Abs. 3 BGB (§ 650m Abs. 2 BGB n. F.) stellen.11) Zwar ist es möglich, die Bürgschaft nach § 7 MaBV um den Sicherungsumfang des § 632a Abs. 3 BGB (§ 650m Abs. 2 BGB n. F.) zu erweitern. Insbesondere in den Fällen, in denen die Bürgschaft nach § 7 MaBV gegen die Sicherungen des § 3 MaBV ausgetauscht werden soll, dürfte eine solche Erweiterung allerdings wenig sinnvoll sein, da die Bürgschaft nach § 7 MaBV bereits zu einem früheren Zeitpunkt als eine Erfüllungsbürgschaft nach § 632a Abs. 4 BGB (§ 650m Abs. 3 BGB n. F.) zurückgefordert werden könnte.12) c) Die Zulässigkeit von Vorauszahlungen Heftig umstritten ist die Frage, ob es zivilrechtlich zulässig ist, gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vom tatsächlichen Bauverlauf völlig unabhängige Vorauszahlungen zu vereinbaren oder ob zivilrechtlich nur Abschlagszahlungen nach dem tatsächlichen Bauablauf vereinbart werden können. Grundsätzlich verstoßen Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. in Verbraucherverträgen, in denen sich der Auftraggeber zu Vorausleistungen über den tatsächlichen Bauablauf hinaus verpflichtet, zumindest gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sich der Auftraggeber eines wesentlichen Druckmittels begibt, mit dem er den Bauträger zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten anhalten kann.13) Diese Benachteiligung ist allerdings dann nicht unangemessen, wenn die Nachteile, die der Auftraggeber durch diese Regelung erleidet, durch anderweitige Vorteile ausgeglichen werden. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Bürgschaft nach § 7 MaBV sei keine hinreichende Kompensation der Nachteile einer Vorauszahlung, da sie nicht genügend das Fertigstellungsinteresse des Auftraggebers wahre und ihn auch nicht hinreichend bei Verzögerungen und Sachmängeln schütze.14) In der Vergangenheit wurde diese Ansicht häufig von Stimmen in der Literatur vertreten, die den Sicherungsumfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV in Vorauszahlungsfällen deutlich enger fassten als die heutige Rechtsprechung. Heute wird die Ansicht darauf gestützt, dass der Auftraggeber selbst bei dem weiten Sicherungsumfang, von dem die Rechtsprechung bei der Bürgschaft in den Vorauszahlungsfällen ausgeht, bei Vorauszahlungen die Aufrechnungsmöglichkeit mit Verzögerungsschäden und Mangelfolgeschäden verliert und außerdem die Verteidigungsposition einbüßt, die § 320 BGB gewährt.15) Folgt man dieser Ansicht, sind Vorauszahlungsvereinbarungen in _____________ Basty, DNotZ 2008, 891, 897 f.; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 298. Basty, DNotZ 2008, 891, 898. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 154; Krause, NotBZ 1997, 73, 79 f. Eue, MittBayNot 1999, 282, 283 (Urteilsanm.); Schmenger, BWNotZ 1998, 79, 86; im Ergebnis auch Pause, BauR 1999, 1270, 1273; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 207, 348; Pause, BK 2002, 772 (Urteilsanm.); Reithmann/Meichssner/v. Heymann-Reithmann, Kauf vom Bauträger, B Rz. 130; a. A. mit unterschiedlichen Begründungen Blank, DNotZ 1996, 501, 507; Grziwotz, NJW 1994, 2745, 2745 f., für Vorauszahlungen aus steuerlichen Erwägungen; Krause, NotBZ 1997, 73, 80, für die Schlussratenbürgschaft; Marcks, MaBV, § 7 Rz. 3; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 118; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 121; Eue in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 30 Anm. 25 (3) weist unter Abgrenzung der von ihm noch in der Vorauflage vertretenen Meinung darauf hin, dass gute Gründe dafür sprechen, dass bei einer weiten Auslegung der Bürgschaft das Vorausleistungsrisiko des Auftraggebers ausgeglichen wird. 15) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 606; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 288; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3210, 3218. 11) 12) 13) 14)

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§7

Ausnahmevorschrift

Formularverträgen nur zulässig, wenn neben der Bürgschaft nach § 7 MaBV dem Auftraggeber weitere Sicherungen, wie Fertigstellungs- und Gewährleistungsbürgschaften, gestellt werden.16) Dabei stellt sich die Frage, ob bereits die gesetzlich vorgeschrieben Kombination der Sicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB (§ 650m Abs. 2 BGB n. F.) mit der Bürgschaft nach § 7 MaBV diese Anforderungen erfüllt. Basty verneint diese Frage unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit dem 5 %Einbehalt nur die Nachteile und Risiken aus der Vereinbarung der üblichen Abschlagszahlungen ausgleichen wollte und fordert für die Zulässigkeit der Vereinbarung von Vorauszahlungen in Formular- und Verbraucherverträgen eine deutlich über 5 % hinausgehende Erfüllungsbürgschaft.17) 12

Der BGH, der davon ausgeht, der Sicherungsumfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV erstrecke sich in den Fällen, in denen Vorauszahlungen über den Baufortschritt hinaus vereinbart werden, auch auf die Mängelrechte des Auftraggebers (siehe unten Rz. 21 ff.), neigt im Beschluss vom 2.5.200218) der Ansicht zu, die Bürgschaft nach § 7 MaBV gleiche die Nachteile der Vorauszahlung aus,19) und hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel, die den Auftraggeber zur Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV verpflichtet, als missbräuchlich i. S. von Art. 3 Abs. 1 Klauselrichtlinie20) anzusehen ist. Auf die Vorlage hat der EuGH21) festgestellt, dass die Beantwortung der Frage der Missbräuchlichkeit in der Regel nur unter Würdigung der Folgen möglich sei, die die Klausel im Rahmen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts hat. Dies impliziere eine Prüfung des nationalen Rechts. Der EuGH könne daher nur die vom Gemeinschaftsgesetzgeber zur Definition des Begriffs der missbräuchlichen Klausel verwendeten allgemeinen Kriterien auslegen. Es sei ihm aber verwehrt, sich zur Anwendung dieser Kriterien auf eine bestimmte Klausel zu äußern, die anhand der Umstände des konkreten Falles zu prüfen sei.

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Damit hätte der BGH die Prüfung vornehmen müssen, ob eine Vorauszahlungsvereinbarung als missbräuchlich i. S. des EU-Rechts anzusehen ist. Nachdem die Revision, die Grundlage des Vorlagebeschlusses war, zurückgenommen wurde, konnte der BGH diese Frage bisher nicht entscheiden. Ob er an seiner vorläufigen _____________ 16) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 606, 621; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 348; Pause, BKR 2002, 772, 773 (Urteilsanm.); Schmenger, BWNotZ 1998, 79, 86; im Ergebnis ähnlich OLG Schleswig, Urt. v. 7.5.2010 – 4 U 126/08, Rz. 41, n. v., zit. nach juris; Kutter in: BeckNotar-Hdb., A II Rz. 81, die jede Art von Vorauszahlung für unzulässig halten. 17) Basty, DNotZ 2008, 891, 901. 18) BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZfIR 2002, 536 = ZIP 2002, 1197, dazu EWiR 2002, 591 (Vogel). 19) BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZfIR 2002, 536 = ZIP 2002, 1197; a. A. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/643, 654 f., der eine über § 7 MaBV hinausgehende Absicherung fordert; Hansen/Nitschke/Brock-Hansen, Bauträgerrecht, 1. Teil Rz. 70 ff.; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, 830. 20) Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klauselrichtlinie), ABl. (EG) L 95/29 v. 21.4.1993. 21) EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – Rs C-237/02, ZIP 2004, 1053 = ZfIR 2004, 463, dazu EWiR 2004, 397 (Freitag); a. A. Staudinger, DNotZ 2002, 166, 175 f., mit genauer Darstellung der unterschiedlichen Ansichten über die Kompetenz des EuGH zur Konkretisierung der Generalklausel in Art. 3 Abs. 1 der Klauselrichtlinie.

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§7

Ausnahmevorschrift

Ansicht festhält, die Bürgschaft gleiche die Nachteile der Vorauszahlung aus, ist zweifelhaft, nachdem der Vorsitzende des VII. Zivilsenats mit Schreiben vom 22.12.2004 die Parteien des Revisionsverfahrens darauf hingewiesen hat, „dass der Senat nach einer Vorberatung der Sache unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich zu den aufgeworfenen Rechtsfragen veröffentlichten Stellungnahmen und ergangenen Entscheidungen des BGH erwägt, die streitige Klausel – in Abweichung von der im Senatsbeschluss vom 2.5.2002 mitgeteilten vorläufigen Auffassung – für unwirksam nach §§ 24a, 9 AGBG zu erachten.“22) Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass andere Zivilsenate der Absicherung nach § 7 MaBV erhebliches Gewicht beimessen. Der XI. Zivilsenat geht davon aus, dass der Schutzzweck des § 7 MaBV gerade auf den Ausgleich des Vorleistungsrisikos gerichtet ist;23) der IX. Zivilsenat hat festgestellt, dass eine Vorleistung, die aufgrund einer Bürgschaft nach § 7 MaBV erbracht wird, nicht ungesichert ist.24) d) Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB § 7 MaBV bezweckt den Schutz des Auftraggebers vor Vermögensschädigungen durch ungesicherte Vorausleistungen und ist damit Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB. Die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 7 MaBV trifft dabei nicht nur den Gewerbetreibenden, sondern auch seine Organe, etwa den Geschäftsführer einer Bauträger-GmbH, persönlich, wenn sie persönlich gegen die sich aus § 7 MaBV ergebenden Pflichten verstoßen.25) Bei der Haftung der Organe ist allerdings zu beachten, dass das Organ bei einem Verstoß gegen § 18 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. §§ 3, 7 MaBV nur bei Vorsatz haftet (§ 10 OWiG).26) Direkter Normadressat des § 7 MaBV ist nur der Bauträger, eine Schutzgesetzverletzung i. S. des § 823 Abs. 2 BGB kommt daher für die Organe nur in Frage, wenn sie als Mittäter neben dem Bauträger handeln oder Beihilfe zur Tat des Bauträgers begehen. Für die Beurteilung der Frage der Mittäterschaft oder Beihilfe sind die Kriterien des Strafrechts heranzuziehen. Die Organe müssen daher vorsätzlich handeln, die im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB normalerweise ausreichende Fahrlässigkeit genügt nicht.27)

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II. Voraussetzungen für die Freistellung von den Pflichten der §§ 2 – 6 MaBV (Absatz 1) 1. Vertragliche Vereinbarung über die Stellung einer Bürgschaft Will der Gewerbetreibende die vermögensbezogenen Vorschriften der §§ 2 – 6 MaBV nicht einhalten und dem Auftraggeber stattdessen eine Bürgschaft nach Absatz 1 stellen, muss er sich dieses Recht ausdrücklich vertraglich vorbehalten.28) Dies _____________ 22) Hinweisbrief des BGH zur MaBV-Vorauszahlungsklausel vom 22.12.2004, abgedr. in ZfIR 2005, 300; dazu Basty, DNotZ 2005, 94, 95; Kanzleiter, DNotZ 2005, 191. 23) BGH, Urt. v. 5.4.2005 – XI ZR 294/03, BGHZ 162, 378, 382 f. = ZfIR 2005, 546, 548 = ZIP 2005, 939, dazu EWiR 2005, 645 (Volmer). 24) BGH, Urt. v. 10.3.2005 – IX ZR 73/01, ZfIR 2005, 406, 407 = MittBayNot 2005, 404, 405. 25) BGH, Urt. v. 5.12.2008 – V ZR 144/07, ZfIR 2009, 100 m. Anm. Hirsch = DNotZ 2009, 426, 427. 26) OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, Rz. 49 (zit. nach juris), BauR 2010, 1950. 27) OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, Rz. 52 f. (zit. nach juris), BauR 2010, 1950; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.7.2011 – I-23 U 87/09, Rz. 35 (zit. nach juris), n. v. 28) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 590.

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§7

Ausnahmevorschrift

ergibt sich daraus, dass die MaBV als gewerberechtliche Verordnung lediglich die Mindeststandards definiert, die der Gewerbetreibende erfüllen muss. Welche Rechte der Gewerbetreibende gegenüber dem Auftraggeber hat, ergibt sich allein aus den zwischen ihnen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, die zwar nicht hinter den Mindeststandards zurückbleiben dürfen, aber durchaus Regelungen enthalten können, die dem Gewerbetreibenden nicht alle in der MaBV vorgesehenen Rechte einräumen. Soweit der Vertrag eine Zahlung nach § 7 MaBV nicht vorsieht, ist der Auftraggeber nur in Ausnahmefällen, z. B. bei Anfechtung der Baugenehmigung nach Vertragsschluss, gemäß § 242 BGB verpflichtet, Zahlungen gegen Stellung einer Bürgschaft zu erbringen.29) Soweit der Vertrag zwischen Gewerbetreibendem und Auftraggeber der notariellen Beurkundung bedarf, etwa der Bauträgervertrag, ist fraglich, ob es in diesen Ausnahmefällen erforderlich ist, dass die Parteien den Vertrag in notarieller Form ändern.30) Da sich die Pflicht, die Bürgschaft zu akzeptieren, aus dem Gebot von Treu und Glauben ergibt, handelt es sich um keine Vertragsänderung, sondern nur um eine verständige Auslegung des Vertrags.31) Eine Änderung des Vertrags ist deshalb nicht erforderlich. Liegt aber kein solcher Ausnahmefall vor, ist die nachträgliche Vereinbarung der Stellung einer Bürgschaft beurkundungspflichtig, soweit der Ausgangsvertrag selbst beurkundungspflichtig ist, selbst wenn bereits die Auflassung erklärt ist, da die Änderung die Zahlungspflicht des Auftraggebers erheblich verändert.32) 2.

Person des Bürgen

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Nach Absatz 1 Satz 2 kann der Gewerbetreibende den Auftraggeber nur durch Stellung einer Bürgschaft eines tauglichen Bürgen i. S. des § 2 Abs. 2 Satz 2 MaBV absichern.33)

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Ist der Gewerbetreibende selbst tauglicher Bürge, gilt die MaBV im Grundsatz zwar unbeschränkt. Da der Gewerbetreibende aber stets für die Erfüllung seiner Verpflichtungen einzustehen hat, ist nach dem Zweck des § 7 MaBV die Ausstellung einer gesonderten Bürgschaft nicht erforderlich. Ein tauglicher Bürge unterliegt daher automatisch nicht den Beschränkungen der §§ 2 – 6 MaBV. Auf Kreditinstitute, die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG besitzen, ist die MaBV darüber hinaus gemäß § 34c Abs. 5 Nr. 2 GewO i. V. m. § 1 MaBV überhaupt nicht anwendbar.34) 3.

Umfang der Bürgschaft

a) Höhe der Bürgschaft 18

Die Bürgschaft muss alle möglichen Ansprüche des Auftraggebers absichern, die ihm hinsichtlich der Rückgewähr oder Auszahlung der Vermögenswerte erwachsen _____________ 29) Speck, MittRhNotK 1995, 117, 123. 30) Speck, MittRhNotK 1995, 117, 123 empfiehlt die Einschaltung eines Notars in jedem Fall. 31) Korte, Beurkundung von Grundstücksgeschäften, Kap. 3 Rz. 22; Krause, NotBZ 1997, 73, 74; a. A. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/604. 32) Speck, MittRhNotK 1995, 117, 122. 33) S. oben Krause, § 2 Rz. 15 ff. 34) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 96; s. oben Everts, § 1 Rz. 10.

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§7

Ausnahmevorschrift

können, welche der Gewerbetreibende von ihm oder für ihn entgegennimmt. Es genügt daher nicht, wenn die Bürgschaft nur den Teil der vom Auftraggeber zu leistenden Zahlungen absichert, der auf die vom Gewerbetreibenden zu erbringenden Bauleistungen entfällt. Sie muss die gesamten vom Auftraggeber zu erbringenden Leistungen abdecken, also auch die Teile, die z. B. auf den Erwerb des Grundstücks oder im Preis enthaltene Drittprovisionen entfallen.35) Die Höhe der Bürgschaft kann auf die Höhe der Leistungen beschränkt werden, die der Gewerbetreibende entgegennehmen will. Will der Gewerbetreibende mehrere Abschlagszahlungen jeweils gegen Aushändigung einer Bürgschaft entgegennehmen, genügt die Übergabe von einzelnen Bürgschaftsurkunden über die jeweiligen Teilbeträge. Es ist nicht erforderlich, die früher gestellte Bürgschaft durch eine neue Bürgschaft über alle bisher geleisteten und die zusätzlich geforderte Zahlung auszutauschen.36)

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b) Absicherung des unmittelbaren Erfüllungsinteresses Beschränkt sich die Bürgschaft darauf, den Wortlaut des § 7 MaBV wiederzugeben oder auf ihn Bezug zu nehmen, sichert sie zumindest den Anspruch des Auftraggebers auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück oder Verschaffung des verkauften Erbbaurechts. Erlischt dieser Anspruch und tritt an seine Stelle ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers, sichert die Bürgschaft diesen Anspruch.37) Welche weiteren Ansprüche des Auftraggebers durch die Bürgschaft abgesichert werden, ist umstritten. In der Literatur38) wird die Ansicht vertreten, mit „Ansprüchen auf die Rückgewähr und Auszahlung der Vermögenswerte des Auftraggebers“ seien nur die Ansprüche auf Rückzahlung bei Scheitern des Vertrags gemeint. Solche Ansprüche könnten sich aus der Nichtigkeit des Vertrags, aufgrund eines Rücktritts vom Vertrag, aus Delikt, ungerechtfertigter Bereicherung und sogar als Folge von Leistungsstörungen ergeben. Dagegen seien etwa Rechte wegen später auftretender Mängel und Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 637 BGB nicht abgesichert. Begründet wird dieses Ergebnis zum einen mit dem Wortlaut der Vorschrift, zum anderen damit, die MaBV wolle insgesamt keine Mängelrechte absichern.39) Dies zeige § 3 MaBV, der den Erwerber, der nach Baufortschritt zahle, hinsichtlich seiner Ansprüche wegen später auftretender Mängel nicht absichere. Da Absatz 1 Satz 4 den Austausch beider Sicherungssysteme ausdrücklich vorsehe, könne der Umfang der

_____________ 35) Fischer, WM 2003, 1. 36) Dietrich, MittBayNot 1992, 178; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/631; Reithmann/Meichssner/v. Heymann-Reithmann, Kauf vom Bauträger, B Rz. 132; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 126. 37) OLG Frankfurt, Urt. v. 22.10.2014 – 19 U 30/14, Rz. 27, 32 (zit. nach juris), n. v. 38) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 621; Basty, DNotZ 1999, 487, 488 ff. (Urteilsanm.); Pause, BauR 1999, 1270, 1272 f.; Schmenger, BWNotZ 1998, 79, 85; Siegburg, EWiR 1999, 941; krit. auch Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 169b, 171 (S. 166). 39) Eue, MittBayNot 1999, 282, 283 (Urteilsanm.).

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§7

Ausnahmevorschrift

Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht über die Sicherung des § 3 MaBV hinausgehen, da ansonsten bei einem Austausch der Sicherungen erhebliche Probleme entstünden.40) 21

Demgegenüber legt die Rechtsprechung in den Vorauszahlungsfällen, also in Fällen, in denen der Auftraggeber abweichend von den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Leistungen erbringen muss, denen noch keine entsprechenden Bauleistungen gegenüberstehen, eine solche Bürgschaft unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 7 MaBV weit aus. Sie vertritt die Ansicht, die Bürgschaft solle einen angemessenen Ausgleich dafür schaffen, dass der Auftraggeber sich verpflichte, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten. Diese Vorleistungspflicht belaste den Auftraggeber erheblich. Er verliere insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit Schadensersatzansprüchen aufzurechnen, wenn der Gewerbetreibende die ihm obliegenden Pflichten nicht oder schlecht erfülle.41) Die Rechtsprechung geht deshalb davon aus, dass die Bürgschaft nach § 7 MaBV den Erstattungsanspruch des Auftraggebers in dem Umfang sichere, in dem eine Differenz zwischen der gezahlten Vergütung für die vertraglich geschuldete Leistung und dem Wert der tatsächlich erbrachten Leistung bestehe. Daher seien Rückzahlungsansprüche, die sich daraus ergäben, dass der Auftraggeber wegen Mängeln nach § 634 Nr. 3 BGB, §§ 636, 323 BGB und § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktrete, aber auch Rückzahlungsansprüche, die auf vertraglicher Vereinbarung oder Minderungsrechten beruhten, etwa weil die Fläche des zu errichtenden Gebäudes geringer als vereinbart sei, jedenfalls dann von einer gemäß § 7 MaBV erteilten Bürgschaft gedeckt, wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden sei.42) Gleiches gelte für Rückzahlungsansprüche, die dem Auftraggeber aufgrund einer einvernehmlichen Aufhebung des Bauträgervertrags oder wegen dessen Nichtigkeit, z. B. mangels ordnungsgemäßer Beurkundung, zustünden.43) Grundsätzlich unerheblich ist es nach Rechtsprechung auch, ob der Rückzahlungsanspruch auf Gründen beruht, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen oder von ihm zu vertreten sind. Eine Ein_____________ 40) Basty, Der Bauträgervertrag, Ergänzungen zur 4. Aufl., Rz. 107; Eue, MittBayNot 1999, 282, 283 (Urteilsanm.); gegen die These vom Gleichlauf der Sicherungssysteme überzeugend Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/616 ff. 41) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152 = ZIP 2002, 1405, 1407 = ZfIR 2002, 626, dazu EWiR 2002, 927 (Rösler); krit. zu dem Ansatz, die Bürgschaft anhand der Vorleistungsfälle auszulegen Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, 822; ablehnend auch Marcks, MaBV, § 7 Rz. 7b; Pause, BKR 2002, 772 (Urteilsanm.). 42) BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 149/00, ZIP 2001, 1664, 1666 = ZfIR 2001, 725, dazu EWiR 2001, 1109 (Blank); BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZfIR 2002, 536 = ZIP 2002, 1197, 1198; BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, MittBayNot 2005, 128, 129 = ZfIR 2004, 983 mit Anm. Grziwotz = ZIP 2005, 33; zustimmend Kaufmann, BauR 2002, 997, 1002 ff.; Nobbe in: FS Horn, S. 801, 808 ff.; Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 952 ff.; für die Ausdehnung auf eventuelle Ansprüche des Erwerbers aus Minderung bereits Speck, MittRhNotK 1995, 117, 127; ablehnend hierzu Basty, Der Bauträgervertrag – Ergänzungen zur 4. Aufl., Rz. 105 ff., unter Hinweis auf Wortlaut und Ermächtigungsgrundlage der MaBV sowie die fehlende Kongruenz der Sicherungssysteme nach § 3 MaBv und § 7 MaBV bei dieser Auslegung; Siegburg, EWiR 1999, 941; Tiedtke, NJW 2003, 1359, 1365. 43) BGH, Urt. v. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161, 166 = ZIP 2008, 733, dazu EWiR 2008, 487 (Podewils).

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§7

Ausnahmevorschrift

schränkung der Bürgenhaftung komme nur nach §§ 242, 826 BGB in Betracht, wenn der Gewerbetreibende und der Auftraggeber den Bürgschaftsfall einvernehmlich zum Nachteil des Bürgen herbeiführen würden.44) Dieser Ansicht kann nicht entgegengehalten werden, bei einer solchen Auslegung des § 7 MaBV sei ein Gleichlauf der Sicherungssysteme des § 3 MaBV und des § 7 MaBV nicht mehr gegeben.45) Bei der Vertragsabwicklung nach § 3 MaBV sind die Ansprüche des Auftraggebers wegen unterbliebener oder mangelhafter Leistungserbringung dadurch geschützt, dass er seine Leistungen zurückbehalten und mit ihnen aufrechnen kann. Diesen Schutz verliert der Auftraggeber, wenn er – wie nach § 7 MaBV gewerberechtlich zulässig – Vorauszahlungen leistet. Gerade wenn man davon ausgeht, der Auftraggeber solle bei einer Abwicklung nach § 3 MaBV und § 7 MaBV einen vergleichbaren Schutz genießen, muss die Bürgschaft ihn auch vor diesen Gefahren schützen. Der Wortlaut des § 7 MaBV steht dem nicht entgegen, da unter „Rückgewähr“ auch losgelöst von dem Rechtsgrund der Zahlungsverpflichtung jeder wirtschaftliche Rückfluss von Vermögenswerten an den Auftraggeber verstanden werden kann.46)

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Mit der Rechtsprechung ist darüber hinaus davon auszugehen, dass in den Vorauszahlungsfällen auch die Aufwendungen des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung und zur Fertigstellung eines steckengebliebenen Baus sowie sein Anspruch auf Vorschuss der Mängelbeseitigungskosten durch die Bürgschaft abgesichert werden müssen.47) Dies liegt in der Konstruktion des BGB begründet, wonach der Auftraggeber in erster Linie Nacherfüllung nach § 635 BGB verlangen kann. Wenn der Unternehmer den Mangel nicht in der vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist beseitigt, kann er den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Auslagen verlangen (§ 634 Nr. 2 BGB), vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern (§ 634 Nr. 3 BGB). Wirtschaftlich entspricht der Minderwert regelmäßig den Mängelbeseitigungskosten, so dass es keinen Unterschied macht, ob der Auftraggeber Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder Minderung geltend macht.48) Für die Gleichbehandlung dieser Ansprüche spricht nicht zuletzt, dass dadurch Abgrenzungsprobleme zwischen Nicht- und Schlechterfüllung vermieden werden.49)

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Bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum einer Eigentumswohnungsanlage bestehen allerdings Besonderheiten. Grundsätzlich sichert auch hier die Bürgschaft nach § 7 MaBV den Auftraggeber bei Vertragsstörungen infolge von Mängeln am Gemein_____________

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44) BGH, Urt. v. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161, 166 = ZIP 2008, 733; Nobbe in: FS Horn, S. 801, 811. 45) So aber Basty, Der Bauträgervertrag – Ergänzungen zur 4. Aufl., Rz. 107. 46) Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 952. 47) BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZfIR 2002, 536 = ZIP 2002, 1197, 1198; auch BGH, Urt. v. 14.1.1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394, 396 f. = ZfIR 1999, 518, dazu EWiR 1999, 941 (Siegburg), kommt bereits zu diesem Ergebnis, allerdings durch eine individuelle Auslegung der Bürgschaftserklärung; auch Schmidt/Eue in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 30 Anm. 25 (6b), die davon ausgehen, dass die Bürgschaft nur bei Vorauszahlungen diese Rechte absichert. 48) Reiß, MittBayNot 2002, 9, 12. 49) Reiß, MittBayNot 2002, 9, 11.

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§7

Ausnahmevorschrift

schaftseigentum in gleicher Weise wie bei Mängeln am Sondereigentum, auch wenn der Auftraggeber in diesem Fall nicht Leistung an sich, sondern nur die Zahlung eines Vorschusses oder Erstattung der Mängelbeseitigungskosten an die Gemeinschaft verlangen kann. Zu beachten ist aber, dass in diesem Fall die Rechte aus § 633 Abs. 3 BGB weiter reichen als das Risiko des Erwerbers aufgrund seiner Vorauszahlungen. Da die Bürgschaft nach § 7 MaBV nur das Vorauszahlungsrisiko sichern soll, nicht aber allgemein die werkvertraglichen Ansprüche der gesamten Eigentümergemeinschaft hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums, kann der Bürge für Mängel am Gemeinschaftseigentum nur i. H. des Anteils in Anspruch genommen werden, welcher dem Haftungsanteil des Auftraggebers im Verhältnis zur Gemeinschaft für Aufwendungen der Instandhaltung und Instandsetzung entspricht.50) 25

Die Bürgschaft muss auch Schadensersatzansprüche aller Art aus Leistungsstörungen absichern, die den Wert der vom Gewerbetreibenden zu erbringenden Leistung beeinträchtigen, und zwar unabhängig davon, ob sie auf Nichterfüllung, verspäteter oder mangelhafter Erfüllung oder positiver Vertragsverletzung beruhen.51) Fordert der Auftraggeber wegen Mängeln den sog. „großen Schadensersatz“, sichert die Bürgschaft auch den sich nach der Saldierung aller vermögenswirksamer Vorund Nachteile ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftraggebers bis zur Höhe der Vorauszahlung. Dabei können in die Saldierung auch die Finanzierungskosten des Auftraggebers eingestellt werden.52) Für den Fall der Insolvenz des Gewerbetreibenden sichert die Bürgschaft den bei Ablehnung der Erfüllung des Vertrags durch den Insolvenzverwalter gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO entstehenden Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ab.

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Leistet der Auftraggeber dagegen entsprechend den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen auf die Bürgschaft nur nach Baufortschritt, ist eine solche weite Auslegung der Bürgschaft nicht geboten. Weist das Bauwerk Mängel auf, kann der Auftraggeber sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB ausüben oder mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Eine zusätzliche Sicherheit für die Mängelrisiken ist in dem Regelungssystem der § 3 Abs. 2, § 7 MaBV nicht vorgesehen.53) c) Kein Schutz des Erfüllungsinteresses nach Abnahme

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Die Bürgschaft braucht den Auftraggeber allerdings nur vor Mängeln und Schäden zu schützen, die bis zur Abnahme oder im Rahmen der Mängelbeseitigungsarbei_____________ 50) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63, 80 = ZIP 2007, 1320, dazu EWiR 2008, 63 (Demharter). 51) Speck, MittRhNotK 1995, 117, 125. 52) BGH, Beschl. v. 10.4.2008 – VII ZR 102/07, BauR 2008, 1142. 53) BGH, Urt. v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, DNotZ 2011, 351, 355 ff. mit zustimmender Anm. Wippler = ZfIR 2011, 239 (m. Anm. Salzig) = ZIP 2011, 335, dazu EWiR 2011, 197 (Grziwotz); Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 627; auch Schmidt/Eue in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 30 Anm. 25 (6 c); krit. Vogel, jurisPR-PrivBaR 4/2011, Anm. 5 D; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2015 – I-21 U 231/14, 21 U 231/14, Rz. 64 ff. (zit. nach juris), n. v.

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§7

Ausnahmevorschrift

ten54) festgestellt werden. Zwar können auch Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme auftreten, zu Rückzahlungsansprüchen führen. Das Risiko, diese Ansprüche durchsetzen zu müssen, trägt der Auftraggeber aber auch bei der Zahlung nach § 3 MaBV. Es ist keine Folge der Vorauszahlungsvereinbarung und muss daher auch nicht abgesichert werden.55) Betrifft das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibendem Wohnungs- oder Teileigentum, ist es erforderlich, hinsichtlich der Abnahme zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu unterscheiden. Treten nach der vorbehaltlosen Abnahme des Sondereigentums, aber vor Abnahme des Gemeinschaftseigentums Mängel am Sondereigentum auf, sichert die Bürgschaft diese Mängel nicht mehr ab. Abgesichert sind in diesem Fall nur noch etwaige Mängel am Gemeinschaftseigentum.56)

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d) Kein Schutz über das unmittelbare Erfüllungsinteresse hinaus Über das unmittelbare Erfüllungsinteresse hinausgehende Schadensersatzansprüche, die ihrer Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet sind, fallen nicht unter den Begriff der „Rückgewähr“. Hierzu zählen alle Schäden, die der Auftraggeber aus Vertragsverletzungen des Gewerbetreibenden an sonstigen Rechtsgütern und vermögenswerten Interessen erleidet.57) Hierfür spricht nicht zuletzt, dass Abschlags- und Vorauszahlungsbürgschaften üblicherweise solche Schäden nicht absichern und dass der Auftraggeber auch bei Zahlung nach Baufortschritt keine Sicherheit für diese Schäden hat.58) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV dient daher nicht der Absicherung gegen Mangelfolgeschäden, Nichterfüllungsschäden wie Nutzungsausfall59) und Mietausfall60) oder Verzugsschäden wegen der Überschreitung der festgelegten Bauzeit,61) ferner nicht _____________ 54) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 620 spricht sich dafür aus, auch Mängel, die in der Nachbesserungsphase festgestellt werden, durch die Bürgschaft abzusichern; zustimmend Nobbe in: FS Horn, S. 801, 816. 55) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262, 2264 = ZfIR 2003, 58, dazu EWiR 2003, 407 (Rösler); Fischer, WM 2003, 1, 4; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/623; Kunze, ZfIR 2003, 540, 545; Nobbe in: FS Horn, S. 801, 815; Reithmann, NotBZ 1999, 170, 171; a. A. Blank, ZfIR 2001, 785, 789; Blank, BTR 2003, 38, 39, der davon ausgeht, dass auch Mängel, die zwischen Abnahme und vollständiger Fertigstellung auftreten, abgesichert werden müssen. 56) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 169a. 57) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152 = ZIP 2002, 1405, 1408 = ZfIR 2002, 626; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, 825 f.; Nobbe in: FS Horn, S. 801, 812 f.; a. A. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/624, der die Ansicht vertritt, die Bürgschaft müsse alle Ansprüche absichern, die dem Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht geben oder eine Aufrechnungsmöglichkeit eröffnen würden. 58) Hertel, NotBZ 2002, 255, 257 f. (Urteilsanm.). 59) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152 = ZIP 2002, 1405, 1407 = ZfIR 2002, 626. 60) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262, 2264 = ZfIR 2003, 58. 61) BGH, Urt. v. 21.1.2003 – XI ZR 145/02, ZIP 2003, 430, 431 f. = ZfIR 2003, 234, dazu EWiR 2003, 721 (Blank); Tiedtke, NJW 2003, 1359, 1365; a. A. Kunze, ZfIR 2003, 540, 545 f.

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der Absicherung gegen steuerliche Nachteile62) und gegen nutzlose Aufwendungen für die eigene Finanzierung.63) Sie soll den Auftraggeber ebenso nicht dagegen schützen, dass der Gewerbetreibende öffentliche Abgaben, etwa eine Sanierungsabgabe, nicht wie vertraglich vereinbart erbringt.64) Auch Schadensersatzansprüche aus der Verletzung von Leib und Leben, etwa infolge eines Unfalls bei einer die Abnahme vorbereitenden Begehung des Grundstücks, werden nicht abgesichert.65) Der Höhe nach beschränkt sich der Anspruch auf die Höhe der geleisteten Vermögenswerte.66) e) Schutz in der Insolvenz des Gewerbetreibenden 30

Wie bereits gezeigt (siehe oben Rz. 25), muss die Bürgschaft nach § 7 MaBV in der Insolvenz des Gewerbetreibenden auch die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO absichern. Umstritten war in der Vergangenheit allerdings, inwieweit sich der Inhalt der Verpflichtung des Bürgen verändert, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung eines Vertrags ablehnt. Die Rechtsprechung ging davon aus, die Insolvenz hätte das Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche zur Folge.67) Der Auftraggeber sollte nur einen Schadensersatzanspruch i. H. der Differenz zwischen der ihm bereits zugeflossenen Leistungen und dem ihm entstandenen erstattungsfähigen Schaden haben. Weitergehende Leistungsstörungsrechte, z. B. ein Rücktrittsrecht, sollten ihm nicht zustehen.68) Da für die Bürgschaft nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB der Umfang der Hauptschuld maßgebend ist, wurde hieraus teilweise gefolgert, der Bürge hafte nur noch auf Schadensersatz, d. h. beim Bauträgervertrag auf die Differenz zwischen den vom Auftraggeber gezahlten Beträgen und dem Wert des Grundstücks und der erbrachten Bauleistung, also für den sog. kleinen Schadensersatz. Die Rückforderung aller bereits geleisteten Zahlungen gegen Rückgewähr des Grundstücks sei dagegen ausgeschlossen.69) Diese Ansicht ist bereits deshalb nicht sachgerecht ist, weil im Fall der Insolvenz sich gerade das spezifische Risiko der Bürgschaft verwirklicht.70) Die Umwandlung des Erfüllungs- in den Schadensersatzanspruch hat somit keine Auswirkungen auf den Umfang der Bürgenhaftung.71) _____________ 62) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152 = ZIP 2002, 1405, 1407 = ZfIR 2002, 626. 63) A. A. für den Fall, dass die Bürgschaft die Eintragung der Vormerkung ersetzt, Blank, ZfIR 2001, 785, 788; a. A. auch Beining, VuR 2003, 450, 453 f.; allerdings dürfen Finanzierungskosten gegen die vom Käufer erzielten Mieteinnahmen gerechnet werden, OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2012 – 17 U 174/11, Rz. 122 f. (zit. nach juris), n. v. 64) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262, 2263 = ZfIR 2003, 58. 65) Fischer, WM 2003, 1, 2. 66) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 169b; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 352; Reiß, MittBayNot 2002, 9, 11. 67) BGH, Urt. v. 4.5.1995 – IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336, 338 = ZIP 1995, 926, dazu EWiR 1995, 691 (Uhlenbruck); BGH, Urt. v. 27.2.1997 – IX ZR 5/96, BGHZ 135, 25, 26 = ZIP 1997, 688, 689, dazu EWiR 1997, 517 (Huber). 68) Wudy, MittBayNot 2000, 489, 493 f. 69) Blank, ZfIR 2001, 785, 789 f. 70) BGH, Urt. v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, DNotZ 2010, 769, 772 = ZIP 2010, 264, dazu EWiR 2010, 181 (Grziwotz). 71) Wudy, MittBayNot 2000, 489, 499.

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§7

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4.

Sonstiger Inhalt und Form der Bürgschaft

Berechtigter aus der Bürgschaft muss der Auftraggeber selbst sein. Eine Bürgschaft zugunsten der ihn finanzierenden Bank genügt nicht. Diese kann sich allerdings vom Auftraggeber die Rückgewähransprüche abtreten lassen, wodurch nach § 401 Abs. 1 BGB die Rechte aus der Bürgschaft auf sie übergehen.72)

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Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Vorausklage enthalten. Diese Voraussetzung erfüllt insbesondere eine selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB.73) Obwohl nach dem Wortlaut des Gesetzes die Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht notwendig selbstschuldnerisch sein muss,74) geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Einrede der Vorausklage eine Ausprägung des die Bürgschaft prägenden Grundsatzes der Subsidiarität ist, der es dem Bürgen grundsätzlich erlaubt, den Gläubiger auf die vorrangige Inanspruchnahme des Hauptschuldners zu verweisen. Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage habe daher zur Folge, dass die Subsidiarität der Bürgenhaftung entfalle, und erfasse nicht etwa nur den Verzicht auf die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner. Eine Klausel in der Bürgschaft nach § 7 MaBV sei daher überraschend i. S. des § 305c Abs. 1 BGB und damit unwirksam, wenn sie die Inanspruchnahme des Bürgen davon abhängig mache, dass die Höhe und Fälligkeit der Schuld des Gewerbetreibenden aufgrund rechtskräftigen Urteils, Vergleichs oder Anerkenntnisses feststehe.75) Ist die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft, ist infolge von § 349 Satz 1 HGB ein ausdrücklicher Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht erforderlich.76) Die Bürgschaft nach § 7 MaBV braucht keine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu sein.77)

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§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV fordert, dass die Bürgschaft dem Auftraggeber ausgehändigt wird. Aus diesem Grund erfüllen nur schriftliche Bürgschaften die Anforderungen des § 7 MaBV. Damit der Bürgschaft genügend Beweiswert zukommt, muss sie vom Bürgen unterschrieben sein.78) Genügt die Bürgschaft diesen Formalien nicht, braucht der Auftraggeber auf sie keine Zahlungen zu leisten. Die Einhaltung der Formalien ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Bürgschaft. Da nach § 2 Abs. 2 MaBV nur Banken und Versicherungen taugliche Bürgen sind, können sie nach § 350 HGB auch durch mündliche Erklärung oder schlüssiges Verhalten eine Einstandspflicht nach § 7 MaBV begründen.79)

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Aus Absatz 1 Satz 2 i. V. m. § 2 Abs. 4 Satz 2 MaBV ergibt sich, dass eine Globalbürgschaft für mehrere Bauraten oder sogar für mehrere unterschiedliche Aufträge rechtlich zulässig ist.80) Diese Regelung muss allerdings teleologisch eingeschränkt _____________

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72) v. Heymann/Wagner/Rösler-v. Heymann/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 144; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 365. 73) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 639. 74) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 639; Krause, ZfIR 2006, 757, 758. 75) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1, 15 f. = ZfIR 2006, 752, 755 mit krit. Anm. Krause; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 639 m. w. N. 76) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/606. 77) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 162. 78) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/608; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 123; a. A. Monreal, DNotZ 2015, 173, 187, 189. 79) Kaufmann, BauR 2002, 997, 998 f.; Monreal, DNotZ 2015, 173, 187 f. 80) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 648.

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werden. Hat der Gewerbetreibende einen Globalbürgschaftsvertrag abgeschlossen, ist es unzulässig, lediglich eine Bürgschaftsurkunde für unterschiedliche Auftraggeber zu erstellen.81) Ist nur eine Bürgschaftsurkunde vorhanden, bereitet die Aushändigung der Urkunde an die Auftraggeber große Schwierigkeiten, so dass nicht sichergestellt ist, dass sie ihre Rechte bei Eintritt des Bürgschaftsfalls ohne Schwierigkeiten durchsetzen können. Ähnliche Schwierigkeiten treten bei der Rückgabe der Urkunde auf.82) Auch wenn jedem Auftraggeber eine Bürgschaftsurkunde überlassen wird, ist eine Globalbürgschaft unzulässig, wenn sie auf einen Höchstbetrag begrenzt ist, da der einzelne Auftraggeber nicht beurteilen kann, ob der Höchstbetrag die Rückzahlungsansprüche aller Auftraggeber abdeckt.83) 5.

Erlöschen der Bürgschaft

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Hinsichtlich des Zeitpunktes, bis zu dem die Bürgschaft aufrechtzuerhalten ist, verweist Absatz 1 Satz 2 auf die in § 2 Abs. 5 Satz 1 MaBV festgelegten Zeitpunkte.84) Auf § 2 Abs. 5 Satz 2 MaBV wird dagegen nicht verwiesen. In den Fällen, in denen der Gewerbetreibende Vermögenswerte in Teilbeträgen erhält oder berechtigt ist, in Teilbeträgen über sie zu verfügen, muss deshalb die Bürgschaft in vollem Umfang bis zu den in § 2 Abs. 5 Satz 1 MaBV festgelegten Zeitpunkten aufrechterhalten werden, auch wenn der Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung von Teilbeträgen nachweist.85)

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Für Bauträger, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht an einem Grundstück bestellen oder übertragen sollen, sieht Absatz 1 Satz 3 eine Sonderregelung vor. Die Bürgschaft darf grundsätzlich nicht erlöschen, bevor die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt fertiggestellt ist. Der Begriff der Fertigstellung bezieht sich allein auf die vertragsgemäße Herstellung, d. h., der Gewerbetreibende muss sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben haben.86) Die Bürgschaft darf daher schon vor dem Ablauf der Gewährleistungsfrist erlöschen.87) Ist der Grund_____________ 81) OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542, 543; Drasdo/ Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 18a; im Ergebnis auch Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 351; dagegen warnen Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 648 f.; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 297; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/611; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 124 f., lediglich vor den Gefahren einer Globalgrundschuld. 82) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 649 f.; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 175; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/611. 83) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/612; ähnlich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 651, der eine Höchstbetragsbürgschaft allerdings nur für bedenklich hält. 84) S. oben Krause, § 2 Rz. 23 ff. 85) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 13, 19. 86) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 13.11.2002 – 23 U 248/01, OLGR Frankfurt/M. 2003, 103, 105; s. oben Bischoff, § 3 Rz. 182 ff.; BGH, Urt. v. 30.4.1998 – VII ZR 47/97, BauR 1998, 783, 784 = ZfIR 1998, 402; Hansen/Nitschke/Brock-Hansen, Bauträgerrecht, 2. Teil Rz. 203 f.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 356; Reithmann, NotBZ 1999, 170; Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 958. 87) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 658; Fischer, WM 2003, 1, 3; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/633; Hansen/Nitschke/Brock-Hansen, Bauträgerrecht, 2. Teil Rz. 203 f.; Nobbe in: FS Horn, S. 801, 814; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 356; Reithmann, NotBZ 1999, 170, 171; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3218; a. A. Kaufmann, BauR 2002, 997, 1004 f., 1007; Thode, WuB I E 5.-6.01, 530, 531.

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besitz bereits im Grundbuch auf den Auftraggeber umgeschrieben, tritt die Umschreibung an die Stelle der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 MaBV. Gleiches gilt hinsichtlich des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV, wenn die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte bereits gelöscht sind.88) Wird das Objekt dem Auftraggeber erst nach vollständiger Fertigstellung übergeben, muss die Bürgschaft bis zu diesem Zeitpunkt aufrechterhalten bleiben, da § 7 MaBV den Auftraggeber im selben Umfang wie § 3 MaBV schützen soll.89) Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ist zu beachten, dass allein die Freistellungsverpflichtungserklärung des Globalgläubigers die Interessen des Auftraggebers unter Umständen nicht vollständig schützt, wenn die Freistellung davon abhängig gemacht wird, dass der Auftraggeber die Bauraten auf ein bestimmtes Konto zahlt. Hat der Auftraggeber die auf die Bürgschaft erbrachten Leistungen bisher auf ein anderes Konto oder an einen anderen Gläubiger gezahlt, muss die Bürgschaft bis zu dem Zeitpunkt aufrechterhalten werden, in dem sichergestellt ist, dass der Gläubiger die vom Auftraggeber bereits aufgrund der Bürgschaft erbrachten Leistungen gegen sich gelten lassen muss.90)

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Daraus, dass die Bürgschaft mindestens bis zur Fertigstellung aufrechterhalten werden muss, ist nicht zu schließen, dass sie in diesem Zeitpunkt ohne weiteres erlischt. In diesem Zeitpunkt erlischt sie nur, wenn durch sie lediglich die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Nrn. 2 – 4 MaBV ersetzt werden sollten, sie also nur diejenigen Risiken absichert, die den Erwerb des unbelasteten Grundbesitzes sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen betreffen. Sichert die Bürgschaft den Auftraggeber dagegen vor weiteren Risiken, was insbesondere in den Vorauszahlungsfällen der Fall ist (siehe oben Rz. 21 ff.), darf sie erst erlöschen, wenn sich diese Risiken nicht mehr verwirklichen können.91) Schützt die Bürgschaft den Auftraggeber etwa auch vor Mängeln, die bei der Abnahme oder bei den Mängelbeseitigungsarbeiten festgestellt werden, muss sie bis zur Beseitigung dieser Mängel aufrechterhalten bleiben.92) Weist das Bauwerk Mängel auf, die bei oder vor der Abnahme festgestellt wurden, kann der Auftraggeber die Bürgschaft bis zur Beseitigung der Mängel zurückbehalten.93) Sieht der Vertrag mit dem Gewerbetreibenden vor, dass die Bürgschaft früher zurückzugeben ist, ist diese Regelung nach §§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig. An Stelle des vertraglich vereinbarten Zeitpunkts tritt der Zeitpunkt, an dem der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann.94) Schützt die Bürgschaft auch vor Mängeln, ist aber der Rücktritt vom Vertrag gemäß § 634 Nr. 3, _____________

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88) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 657; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 126. 89) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 657; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 156; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 356; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 126; a. A. Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 16b f. 90) Krause, NotBZ 1997, 73, 78. 91) OLG Hamm, Urt. v. 6.11.2012 – I-24 U 45/11, 24 U 45/11, Rz. 40 (zit. nach juris), n. v. 92) Fischer, WM 2003, 1, 4; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/623; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 154. 93) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 660; Fischer, WM 2003, 1, 4. 94) OLG Hamm, Urt. v. 6.11.2012 – I-24 U 45/11, 24 U 45/11, Rz. 49 ff. (zit. nach juris), n. v.

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Ausnahmevorschrift

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil der Mangel des Werkes nur unerheblich ist, wird der Auftraggeber allerdings in der Regel nach Treu und Glauben verpflichtet sein, den Bürgen in dem Umfang aus der Bürgschaft zu entlassen, der den doppelten Mängelbeseitigungsaufwand übersteigt (§ 641 Abs. 3 a. E. BGB). Treten Mängel erst nach der Abnahme auf, darf der Auftraggeber die Bürgschaft nicht im Hinblick auf diese Mängel zurückhalten, da die Bürgschaft ihn gegen solche Mängel nicht sichert (siehe oben Rz. 27 f.).95) 39

Sobald feststeht, dass der Auftraggeber den Bürgen nicht mehr in Anspruch nehmen kann, ergibt sich aus der Sicherungsabrede zwischen Gewerbetreibenden und Auftraggeber für den Auftraggeber die Pflicht, die Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zurückzugeben.96) Auch der Bürge kann in diesem Fall die Rückgabe der Bürgschaft verlangen (§ 371 BGB).97)

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Nach Absatz 1 Satz 4 ist ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 MaBV und derjenigen des § 7 MaBV ausdrücklich zulässig. Haben Auftraggeber und Gewerbetreibender einen solchen Austausch vereinbart, kann der Gewerbetreibende die Rückgabe der Bürgschaft nach § 7 MaBV verlangen, sobald er die Voraussetzungen der §§ 2 bis 6 MaBV erfüllt. Besondere Bedeutung erlangt diese Regelung beim Bauträgergeschäft i. S. des § 3 MaBV.98) 6.

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Aushändigung der Bürgschaftsurkunde

Von einer Aushändigung der Bürgschaftsurkunde i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV i. V. m. § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV kann nur gesprochen werden, wenn der Auftraggeber die alleinige Verfügungsmacht über die Urkunde erhält. Eine Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde beim Notar ist deshalb nur zulässig, wenn sich aus der Hinterlegungsvereinbarung eindeutig und für den Auftraggeber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben.99) Dies kann etwa durch die Formulierung „Der Erwerber kann jederzeit und ohne jede Einschränkung die Herausgabe der _____________ 95) v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 154; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 659. 96) OLG Hamm, Urt. v. 6.11.2012 – I-24 U 45/11, 24 U 45/11, Rz. 27 (zit. nach juris), n. v.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2015 – I-21 U 231/14, 21 U 231/14, Rz. 66 f. (zit. nach juris), n. v. 97) Nobbe in: FS Horn, S. 801, 817. 98) S. oben Bischoff, § 3 Rz. 5 ff. 99) BGH, Urt. v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, ZfIR 2007, 233, 234 mit Anm. Grziwotz, S. 235 = MittBayNot 2007, 397, 398 mit krit. Anm. Basty; OVG Bremen, Urt. v. 27.6.1986 – OVG 1 BA 90/85, GewArch 1986, 327, 328; so auch OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542, 543; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 642; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 173; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 261; Dietrich, MittBayNot 1992, 178, 179; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 18a; Grziwotz/KoebleRiemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/609; Krause, NotBZ 1997, 73, 75; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 351; Reithmann/Meichssner/v. Heymann-Reithmann, Kauf vom Bauträger, B Rz. 138; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3218; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 124; offengelassen in OLG München, Urt. v. 7.12.2001 – 21 U 3830/99, DNotZ 2004, 52, 54; a. A. Schmenger, BWNotZ 1998, 79, 88.

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§7

Ausnahmevorschrift

Bürgschaftsurkunde verlangen“ klargestellt werden. Dagegen sind alle Hinterlegungsformen unzulässig, bei denen die Herausgabe der Urkunde durch den Notar an den Auftraggeber von der Zustimmung des Bürgen oder des Bauträgers abhängig gemacht wird.100) Der Zugriff darf auch nicht vom vorherigen Nachweis der vollständigen Kaufpreiszahlung durch den Erwerber oder vom Nachweis des nicht vertragsgerechten Verhaltens des Bauträgers abhängig gemacht werden.101) Genügt die Hinterlegungsvereinbarung diesen Anforderungen nicht, hat dies nicht nur zur Folge, dass der Gewerbetreibende trotz Hinterlegung der Bürgschaft beim Notar Leistungen des Auftraggebers nicht entgegennehmen darf und der Auftraggeber damit nicht in Verzug geraten kann, nach Ansicht des BGH ist vielmehr die gesamte Klausel, die es dem Gewerbetreibenden ermöglichen soll, Zahlungen nach § 7 MaBV entgegenzunehmen, nach § 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB nichtig.102) Der Gewerbetreibende kann daher in diesem Fall die Fälligkeit der vereinbarten Zahlungen nicht dadurch herbeiführen, dass er dem Auftraggeber die Bürgschaft direkt aushändigt. Wird die Bürgschaft beim Notar hinterlegt, muss im Rahmen der Hinterlegungsvereinbarung festgelegt werden, unter welchen Voraussetzungen die Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zurückgegeben werden muss.103) Ist der Grundbesitz – wie in der Praxis üblich – mit einem Grundpfandrecht belastet, darf der Notar die Bürgschaft nur zurückgeben, wenn sichergestellt ist, dass der Grundpfandrechtsgläubiger die vom Auftraggeber an den Bürgen geleisteten Zahlungen gegen sich gelten lassen muss.104) Wenn der Übergang von der Sicherung des § 7 MaBV auf die Sicherungen des § 3 MaBV vorgesehen ist und vereinbart wurde, dass der Auftraggeber trotz Bürgschaft keine Zahlungen über die in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Höchstbeträge zu leisten hat, kann vereinbart werden, dass der Notar die Bürgschaft zurückzugeben hat, wenn die vom ihm nachprüfbaren Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und der Gewerbetreibende erklärt hat, die erforderliche Baugenehmigung sei erteilt.105) Sichert die Bürgschaft dagegen auch Vorauszahlungen ab, liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV erst vor, wenn der entsprechende Bautenstand tatsächlich erreicht ist und keine Mängel bestehen. Auf eine Erklärung des Bauleiters oder Architekten oder gar des Gewerbetreibenden allein kann nicht abgestellt werden. Der Auftraggeber muss zumindest informiert werden, dass nach Ansicht des Gewerbetreibenden der entsprechende Bautenstand erreicht sei, und ihm muss die Möglichkeit eingeräumt werden, der Rückgabe zu widersprechen.106) _____________ 100) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 642; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 18a; Krause, NotBZ 1997, 73, 75. 101) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 642. 102) BGH, Urt. v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, ZfIR 2007, 233 m. Anm. Grziwotz = MittBayNot 2007, 397, 398 mit krit. Anm. Basty; a. A. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 351, der eine „Reparatur“ durch Übergabe der Bürgschaft an den Auftraggeber für möglich hält. 103) Zur Zulässigkeit der Rückgabe, wenn der Auftraggeber der Rückgabe nicht binnen einer angemessenen Frist widerspricht Monreal, DNotZ 2015, 173, 191 ff. 104) Krause, NotBZ 1997, 73, 78. 105) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 645, 434. 106) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 645; Krause, NotBZ 1997, 73, 76; a. A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 174, die eine schriftliche Erklärung eines Sachverständigen für ausreichend halten.

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42

§7

Ausnahmevorschrift

III. Zulässigkeit vertraglicher Modifikationen des Bürgschaftsversprechens 43

In der Rechtspraxis ergänzen und modifizieren die Bürgen das Bürgschaftsversprechen durch eine Vielzahl von ergänzenden Bestimmungen. Hinsichtlich dieser Bestimmungen ist zwischen solchen zu differenzieren, die in keinem Zusammenhang mit dem Regelungsbereich der MaBV stehen, und solchen, die die Regelungen der MaBV modifizieren. 1.

Modifikationen außerhalb des Regelungsbereichs der MaBV

44

Bestimmungen, die in keinem Zusammenhang mit dem Regelungsbereich der MaBV stehen, sind nur an den Vorschriften des Bürgschaftsrechts und, wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, an den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messen. Unproblematisch ist vor diesem Hintergrund die Klausel, dass der Bürge nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der auf ein in der Bürgschaftserklärung benanntes Konto eingezahlt wird.107) Da die Bürgschaft nach § 7 MaBV den Verzicht auf die Vorausklage enthalten muss, ist nach Ansicht der Rechtsprechung dagegen eine Klausel unzulässig, nach der die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft voraussetzt, dass Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs durch rechtskräftiges Urteil, wirksamen Vergleich oder übereinstimmende Erklärung von Auftraggeber und Gewerbetreibenden nachgewiesen sind (siehe auch Rz. 32).108)

45

Damit Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bürgen zum Inhalt der Bürgschaft werden, ist es nach § 305 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderlich, dass sie dem Auftraggeber ausgehändigt werden. Der Aushang in den Kassenräumen des Bürgen genügt zumindest dann nicht, wenn zwischen dem Bürgen und dem Auftraggeber noch keine Geschäftsbeziehung besteht.109)

46

Die Bürgschaft ist in ihrer gesetzestypischen Ausgestaltung ein einseitig verpflichtender Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger, da die §§ 765 ff. BGB Letzterem keine Leistungspflichten auferlegen. Eine Bürgschaftsklausel, die dem Gläubiger Leistungspflichten auferlegt, muss daher für den Auftraggeber überraschend sein.110) Aus diesem Grund werden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für den Auftraggeber Pflichten begründen, wie etwa die Pflicht zu Mitteilungen über die Vermögensverhältnisse oder den Güterstand, als überraschende Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Deshalb ist auch eine Klausel unwirksam, die dem Auftraggeber die für die Bürgschaft anfallenden Kosten auferlegt.111) _____________ 107) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 675; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 126. 108) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1, 15 f. = ZfIR 2006, 752, 757 mit krit. Anm. Krause; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 639. 109) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 673. 110) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 673. 111) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 672, der allerdings darauf abstellt, dass es im Bauträgervertrag unzulässig ist, die Bürgschaftskosten formularmäßig auf den Auftraggeber abzuwälzen; Grziwotz, BauRB 2005, 338, 341; zur Frage, ob der Gewerbetreibende diese Kosten vertraglich auf den Auftraggeber abwälzen kann, s. oben Krause, § 2 Rz. 9.

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§7

Ausnahmevorschrift

2.

Modifikationen der Regelungen der MaBV

Da die Sicherheit nach § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 1 MaBV nur durch eine Bürgschaft geleistet werden kann, berührt eine Klausel, die den Bürgen berechtigt, sich durch Hinterlegung von den Verpflichtungen der Bürgschaft zu befreien, den Regelungsgehalt der MaBV und ist daher unzulässig.112) Mit dem Regelungsgehalt der MaBV ist es auch nicht vereinbar, die Sicherung erst nach Zahlung eines bestimmten Kaufpreisteils oder Zahlung des gesamten Kaufpreises eintreten zu lassen, da die Bürgschaft von der ersten Zahlung des Auftraggebers an ihre Sicherungswirkung entfalten muss.113)

47

Der Bürge kann die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auch nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber auf etwaige Ansprüche gegen den Grundpfandrechtsgläubiger gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV verzichtet. Geht man mit der Rechtsprechung davon aus, dass die Bürgschaft zumindest in den Vorauszahlungsfällen auch die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung und zur Fertigstellung eines steckengebliebenen Baus absichert (siehe oben Rz. 21 ff.), können Ansprüche des Auftraggebers aus dem Freigabeversprechen und der Bürgschaft nebeneinander stehen, was zur Folge hat, dass die Regelung die durch die MaBV geschützten Rechte des Auftraggebers einschränkt und daher zumindest in den Vorauszahlungsfällen unzulässig ist.114)

48

Aber auch in den Fällen, in denen die Bürgschaft keine Mängelrechte absichert, ist sie nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Auftraggeber müsste aufgrund dieser Klausel auf seine Rechte hinsichtlich der Pfandfreigabeerklärung verzichten, bevor er sicher sein könnte, dass er mit seinen Begehren auf Rückzahlung des Kaufpreises durch den Bürgen Erfolg hat. Eine solche ungesicherte Vorausleistung benachteiligt den Auftraggeber unangemessen.115)

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Zu Recht weist allerdings Basty darauf hin, dass damit dem Bürgen unter Umständen die Gefahr droht, die verbürgte Leistung an den Auftraggeber erbringen zu müssen, ohne Zugriff auf den Grundbesitz zu haben, den der Auftraggeber an den Gewerbetreibenden zurückübertragen muss. Er hält es daher für zulässig, die Bürgschaft davon abhängig zu machen, dass der Auftraggeber unter der Bedingung der vollständigen Erfüllung seiner Ansprüche durch den Bürgen auf seine Rechte gegen die Grundschuldgläubiger verzichtet.116) Eine solche Vereinbarung dürfte zulässig sein, da sie den Auftraggeber weder zu einer Vorleistung nötigt noch seine Mängelgewährleistungsansprüche beeinträchtigt.

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_____________ 112) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 670; v. Heymann/Rösler, WM 1998, 2456, 2459; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3218; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 127. 113) LG Bremen, Urt. v. 14.12.1993 – 1 S 382/93a, NJW-RR 1994, 476, 477; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 671; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/632; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 358. 114) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/630; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 674. 115) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1, 15 f. = ZfIR 2006, 752, 757 mit Anm. Krause; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 674; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 295. 116) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 674.

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§7

Ausnahmevorschrift

51

Da § 7 MaBV die Höhe und Dauer der Bürgschaft zwingend regelt, sind alle Klauseln unzulässig, die dazu führen, dass die Bürgschaft vor den oben beschriebenen Zeitpunkten (siehe oben Rz. 35 ff.) erlischt. Unzulässig sind deshalb Bürgschaften, bei denen der Bürge den Bestand der Bürgschaft mit einem an den Auftraggeber gewährten Kredit derart verknüpft, dass sich die Bürgschaft in dem Umfang ermäßigt, in dem der Bürge „dem Erwerber Darlehen gewährt“ oder „gegenüber den Darlehensgebern des Auftraggebers Bürgschaften übernimmt, um Darlehen zur Finanzierung des Kaufobjekts abzusichern“.117)

52

Aber auch jede andere auflösende Bedingung oder Befristung ist problematisch.118) Insbesondere in den Vorauszahlungsfällen ist beachten, dass die Bürgschaft nach der Rechtsprechung auch die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung und zur Fertigstellung eines steckengebliebenen Baus absichert. Die Bürgschaft darf in diesen Fällen daher nicht vor der Abnahme und Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel erlöschen. Allgemein gesprochen darf die Bürgschaft erst erlöschen, wenn die durch sie abgesicherten Mängelgewährleistungsansprüche des Auftraggebers erfüllt sind.119) Ob dies der Fall ist, wird ohne eine entsprechende Erklärung des Auftraggebers so gut wie nie festzustellen sein. Deshalb dürften alle Vereinbarungen, nach denen die Bürgschaft ohne Zustimmung des Erwerbers erlöschen kann, unzulässig sein.120)

53

Auf jeden Fall ist eine Einschränkung unzulässig, nach der bereits das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV für das Erlöschen der Bürgschaft genügt, da in diesem Fall die Mängelrechte des Auftraggebers nicht ausreichend geschützt sind.121) Die Bürgschaft darf auch nicht unter die auflösende Bedingung der vollständigen Fertigstellung gestellt werden. Diese Voraussetzung allein genügt nicht, um den lastenfreien Eigentumserwerb des Auftraggebers sicherzustellen.122) Unzulässig ist eine Klausel, nach der sich die Bürgschaft sukzessive nach Baufortschritt verringert.123) Das Gleiche gilt auch, wenn mehrere Bürgschaften gestellt wurden.

54

Vor dem Hintergrund des § 308 Nr. 5 BGB ist es problematisch, das Erlöschen der Bürgschaft an die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu knüpfen.124) Nach § 308 _____________ 117) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 664; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/631. 118) Blank, Der Bauträgervertrag, Rz. 296; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 18b; für die Unzulässigkeit jeder Befristung v. Heymann/Rösler, WM 1998, 2456, 2459; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 356. 119) Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3218. 120) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/634. 121) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 666; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/634; a. A. Speck, MittRhNotK 1995, 117, 127. 122) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 667. 123) BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZIP 2003, 1290, 1291 = ZfIR 2003, 590 = DNotZ 2004, 48, 49, dazu EWiR 2003, 879 (Rösler); Brandhofer, NZBau 2001, 305, 306; Grziwotz/ Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/606; Münscher, BKR 2003, 815, 819; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 356; für die Zulässigkeit einer „abschmelzenden Bürgschaft“ dagegen Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 193 f.; Boergen, NJW 2000, 251, 254; Speck, RNotZ 2003, 452, 454 (Urteilsanm.). 124) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 668; Kaufmann, BauR 2002, 997, 1006, die davon ausgehen, die Klausel genüge den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB nicht.

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Krause

§7

Ausnahmevorschrift

Nr. 5 BGB kann es unzulässig sein, dem Verhalten des Vertragspartner eine rechtliche Bedeutung beizulegen, die ihm nicht ohnehin zukommt. In der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde kann zwar ein Angebot zum Erlass der Bürgschaftsschuld liegen, ob die Rückgabe aber in diesem Sinne ausgelegt werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Da bei der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den Auftraggeber nicht sichergestellt ist, dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Bürgschaft erlöschen darf, müssen an die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Erlassvertrags hohe Anforderungen gestellt werden.125) Kann in der Rückgabe der Bürgschaft kein Angebot zum Erlass der Bürgschaft gesehen werden, geht die Rechtsprechung deshalb vom Weiterbestehen der Bürgschaft aus, ohne allerdings auf § 308 Nr. 5 BGB einzugehen.126) Selbst wenn man davon ausgeht, in der Rückgabe der Bürgschaft könne der konkludente Abschluss eines Erlassvertrags gesehen werden, ist allgemein anerkannt, dass der Auftraggeber den Erlassvertrag anfechten kann, wenn er die Bürgschaft irrtümlich zurückgegeben hat.127) Zu beachten ist allerdings auch in diesem Fall, dass die Vereinbarung über die Zahlung gegen die Bürgschaft nach § 7 MaBV zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibenden nur wirksam ist, wenn der Auftraggeber die Bürgschaft erst nach den oben Rz. 35 ff. beschriebenen Zeitpunkten zurückgeben muss.128) Liegt diese Voraussetzung nicht vor, braucht der Auftraggeber auf die Bürgschaft keine Zahlungen zu leisten.

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IV. Rechtsfolgen unzulässiger Einschränkungen der Bürgschaft Hinsichtlich der Rechtsfolgen, die eine nach § 7 MaBV unzulässige Einschränkung der Rechte des Auftraggebers nach sich zieht, ist zu differenzieren, ob die Einschränkung im Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibendem (z. B. Bauträgervertrag) oder im Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bürge (Bürgschaftsvertrag) vereinbart ist. 1.

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Unzulässige Einschränkungen im Vertrag mit dem Gewerbetreibenden

Sieht der Vertrag zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibendem Einschränkungen des Inhalts der Bürgschaft vor, die mit § 7 MaBV nicht vereinbar sind, ist dieser Teil ihrer vertraglichen Vereinbarungen nach § 134 BGB nichtig. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Zahlungen auf eine Bürgschaft mit dem vereinbarten Inhalt zu leisten. Da die Regelung über den Inhalt der Bürgschaft in der Regel von der Fälligkeitsregelung nach § 7 MaBV nicht getrennt werden kann, führt die Nichtigkeit der Regelung über den Inhalt der Bürgschaft dazu, dass die Gesamtregelung über die Fälligkeit nach § 7 MaBV nichtig ist.129) Die Unwirksamkeit der Regelung über die Fälligkeit führt nicht zu einer Vertragslücke, die durch ergän_____________ 125) OLG Bamberg, Urt. v. 15.1.2004 – 1 U 96/03, NZBau 2004, 329, 330; Palandt-Sprau, BGB, § 765 Rz. 15. 126) OLG Bamberg, Urt. v. 15.1.2004 – 1 U 96/03, NZBau 2004, 329, 330. 127) OLG Hamburg, Urt. v. 10.10.1985 – 6 U 90/85, WM 1986, 62, 63, dazu EWiR 1986, 779 (von Stebut); OLG München, Urt. v. 7.12.2001 – 21 U 3830/99, DNotZ 2004, 52, 54; Krause, NotBZ 1997, 73, 75; Münscher, BKR 2003, 815, 819. 128) Krause, NotBZ 1997, 73, 75. 129) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 593, 600.

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§7

Ausnahmevorschrift

zende Auslegung unter Rückgriff auf die Gedanken der §§ 3, 7 MaBV gefüllt werden kann, sondern die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Gewerbetreibenden bestimmt sich allein nach § 641 Abs. 1 BGB.130) 58

Wenn der Vertrag mit dem Auftraggeber keine wirksame Regelung über die Zahlung gegen Stellung einer Bürgschaft enthält, ist der Gewerbetreibende auch dann nicht berechtigt, Leistungen zu fordern, wenn er eine Bankbürgschaft stellt, die den Anforderungen des § 7 MaBV entspricht.131) Zahlt der Auftraggeber trotzdem auf eine vom Gewerbetreibenden gestellte Bürgschaft, die den Vorgaben des § 7 MaBV entspricht, kann der Auftraggeber vom Gewerbetreibenden die sofortige Rückzahlung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Rückzahlungsanspruch wird über die Bürgschaft abgesichert, da sich der Sicherungszweck der Bürgschaft auch auf Rückzahlungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung erstreckt, die wegen Unwirksamkeit der getroffenen Sicherungsvereinbarung entstehen.132) 2.

Unzulässige Einschränkungen im Bürgschaftsvertrag

a) Verstoß gegen zwingendes Recht oder §§ 305 ff. BGB 59

Verstoßen die Bestimmungen der Bürgschaft gegen zwingende gesetzliche Vorschriften oder gegen §§ 305 ff. BGB, so ist die Rechtsfolge einfach: Die Einschränkungen sind unwirksam. Ein solcher Fall liegt z. B. vor, wenn die Bürgschaft ausdrücklich als Bürgschaft nach § 7 MaBV bezeichnet wird oder bei der Bezeichnung des Sicherungszwecks den Wortlaut der Vorschrift übernimmt, gleichwohl aber nachfolgend Einschränkungen enthält, die nach § 7 MaBV unzulässig sind. Eine solche Regelung ist in sich widersprüchlich, sie ist daher nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Bürgen auszulegen. Der Bürge kann sich deshalb auf die Einschränkungen nicht berufen.133) Enthält die Bürgschaft solche unwirksamen Einschränkungen, kann der Auftraggeber die Leistung auf die Bürgschaft nach Treu und Glauben ablehnen, da ihm die mögliche Auseinandersetzung mit dem Bürgen über die Wirksamkeit der Bestimmung nicht zuzumuten ist.134) Hat der Auftraggeber dagegen bereits Leistungen aufgrund der Bürgschaft erbracht und verpflichtet ihn der Vertrag mit dem Gewerbetreibenden wirksam zur Zahlung gegen Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV – liegt also keiner der in Rz. 57 beschriebenen Fälle vor –, kann er seine Leistung nicht zurückfordern, da die Bürgschaft den Anforderungen des mit dem Gewerbetreibenden geschlossenen Vertrags entspricht. _____________ 130) OLG Schleswig, Urt. v. 7.5.2010 – 4 U 126/08, Rz. 42 (zit. nach juris), n. v.; Monreal, DNotZ 2015, 173, 177. 131) Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 956; a. A. Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 121; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 138, der die Ansicht vertritt, dass eine gegen § 7 MaBV verstoßende Vertragsgestaltung durch die entsprechende Regelung des § 7 MaBV ersetzt wird. 132) Fischer, WM 2003, 1, 5. 133) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, BGHZ 169, 1, 15 f. = ZfIR 2006, 752, 757 m. Anm. Krause; Grziwotz, BauRB 2005, 338, 340; Fischer, WM 2003, 1, 5; Vogel, ZIP 2003, 1292 (Urteilsanm.); a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 595. 134) Grziwotz, BauRB 2005, 338, 340; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 595.

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Krause

§7

Ausnahmevorschrift

b) Defizite gegenüber den Anforderungen des § 7 MaBV Weichen Bestimmungen der Bürgschaft lediglich vom Regelungsgehalt der MaBV ab, indem etwa der Bürge die Bürgschaft nur in einem geringeren Umfang übernimmt oder seine Bürgschaftsverpflichtung durch eine Sicherungsvereinbarung eingeschränkt wird, braucht der Auftraggeber keine Leistungen zu erbringen und der Gewerbetreibende darf Leistungen des Auftraggebers nicht entgegennehmen, da die Bürgschaft nicht den Anforderungen des § 7 MaBV genügt. Nimmt der Gewerbetreibende trotzdem Leistungen des Auftraggebers entgegen, verstößt er gegen ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB.135) Er ist deshalb nach § 817 Satz 1 BGB verpflichtet, die Leistung sofort zurückzuerstatten.136) Auf § 817 Satz 2 BGB kann sich der Gewerbetreibende nicht berufen, da nur er und nicht der Auftraggeber Adressat der MaBV ist.137) § 813 Abs. 2 BGB, wonach die Rückforderung bei vorzeitiger Erfüllung einer betagten Verbindlichkeit ausgeschlossen ist, ist nicht anwendbar, da dem Gewerbetreibenden die Entgegennahme der Leistung verboten ist. Kommt der Gewerbetreibende der Verpflichtung zur unverzüglichen Herausgabe der Leistung nicht nach, sind § 818 Abs. 1 und 4 sowie § 819 Abs. 2 BGB über die Herausgabe der gezogenen Nutzungen anzuwenden, da § 817 BGB einen selbstständigen Bereicherungsanspruch enthält. Hat der Gewerbetreibende infolge der Leistung des Auftraggebers etwa Zinsaufwendungen erspart, ist er verpflichtet, dem Auftraggeber auch diese Vorteile herauszugeben.138)

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Problematisch ist, welche Rechtsfolgen gegenüber dem Bürgen eintreten, wenn der Auftraggeber aufgrund einer solchen Bürgschaft Leistungen erbringt. Der Bürge selbst ist nicht Adressat der MaBV. Indem er eine Bürgschaft stellt, die den Vorschriften der MaBV nicht entspricht, verstößt er gegen kein gesetzliches Verbot. Die Einschränkungen der Bürgschaft sind daher nicht nach § 134 BGB unwirksam.139) Die zivilrechtliche Wirksamkeit der Bürgschaft wird durch den Verstoß nicht berührt. Welche Rechtswirkungen eintreten, wenn die Bürgschaft hinter den Anforderungen des § 7 MaBV zurückbleibt, dürfte davon abhängen, ob die Einschränkung bereits im Vertrag zwischen Gewerbetreibendem und Auftraggeber vorgesehen war oder nicht. Ist die Einschränkung schon in diesem Vertrag vorgesehen, erwartet der Auftraggeber nur, eine Bürgschaft mit Einschränkungen zu erhalten. Es ist daher interessengerecht, das Risiko, das sich für den Auftraggeber aus der Einschränkung ergibt, nicht durch eine Erweiterung der Haftung über

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_____________ 135) Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 121 f. 136) Kessel, Verstöße gegen §§ 2 – 8 MaBV, S. 131; Kniffka, NZBau 2000, 552, 553; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 139. 137) Hansen/Nitschke/Brock-Hansen, Bauträgerrecht, 1. Teil Rz. 77. 138) OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542, 543; Kniffka, NZBau 2000, 552, 553. 139) BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZIP 2003, 1290, 1291 (m. zust. Anm. Vogel) = ZfIR 2003, 590 = DNotZ 2004, 48, 49; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 595; Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 959; a. A. v. Heymann/Rösler, WM 1998, 2456, 2459; v. Heymann/Wagner/Rösler-Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 150; krit. im Hinblick auf die vergleichbare Situation der Einschränkung des Freigabeversprechens nach § 3 MaBV durch den Globalgläubiger Habscheid, DNotZ 1998, 325, 333 ff., der für eine den Zwecken der MaBV entsprechende Auslegung der Erklärungen der Bank eintritt.

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§7

Ausnahmevorschrift

den Bürgschaftswortlaut hinaus auf den Bürgen abzuwälzen.140) Der Gedanke, der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der sich nach § 7 MaBV verbürgenden Bank und dem Gewerbetreibenden könne den Auftraggeber als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter schützen,141) führt auch nicht weiter. Der bürgenden Bank wird es in der Regel bewusst sein, dass die von ihr gestellte Bürgschaft zwar den Vorschriften des § 7 MaBV nicht entspricht, wohl aber den Vorgaben des Vertrags zwischen Gewerbetreibendem und Auftraggeber. Es wäre lebensfremd anzunehmen, Gewerbetreibender oder bürgende Bank wollten den Auftraggeber in einem weiteren Umfang schützen. Der Schutzumfang des Geschäftsbesorgungsvertrags beschränkt sich daher auf den Inhalt der Bürgschaft. Soweit die Einschränkung nicht aus anderen Gründen, etwa nach den Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, unwirksam ist, stehen dem Auftraggeber in diesem Fall daher nur die Rückzahlungsansprüche gegen den Gewerbetreibenden und möglicherweise Regressansprüche gegen den Notar zu, der den Vertrag mit dem Gewerbetreibenden beurkundet hat (z. B. Bauträgervertrag). 62

War die Einschränkung dagegen im Vertrag zwischen Gewerbetreibendem und Auftraggeber nicht vorgesehen, verstößt der Bürge gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB), wenn er gegenüber dem Auftraggeber eine angeblich den Vorschriften der MaBV entsprechende Bürgschaft stellt, um die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs herbeizuführen, und sich später darauf beruft, er müsse sich nicht an die MaBV halten.142) Er kann sich daher nicht auf Einschränkungen des Mindestinhalts der Bürgschaft berufen, wenn er für den Auftraggeber ersichtlich durch seine Bürgschaft die Fälligkeit nach § 7 MaBV herbeiführen wollte. Die Rechtsprechung gelangt zu einem ähnlichen Ergebnis, indem sie die Einschränkungen der Bürgschaft nur dann für wirksam hält, wenn dem Auftraggeber der Verstoß gegen die MaBV in beweisbarer Weise deutlich vor Augen geführt wurde.143) Des Weiteren können dem Auftraggeber gegen den Bürgen Schadensersatzansprüche nach § 311 Abs. 2 BGB144) oder gemäß § 830 Abs. 2, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 7 Abs. 1 MaBV zustehen, wenn der Bürge als Gehilfe des Gewerbetreibenden durch die Stellung der Bürgschaft dazu beiträgt, dass der Auftraggeber auf eine Bürg_____________ 140) BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZIP 2003, 1290, 1291 = ZfIR 2003, 590 = DNotZ 2004, 48, 50; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 595. 141) So aber Brandhofer, NZBau 2001, 305, 307 f. 142) Grziwotz, BauRB 2005, 338, 341, der allerdings nicht danach differenziert, ob die Einschränkung bereits im Vertrag mit dem Gewerbetreibenden vorgesehen ist; Reiß, MittBayNot 2002, 9, 10; a. A. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 595, der allerdings unter Rz. 662 zutreffend darauf hinweist, dass die Formulierungen der Bürgschaft entsprechend der MaBV auszulegen sind; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 377. 143) BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 149/00, ZIP 2001, 1664, 1666 = ZfIR 2001, 725; so auch Riemenschneider, DNotZ 2004, 50, 52 (Urteilsanm.). 144) Fischer, WM 2003, 1, 5; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/638; Habscheid, DNotZ 1998, 325, 338; Kaufmann, BauR 2002, 997, 1000; Vogel, ZIP 2003, 1292, 1293 (Urteilsanm.); zweifelnd Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 662; a. A. OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372, 373, das davon ausgeht, dass Beratungs- und Aufklärungspflichten einer Bank nur bestehen, wenn sie als Vertreter des Gewerbetreibenden auftritt.

274

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§7

Ausnahmevorschrift

schaft zahlt, die den Anforderungen der MaBV nicht genügt, und dadurch eine Schädigung des Auftraggebers billigend in Kauf nimmt.145) V. Auswirkungen einer Krise der Bank auf die Bürgschaft Die Bürgschaft nach § 7 MaBV ist weder durch die gesetzlich vorgeschriebene Einlagensicherung noch die freiwillige Einlagensicherung der Privatbanken gesichert. Im Falle der Insolvenz des Bürgen läuft der Auftraggeber damit Gefahr, nur i. H. der allgemeinen Insolvenzquote befriedigt zu werden, da seine Bürgschaftsforderung bloße Insolvenzforderung ist.146) Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bürgen ist daher für den Auftraggeber von großer wirtschaftlicher Bedeutung, weshalb sich die Frage stellt, wie sich eine wirtschaftliche Krise des Bürgen auf die Leistungspflichten des Auftraggebers auswirkt. 1.

63

Krise der Bank vor Zahlungen auf die Bürgschaft

Entzieht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der Bank die Erlaubnis gemäß § 35 Abs. 2 KWG oder erlischt die Erlaubnis nach § 35 Abs. 1 KWG, ist die Bürgschaft kein taugliches Sicherungsmittel mehr. Gleiches gilt, wenn die BaFin einen Insolvenzantrag gestellt hat (§ 46b KWG) und vorläufige Sicherungsmaßnahmen (§ 21 InsO) angeordnet sind, aber auch, wenn ein „Moratorium“ nach § 46g KWG verhängt wurde.147) Der Gewerbetreibende darf daher keine Leistungen des Auftraggebers aufgrund der Bürgschaft entgegennehmen. Auf der anderen Seite ist der Auftraggeber, unabhängig von der Frage, ob § 7 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 2 Abs. 5 MaBV im Verhältnis der Vertragsparteien schuldrechtliche Wirkung entfaltet, nach § 240 BGB nicht zur Leistung verpflichtet, da er eine anderweitige Sicherheit verlangen kann. Erbringt der Auftraggeber trotzdem seine Leistung, hat der Gewerbetreibende entweder eine neue taugliche Bürgschaft zu stellen oder das Geleistete nach § 817 Abs. 1 BGB zurückerstatten.148)

64

Da der Gesetzgeber durch das KWG die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Banken allein der BaFin zugewiesen hat, führen wirtschaftliche Schwierigkeiten des Bürgen solange nicht dazu, dass seine Bürgschaft ihre Eigenschaft als taugliches Sicherungsmittel verliert, bis Maßnahmen im vorbeschriebenen Umfang verhängt werden. Der Gewerbetreibende darf daher trotz solcher Schwierigkeiten des Bürgen weiter Leistungen des Auftraggebers entgegennehmen und der Auftraggeber kann nicht unter Hinweis auf § 240 BGB die Leistung verweigern und einen Austausch der Sicherheit verlangen.149)

65

_____________ 145) Grziwotz/Koeble-Schmitz, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 5/178; Habscheid, DNotZ 1998, 325, 338; Vogel, ZIP 2003, 1292, 1293 (Urteilsanm.); a. A. OLG Dresden, Urt. v. 27.6.1997 – 7 U 860/97, DNotZ 1998, 372, 373, das die MaBV nicht als Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB anerkennt. 146) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 828. 147) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 829. 148) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 829. 149) Leitzen, ZfIR 2008, 823, 830.

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§7 2. 66

Ausnahmevorschrift

Krise der Bank nach Zahlungen auf die Bürgschaft

Verliert die Bürgschaft ihre Tauglichkeit als Sicherungsmittel erst nachdem der Auftraggeber Leistungen auf die Bürgschaft erbracht hat, liegt kein Verstoß des Gewerbetreibenden gegen die MaBV vor. Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch des Auftraggebers besteht daher nicht. Der Auftraggeber kann nur seine Rechte aus § 240 BGB geltend machen und weitere Zahlungen zurückbehalten (§ 320 BGB).150) VI. Austausch und Wechsel zwischen den Sicherheiten nach §§ 3 und 7 MaBV 1.

67

Kombination von Sicherheiten

Eine Kombination der Sicherungsmittel aus § 3 Abs. 2 MaBV und § 7 MaBV ist unzulässig. Es ist daher nicht möglich, von den Höchstbeträgen der Raten nach § 3 Abs. 2 MaBV abzuweichen und den der Rate nach § 3 Abs. 2 MaBV entsprechenden Betrag nach § 3 MaBV und den übersteigenden Betrag nach § 7 MaBV anzufordern.151) 2.

Übergang zur Absicherung nach § 3 MaBV beim Bauträgervertrag

68

§ 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV lässt den Austausch der Sicherungssysteme der §§ 2 – 6 MaBV und des § 7 MaBV ausdrücklich zu, so dass der Gewerbetreibende gewerberechtlich nicht gehindert ist, die Bürgschaft zurückzufordern und weitere Zahlungen nach Baufortschritt zu verlangen, sobald der Auftraggeber nach § 3 MaBV abgesichert ist. Da die MaBV nur den öffentlich-rechtlichen Rahmen für die Tätigkeit des Bauträgers bestimmt, der durch zivilrechtliche Vereinbarungen zwischen den Parteien gefüllt werden muss, steht dem Bauträger allerdings nicht automatisch das Recht zu, den Austausch der Sicherungen zu verlangen. Dies muss vielmehr ausdrücklich vertraglich vereinbart werden.152) Ist ein Wechsel der Sicherungssysteme vereinbart, ist für den Zeitpunkt des Austauschs die vertragliche Regelung maßgebend. Fehlt eine solche, kann der Bauträger den Zeitpunkt bestimmen.153)

69

Für den Übergang zum Sicherungssystem des §§ 2 – 6 MaBV ist es erforderlich, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen zeigt der Notar dem Auftraggeber in der Regel durch Übersendung der Fälligkeitsmitteilung an. Schwierigkeiten beim Austausch der Sicherungssysteme treten auf, wenn der Bauträger mit einem Globalgläubiger zusammenarbeitet. Allein die Freistellungsverpflichtungserklärung des Globalgläubigers schützt den Auftraggeber nicht, da die Freistellung oft davon abhängig gemacht wird, dass der Auftraggeber die Bauraten auf ein bestimmtes beim Gläubiger geführtes Konto zahlt. In diesem Fall können die Sicherungssysteme nur ausgetauscht werden, wenn sichergestellt ist, dass der Gläubiger die vom Auftraggeber bereits aufgrund der Bürgschaft erbrachten Leistungen gegen sich gelten lassen muss.154) _____________ 150) 151) 152) 153) 154)

276

Leitzen, ZfIR 2008, 823, 829. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 632. Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 629. Speck, MittRhNotK 1995, 117, 133. OLG Bamberg, Urt. v. 15.1.2004 – 1 U 96/03, NZBau 2004, 329, 330; Krause, NotBZ 1997, 73, 78.

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§7

Ausnahmevorschrift

Für das Erlöschen der Bürgschaft tritt weiter an die Stelle der vollständigen Fertigstellung der Bautenstand gemäß § 3 Abs. 2 MaBV, der dem Gesamtbetrag der Zahlungen des Auftraggebers entspricht.155)

70

Ist dieser Bautenstand noch nicht erreicht, ist ein Wechsel des Sicherungssystems nicht möglich. Auch wenn der Bauträger für jede Baurate eine Bürgschaftsurkunde gestellt hat, kann er nicht die Rückgabe der Bürgschaften, die dem bereits erreichten Bautenstand entsprechen, unter Aufrechterhaltung der weiteren Bürgschaften verlangen. Dies würde zu einer Vermischung der Sicherungssysteme führen, während § 7 Abs. 1 Satz 4 nur den vollständigen Austausch zulässt.156) Unzulässig sind daher auch Klauseln in Bürgschaftsurkunden, die vorsehen, dass die Bürgschaft in dem Umfang, der dem bereits erreichten Bautenstand entspricht, erlischt, sobald die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen.157)

71

Sobald der erforderliche Bautenstand erreicht und die übrigen Voraussetzungen vorliegen, kann der Gewerbetreibende die Rückgabe der Bürgschaft verlangen. Die Bürgschaft sichert damit nur die Mängelansprüche, die bis zu diesem Zeitpunkt gegen den Bürgen geltend gemacht wurden. Hinsichtlich später auftretender Mängel ist der Auftraggeber durch seine Leistungsverweigerungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten im Hinblick auf die noch offenen Zahlungsforderungen des Gewerbetreibenden geschützt.158)

72

Ein Automatismus, dass die Bürgschaftsverpflichtung ohne weitere Erklärung des Gewerbetreibenden entfällt, besteht nicht. Der Bürge ist nicht berechtigt, anstelle des Gewerbetreibenden das Austauschrecht auszuüben oder sich gegenüber dem Auftraggeber darauf zu berufen, dass die Voraussetzungen für einen Austausch vorliegen.159)

73

Beim Austausch der Sicherungssysteme ist zu beachten, dass zum Sicherungssystem der §§ 2 – 6 MaBV auch gehört, dass die Mittel des Auftraggebers bauvorhabengerecht entsprechend § 4 MaBV verwendet wurden160) und der Gewerbetreibende die Verpflichtungen gemäß §§ 5, 6 MaBV erfüllt.161) Der Bauträger muss

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_____________ 155) OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2015 – I-21 U 231/14, 21 U 231/14, Rz. 58 ff. (zit. nach juris). 156) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 633; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 136; im Ergebnis auch Volmer, ZfIR 1999, 493, 502, der zu Recht darauf abstellt, dass der Auftraggeber durch diese Gestaltung sowohl das Zurückbehaltungsrecht als auch den durch die Bürgschaft vermittelten Schutz aller geleisteten Zahlungen verliert. 157) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 13.11.2002 – 23 U 248/01, OLGR Frankfurt 2003, 103, 105; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 633; a. A. Ewenz, ZfIR 2000, 8, 13, der einen Teilfreigabeanspruch des Bauträgers für möglich hält, wenn das Bauvorhaben abgenommen und nur noch Protokollmängel zu beseitigen sind. 158) Riemenschneider, ZfIR 2002, 949, 955. 159) KG Berlin, Urt. v. 29.11.1999 – 12 U3527/98, WuB I E 5.-6.01, 529, 530 (Thode); Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 363. 160) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 181; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/649; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 637 vertritt die Ansicht, dass die Bürgschaft von den Verpflichtungen des § 4 MaBV nicht befreit, wenn sie nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzen soll. 161) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/649.

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§7

Ausnahmevorschrift

daher spätestens im Zeitpunkt des Übergangs auf das Sicherungssystem des § 3 MaBV diese Anforderungen erfüllen. Für die Abwicklung eines Bauträgervertrags gegenüber dem Auftraggeber hat dies allerdings keine Auswirkungen, da auch bei einer Abwicklung nach § 3 MaBV nicht abgesichert ist, dass diese Anforderungen erfüllt werden.162) 3. 75

Da § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV den Übergang von einem Sicherungssystem zum anderen ausdrücklich zulässt, ist der Übergang zur Absicherung nach § 7 MaBV zumindest dann zulässig, wenn die Bürgschaft alle vom Auftraggeber bereits erbrachten Leistungen absichert. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Übergang zum Sicherungssystem des § 7 MaBV allerdings im Regelfall wirtschaftlich wenig sinnvoll. Das Interesse der Bauträger geht vielmehr dahin, nur die letzten beiden Bauraten oder die letzte Baurate (Schlussraten) gegen eine Bürgschaft abfordern zu können. Die h. M.163) hält dies unter Verweis auf den Wortlaut des § 7 MaBV, der eine Absicherung aller Vermögenswerte verlangt, sowie mit der Begründung für unzulässig, die Absicherung der Schlussraten durch Bürgschaften führe zu einer unzulässigen Vermischung der Sicherungssysteme. 4.

76

Übergang zur Absicherung nach § 7 MaBV – insbesondere Schlussratenbürgschaft

Rechtsfolgen unzulässiger Schlussratenbürgschaften

Folgt man der h. M., nach der bei einem Übergang vom Sicherungssystem des § 3 MaBV zur Zahlung nach § 7 MaBV alle vom Auftraggeber geleisteten Zahlungen durch eine Bürgschaft abgesichert werden müssen, kann der Auftraggeber die Zahlung verweigern, wenn der Gewerbetreibende ihm lediglich eine Bürgschaft für die Schlussraten stellt, auch wenn dies vertraglich vereinbart ist. Zahlt der Auftraggeber trotzdem, kann er vom Gewerbetreibenden die Rückzahlung nach § 817 Satz 1 BGB und auch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 3 MaBV verlangen, soweit die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV noch nicht vorliegen (siehe oben Rz. 58).164) Er ist aber nicht berechtigt, vom Gewerbetreibenden eine Bürgschaft zu verlangen, die auch die von ihm bereits nach Baufortschritt geleisteten Bauraten absichert. _____________ 162) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 637. 163) OVG Bremen, Urt. v. 27.6.1986 – OVG 1 BA 90/85, GewArch 1986, 327, 328; OLG Schleswig, Urt. v. 7.5.2010 – 4 U 126/08, Rz. 40 (zit. nach juris), n. v.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 634 ff.; Blank, Bauträgervertrag, Rz. 294; Dietrich, MittBayNot 1992, 178, 179; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 7 Rz. 4a; v. Heymann/Rösler, WM 1998, 2456, 2459; Marcks, MaBV, § 7 Rz. 4; Münscher, BKR 2003, 815, 820; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 361 f.; Schmenger, BWNotZ 1998, 79, 88; Eue in: Münchener Vertragshandbuch, Form. I. 30 Anm. 25 (5); Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rz. 3218; a. A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 190; Boergen, NJW 2000, 251, 254; Krause, NotBZ 1997, 73, 79; Schmidt, BauR 1997, 216, 222, allerdings nur hinsichtlich der Fertigstellungsrate; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 134 ff.; Usinger, NJW 1987, 934, 935 f.; Volmer, ZfIR 1999, 493, 500; krit. auch v. Heymann/Wagner/Rösler-Wagner, MaBV für Notare und Kreditinstitute, Rz. 483. 164) Zur Rückforderung von Zahlungen, die gegen den Zahlungsplan nach § 3 Abs. 2 MaBV verstoßen OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.7.2011 – I-21 U 87/09, Rz. 34 (zit. nach juris), BRRS 2011, 3601.

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Krause

§7

Ausnahmevorschrift

Der Notar, der in einem Bauträgervertrag vorsieht, dass der Gewerbetreibende die Schlussraten gegen eine Bürgschaft abfordern kann, die lediglich die noch offenen Raten absichert, verstößt nach der h. M. gegen seine Amtspflichten und schuldet unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO Schadensersatz. Der Auftraggeber muss von ihm dann so gestellt werden, als sei die unwirksame Klausel nicht in den Vertrag aufgenommen worden. Danach haftet der Notar für den Schaden, der dem Auftraggeber durch die vorzeitige Zahlung erwächst, und für den Schaden, der ihm entsteht, wenn der Gewerbetreibende die aufgrund der Bürgschaft erhaltenen Raten nicht zurückzahlen kann. Der letztere Schaden dürfte allerdings immer durch die Bürgschaft abgesichert sein.

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Dagegen kann der Auftraggeber nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn alle Raten durch Bürgschaften abgesichert gewesen wären. Vergleicht man die Rechtsstellung des Auftraggebers, die er aufgrund der Absicherung der Schlussratenbürgschaften hat, mit der Stellung, die er hätte, wenn auch die bereits nach § 3 MaBV erbrachten Leistungen durch eine Bürgschaft abgesichert wären, ergibt sich Folgendes: Bleibt der Bau kurz vor der Bezugsfertigkeit stecken, erhält der Auftraggeber, wenn seine Leistungen vollständig durch eine Bürgschaft gesichert sind, alle seine geleisteten Zahlungen zurück, wenn er den Bürgen in Anspruch nimmt. Werden dagegen nur die Schlussraten abgesichert, erhält der Auftraggeber vom Bürgen nur diese Raten zurück. Hinsichtlich der übrigen Raten braucht der Kreditgeber des Bauträgers, wenn er den Vorbehalt nach § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV in Anspruch nimmt, die aufgrund Baufortschritts geleisteten Raten dann nicht vollständig zurückzuzahlen, wenn der anteilige Wert des Vertragsobjekts geringer als die erbrachten Leistungen ist. Macht der Kreditgeber von dem Vorbehalt keinen Gebrauch, muss er sein Grundpfandrecht gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der Vertragssumme löschen lassen.

78

Gegenüber dem Bauträger hat der Auftraggeber die Möglichkeit der Teilkündigung des Vertrags hinsichtlich des Anspruchs auf Fertigstellung des Bauwerks, die den Anspruch auf Eigentumsverschaffung unberührt lässt. Er erhält daher das noch nicht fertiggestellte Bauwerk, das er entweder vollenden oder verwerten muss, was ihm im Falle der doppelten Absicherung erspart geblieben wäre. Damit zeigt sich, dass der Auftraggeber unter Umständen dadurch schlechter gestellt ist, dass die aufgrund Baufortschritts geleisteten Raten nicht zusätzlich durch eine Bürgschaft abgesichert werden. Ihn vor diesen Gefahren zu schützen ist aber nicht Zweck der Regelung, gegen die der Notar mit der Vertragsgestaltung verstoßen hat. Die MaBV soll den Auftraggeber lediglich davor schützen, dass er ungesicherte Zahlungen erbringt. Diesem Ziel genügt die Absicherung nach § 3 MaBV. Der Verordnungsgeber hat den Auftraggeber bewusst mit dem Risiko belastet, nicht die gesamten geleisteten Zahlungen zurückzuerhalten oder das noch nicht fertiggestellte Bauwerk verwerten oder vollenden zu müssen. Dass der Übergang zur Absicherung nach § 7 MaBV eine Absicherung auch der bereits erbrachten Zahlungen des Auftraggebers vorsieht, ist lediglich ein für ihn günstiger Rechtsreflex und soll ihn nicht vor den Nachteilen des Schutzsystems des § 3 MaBV bewahren.165) Dies zeigt

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_____________ 165) Speck, MittRhNotK 1995, 117, 137.

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§7

Ausnahmevorschrift

sich bereits darin, dass der Auftraggeber nicht die Stellung einer Bürgschaft für alle Raten verlangen kann, wenn er merkt, dass eine Absicherung der Schlussraten den Anforderungen des § 7 MaBV nicht genügt, bevor er die Schlussraten zahlt. Er kann lediglich die Zahlung der noch offenen Raten gegen die Bürgschaft verweigern. Will der Auftraggeber vollständig durch eine Bürgschaft abgesichert werden, muss er dies ausdrücklich vertraglich vereinbaren. 80

Dagegen – dem Auftraggeber einen Anspruch gegen den Notar einzuräumen, so gestellt zu werden, als seien alle Zahlungen durch eine Bürgschaft abgesichert worden – spricht auch, dass dies zu erheblichen Problemen beim Vorteilsausgleich führen würde. Das Freistellungsversprechen nach § 3 MaBV gibt dem Auftraggeber, wenn der Bau steckenbleibt, gegen die in Abt. III eingetragenen Gläubiger – nach deren Wahl – einen Anspruch auf Löschung der Grundpfandrechte gegen Zahlung der geschuldeten Vertragssumme oder Rückzahlung bereits erbrachter Leistungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts. Darüber hinaus hat der Auftraggeber gegen den Gewerbetreibenden einen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks, der durch eine Vormerkung abgesichert ist und auch bei Nichtvollendung des Bauvorhabens, selbst bei Insolvenz der Gewerbetreibenden, durchsetzbar ist.166) Diese Ansprüche müsste der Auftraggeber im Rahmen des Vorteilsausgleichs auf den Notar überleiten. Er dürfte weder mit dem Gewerbetreibenden noch den Grundpfandrechtsgläubigern Vereinbarungen treffen, durch die diese Rechtspositionen beeinträchtigt werden. Es liegt auf der Hand, dass dadurch die Abwicklung eines steckengebliebenen Baus erheblich erschwert werden würde, zumal die Frage, ob ein Schadensersatzanspruch gegen den Notar besteht, aufgrund der Subsidiarität der Notarhaftung erst spät geklärt werden kann. VII. Verjährung der Ansprüche aus der Bürgschaft

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Die Ansprüche aus der Bürgschaft unterliegen der Regelverjährung, die drei Jahre beträgt (§ 195 BGB).167) Die Verjährungsfrist für die Bürgschaftsforderung beginnt am ersten Tag des Jahres, das der Fälligkeit der Hauptschuld, z. B. der Rücktrittserklärung des Auftraggebers, folgt und ist nicht von einer Leistungsaufforderung durch den Auftraggeber abhängig (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB).168) Der Beginn der Verjährung hängt damit davon ab, aus welchem Sachverhalt sich der durch die Bürgschaft abgesicherte Anspruch des Auftraggebers ergibt. Wird der Rückzahlungsanspruch darauf gestützt, von vornherein habe kein wirksamer Zahlungsanspruch bestanden, beginnt die Frist mit dem ersten Tag des Jahres, das auf die Zahlung folgt. Tritt der Auftraggeber vom Vertrag zurück, löst dieses Ereignis den Beginn der Verjährungsfrist auf. Werden Rückzahlungsansprüche wegen Mängeln geltend gemacht, beginnt die Frist mit der Abnahme.169) Hinzukommen müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wobei es allerdings lediglich auf die Kenntnis der Tatsachen ankommt, die den Rückzahlungsanspruch auslösen. Der _____________ 166) Krause in: NK-BGB, § 883 Rz. 71. 167) Grziwotz, BauRB 2005, 338, 341. 168) BGH, Urt. v. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161, 169 f. = ZIP 2008, 733; BGH, Urt. v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, DNotZ 2010, 769, 772 = ZIP 2010, 264. 169) Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 678.

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Krause

§7

Ausnahmevorschrift

Auftraggeber muss aus diesen Tatsachen nicht den Schluss gezogen haben, ihm stehe ein durch die Bürgschaft abgesicherter Rückzahlungsanspruch zu.170) Haben der Auftraggeber und der Gewerbetreibende die Verjährungsfristen für die Ansprüche des Auftraggebers verlängert, besteht für den Auftraggeber damit die Gefahr, dass die Ansprüche aus der Bürgschaft vor den gesicherten Ansprüchen verjähren.171)

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VIII. Ausnahmen wegen fehlender Schutzbedürftigkeit des Auftraggebers (Absatz 2) Die Regelungen der §§ 2–6 MaBV dienen dem Schutz der Vermögenswerte des Auftraggebers. Dieser Schutz ist nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber selbst in der Lage ist, die Risiken des Geschäfts abzuschätzen und geeignete Maßnahmen zur Absicherung seiner Vermögenswerte zu treffen. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass diese Voraussetzungen bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, öffentlich-rechtlichem Sondervermögen und bei im Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufleuten vorliegen. Über den Rahmen des Absatzes 1 hinaus räumt er ihnen daher die Möglichkeit ein, auf die vermögensbezogenen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 2 – 6 MaBV, die unter Umständen unnötige Kosten verursachen, zu verzichten. Allerdings hält er es für erforderlich, dass auch dieser Personenkreis auf das Risiko, das mit dem Verzicht verbunden ist, besonders hingewiesen wird. Der Verzicht auf die Anwendung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Vorschriften muss deshalb in einer gesonderten Urkunde erklärt werden. Er bedarf auch dann nicht der notariellen Beurkundung, wenn der Vertrag zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibendem beurkundungspflichtig ist. Eine einseitige schriftliche Erklärung des Auftraggebers genügt.172) Der Begriff der Urkunde in Absatz 2 ist zwar nicht im technischen Sinne zu verstehen, es ist aber zumindest notwendig, dass der Verzicht auf einem gesonderten Blatt erklärt wird, das keine weiteren Regelungen enthält. Dieses Blatt kann dem eigentlichen Vertrag als Anlage beigefügt werden.173)

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Die Ausnahmevorschrift des Absatzes 2 gilt nicht für Freiberufler und Kleingewerbetreibende, denen nach § 1 HGB die Kaufmannseigenschaft fehlt.

84

Der Gewerbetreibende muss sich bei Kaufleuten die Kaufmannseigenschaft durch Vorlage eines Auszugs aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister nachweisen lassen. Dass die in Absatz 2 erwähnten Unterlagen vorgelegen haben, muss gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 8 MaBV aus den Unterlagen des Gewerbetreibenden ersichtlich sein.

85

IX. Ordnungswidrigkeiten Nach § 18 Nr. 2 handelt ein Gewerbetreibender, der dem Auftraggeber eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gestellt hat, ordnungswidrig, wenn er die Bürgschaft nicht bis zu den in § 2 Abs. 5 Satz 1 MaBV festgelegten Zeitpunkten aufrechterhält (siehe oben Rz. 35). Von Bauträgern, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht an einem Grundstück bestellen oder über_____________ 170) 171) 172) 173)

Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 679. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 357 m. w. N. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 198. Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/605.

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§7

Ausnahmevorschrift

tragen sollen, ist auch in diesem Zusammenhang die Sonderregelung des Absatzes 1 Satz 3 zu beachten (siehe oben Rz. 36 ff.). Besondere Bedeutung hat dieser Tatbestand, wenn der Bauträger zur Absicherung nach § 3 MaBV übergehen will. § 18 Nr. 2 MaBV soll verhindern, dass die Vermögenswerte des Auftraggebers auch nur für eine juristische Sekunde ungesichert sind.174) Die Bürgschaft darf daher nicht erlöschen, bevor die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen, der Bautenstand gemäß § 3 Abs. 2 MaBV dem Gesamtbetrag der Zahlungen des Auftraggebers entspricht und auch die Rechte des Auftraggebers hinsichtlich der bis zum Wechsel der Sicherungen aufgetretenen Mängel gesichert sind (siehe oben Rz. 70 ff.).175) X. Muster und Formulierungsvorschläge 1.

Vereinbarung der Zahlung gegen Bürgschaft nach Baufortschritt im Bauträgervertrag Der Bauträger hat das Recht, dem Käufer für die nach Baufortschritt fälligen Kaufpreisraten bis zum Eintritt der Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 MaBV eine Bankbürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV zu stellen, die alle Ansprüche des Käufers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner in Erfüllung dieses Vertrags geleisteten Vermögenswerte absichert. Die Bürgschaftsurkunde ist dem Käufer auszuhändigen. Sie ist auf Verlangen des Bauträgers zurückzugeben, sobald dem Käufer die vorstehende notarielle Fälligkeitsmitteilung ausgehändigt wurde, spätestens jedoch nach Abnahme, vollständiger Fertigstellung und vertragsgemäßer Eigentumsumschreibung. Sofern in der Bürgschaft und in dem Freigabeversprechen unterschiedliche Konten genannt werden, ist die Bürgschaft erst zurückzugeben, wenn die Grundschuldgläubiger erklärt haben, dass auch an den Bürgen geleistete Zahlungen im Hinblick auf ihre Freigabeverpflichtung anerkannt werden.

87

Die Kosten der Bürgschaft trägt der Bauträger. Gibt der Käufer die Bürgschaftsurkunde nicht vertragsgemäß zurück, ist der Bauträger berechtigt, ihm die durch die verspätete Rückgabe entstandenen Bürgschaftsgebühren in Rechnung zu stellen. Für den Fall, dass der Bürge die Hinterlegung der Bürgschaftsurkunde beim Notar verlangt, beauftragt der Käufer den Notar, die Bürgschaftsurkunde für ihn in Empfang zu nehmen und zu verwahren. Der Notar ist verpflichtet, den Käufer von der Hinterlegung durch Übersendung einer beglaubigten Abschrift der Urkunde zu informieren. Er ist ferner verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde jederzeit auf einseitiges Verlangen dem Käufer auszuhändigen. Der Käufer weist den Notar an, die Bürgschaftsurkunde bei Vorliegen der vorstehenden Rückgabevoraussetzungen an den Bürgen zurückzugeben.

2.

Treuhandauftrag an den Notar hinsichtlich der Verwahrung der Bürgschaft in Vorauszahlungsfällen Der Auftraggeber beauftragt den Notar, die Bürgschaftsurkunde für ihn in Empfang zu nehmen und zu verwahren. Der Notar ist verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde jederzeit auf einseitiges Verlangen dem Auftraggeber auszuhändigen. Der Auftraggeber weist den Notar an, die Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zurückzugeben, sobald die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen, die Grundpfandrechtsgläubiger die Zahlungen des Auftraggebers gegen sich gelten lassen müssen und der durch die Bürgschaft abgesicherte Bautenstand erreicht ist. Der abgesicherte Bautenstand gilt als erreicht, wenn der Notar dem Auftraggeber die Bautenstandsmitteilung des Bauleiters zugeleitet hat und der Auftraggeber der Rückgabe der Bürgschaft binnen einer Frist von drei Wochen nach Absendung der Mitteilung nicht widersprochen hat.

88

_____________ 174) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 18 Rz. 23. 175) Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 18 Rz. 23; Marcks, MaBV, § 18 Rz. 5, die allerdings nicht auf die Absicherung der Mängelrechte eingehen.

282

Krause

§8

Rechnungslegung

3.

Bürgschaft gemäß § 7 MaBV 1. Zur Urkunde des Notars … vom … URNr. …

89

hat … – nachstehend Gewerbetreibender genannt – eine Grundstücksteilfläche aus dem Grundstück Flst. … an … – nachstehend Auftraggeber genannt – verkauft. Dort wurde eine Zahlung von … Euro abweichend von § 3 MaBV vereinbart, so dass dem Auftraggeber in entsprechender Höhe eine Bürgschaft nach §§ 2, 7 MaBV zu stellen ist. 2. Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung von Vermögenswerten, die der Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB bis zum Höchstbetrag von … Euro mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden können, der auf das bei uns geführte Konto Nr. … auflagenfrei eingezahlt worden ist. Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn a)

entweder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist und übergeben wurde oder

b)

die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und ein den auf vorgenanntes Konto geleisteten Vermögenswerten entsprechender Bautenstand im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV erreicht ist.

3. Sofern wir gegenüber dem Kreditinstitut des Auftraggebers für die Sicherung von Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises eine Bürgschaft übernommen haben, gilt Folgendes: Bei einer Inanspruchnahme aus der vorliegenden Bürgschaft sind wir nur verpflichtet, auf das Konto des Auftraggebers bei dem ihn finanzierenden Kreditinstitut Zug um Zug gegen Rückgabe beider Bürgschaftsurkunden zu zahlen.

§8 Rechnungslegung Bischoff

(1) 1Hat der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder verwendet, so hat er dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages über die Verwendung dieser Vermögenswerte Rechnung zu legen. 2§ 259 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. (2) Die Verpflichtung, Rechnung zu legen, entfällt, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat.

Bischoff

283

§8

Rechnungslegung

3.

Bürgschaft gemäß § 7 MaBV 1. Zur Urkunde des Notars … vom … URNr. …

89

hat … – nachstehend Gewerbetreibender genannt – eine Grundstücksteilfläche aus dem Grundstück Flst. … an … – nachstehend Auftraggeber genannt – verkauft. Dort wurde eine Zahlung von … Euro abweichend von § 3 MaBV vereinbart, so dass dem Auftraggeber in entsprechender Höhe eine Bürgschaft nach §§ 2, 7 MaBV zu stellen ist. 2. Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung von Vermögenswerten, die der Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB bis zum Höchstbetrag von … Euro mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden können, der auf das bei uns geführte Konto Nr. … auflagenfrei eingezahlt worden ist. Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn a)

entweder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist und übergeben wurde oder

b)

die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und ein den auf vorgenanntes Konto geleisteten Vermögenswerten entsprechender Bautenstand im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV erreicht ist.

3. Sofern wir gegenüber dem Kreditinstitut des Auftraggebers für die Sicherung von Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises eine Bürgschaft übernommen haben, gilt Folgendes: Bei einer Inanspruchnahme aus der vorliegenden Bürgschaft sind wir nur verpflichtet, auf das Konto des Auftraggebers bei dem ihn finanzierenden Kreditinstitut Zug um Zug gegen Rückgabe beider Bürgschaftsurkunden zu zahlen.

§8 Rechnungslegung Bischoff

(1) 1Hat der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder verwendet, so hat er dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages über die Verwendung dieser Vermögenswerte Rechnung zu legen. 2§ 259 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. (2) Die Verpflichtung, Rechnung zu legen, entfällt, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat.

Bischoff

283

§8

Rechnungslegung

Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des § 34c der Gewerbeordnung, DNotZ 1974, 524. Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1. 2.

1

I.

Allgemeines

1.

Normzweck

5 5 6

3.

Rechtliche Möglichkeiten des Auftraggebers bei unterlassener Rechnungslegung .................................. 7 III. Ausnahmen von der Rechnungslegungspflicht (Absatz 2) .................... 9 1. Schriftlicher Verzicht ............................ 9 2. Erbringung der Leistung zum Festpreis ............................................... 12

Anwendungsbereich

Die Norm ist in allen von der MaBV erfassten Fällen, in denen der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrags Vermögenswerte erhält oder verwendet, anwendbar. Der Anwendungsbereich ist demnach weit gefasst. Eine entsprechende Anwendung des § 8 MaBV ist für den Fall des Nachweises der ordnungsgemäßen Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers i. S. des § 2 Abs. 5 Satz 2 MaBV geboten.2) 3.

3

1 1 2 3

§ 8 MaBV sichert die MaBV-gemäße Verwendung der Vermögenswerte des Auftraggebers ab. Insbesondere § 4 MaBV und § 6 MaBV sehen vor, dass der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers nur in bestimmter Weise verfahren darf. So darf bspw. der Gewerbetreibende gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV die Vermögenswerte des Auftraggebers nur zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens verwenden. Gemäß § 6 Abs. 1 MaBV hat er die Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt von seinem Vermögen zu verwalten. Gemäß § 6 Abs. 2 MaBV sind Gelder, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto einzuzahlen. Der Absicherung dieser Pflichten soll die gewerberechtliche Vorschrift des § 8 MaBV dienen. Sie verpflichtet den Gewerbetreibenden zur Rechnungslegung. Dadurch kann der Auftraggeber erfahren, ob die Mittel tatsächlich bauvorhabenbezogen verwendet wurden.1) 2.

2

Allgemeines .......................................... Normzweck ........................................... Anwendungsbereich .............................. Struktur der Norm ................................ Rechnungslegungspflicht (Absatz 1) .............................................. Erhalt oder Verwendung von Vermögenswerten ................................. Pflicht zur Rechnungslegung ...............

Struktur der Norm

Absatz 1 Satz 1 stellt die Pflicht des Gewerbetreibenden auf, Rechnung zu legen. Diese Pflicht wird durch Verweis auf § 259 BGB in Satz 2 konkretisiert. Dort ist der Umfang der Rechenschaftspflicht niedergelegt. Der Verordnungsgeber hat darauf verzichtet, eine eigene Regelung hinsichtlich des Umfangs der Rechenschaftspflicht in die MaBV aufzunehmen. _____________ 1) 2)

284

Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 201. S. dazu auch oben Krause, § 2 Rz. 24 ff.; Marcks, MaBV, § 2 Rz. 17.

Bischoff

§8

Rechnungslegung

Nach Absatz 2 bestehen zwei Ausnahmen zu der Rechnungslegungspflicht.

4

(1) Entweder verzichtet der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrags schriftlich auf die Rechnungslegung oder (2) der Gewerbetreibende hat mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen. II. Rechnungslegungspflicht (Absatz 1) 1.

Erhalt oder Verwendung von Vermögenswerten

Nur wenn der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftaggebers zur Ausführung des Auftrags erhält oder verwendet, ist er zur Rechnungslegung verpflichtet. Diese Formulierung will alle Fälle erfassen, in denen der Gewerbetreibende Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers hat.3) 2.

Pflicht zur Rechnungslegung

Liegen die Voraussetzungen (oben Rz. 5) vor, so ist der Gewerbetreibende verpflichtet, Rechnung zu legen. Der Umfang dieser Verpflichtung ist in § 259 BGB geregelt, auf den verwiesen wird. Im Wesentlichen muss der Gewerbetreibende zwei Dinge tun: Er hat erstens dem Auftraggeber eine Rechnung zu erteilen, die eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben enthält. Zweitens hat er, soweit dies üblich ist, entsprechende Belege vorzulegen. Eine Herausgabepflicht für diese Belege besteht nicht.4) Die Rechnungslegung sollte übersichtlich, nachvollziehbar und verständlich sein.5) 3.

5

6

Rechtliche Möglichkeiten des Auftraggebers bei unterlassener Rechnungslegung

Kommt der Gewerbetreibende seiner Rechnungslegungspflicht nicht nach, hat der Auftraggeber die Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben. Eine Anspruchsgrundlage ergibt sich nicht bereits aus § 8 MaBV, da diese Bestimmung lediglich eine gewerberechtliche Vorschrift darstellt. Sie begründet keinen privatrechtlichen Anspruch. Ein solcher lässt sich lediglich aus § 259 BGB herleiten, auf den § 8 MaBV vollumfänglich verweist. Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen kann auf die zivilrechtliche Kommentarliteratur zu § 259 BGB verwiesen werden. Der Anspruch richtet sich aber nur auf Vorlage einer ordnungsgemäßen Abrechnung nebst Belegen.6) Besteht Grund zu der Annahme, dass die Rechnungslegung unrichtig ist, kann keine Ergänzung oder Berichtigung verlangt werden.7) Zur Erzwingung richtiger Auskünfte hat § 259 BGB lediglich die eidesstattliche Versicherung vorgesehen, die aber hier nicht gefordert werden kann (unten Rz. 8).

7

Auch wenn § 8 MaBV auf die gesamte Vorschrift des § 259 BGB verweist, geht diese Verweisung hinsichtlich der Versicherung an Eides statt (§ 259 Abs. 2 BGB) _____________

8

3) 4) 5) 6) 7)

Für die Frage, was „Erhalt“ oder „Verwendung“ von Vermögenswerten bedeutet, s. oben Krause, § 2 Rz. 3. Basty, ZfIR 1997, 587, 591. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 201; Basty, ZfIR 1997, 587, 591. Marcks, MaBV, § 8 Rz. 1. Vgl. z. B. Krüger in: MünchKomm-BGB, § 259 Rz. 24.

Bischoff

285

§8

Rechnungslegung

ins Leere. Denn die eidesstattliche Versicherung ist dort nur für Einnahmen vorgesehen. § 8 MaBV betrifft aber die Mittelverwendung, also die Ausgaben. Eine eidesstattliche Versicherung kann der Auftraggeber also nicht verlangen. III. Ausnahmen von der Rechnungslegungspflicht (Absatz 2) 1.

Schriftlicher Verzicht

9

Die Rechnungslegungspflicht entfällt, wenn der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrags schriftlich auf sie verzichtet hat. Durch das Wort „soweit“ wird klargestellt, dass auch ein Teilverzicht möglich ist. Dies ist für den Auftraggeber bspw. dann denkbar, wenn er nur Interesse an der Rechnungslegung für bestimmte Bauabschnitte oder nur hinsichtlich bestimmter Handwerker hat.8)

10

Der Auftrag ist dann beendet, wenn der Gewerbetreibende seine vertragliche Leistungspflicht erfüllt hat. Besteht diese in der Errichtung eines Bauobjekts, kann die Beendigung des Auftrags mit der Fertigstellung gleichgestellt werden.

11

Der Verzicht muss schriftlich erfolgen. Ob Absatz 2 ein echtes Schriftformerfordernis aufstellt, ist zweifelhaft. Die Schriftlichkeit des Verzichts dient wohl eher dem Nachweis des Gewerbetreibenden für die Prüfung gemäß § 16 MaBV. Ein echtes Schriftformerfordernis ist daher abzulehnen. 2.

12

Erbringung der Leistung zum Festpreis

Die Verpflichtung zur Rechnungslegung besteht auch dann nicht, wenn Auftraggeber und Gewerbetreibender vereinbart haben, die Leistung zu einem Festpreis zu erbringen. Dies ist in den meisten Bauträgerverträgen der Fall,9) so dass im klassischen Bauträgervertrag die Rechnungslegungspflicht entfällt. Der Auftraggeber hat hier auch kein Interesse an der Rechnungslegung, da er den Festpreis unabhängig davon zu entrichten hat, wie der Bauträger die Vermögenswerte verwendet. Ein Festpreis liegt auch dann vor, wenn bestimmte Kosten des Vertragsvollzugs, wie Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Finanzierungskosten etc., bei Vertragsschluss noch nicht feststehen oder nicht beziffert sind. Denn im Festpreis sind diese vertraglichen Nebenkosten nicht enthalten.10) Des Weiteren stehen häufig die Erschließungskosten zum Zeitpunkt der Beurkundung des Bauträgervertrags noch nicht fest. Diese sind in der Regel von dem Bauträger zu tragen; sie sind also Bestandteil des Festpreises. Aber selbst wenn der Auftraggeber diese zu tragen hat, tangieren sie die Festpreisvereinbarung für die Errichtung des Objekts nicht. Denn die Erschließungskosten sind hiervon separierbar. Nur für diese hat der Gewerbetreibende eine Rechnungslegungspflicht. Das Gleiche gilt für die Realisierung nachträglich vereinbarter Sonderwünsche, die sich auf den ursprünglichen Festpreis auswirken. Hinsichtlich des vertraglich vereinbarten Objekts besteht ein „eingeschränkter Festpreis“; einer Rechnungslegung bedarf es hinsichtlich dieser Bauleistungen nicht. Lediglich für die Sonderwünsche hat der Gewerbetreibende Rechnung zu legen.11) _____________ 8) MaBVwV Nr. 3.8, abgedr. S. 25, 47; Marcks, MaBV, § 8 Rz. 2; Marcks, DNotZ 1974, 524, 541 f. 9) Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 178; Basty, ZfIR 1997, 587, 590. 10) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 203. 11) Basty, ZfIR 1997, 587, 591; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 204.

286

Bischoff

§9

Anzeigepflicht

§9 Anzeigepflicht Heinemann

1

Der Gewerbetreibende hat der zuständigen Behörde die jeweils mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen unverzüglich anzuzeigen. 2Dies gilt bei juristischen Personen auch für die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag jeweils zur Vertretung berufenen Personen. 3 In der Anzeige sind Name, Geburtsname, sofern er vom Namen abweicht, Vornamen, Staatsangehörigkeit, Geburtstag, Geburtsort und Anschrift der betreffenden Personen anzugeben. Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587; Braun, Zweifelsfragen bei den Pflichtprüfungen von Maklern und Bauträgern, DStR 1978, 243; Drasdo, Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 601; Glückert, Die Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie, GewArch 2010, 233; Heinemann, Nochmals: Die Makler- und Bauträgerverordnung: Das unbekannte (öffentlich-rechtliche) Wesen, NZM 2009, 767. Übersicht I. II. III. 1.

3.

Sinn und Zweck der Vorschrift .......... Systematische Einordnung ................. Anzeigepflichtige Vorgänge ............... Anzeige des Betriebs-/Zweigniederlassungsleiters (Satz 1) ............... Anzeige der Vertretungsorgane bei juristischen Personen (Satz 2) .............. Inhalt der Anzeige (Satz 3) ..................

I.

Sinn und Zweck der Vorschrift

2.

1 2 3 3 4 6

4. Zeitpunkt der Anzeige (Satz 1) ............ 8 5. Anzeigepflichtiger (Satz 1) ................... 9 IV. Nicht anzeigepflichtige Vorgänge ............................................. 10 V. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Anzeigepflicht (§§ 16, 18 Nr. 6 MaBV) ...................... 13 VI. Formulierungshilfe ............................ 14

Durch die Anzeigepflicht des § 9 MaBV soll der zuständigen Behörde Kenntnis von Personalveränderungen im Gewerbebetrieb nach Erteilung der Erlaubnis verschafft werden, die sich möglicherweise auf den Bestand der Erlaubnis auswirken können.1) Die Anzeige soll Anstoß dafür sein, z. B. durch Einholung eines Führungszeugnisses oder einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregister zu ermitteln, ob auch die neuen Betriebs-/Zweigniederlassungsleiter bzw. gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen.2) Auf diese Weise soll einer nachträglichen Umgehung des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO entgegengewirkt werden, indem bspw. nach einer Gewerbeuntersagung ein nunmehr zuverlässiger „Strohmann“ als Gewerbetreibender (z. B. ein naher Verwandter oder eine juristische Person) auftritt, die tatsächliche Leitung des Betriebs aber weiterhin in den Händen einer unzuverlässigen Person liegt.3) _____________ 1) 2) 3)

Begr. zum Entwurf einer VO zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 786/73, S. 14; Marcks, MaBV, § 9 Rz. 1. Vgl. Nr. 3.9 MaBVwV, abgedr. S. 25, 48; Braun, DStR 1978, 243, 244; Marcks, MaBV, § 9 Rz. 1. Begr. zum SPD/FDP-Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, BT-Drucks. VI/2588, S. 3 f.; Heinemann, NZM 2009, 767; Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 85; nicht erkannt von Drasdo, NZM 2009, 601, 603.

Heinemann

287

1

§9

Anzeigepflicht

II. Systematische Einordnung 2

Es handelt sich um eine ergänzende Spezialvorschrift zu § 14 GewO,4) die der nachträglichen Kontrolle, ob § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO noch eingehalten wird, dient. Die Anzeigepflichten nach § 9 MaBV und § 14 GewO sind nicht deckungsgleich, sondern bestehen vielmehr unabhängig voneinander und schließen sich nicht gegenseitig aus.5) Bei der Neueröffnung einer Zweigstelle bestehen die beiden Anzeigepflichten also nebeneinander.6) Die Vorschrift gilt nicht bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung, vgl. § 19 MaBV.7) III. Anzeigepflichtige Vorgänge 1. Anzeige des Betriebs-/Zweigniederlassungsleiters (Satz 1)

3

Jeder Gewerbetreibende hat, unabhängig in welcher Rechtsform das Gewerbe betrieben wird, die Neubestellung eines Betriebsleiters8) oder eines Zweigniederlassungsleiters9) anzuzeigen. Betriebs-/Zweigniederlassungsleiter ist derjenige, der den Betrieb bzw. die Zweigniederlassung tatsächlich leitet.10) Eines Rückgriffs auf die Figur des „faktischen Geschäftsführers“ bedarf es deshalb nicht.11) Wird daneben mit dem Betrieb einer Zweigniederlassung begonnen, so besteht zusätzlich die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO. Nicht anzeigepflichtig ist dagegen ein Wechsel in der Person des Betriebsinhabers (Gewerbetreibenden) selbst (siehe unten Rz. 10). 2.

Anzeige der Vertretungsorgane bei juristischen Personen (Satz 2)

4

Bei juristischen Personen, das sind neben der AG, GmbH und der KGaA auch der eingetragene Verein, die Stiftung und die Genossenschaft, sind zusätzlich zu den Betriebs- und Zweigniederlassungsleitern auch die berufenen Vertretungsorgane anzuzeigen. Bei der AG, dem eingetragenen Verein, der Stiftung und der Genossenschaft sind also der Vorstand (§ 78 Abs. 1 AktG; § 26 Abs. 2, § 86 BGB; § 24 Abs. 1 GenG), bei der GmbH die Geschäftsführer (§§ 6, 35 Abs. 1 GmbHG) und bei der KGaA die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter (§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. § 114 HGB) anzuzeigen (zur umstrittenen Frage, ob auch eine Änderung der Vertretungsbefugnis anzeigepflichtig ist, siehe unten Rz. 11). Nicht anzuzeigen ist hingegen ein Wechsel der Gesellschafter, Anteilsinhaber, Mitglieder etc. der juristischen Person.

5

Bei Personengesellschaften (BGB-Gesellschaft, OHG und KG) besteht nur die Anzeigepflicht des Betriebs- und Zweigniederlassungsleiters, ein Wechsel des Vertretungsorgans ist ebenso wenig anzuzeigen wie ein Gesellschafterwechsel; Letz_____________ 4) Drasdo, NZM 2009, 601, 603; Marcks, MaBV, § 9 Rz. 1; Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 11. 5) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.7.1983 – 5 Ss (OWiG) 244/83, OLGSt ZPO § 195 Nr. 1 = GewArch 1983, 331. 6) Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.7.1983 – 5 Ss (OWiG) 244/83, OLGSt ZPO § 195 Nr. 1 = GewArch 1983, 331. 7) Glückert, GewArch 2010, 233, 234. 8) Zur Definition s. Basty, ZfIR 1997, 587, 591. 9) Zur Definition s. Basty, ZfIR 1997, 587, 591; die Eintragung der Zweigstelle im Handelsregister gemäß § 13 HGB ist nicht Voraussetzung für die Anzeigepflicht. 10) Heinemann, NZM 2009, 767. 11) Heinemann, NZM 2009, 767; a. A. Drasdo, NZM 2009, 601, 603.

288

Heinemann

§9

Anzeigepflicht

terer führt jedoch regelmäßig zu Anzeige- und Erlaubnispflichten nach § 34c GewO (siehe unten Rz. 12). 3.

Inhalt der Anzeige (Satz 3)

In der Anzeige sind neben der Funktion als Betriebsleiter bzw. Zweigniederlassungsleiter oder Vertretungsorgan die Vornamen, der Familienname, der Geburtsname, der Geburtstag und -ort, die Staatsangehörigkeit sowie die Anschrift der betreffenden Person anzugeben. Unter der Anschrift sind sämtliche Wohnsitze i. S. des § 7 BGB, nicht aber die Geschäftsadresse zu verstehen. Die für die Entgegennahme der Anzeige zuständige Behörde ist den jeweiligen Ausführungsbestimmungen der Bundesländer zu entnehmen (§ 155 Abs. 2 GewO). In Bayern ist bspw. die Kreisverwaltungsbehörde sachlich zuständig (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BayGewV). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich für Bayern aus Art. 3 BayVwVfG. Die sachliche Zuständigkeit in den einzelnen Bundesländern ist der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen. Baden-Württemberg

§ 1 GewOZuVO

Untere Verwaltungsbehörde

Bayern

§ 37 Abs. 1 Nr. 1 ZustV

Kreisverwaltungsbehörde

Berlin

§ 2 Abs. 4 Satz 1 ASOG i. V. m. Nr. 21 a) der Anlage

Ordnungsämter der Bezirke

Brandenburg

§ 1 Abs. 1 GewRZV i. V. m. Nr. 2.5.1 der Anlage

Örtliche Ordnungsbehörde

Bremen

§ 2 GewOZustVO

Ortspolizeibehörde

Hamburg

Ziffer I. 5 der Anordnung zur Durchführung der GewO und gewerberechtlicher Nebenvorschriften

Bezirksämter, siehe aber HbgGewAufgG: Zuständigkeit der Handelskammer für die Entgegennahme der Anzeigen nach § 14 GewO

Hessen

§ 1 Abs. 3 Nr. 2 GewZustV

Magistrat bzw. Kreisausschuss

MecklenburgVorpommern

§ 1 Satz 1 GewRZustLVO

Oberbürgermeister, Bürgermeister und Amtsvorsteher

Niedersachsen

§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZustVOWirtschaft i. V. m. Nr. 2.4 der Anlage

Selbstständige Gemeinde, große selbstständige Gemeinde, kreisfreie Stadt, Landkreis

Nordrhein-Westfalen

Nr. 2.4 der Anlage zur GewRV

Kreisordnungsbehörde

Rheinland-Pfalz

§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 6 RPGewRZVO

Gemeindeverwaltung, Verbandsgemeindeverwaltung, Stadtverwaltung

Saarland

§ 2 Nr. 1 GewOZVO

Landkreise und der Regionalverband Saarbrücken, die Landeshauptstadt Saarbrücken und die kreisfreien Städte

Heinemann

289

6

7

§9 Sachsen

§ 2 SächsGewODVO

Landkreise bzw. kreisfreie Städte

Sachsen-Anhalt

§ 1 Abs. 1 ZustVO GewAIR i. V. m. Nr. 2.4.1 Anlage 1

Landkreise, kreisfreie Städte, Städte und Gemeinden mit mehr als 10.000 Einwohnern

Schleswig-Holstein

§ 1 GewO-ZustVO i. V. m. Nr. 4.1.4 der Anlage

Vorstände der Industrie- und Handelskammern

Thüringen

§ 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 ThürZustErmGeVO

Landkreise, kreisfreie Städte, kreisangehörige Städte mit Gewerbeämtern

4. 8

Zeitpunkt der Anzeige (Satz 1)

Die Anzeige hat unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu erfolgen. Die erforderliche „angemessene“12) Anzeigefrist lässt sich nur im Einzelfall ermitteln, wobei Größe und Umfang des Gewerbebetriebs zu berücksichtigen sind. Bei großen Gewerbebetrieben, insbesondere solchen, die im Handels-, Vereins- oder Genossenschaftsregister eingetragen sind, ist eine Anzeige innerhalb von drei bis fünf Werktagen ab Wirksamwerden der Bestellung des Leiters bzw. Vertretungsorgans zu verlangen. Bei kleineren Gewerbebetrieben ist ein Anmeldezeitraum von ein bis zwei Wochen rechtzeitig. 5.

9

Anzeigepflicht

Anzeigepflichtiger (Satz 1)

Zur Anzeige verpflichtet ist der Gewerbetreibende, also die das Gewerbe ausübende natürliche oder juristische Person, letzterenfalls vertreten durch ihre jeweiligen Vertretungsorgane. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist jeder geschäftsführende Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft selbst, anzeigepflichtig.13) Im Übrigen kann zur Bestimmung des Anzeigepflichtigen auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 14 GewO als der Grundnorm für § 9 MaBV zurückgegriffen werden. IV. Nicht anzeigepflichtige Vorgänge

10

Ein Wechsel des Betriebsinhabers (Gewerbetreibenden) ist zwar nicht nach § 9 MaBV anzeigepflichtig (siehe oben Rz. 3), stellt jedoch regelmäßig die Aufgabe und den Anfang eines Gewerbebetriebs dar, so dass der alte und der neue Betriebsinhaber diesen Vorgang nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bzw. § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO anzeigen müssen.14) Der neue Betriebsinhaber bedarf daneben der Genehmigung nach § 34c Abs. 1 GewO.15)

11

Bei einer juristischen Person sind nur die Vertretungsorgane anzuzeigen, nicht jedoch deren Vertretungsmacht und -umfang. Deshalb ist eine Änderung dieser Verhältnisse (etwa Alleinvertretungsbefugnis statt Gesamtvertretungsbefugnis) nicht _____________ 12) Vgl. BGH, Urt. v. 24.5.1956 – 2 StR 467/55, BGHSt 9, 247, 248 = BB 1957, 1121 zu § 14 Abs. 1 GewO. 13) Vgl. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 14 Rz. 55. 14) Basty, ZfIR 1997, 587, 591; Drasdo, NZM 2009, 601, 603; Marcks, MaBV, § 9 Rz. 1. 15) Drasdo, NZM 2009, 601, 603.

290

Heinemann

§9

Anzeigepflicht

mitteilungspflichtig.16) Ein Gesellschafterwechsel etc. ist in keinem Fall anzeigeoder genehmigungsbedürftig (siehe oben Rz. 4). Bei einer Personengesellschaft fällt ein Gesellschafterwechsel ebenso wenig wie bei einer juristischen Person unter § 9 MaBV (siehe oben Rz. 5), jedoch bedarf der eintretende vertretungsberechtigte Gesellschafter der Genehmigung nach § 34c Abs. 1 GewO, da – anders als bei juristischen Personen – die Gesellschafter selbst und nicht die Gesellschaft die Gewerbetreibenden sind.17)

12

V. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Anzeigepflicht (§§ 16, 18 Nr. 6 MaBV) Die unterlassene, unrichtige, unvollständige oder verspätete Anzeige kann eine Ordnungswidrigkeit nach § 18 Nr. 6 MaBV darstellen. Die Anzeigepflicht besteht – auch bei einer Ahndung als Ordnungswidrigkeit – daneben weiter. Die Anzeigepflicht zählt zum Prüfungsumfang gemäß § 16 MaBV und ist durch Einsichtnahme in das Handelsregister,18) die Personalakten19) und die Kopien der Anzeigen an die zuständige Gewerbeaufsichtsbehörde zu erfüllen.20)

13

VI. Formulierungshilfe 14

An das Landratsamt Hof Schaumbergstraße 14 95032 Hof/Saale Rehau, den 22.11.2004 Betreff:

Anzeige gemäß § 9 MaBV betreffend M. GmbH mit dem Sitz in Rehau (HRB 0815 des Amtsgerichts Hof)

Hiermit wird angezeigt, dass mit Wirkung vom 19.11.2004 zum Geschäftsführer der oben genannten GmbH bestellt wurde: Herr Konrad Meyer, geboren am 27.1.1973 in Erlangen, wohnhaft in 95126 Schwarzenbach/ Saale, Entenhausener Weg 1. Herr Meyer ist deutscher Staatsangehöriger. Weiterhin wird angezeigt, dass mit Wirkung vom 19.11.2004 zum Leiter der Zweigniederlassung in Oelsnitz bestellt wurde: Frau Amalie Susanne Müller, geborene Berg, geboren am 12.2.1973 in Nürnberg, wohnhaft in 95111 Rehau, Plastikstraße 15. Frau Müller ist deutsche Staatsangehörige. Mit freundlichen Grüßen Konrad Meyer, Geschäftsführer.

_____________ 16) Ebenso Braun, DStR 1978, 243, 244; Marcks, MaBV, § 9 Rz. 2. 17) Marcks, MaBV, § 9 Rz. 1, § 14 GewO Rz. 5. 18) IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. d. § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 37. 19) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 14 (zu § 9); IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. d. § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 37. 20) Niemann in: BeckStB-Hdb., Kap. Q Rz. 96 IDW PS 830, Standard zur Prüfung Gewerbetreibender i. S. d. § 34c Abs. 1 GewO gemäß § 16 MaBV, Stand: 10.6.2011, Tz. 37.

Heinemann

291

§ 10

Buchführungspflicht

§ 10 Buchführungspflicht Bischoff

(1) 1Der Gewerbetreibende hat von der Annahme des Auftrages an nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Aufzeichnungen zu machen sowie Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. 2Die Aufzeichnungen sind unverzüglich und in deutscher Sprache vorzunehmen. (2) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ersichtlich sein 1. 2.

der Name und Vorname oder die Firma sowie die Anschrift des Auftraggebers, folgende Angaben, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, a) das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber zu entrichtende Entgelt; Wohnungsvermittler haben das Entgelt in einem Bruchteil oder Vielfachen der Monatsmiete anzugeben; b) ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist; c) Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten oder zu deren Verwendung er ermächtigt werden soll; d) daß der Gewerbetreibende den Auftraggeber davon unterrichtet hat, daß er von ihm nur im Rahmen des § 3 Vermögenswerte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen und diese Vermögenswerte nur im Rahmen des § 4 verwenden darf, es sei denn, daß nach § 7 verfahren wird; e) Art, Höhe und Umfang der vom Gewerbetreibenden für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung; f)

Vertragsdauer.

(3) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung müssen ferner folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich zu übernehmender Belastungen, Name, Vorname und Anschrift des Veräußerers;

2.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der

292

Bischoff

§ 10

Buchführungspflicht

Zimmer, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters; 3.

bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von gewerblichen Räumen oder Wohnräumen: Lage des Grundstücks und der Räume, Ausstattung, Nutz- und Wohnfläche, Zahl der Räume, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters.

(4) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung müssen zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 2 folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1.

bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise zur Veräußerung bestimmt sind: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die Belastungen, die Finanzierung, soweit sie nicht vom Erwerber erbracht werden soll;

2.

bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise vermietet, verpachtet oder in anderer Weise zur Nutzung überlassen werden sollen: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, der Vertragsgegenstand, die Miet-, Pacht- oder sonstige Forderung, die darüber hinaus zu erbringenden laufenden Leistungen und die etwaigen einmaligen Leistungen, die nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden sollen;

3.

bei Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen soll: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit Plänen und Baubeschreibung, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die veranschlagten Kosten, die Kostenobergrenze und die von dem Gewerbetreibenden bei Dritten zu beschaffende Finanzierung.

(5) Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ferner ersichtlich sein, soweit dies im Einzelfall in Betracht kommt, 1.

Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt wurde,

2.

das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber entrichtete Entgelt, Bischoff

293

§ 10

Buchführungspflicht

3.

eine Bestätigung des Auftraggebers über die Aushändigung der in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Unterlagen,

4.

Kopie der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins,

5.

Verwendungen von Vermögenswerten des Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden nach Tag und Höhe, in den Fällen des § 2 Abs. 5 Satz 2 auch eine Bestätigung des Auftraggebers darüber, daß ihm die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachgewiesen worden ist,

6.

Tag und Grund der Auftragsbeendigung,

7.

Tag der Beendigung des Bürgschaftsvertrages und der Versicherung,

8.

die in § 7 Abs. 2 erwähnten Unterlagen,

9.

Nachweis, daß dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt worden sind.

(6) Sonstige Vorschriften über Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten des Gewerbetreibenden bleiben unberührt. Literatur: Basty, Pflichten des Bauträgers nach §§ 4 bis 14 der Makler- und Bauträgerverordnung, ZfIR 1997, 587. Übersicht I. 1. 2. 3. II.

Allgemeines .......................................... 1 Normzweck ........................................... 1 Anwendungsbereich .............................. 4 Struktur der Norm ................................ 6 Buchführungspflicht des Gewerbetreibenden (Absatz 1) ...................... 8 1. Beginn der Buchführungspflicht ........ 11 2. Unverzügliche Buchführung in deutscher Sprache ................................ 12 III. Allgemeine Angaben (Absatz 2) ...... 15

I.

Allgemeines

1.

Normzweck

IV. Objektbezogene Angaben bei Maklern und Vermittlern (Absatz 3) ............................................ 21 V. Objektbezogene Daten bei Bauträgern und Baubetreuern (Absatz 4) ............................................ 22 VI. Nachweise über die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung (Absatz 5) .... 26 VII. Keine Überlagerung anderer Buchführungspflichten (Absatz 6) ........... 27

1

§ 10 MaBV regelt Dokumentationspflichten des Gewerbetreibenden und dient mittelbar dem Schutz des Auftraggebers. Zum einen erleichtert die Bestimmung eine bessere Überwachung des Bauträgers. Dem Prüfer sollen im Rahmen der Pflichtprüfung gemäß § 16 MaBV geeignete Unterlagen vorliegen. § 10 MaBV unterstützt die Prüfung durch die Auferlegung einer Buchführungspflicht (Absatz 1), die in den Absätzen 2 – 5 konkretisiert wird. Des Weiteren wird die Nachschau gemäß § 15 Abs. 2 MaBV erleichtert. Die zuständige Behörde kann sich damit einen Überblick über das Geschäftsgebaren des Gewerbetreibenden verschaffen.1)

2

Zum anderen dient die Buchführung der Erleichterung der Information des Auftraggebers. Die Buchführungspflicht ist daher im Zusammenhang mit der Informationspflicht gemäß § 11 MaBV zu sehen. Zum einen bezieht sich § 11 MaBV auf _____________ 1)

294

Nr. 3.10 MaBVwV; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 213; Marcks, MaBV, § 10 Rz. 1.

Bischoff

§ 10

Buchführungspflicht

§ 10 MaBV, zum anderen muss der Gewerbetreibende gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 9 MaBV dokumentieren, dass er dem Auftraggeber die in § 11 MaBV bezeichneten Angaben ordnungsgemäß mitgeteilt hat. Der Buchführungspflicht im gewerberechtlichen Sinne genügt der Gewerbetreibende, wenn er die Aufzeichnungen nach Maßgabe des § 10 MaBV anfertigt und Unterlagen und Belege sammelt (Absatz 1). Verstößt der Gewerbetreibende gegen seine Buchführungspflicht, begeht er nach § 18 Nr. 7 MaBV eine Ordnungswidrigkeit. 2.

3

Anwendungsbereich

Die Norm ist ohne Einschränkung in allen von der MaBV erfassten Fällen anwendbar. Innerhalb der Norm wird aber differenziert: Die Absätze 1, 2, 5 und 6 sind für alle Gewerbetreibenden, die Absätze 3 und 4 hingegen jeweils nur für bestimmte Gewerbezweige einschlägig.

4

Nach Absatz 6 werden sonstige Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten von der Norm nicht berührt. Die gewerberechtliche Buchführungspflicht des § 10 MaBV schließt also andere Normen nicht aus, die eine Buchführungspflicht begründen. Insbesondere die handelsrechtliche Buchführungspflicht gemäß §§ 238 ff. HGB bleibt neben § 10 MaBV vollumfänglich bestehen.

5

3.

Struktur der Norm

Absatz 1 Satz 1 begründet die Pflicht des Gewerbetreibenden, Aufzeichnungen zu machen und Unterlagen sowie Belege zu sammeln. Satz 2 stellt sodann die für alle Aufzeichnungen geltende Regel auf, dass diese unverzüglich und in deutscher Sprache vorzunehmen sind.

6

Die Buchführungspflicht wird in den Absätzen 2 – 5 näher konkretisiert. In Absatz 2 werden, ebenfalls für alle Gewerbetreibenden, allgemeine personen- und auftragsbezogene Buchführungspflichten definiert. Absatz 3 gilt nur für objektbezogene Angaben bei Grundstücks- und Wohnungsmaklern sowie Anlagevermittlern. Absatz 4 betrifft objektbezogene Daten bei Bauträgern und Baubetreuern. Absatz 5 gilt wiederum für alle Gewerbezweige und betrifft die Nachweise für eine ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung. Absatz 6 hat rein deklaratorischen Charakter und erklärt, dass sonstige Buchführungspflichten von § 10 unberührt bleiben.

7

II. Buchführungspflicht des Gewerbetreibenden (Absatz 1) Die Buchführungspflicht nach § 10 MaBV besteht aus zwei Elementen. Der Gewerbetreibende hat nach Absatz 1 von der Annahme des Auftrags an nach Maßgabe der folgenden Absätze zum einen Aufzeichnungen in deutscher Sprache zu machen und zum anderen Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. Durch die Einbeziehung der drei Begriffe Aufzeichnungen, Unterlagen und Belege sollen alle Möglichkeiten der Dokumentation erfasst werden. Der Gewerbetreibende hat nicht den Nachweis zu erbringen, dass die Unterlagen vollständig sind.2)

8

Wo der Gewerbetreibende die Aufzeichnungen, Unterlagen und Belege aufzubewahren hat, regelt § 10 MaBV nicht. Hier bestimmt § 14 MaBV, dass die in § 10 MaBV

9

_____________ 2)

Marcks, MaBV, § 3 Rz. 8; Basty, ZfIR 1997, 587, 592.

Bischoff

295

§ 10

Buchführungspflicht

bezeichnete Geschäftsunterlagen in den Geschäftsräumen aufzubewahren sind. Eine Pflicht, die Aufzeichnungen auch in den Geschäftsräumen vorzunehmen, ist daraus allerdings nicht abzuleiten. Wegen seiner aus § 14 MaBV resultierenden Pflicht, die Aufzeichnungen in den Geschäftsräumen aufzubewahren, hat der Gewerbetreibende diese aber unverzüglich dorthin zu verbringen.3) 10

Streitig ist, ob eine Zweigniederlassung des Gewerbetreibenden neben der Hauptniederlassung buchführungspflichtig ist.4) Dies ist abzulehnen, da die Aufzeichnungen und Belege von dem Gewerbetreibenden nur einmal zu machen bzw. zu sammeln sind. Dies kann sinnvollerweise nur von der Hauptniederlassung verlangt werden. Für eine doppelte Buchführungspflicht besteht keine Veranlassung. 1.

11

Beginn der Buchführungspflicht

Die Buchführungspflicht beginnt mit der Annahme des Auftrags. Für den Bauträgervertrag ist dies die Beurkundung des notariellen Vertrags.5) Vorher besteht wegen § 311b Abs. 1 BGB noch keine vertragliche Bindung. Für Makler und Darlehensbzw. Anlagevermittler kommt es nur auf die Begründung des Vertragsverhältnisses zu demjenigen an, der die Verbraucherfunktion einnimmt, so z. B. der Erwerber oder der Mieter.6) Das Vertragsverhältnis zu dem anderen Vertragsteil ist für den Beginn der Buchführungspflicht nicht von Bedeutung. 2.

Unverzügliche Buchführung in deutscher Sprache

12

Der Gewerbetreibende hat unverzüglich die Aufzeichnungen vorzunehmen sowie die Unterlagen und Belege zu sammeln. Da die MaBV keine Definition für die Unverzüglichkeit bereithält, ist ein Rückgriff auf die zivilrechtliche Definition geboten. Unverzüglich bedeutet hier gemäß § 121 Abs. 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern.

13

Die Aufzeichnungen sind in deutscher Sprache abzufassen. Dies erleichtert die spätere Prüfung und die Nachschau.7) Die gewerberechtliche Buchführungspflicht ist somit strenger als die handelsrechtliche, denn dort sind gemäß § 239 Abs. 1 HGB die Aufzeichnungen lediglich in einer „lebenden Sprache“ zu führen. Die Unterlagen und Belege sind von dem Gewerbetreibenden hingegen nicht in deutscher Sprache aufzubewahren. Dies ist auch sinnvoll, denn sonst müsste der Gewerbetreibende Rechnungen von Handwerkern oder Lieferanten in ausländischer Sprache übersetzen.

14

Die MaBV lässt offen, wie genau der Gewerbetreibende seiner Aufzeichnungspflicht nachzukommen hat. Der Begriff der Aufzeichnung setzt lediglich voraus, dass die Dokumentationen fixiert werden. Da keine schriftliche Aufzeichnung gefordert wird, ist auch eine elektronische Speicherung der Aufzeichnungen möglich.8) Es können keine strengeren Anforderungen als an die handelsrechtliche Buchführung gestellt werden, die in § 239 Abs. 4 HGB ebenfalls eine Buchführung auf Datenträgern ermöglicht. Erforderlich ist nur, dass die Aufzeichnungen jederzeit _____________ 3) 4) 5) 6) 7) 8)

296

Marcks, MaBV, § 10 Rz. 9; a. A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 216. Dafür: Marcks, MaBV, § 10 Rz. 9; dagegen: Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 216. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 6; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 214. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 5. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 9; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 215. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 216 f.; Marcks, MaBV, § 10 Rz. 7.

Bischoff

§ 10

Buchführungspflicht

lesbar gemacht werden können. Wird ein Bauträgervertrag beurkundet, ergeben sich viele Angaben bereits aus dem Vertrag selbst. Aber auch aus dem Exposé des Bauträgers können sich wichtige Informationen ergeben. III. Allgemeine Angaben (Absatz 2) Nach Absatz 2 ist der Gewerbetreibende verpflichtet, personen- und auftragsbezogene Daten aufzuzeichnen und entsprechende Unterlagen aufzubewahren. Woraus sich die in Absatz 2 geforderten Informationen ergeben, lässt dieser offen. Sie können sich entweder aus den Aufzeichnungen oder aus den Unterlagen ergeben. Absatz 2 gilt für alle Gewerbezweige, auf die die MaBV Anwendung findet.

15

Nach Absatz 2 Nr. 1 müssen aus den Aufzeichnungen und Unterlagen Name und Vorname bzw. Firma und die Anschrift des Auftraggebers ersichtlich sein. Dessen Identität muss durch die Erfassung der personenbezogenen Daten eindeutig feststellbar sein. Dadurch kann im Rahmen einer späteren Nachschau oder Prüfung kontrolliert werden, ob alle diesen Auftraggeber betreffenden Daten erfasst und aufbewahrt sowie die in den §§ 2 bis 14 MaBV normierten Pflichten erfüllt wurden.

16

Nach Absatz 2 Nr. 2 hat der Gewerbetreibende auch die für den einzelnen Auftrag relevanten Daten zu erfassen und aufzubewahren. Beim Bauträgervertrag, bei dessen Abwicklung der Gewerbebetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennimmt, gehören zu den auftragsbezogenen Daten insbesondere die nach lit. b bis f geforderten Informationen.

17

Der Bauträger hat hier insbesondere folgende Aufzeichnungen und Unterlagen bereitzuhalten: Nr. 2 lit. b: Informationen darüber, ob der Bauträger zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist; Nr. 2 lit. c: Informationen über Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Bauträger zur Ausführung des Auftrags erhalten oder zu deren Verwendung er ermächtigt werden soll; Nr. 2 lit. d: Nachweise, dass der Bauträger den Auftraggeber davon unterrichtet hat, dass er von ihm nur im Rahmen des § 3 MaBV Vermögenswerte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen und diese Vermögenswerte nur im Rahmen des § 4 MaBV verwenden darf, es sei denn, dass nach § 7 MaBV verfahren wird; Nr. 2 lit. e: Nachweise über die Art, Höhe und Umfang der vom Gewerbetreibenden für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung; Nr. 2 lit. f: Informationen über die Vertragsdauer.

18

Nr. 2 lit. a hat nur für Baubetreuer und Vermittler Relevanz. Der Baubetreuer hat die Höhe des Entgelts, welches zu entrichten ist, aufzuzeichnen.

19

Der Pflicht, die Information des Auftraggebers gemäß Nr. 2 lit. d zu dokumentieren, wird häufig durch die Aufnahme eines entsprechenden Hinweises im Bauträgervertrag erfüllt.9) Enthält der Bauträgervertrag keine entsprechende Dokumentation, so sollte der Bauträger den Auftraggeber – bspw. in seinem Verkaufspros-

20

_____________ 9)

Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 223.

Bischoff

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§ 10

Buchführungspflicht

pekt – ausdrücklich auf seine Pflichten nach §§ 3 und 4 MaBV hinweisen,10) ein schlichter Hinweis auf die MaBV genügt nicht.11) IV. Objektbezogene Angaben bei Maklern und Vermittlern (Absatz 3) 21

Absatz 3 betrifft lediglich die Buchführungspflichten bei Grundstücks- und Wohnungsmaklern sowie bei Anlagevermittlern. Für den Bauträger- oder Baubetreuungsvertrag sind sie nicht relevant.12) V. Objektbezogene Daten bei Bauträgern und Baubetreuern (Absatz 4)

22

Absatz 4 enthält objektbezogene Buchführungspflichten für Bauträger und Baubetreuer gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO. Die Daten sind, wie bei Absatz 2, nur zu dokumentieren, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen. Dabei differenziert Absatz 4 nach Arten von Bauvorhaben. Nr. 1 betrifft nur Bauvorhaben, die ganz oder teilweise zur Veräußerung bestimmt sind; Nr. 2 betrifft nur Bauvorhaben, die ganz oder teilweise vermietet, verpachtet oder in anderer Weise zur Nutzung überlassen werden sollen; Nr. 3 betrifft nur Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen soll.

23

Im Einzelnen kommt die Aufzeichnung bzw. Aufbewahrung folgender Daten und Informationen in Betracht, soweit es im Einzelfall geboten ist: Informationen über Lage und Größe des Baugrundstücks; Informationen über das Bauvorhaben mit den Plänen nebst Baubeschreibung sowie Genehmigung der Behörde bzw. Genehmigungssurrogat gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 MaBV; Informationen über den (geplanten)13) Zeitpunkt der Fertigstellung; Informationen über die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die zu übernehmenden Belastungen und die Finanzierung, soweit sie nicht vom Erwerber erbracht werden soll.14)

24

Bei zu vermietenden oder zu verpachtenden Objekten sind Informationen über die Miet- und Pachtzinsen sowie über die darüber hinaus zu erbringenden laufenden und etwaigen einmaligen Leistungen, die nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden sollen (z. B. Kaution oder Mietvorauszahlung), zu dokumentieren.

25

Bei Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereitet oder durchführt, sind darüber hinaus Informationen über die veranschlagten Kosten, die Kostenobergrenze und über die von dem Gewerbetreibenden bei Dritten zu beschaffende Finanzierung zu dokumentieren. VI. Nachweise über die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung (Absatz 5)

26

Absatz 5 ergänzt Absatz 2. Beide Absätze gelten für alle Gewerbezweige, auf die die MaBV anwendbar ist. Im Gegensatz zu Absatz 2, der in die Zukunft blickt, behandelt Absatz 5 die Nachweise für die in der Vergangenheit vollzogenen Vorgänge. _____________ 10) 11) 12) 13) 14)

298

Basty, ZfIR 1997, 587, 592. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 223. Für Einzelheiten vgl. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 13 ff. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 19; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 224. Das ist nicht die Zwischenfinanzierung des Bauträgers, sondern die endgültige Finanzierung, die vom Erwerber übernommen werden soll, vgl. Marcks, MaBV, § 10 Rz. 19.

Bischoff

§ 11

Informationspflicht und Werbung

So hat bspw. der Gewerbetreibende zu dokumentieren, in welcher Höhe er Vermögenswerte tatsächlich erhalten hat. Außer den in Absatz 2 genannten Daten hat der Gewerbetreibende Folgendes zu dokumentieren: Nr. 2: Informationen über das tatsächlich entrichtete Entgelt; Nr. 6: Informationen über Tag und Grund der Auftragsbeendigung; Nr. 9: Nachweise, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt hat.15) VII. Keine Überlagerung anderer Buchführungspflichten (Absatz 6) Absatz 6 hat lediglich klarstellenden Charakter. Andere Buchführungspflichten bleiben neben den in § 10 MaBV normierten Pflichten bestehen. Insbesondere die handelsrechtlichen Buchführungspflichten gemäß §§ 238 ff. HGB und die Bestimmungen der §§ 2 und 3 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen bleiben (BauFordSiG) unberührt. _____________ 15) Die Buchführungspflicht des Gewerbetreibenden beginnt erst mit „Annahme des Auftrags“, die Informationspflichten nach § 11 MaBV beginnen hingegen bereits vor der Erteilung des Auftrags. Insofern muss der Gewerbetreibende bereits vor der Erteilung des Auftrags Nachweise über die Erfüllung der Informationspflichten sammeln. Dies kann er bspw. dadurch erreichen, dass er Ablichtungen des Schriftverkehrs aufbewahrt; vgl. dazu Bergmeister/Reiß, Rz. B 227 und Basty, ZfIR 1997, 587, 592.

§ 11 Informationspflicht und Werbung Grziwotz

1

Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache folgende Angaben mitzuteilen, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen: 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung a) unmittelbar nach der Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe a und f genannten Angaben und b) spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über den vermittelten oder nachgewiesenen Vertragsgegenstand die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b bis e und Absatz 3 Nummer 1 bis 3 genannten Angaben,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung spätestens bis zur Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 4 genannten Angaben; vor diesem Zeitpunkt hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrags nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind; im Fall des § 10 Absatz 4 Nummer 3 entfällt die Verpflichtung, soweit die Angaben vom Auftraggeber stammen.

2 Ist der Auftraggeber eine natürliche Person, kann er die Übermittlung der Angaben in der Amtssprache eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verlangen, wenn er in diesem Mitgliedstaat oder Vertragsstaat seinen Wohnsitz hat.

Grziwotz

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§ 11

Informationspflicht und Werbung

So hat bspw. der Gewerbetreibende zu dokumentieren, in welcher Höhe er Vermögenswerte tatsächlich erhalten hat. Außer den in Absatz 2 genannten Daten hat der Gewerbetreibende Folgendes zu dokumentieren: Nr. 2: Informationen über das tatsächlich entrichtete Entgelt; Nr. 6: Informationen über Tag und Grund der Auftragsbeendigung; Nr. 9: Nachweise, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt hat.15) VII. Keine Überlagerung anderer Buchführungspflichten (Absatz 6) Absatz 6 hat lediglich klarstellenden Charakter. Andere Buchführungspflichten bleiben neben den in § 10 MaBV normierten Pflichten bestehen. Insbesondere die handelsrechtlichen Buchführungspflichten gemäß §§ 238 ff. HGB und die Bestimmungen der §§ 2 und 3 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen bleiben (BauFordSiG) unberührt. _____________ 15) Die Buchführungspflicht des Gewerbetreibenden beginnt erst mit „Annahme des Auftrags“, die Informationspflichten nach § 11 MaBV beginnen hingegen bereits vor der Erteilung des Auftrags. Insofern muss der Gewerbetreibende bereits vor der Erteilung des Auftrags Nachweise über die Erfüllung der Informationspflichten sammeln. Dies kann er bspw. dadurch erreichen, dass er Ablichtungen des Schriftverkehrs aufbewahrt; vgl. dazu Bergmeister/Reiß, Rz. B 227 und Basty, ZfIR 1997, 587, 592.

§ 11 Informationspflicht und Werbung Grziwotz

1

Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache folgende Angaben mitzuteilen, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen: 1.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung a) unmittelbar nach der Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe a und f genannten Angaben und b) spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über den vermittelten oder nachgewiesenen Vertragsgegenstand die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b bis e und Absatz 3 Nummer 1 bis 3 genannten Angaben,

2.

in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung spätestens bis zur Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 4 genannten Angaben; vor diesem Zeitpunkt hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrags nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind; im Fall des § 10 Absatz 4 Nummer 3 entfällt die Verpflichtung, soweit die Angaben vom Auftraggeber stammen.

2 Ist der Auftraggeber eine natürliche Person, kann er die Übermittlung der Angaben in der Amtssprache eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verlangen, wenn er in diesem Mitgliedstaat oder Vertragsstaat seinen Wohnsitz hat.

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§ 11

Informationspflicht und Werbung

Literatur: Cramer, Umgehung zwecklos – Die Rechtsprechung des BGH zur ZweiWochen-Frist gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, DNotZ 2015, 725; Elsing, Die Zweiwochenfrist beim Verbrauchervertrag – Änderungen in § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG und § 50 BnotO, notar 2013, 20; Grziwotz, Mehr Verbraucherschutz – der neue § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, notar 2013, 343; Grziwotz, Vom Mitternachts- zum Sonntagsnotar, ZfIR 2009, 627; Heckschen/Strnad, Inhalt und Grenzen des Anwendungsbereichs von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, ZNotP 2014, 122; Heinze, Verbraucherschutz im Beurkundungsverfahren, ZNotP 2013, 122; Heyers, Put-Optionen auf Immobilien, DNotZ 2011, 6; Junglas, Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren, VuR 2013, 114; Karcher, Der Bauträgerprospekt – ein 1a-Verkaufsinstrument, BTR 2004, 155; Kellermann, Leichte und Einfache Sprache – Versuch einer Definition, APuZ 9-11/2014, 7; Krick/ Sagmeister, Die Baubeschreibung in Bauträgerverträgen, MittBayNot 2014, 205; Lerch, Zur Neufassung des § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNotO i. V. m. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, NotBZ 2014, 37; Litzenburger, Das neue Schuldrecht und der Bauträgervertrag, RNotZ 2002, 23; Pfeiffer, Die Reichweite der Inhaltskontrolle nach Art. 4 II RL 93/13/EWG und § 9 AGBG im Kontext der „Schuldrechtsmodernisierung“, VuR 2001, 95; Rieger, Neue Regeln für die Beurkundung von Verbraucherverträgen, MittBayNot 2002, 325; Schindler, Notar und Verbraucherschutz, notar 2015, 64; Schmucker, Die „Entstehungsgeschichte“ der Ergänzung von § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 510; Schwenker, Transparenzgebot und Bauträgervertrag, IBR 2005, 21; Solveen, Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG und ihre Folgen für die notarielle Praxis, RNotZ 2002, 318; Sorge, Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 593; Thode, Transparenzgebot und Bauträgervertrag, ZNotP 2004, 131; Thode, Die wichtigsten Änderungen im BGB-Werksvertragsrecht: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und erste Probleme, Teil 2, NZBau 2002, 360; Wagner, Der Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie, ZfBR 2004, 317; Weber, Notarielle Verbraucherverträge – Die Zwei-Wochen-Frist und ihre Ausnahmen, NJW 2015, 2619. Übersicht I. 1. 2. 3.

1

Informationspflichten zwischen Gewerbe-, Verfahrens- und Verbraucherschutzrecht ...................... Gewerberechtlich notwendige Angaben ................................................. Prozedurale Bauträgervertragsgerechtigkeit .............................................. Information und Transparenz ...........................................

1 1 2 3

II. Abgestufte Informationspflichten ..... 4 1. Informationspflichten im Rahmen der Kontaktaufnahme ........................... 4 2. Informationen zum Vertragsinhalt ...... 5 3. Einzelfallbezogenheit der Informationspflicht ............................................. 6 4. Schriftformerfordernis .......................... 7 5. Spracherfordernis .................................. 8 6. Rechtsfolgen eines Verstoßes ............. 11

I.

Informationspflichten zwischen Gewerbe-, Verfahrens- und Verbraucherschutzrecht

1.

Gewerberechtlich notwendige Angaben

Die dem Bauträger gemäß Nr. 3 auferlegten Informationspflichten sollen einerseits dem Erwerber ausreichende Hinweise auf die Person des Geschäftspartners und den Vertragsgegenstand ermöglichen, aber andererseits unnötigen Aufwand und die Preisgabe von Geschäftsinterna vermeiden. Die Information hat nicht zuletzt auch zu Beweiszwecken schriftlich zu erfolgen. Die Verordnung unterscheidet hinsichtlich der Angaben, die bis zur Annahme eines vom Erwerber gemachten Angebots oder bis zum Vertragsschluss gemacht werden müssen, und solchen, die vorher zu erfolgen haben. Für die Angaben ist die deutsche Sprache vorgeschrieben. Sämtliche Informationspflichten stehen unter dem Vorbehalt, dass sie im Einzelfall 300

Grziwotz

§ 11

Informationspflicht und Werbung

in Betracht kommen. Ist der Bauträger noch in anderer Funktion, z. B. als Wohnungsmakler, tätig, so beschränken sich seine Informationspflichten nicht auf die Anordnung in Nr. 2. In diesem Fall hat er auch die Angaben nach Nr. 1 zu machen.1) 2.

Prozedurale Bauträgervertragsgerechtigkeit

Die gewerberechtlichen Informationspflichten der MaBV beim Bauträgervertrag stehen im Spannungsverhältnis zu den Anforderungen des Beurkundungsverfahrens und dem materiell-rechtlichen Transparenzgebot. Während die MaBV entsprechend der Praxis zur Zeit ihres Inkrafttretens von einem Angebot des Erwerbers an den Bauträger ausgeht, das dieser annimmt, soll beurkundungsrechtlich die Aufspaltung in Angebot und Annahme nur bei einem sachlichen Grund erfolgen.2) Im Regelfall soll der Erwerber die Möglichkeit haben, einzelne Vertragsbedingungen beim Notar noch auszuhandeln.3) Nach den beurkundungsrechtlichen Erfordernissen soll bei einer zulässigen Abspaltung des Bauträgervertrags in Angebot und Annahme jedenfalls das Angebot vom Erwerber als dem belehrungsbedürftigen Teil ausgehen.4) Darüber hinausgehend enthält § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG eine verfahrensrechtliche Institutionalisierung des Verbraucherschutzes, die insbesondere auch den Bauträgervertrag betrifft.5) Obgleich der Notar für den wirtschaftlichen Erfolg des Bauträgervertrags nicht verantwortlich ist, hat er vor allem durch die Pflicht, im Regelfall dem Erwerber den beabsichtigten Text zwei Wochen vorher zur Verfügung zu stellen, dazu beizutragen, dass dieser nicht durch einen übereilten Entschluss ein ihm nachteiliges Rechtsgeschäft abschließt. Die notarielle Hinwirkungspflicht6) tritt flankierend zur Informationspflicht nach § 11 MaBV hinzu. Sie betrifft nur Bauträgerverträge, die Verbraucherverträge sind, also nicht Verträge, in denen eine Teileigentumseinheit vom bereits unternehmerisch tätigen Erwerber oder vom Existenzgründer7) zum (künftigen) Betriebsvermögen gekauft wird. Die Amtspflicht zur Übersendung eines Entwurfs betrifft allerdings nicht nur Verbraucherverträge; auch in sonstigen Fällen, also auch beim UnternehmerBauträgervertrag wird es regelmäßig geboten sein, dem Erwerber rechtzeitig durch die Aushändigung eines Entwurfs die erforderlichen Informationen für den Kaufentschluss zu geben.8) Beim Verbrauchervertrag sieht das Gesetz eine zweiwöchige Regelfrist vor, auf die der Verbraucher nicht einseitig verzichten kann.9) Aus _____________ 1)

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

A. A. Marcks, MaBV, § 11 Rz. 8, der hinsichtlich der nicht mehr von § 11 erfassten Darlehensvermittlung nicht von einer eigenständigen Tätigkeit, sondern einer zum Berufsbild des Bauträgers gehörenden Tätigkeit ausgeht. Zur Dauer einer Bindung an ein Erwerberangebot s. BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, ZfIR 2010, 599 = ZIP 2010, 1854 = BauR 2010, 1585. Soergel/Mayer, BeurkG, § 17 Rz. 34. Eylmann/Vaasen-Frenz, BNotO/BeurkG, § 17 BeurkG Rz. 37. S. nur Sorge, DNotZ 2002, 593, 595. Solveen, RNotZ 2002, 318, 322; Rieger, MittBayNot 2002, 325, 329; vgl. auch Schmucker, DNotZ 2002, 510, 519. BGH, Beschl. v. 24.2.2005 – III ZB 36/04, ZIP 2005, 622, dazu EWiR 2005, 781 (Kulke). Vgl. Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 73. BGH, Urt. v. 7.2.2013 – III ZR 121/12, BGHZ 196, 166 = ZfIR 2013, 427 = ZIP 2013, 981, dazu EWiR 2013, 335 (Brambring); KG Berlin, Beschl. v. 27.6.2008 – 9 W 133/07, ZfIR 2009, 673 = DNotZ 2009, 47; vgl. Grziwotz, ZfIR 2009, 627.

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2

§ 11

Informationspflicht und Werbung

dem Informationszweck der Entwurfsversendung und Wartefrist zur Prüfung der erhaltenen Informationen ergibt sich konsequent, dass ein nachträgliches Widerrufsrecht für den Verbraucher diese verfahrensrechtlichen Sicherungen nicht ersetzen kann.10) Der Gesetzgeber hat das auch nochmals gleichsam institutionell gesichert, indem er dem Notar die Pflicht zur Entwurfsversendung und damit auch zur Kontrolle sowie zur Dokumentation der Einhaltung dieses Verfahrens auferlegt hat.11) 3. 3

Information und Transparenz

Beim Verbraucherbauträgervertrag hat der Bauträger dem Erwerber rechtzeitig vor der Beurkundung eine Baubeschreibung, die die wesentlichen baulichen Eigenschaften der angebotenen Immobilie darstellen muss, in Textform zur Verfügung zu stellen (§§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650j BGB, Art. 249 § 2 EGBGB).12) Neben der verfahrensmäßigen Sicherung der Ausgewogenheit des Vertrags dient das Transparenzgebot ebenfalls der Informationsbeschaffung. Die Klauselrichtlinie sieht die Transparenzkontrolle als selbstständige Kategorie der Missbrauchskontrolle an.13) Intransparente Klauseln, die den Kaufgegenstand des Bauträgervertrags regeln, sind danach unabhängig davon unwirksam, ob sie den Verbraucher inhaltlich unangemessen benachteiligen oder nicht.14) Erweist sich die Baubeschreibung der vertragsgegenständlichen Immobilie als intransparent und kann diese Lücke ausnahmweise auch nicht im Wege der ergänzenden Auslegung geschlossen werden, ist der Vertrag insgesamt unwirksam.15) Im Regelfall ist bei einer unvollständigen oder unklaren Baubeschreibung eine Vertragsauslegung unter Berücksichtigung sämtliche vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung vorzunehmen (§§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650k Abs. 2 Satz 1 BGB). Hierzu kann auch ein Prospekt des Bauträgers gehören, der nicht „mitbeurkundet“ wurde.16) Sind mehrere Deutungen einer unklaren Klausel _____________ 10) BGH, Urt. v. 25.6.2015 – III ZR 292/14, BGHZ 206, 112 = ZfIR 2015, 762 = ZIP 2015, 1493, dazu EWiR 2015, 511 (Kramer); vgl. auch BGH, Urt. v. 24.11.2014 – NotSt (Brfg) 3/14, BGHZ 203, 273 = ZfIR 2015, 342 = ZIP 2015, 1073. 11) Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren, v. 15.7.2013, BGBl. I 2013, 2378. S. dazu Elising, notar 2013, 20 ff.; Heinze, ZNotP 2013, 122 ff.; Lerch, NotBZ 2014, 37 ff.; Grziwotz, notar 2013, 343 ff., und Junglas, VuR 2013, 114 ff.; krit. Heckschen/Strnad, ZNotP 2014, 122 ff. Vgl. auch Schindler, notar 2015, 64 ff.; Weber, NJW 2015, 2619 ff., und Cramer, DNotZ 2015, 725 ff. 12) Inwieweit diese Baubeschreibung Inhalt des Bauträgervertrags wird, bestimmt der notariell beurkundete Vertrag (BT-Drucks. 18/8486, S. 72). § 650k Abs. 1 BGB findet auf den Bauträgervertrag keine Anwendung (§ 650u Abs. 2 BGB). 13) Vgl. dazu Einl. Rz. 14. 14) S. nur Pfeiffer, VuR 2001, 95, 97; Thode, NZBau 2002, 360, 364; Wagner, ZfBR 2004, 327. Vgl. auch Schwenker, IBR 2005, 21. 15) Thode, ZNotP 2004, 131, 134; a. A. Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 27. 16) BGH, Urt. v. 7.9.2000 – VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121 = ZfIR 2001, 30 = ZIP 2000, 2307 = BauR 2001, 253, und BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290 = DNotZ 2008, 609 = BauR 2008, 258; vgl. auch Karcher, BTR 2004, 155, 157. Die Rspr. zu Immobilienverträgen ohne Baupflicht (BGH, Urt. v. 6.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 = ZfIR 2016, 226 = ZIP 2016, 222, und BGH, Urt. v. 22.4.2016 – V ZR 23/15, ZfIR 2016, 785 = ZIP 2016, 1930 = BauR 2016, 2080) ist aufgrund der gesetzlichen Regelung des Werkvertragsrechts (§§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650k Abs. 2 BGB) nicht einschlägig.

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§ 11

Informationspflicht und Werbung

möglich, gilt die für den Verbraucher günstigste Auslegung.17) Den transparenzrechtlichen Anforderungen an die hinreichende Information des Verbrauchers wird nur genügt, wenn ihm neben dem Vertragsmuster die Verweisungsurkunden, insbesondere auch die Baubeschreibung,18) zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt werden.19) Die verfahrensrechtlichen Anforderungen des Beurkundungsrechts erhalten dadurch auch materiell-rechtliche Bedeutung. § 11 MaBV ist im Lichte dieser verfahrensmäßigen und materiell-rechtlichen Verbraucherschutzvorschriften zu sehen.20) II. Abgestufte Informationspflichten 1.

Informationspflichten im Rahmen der Kontaktaufnahme

Solange der Erwerber noch nicht ernsthaft den Kauf vom Bauträger beabsichtigt, hat der Bauträger ihm die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrags nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind (Nr. 2 Halbs. Satz 2). Im Rahmen der geschäftlichen Kontaktaufnahme erfolgt eine Abstufung nach dem Verhandlungsstand. Entscheidend ist das jeweilige Informationsbedürfnis nach dem Grad des Kaufinteresses. In der Praxis hat diese Verpflichtung kaum Bedeutung, da Bauträger ihrerseits die erforderlichen Angaben bereits in Werbeprospekten zur Verfügung stellen und zudem die Zweiwochenfrist gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG für Verbraucher-Bauträgerverträge eine zeitliche Zäsur setzt, die über die Informationspflicht des § 11 MaBV hinausgehende Anforderungen stellt. 2.

4

Informationen zum Vertragsinhalt

Vor dem Vertragsabschluss hat der Bauträger dem Erwerber die Angaben über den Vertragspartner, den Kaufpreis samt Abwicklung und Zahlstelle, den Hinweis auf die Verpflichtungen zur Sicherung der Vermögenswerte nach §§ 3 oder 7 MaBV einschließlich einer zu leistenden Bürgschaft, die Dauer des Vertrags sowie Lage und Größe des Baugrundstücks, die Baugenehmigung bzw. Genehmigungsfreiheit, den Zeitpunkt der Fertigstellung, die bestehenden und zu übernehmenden Belastungen sowie eine verbundene Finanzierung zu machen.21) Die meisten dieser Angaben sind auch Inhalt des Bauträgervertrags, so dass die Verpflichtung, die Hinweise „spätestens bis kurz vor Abschluss des notariellen … Vertrags“ zu gewähren,22) jedenfalls beim Verbraucher-Bauträgervertrag durch die zweiwöchige Mindestfrist nach § 17a Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG überlagert wird. Durch die Aushändigung des bereits ausgefüllten Bauträgervertrags samt eventueller Verweisungsurkunde mit Baubeschreibung und Teilungserklärung einschließlich der Pläne genügt der Bauträger somit auch seiner gewerberechtlichen Informationspflicht gegenüber ernsthaft interessierten Erwerbern. _____________ So bereits Thode, NZBau 2002, 360, 364. Vgl. Krick/Sagmeister, MittBayNot 2014, 205 ff. Wagner, ZfBR 2004, 317; Thode, ZNotP 2004, 131, 134. Zu den Folgen beim Verstoß eines Maklers s. LG Osnabrück, Urt. v. 16.4.2014 – 3 O 2547/13, BeckRS 2014, 21987. 21) Vgl. dazu oben Bischoff, § 10 Rz. 15 ff. 22) So Marcks, MaBV, § 11 Rz. 6; ihm folgend Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 229. 17) 18) 19) 20)

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303

5

§ 11 3. 6

Schriftformerfordernis

Das Schriftformerfordernis gilt nicht für den Vertragsabschluss, für den gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die notarielle Beurkundung erforderlich ist. Das Beurkundungserfordernis betrifft auch sämtliche Nebenabreden. Insbesondere ist die Mitbeurkundung der Baubeschreibung auch bei bereits fertiggestellten Objekten erforderlich.23) Das zusätzliche gewerberechtliche Schriftformerfordernis für die zu erteilenden Informationen dient nicht zuletzt Beweiszwecken. Es hat vor allem in der Phase der Vertragsanbahnung und für nachgeholte Informationen Bedeutung. 5.

8

Einzelfallbezogenheit der Informationspflicht

Die Informationspflicht besteht nur, soweit Angaben im Einzelfall in Betracht kommen. Aus diesem Grund können keine Informationen über die Baugenehmigung gegeben werden, wenn diese noch nicht erteilt ist, da auch ein Vertragsabschluss ohne Genehmigungserteilung zulässig ist. Allerdings muss dann der Erwerber über den Stand des Baugenehmigungsverfahrens unterrichtet werden. Zudem entbindet das Abstellen der Informationspflicht auf den Einzelfall den Bauträger nicht davon, die Informationen, soweit sie ihm zur Verfügung stehen, nachträglich an den Erwerber weiterzugeben. Ist die Baugenehmigung erteilt, so ist sie einschließlich etwaiger Nebenbestimmungen dem Erwerber in Ablichtung zur Kenntnis zu bringen. 4.

7

Informationspflicht und Werbung

Spracherfordernis

Die Verpflichtung, die Information in deutscher Sprache zu erteilen, verbietet fremdsprachliche Hinweise, die dem Informationsbedürfnis des Erwerbers nicht genügen können. Auch Anglizismen, die im Immobilienverkehr zunehmend Verwendung finden (z. B. Put-Option statt Vorkaufsrecht),24) dürfen nicht verwendet werden; vielmehr ist der verständliche deutsche Rechtsbegriff anzugeben. Nicht ausgeschlossen sind hingegen fremdsprachliche Hinweise, wenn der Erwerber kein Deutscher ist und die Hinweise in seiner Muttersprache wünscht, um diese besser verstehen zu können. Absatz 1 Satz 2 lässt zu, dass der Bauträger und der Erwerbsinteressent alternativ zur deutschen Sprache eine andere Sprache verwenden können. Dies entspricht der h. M.25) unter Geltung der bisherigen Gesetzesfassung. Ist der künftige Erwerber eine natürliche Person und hat er seinen Wohnsitz in einem anderen EU- oder EWR-Staat, kann er verlangen, dass die Angaben in der Amtssprache dieses Staates übermittelt werden. Die Verordnung spricht nur von einer natürlichen Person, daher ist es unerheblich, ob diese als Verbraucher oder Unternehmer handelt. Da die Vorschrift sicherstellen soll, dass der Erwerber die für ihn erforderlichen Angaben in der ihm verständlichen Sprache erhält, hat er die Kosten der Übersetzung der Bauträger zu tragen. Gibt es in dem betreffenden Staat zwei Amtssprachen, kann der Interessent wählen, welche Sprache er wünscht. Auch dies _____________ 23) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313 = BauRB 2005, 160; BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134; BGH, Urt. v. 15.12.2000 – V ZR 241/99, ZfIR 2001, 646; BGH, Urt. v. 12.2.1981 – VII ZR 230/80, BauR 1981, 282; BGH, Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80, BGHZ 78, 346 = NJW 1981, 274. Vgl. Krick/Sagmeister, MittBayNot 2014, 205. 24) Vgl. Heyers, DNotZ 2011, 6. 25) So bereits die 1. Auflage.

304

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§ 11

Informationspflicht und Werbung

entspricht dem Verordnungszweck. Hat ein nicht deutschsprachiger EU- bzw. EWRBürger seinen Wohnsitz in Deutschland, ist der Bauträger nicht zur Information in einer anderen Sprache als der deutschen verpflichtet. Gegebenenfalls muss der Erwerber eine Übersetzung auf eigene Kosten veranlassen. § 16 Abs. 2 BeurkG sieht allgemein einen Anspruch des sprachunkundigen Urkundsbeteiligten auf eine schriftliche Übersetzung des Bauträgervertrags vor. Zudem muss bei der Beurkundung, wenn der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher hinzugezogen werden (§ 16 Abs. 3 BeurkG). Der Hinweis auf die spätere Übersetzung durch den Dolmetscher entbindet freilich den Bauträger nicht von seiner Verpflichtung nach § 11 MaBV.

9

Die Verwendung von Fachbegriffen ist für den Laien häufig schwer verständlich.26) Die MaBV enthält keine Verpflichtung, das „Amtsdeutsch“ bzw. die technische Fachsprache nach den Konzepten der Leichten oder Einfachen Sprache in eine verständliche Sprache zu übertragen.27) In einer Leichten Sprache, die sich an Menschen mit kognitiven Behinderungen oder Lernschwierigkeiten wendet (Leseniveau A1), lassen sich die Informationen zum Bauträgervertrag kaum darstellen. Auch in Einfacher Sprache, die sich an Menschen mit geringer Bildung, ohne Schulabschluss oder mit einer fremden Muttersprache richtet, so dass sie nur über geringe Leseund Schreibkompetenzen verfügen, müssen die Informationen nicht zur Verfügung gestellt werden. Die Fremdsprachigkeit wird bereits durch die diesbezüglichen Regelungen der Vorschrift abgedeckt. Für die deutschsprachigen Betroffenen mit niedrigen Lesefähigkeiten müssen die Informationen nicht übersetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn es wirklich zutrifft, dass 60 % der deutschen Bevölkerung schwierige Texte nicht verstehen sollten.28) Die Information und die Belehrung des Notars über die rechtliche Tragweite ermöglichen es nämlich den Betroffenen, unabhängig von ihrer Bildung, sich über die für sie relevanten Fragen zu informieren. Hinsichtlich der technischen Details der Baubeschreibung werden bspw. auch bei Verwendung einer einfachen Sprache die Qualitätsstandards einem Laien, selbst wenn er über eine geisteswissenschaftliche akademische Ausbildung verfügt, nicht verständlich werden. Das Verfahren der Informationsvermittlung kann insoweit nur die Möglichkeiten zur Erlangung einer umfassenden Sachkenntnis zur Verfügung stellen.

10

6.

Rechtsfolgen eines Verstoßes

Ein Verstoß gegen die Informationspflichten nach § 11 MaBV führt nicht zur Vertragsnichtigkeit.29) Es handelt sich allerdings um eine Ordnungswidrigkeit (§ 18 _____________ 26) Vgl. Krick/Sagmeister, MittBayNot 2014, 205, 206. 27) Zu diesen Konzepten s. nur Kellermann, APuZ 9-11/2014, 7 ff.; Klar & Deutlich – Agentur für einfache Sprache, Leichte Sprache – Einfache Sprache, abrufbar unter http:// klarunddeutlich.de/cms/website.php?id=/de/index/ed/leichte_sprache-einfache_sprache.htm (Abrufdatum: 5.1.2017); Aktion Mensch, Faktenblatt Einfache Sprache, abrufbar unter https://www.aktion-mensch.de/presse/div/download.php?id=123 (Abrufdatum: 5.6.2017), und Netzwerk Leichte Sprache, abrufbar unter http://www.leichte-sprache.org/images/ Regeln_Leichte_Sprache.pdf (Abrufdatum: 5.6.2017). 28) So Klar & Deutlich – Agentur für einfache Sprache, Leichte Sprache – Einfache Sprache. 29) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 29.11.1978 – 7 U 76/78, NJW 1979, 878; Marcks, MaBV, § 11 Rz. 3.

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11

§ 12

Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen

Nr. 8 MaBV). Zusätzlich können sich durch die Nichtbeachtung Schadensersatzansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten ergeben.30) 12

§ 11 MaBV hat aufgrund der notariellen Beurkundungs- und Hinwirkungspflicht zur Vorbereitung des Termins kaum noch praktische Bedeutung, da der Bauträgervertrag regelmäßig die meisten Informationen zu der Lieferpflicht des Bauträgers enthält. In der Phase der Vertragsanbahnung hat der Bauträger zudem selbst ein starkes wirtschaftliches Interesse, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, da diese für den Kaufentschluss maßgeblich sind. Weitere Angaben, wie z. B. die Aushändigung der Baugenehmigung nach deren Vorliegen, sind ebenfalls durch das System der MaBV bereits sichergestellt, so dass es einer besonderen Informationspflicht nicht mehr bedurfte. Praktische Relevanz hat sie allenfalls, wenn man zivilrechtlich einen flexiblen Zahlungsplan zulässt.31) Ob der Bauträger bei einer entsprechenden Nachfrage des Erwerbers, dann gewerberechtlich, auf die Zeit der Baudurchführung verweisen und auf diese Weise die Information auf einen späteren Zeitpunkt verschieben darf, ist fraglich. _____________ 30) Vgl. BGH, Urt. v. 2.3.1994 – VIII ZR 14/93, DB 1994, 1081; BGH, Urt. v. 1.6.1994 – VIII ZR 36/93, ZIP 1994, 1115 = NJW 1994, 2226, dazu EWiR 1994, 747 (Thode). 31) Vgl. oben Bischoff, § 3 Rz. 129.

§ 12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen Bischoff

Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 sowie die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken. Übersicht I.

Allgemeines .......................................... 1

I.

Allgemeines

II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die §§ 2 – 8 MaBV ...................... 3

1

§ 12 MaBV hat im Wesentlichen deklaratorische Bedeutung. Es wird festgestellt, dass eine vertragliche Vereinbarung, die gegen §§ 2 – 8 MaBV verstößt, unzulässig ist. Die dort genannten Bestimmungen sind also nicht dispositiv. Neben dem Verbot, die in §§ 2 – 8 MaBV genannten Bestimmungen abzubedingen, tritt auch das Verbot, die nach § 2 Abs. 1 MaBV zu sichernden Schadensersatzansprüche auszuschließen oder zu beschränken. Damit soll ausgeschlossen werden, dass § 2 Abs. 1 MaBV zwar eingehalten wird, die zivilrechtlichen Schadensansprüche aber ausgeschlossen werden und somit die Norm leer läuft.1)

2

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die in § 12 MaBV genannten Bestimmungen der MaBV werden in § 12 MaBV nicht angesprochen. Eine entsprechende Re_____________ 1)

306

Marcks, MaBV, § 12 Rz. 3.

Bischoff

§ 12

Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen

Nr. 8 MaBV). Zusätzlich können sich durch die Nichtbeachtung Schadensersatzansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten ergeben.30) 12

§ 11 MaBV hat aufgrund der notariellen Beurkundungs- und Hinwirkungspflicht zur Vorbereitung des Termins kaum noch praktische Bedeutung, da der Bauträgervertrag regelmäßig die meisten Informationen zu der Lieferpflicht des Bauträgers enthält. In der Phase der Vertragsanbahnung hat der Bauträger zudem selbst ein starkes wirtschaftliches Interesse, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, da diese für den Kaufentschluss maßgeblich sind. Weitere Angaben, wie z. B. die Aushändigung der Baugenehmigung nach deren Vorliegen, sind ebenfalls durch das System der MaBV bereits sichergestellt, so dass es einer besonderen Informationspflicht nicht mehr bedurfte. Praktische Relevanz hat sie allenfalls, wenn man zivilrechtlich einen flexiblen Zahlungsplan zulässt.31) Ob der Bauträger bei einer entsprechenden Nachfrage des Erwerbers, dann gewerberechtlich, auf die Zeit der Baudurchführung verweisen und auf diese Weise die Information auf einen späteren Zeitpunkt verschieben darf, ist fraglich. _____________ 30) Vgl. BGH, Urt. v. 2.3.1994 – VIII ZR 14/93, DB 1994, 1081; BGH, Urt. v. 1.6.1994 – VIII ZR 36/93, ZIP 1994, 1115 = NJW 1994, 2226, dazu EWiR 1994, 747 (Thode). 31) Vgl. oben Bischoff, § 3 Rz. 129.

§ 12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen Bischoff

Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 sowie die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken. Übersicht I.

Allgemeines .......................................... 1

I.

Allgemeines

II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die §§ 2 – 8 MaBV ...................... 3

1

§ 12 MaBV hat im Wesentlichen deklaratorische Bedeutung. Es wird festgestellt, dass eine vertragliche Vereinbarung, die gegen §§ 2 – 8 MaBV verstößt, unzulässig ist. Die dort genannten Bestimmungen sind also nicht dispositiv. Neben dem Verbot, die in §§ 2 – 8 MaBV genannten Bestimmungen abzubedingen, tritt auch das Verbot, die nach § 2 Abs. 1 MaBV zu sichernden Schadensersatzansprüche auszuschließen oder zu beschränken. Damit soll ausgeschlossen werden, dass § 2 Abs. 1 MaBV zwar eingehalten wird, die zivilrechtlichen Schadensansprüche aber ausgeschlossen werden und somit die Norm leer läuft.1)

2

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die in § 12 MaBV genannten Bestimmungen der MaBV werden in § 12 MaBV nicht angesprochen. Eine entsprechende Re_____________ 1)

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Marcks, MaBV, § 12 Rz. 3.

Bischoff

Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen

§ 12

gelung war zunächst Gegenstand des Entwurfs zu dieser Norm, wurde dann jedoch wieder fallen gelassen, weil eine solche Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage der MaBV gedeckt war.2) II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die §§ 2 – 8 MaBV Gewerberechtlich führt ein Verstoß für den Bauträger zu einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 18 MaBV. Über die zivilrechtlichen Auswirkungen trifft die MaBV jedoch keine Aussage und kann sie auch nicht treffen, da dies von der Ermächtigungsgrundlage nicht mehr gedeckt wäre (oben Rz. 2). Daher ergeben sich die Rechtsfolgen aus dem Zivilrecht.

3

Zunächst war unklar, ob ein Verstoß gegen die in §§ 2 – 8 MaBV geregelten Bestimmungen lediglich gewerberechtlich relevant ist und nur eine entsprechend zu ahndende Ordnungswidrigkeit darstellt oder ob ein Verstoß auch zivilrechtlich die Nichtigkeit der gegen die MaBV verstoßenden Bedingung zur Folge hat. Besondere Bedeutung hat die Frage bei einem Verstoß gegen die in § 3 MaBV genannten Bestimmungen. Die Praxis hat gezeigt, dass diese Vorschrift im Hinblick auf mögliche Verstöße die größte Relevanz hat. Der BGH3) hat hier klargestellt, dass ein von § 3 MaBV abweichender Ratenplan gegen § 12 MaBV verstößt und damit zu einer Nichtigkeit des Ratenplans gemäß § 134 BGB führt.4)

4

Geht man davon aus, dass ein Verstoß gegen die in §§ 2 – 8 MaBV genannten Bestimmungen die zivilrechtliche Nichtigkeit gemäß § 134 BGB zur Folge hat, so stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, wie weit diese Nichtigkeit geht und wie ggf. die Lücken geschlossen werden können. Ein Verstoß gegen eine der in §§ 2 – 8 MaBV genannten Bestimmungen führt nach der Rechtsprechung des BGH5) nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags, sondern nur zu einer Nichtigkeit der einzelnen Bestimmung. Die Lücken können dann aber nicht über die Anwendung der MaBV geschlossen werden, da es sich hierbei um öffentliches Recht und nicht um eine zivilrechtliche Ersatzreglung handelt.6) Es ist vielmehr auf das BGB, und hier das Werkvertragsrecht zurückzugreifen.7)

5

_____________ 2) 3)

4) 5)

6) 7)

Marcks, MaBV, § 12 Rz. 5. BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, DNotZ 2014, 275, 276 = ZIP 2014, 227, dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz); BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 m. Anm. Hildebrandt = ZIP 2008, 322; so auch OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. Für weitere Einzelheiten s. oben Bischoff, § 3 Rz. 206 ff. und 215 ff. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; so auch OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = BauRB 2004, 131 m. Anm. Grziwotz. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146 250, 257 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245; Marcks, MaBV, § 12 Rz. 8. S. dazu auch oben Bischoff, § 3 Rz. 21.

Bischoff

307

§ 13 § 13 (weggefallen) Kristic

1 2 3

4

§ 13 (Inseratensammlung) ist durch Art. 11 Nr. 1 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetztes vom 17.3.20091) aufgehoben worden. § 13 entsprang der Tradition der Maklerverordnungen der Länder, die bereits weitgehend inhaltsgleiche Regelungen zur Aufbewahrung von Werbemaßnahmen kannten. § 13 war sowohl verfassungsrechtlich bedenklich als auch rechtspolitisch zweifelhaft, da die Vorschrift als reine Ordnungsvorschrift keine inhaltlichen Vorgaben machte und insoweit der Aufwand für den Gewerbetreibenden in keinem Verhältnis zum Ertrag für die Allgemeinheit stand.2) Insoweit ist die Aufhebung dieser Vorschrift zu begrüßen. _____________ 1) 2)

Drittes Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft – Drittes Mittelstandsentlastungsgesetz, v. 17.3.2009, BGBl. I 2009, 550. Vgl. hierzu die Kommentierung in der 1. Auflage, Rz. 1 – 8.

§ 14 Aufbewahrung Kristic

(1) 1Die in den § 10 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. 2Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. 3Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, bleiben unberührt. (2) 1Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, dass die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. 2Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten. Übersicht I. Allgemeines .......................................... II. Regelungsinhalt ................................... 1. Aufbewahrungsort und -dauer (Absatz 1 Satz 1) ................................... 2. Fristbeginn (Absatz 1 Satz 2) ...............

I. 1

1 2 3 5

3.

Geltung anderer Vorschriften (Absatz 1 Satz 3) ................................... 7 4. Form der aufzubewahrenden Unterlagen (Absatz 2) .......................... 8 III. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 14 MaBV ................................ 12

Allgemeines

Aufzeichnungspflichten finden sich in einer Vielzahl von gewerberechtlichen Vorschriften. Auch die außer Kraft getretenen Maklerverordnungen der Länder kannten durchweg inhaltsgleiche Regelungen. Durch Art. 4 Nr. 8 der Änderungsver-

308

Kristic

§ 13 § 13 (weggefallen) Kristic

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4

§ 13 (Inseratensammlung) ist durch Art. 11 Nr. 1 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetztes vom 17.3.20091) aufgehoben worden. § 13 entsprang der Tradition der Maklerverordnungen der Länder, die bereits weitgehend inhaltsgleiche Regelungen zur Aufbewahrung von Werbemaßnahmen kannten. § 13 war sowohl verfassungsrechtlich bedenklich als auch rechtspolitisch zweifelhaft, da die Vorschrift als reine Ordnungsvorschrift keine inhaltlichen Vorgaben machte und insoweit der Aufwand für den Gewerbetreibenden in keinem Verhältnis zum Ertrag für die Allgemeinheit stand.2) Insoweit ist die Aufhebung dieser Vorschrift zu begrüßen. _____________ 1) 2)

Drittes Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft – Drittes Mittelstandsentlastungsgesetz, v. 17.3.2009, BGBl. I 2009, 550. Vgl. hierzu die Kommentierung in der 1. Auflage, Rz. 1 – 8.

§ 14 Aufbewahrung Kristic

(1) 1Die in den § 10 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. 2Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. 3Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, bleiben unberührt. (2) 1Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, dass die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. 2Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten. Übersicht I. Allgemeines .......................................... II. Regelungsinhalt ................................... 1. Aufbewahrungsort und -dauer (Absatz 1 Satz 1) ................................... 2. Fristbeginn (Absatz 1 Satz 2) ...............

I. 1

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3.

Geltung anderer Vorschriften (Absatz 1 Satz 3) ................................... 7 4. Form der aufzubewahrenden Unterlagen (Absatz 2) .......................... 8 III. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 14 MaBV ................................ 12

Allgemeines

Aufzeichnungspflichten finden sich in einer Vielzahl von gewerberechtlichen Vorschriften. Auch die außer Kraft getretenen Maklerverordnungen der Länder kannten durchweg inhaltsgleiche Regelungen. Durch Art. 4 Nr. 8 der Änderungsver-

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Kristic

§ 14

Aufbewahrung

ordnung vom 28.11.19791) wurde Absatz 1 Satz 1 dahin gehend geändert, dass für die Aufbewahrungspflicht des Gewerbetreibenden pauschal auf Geschäftsräume abgestellt wird und die Aufbewahrung nicht mehr dort erfolgen muss, von wo aus die Verhandlungen geführt worden sind. Durch Art. 11 Nr. 1a des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes2) wurden Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 an die Aufhebung des § 13 MaBV redaktionell angepasst. II. Regelungsinhalt § 14 MaBV konstituiert keine eigene Aufbewahrungspflicht, sondern baut auf § 10 MaBV auf und konkretisiert die dort aufgestellten Aufbewahrungspflichten bezüglich der Aufbewahrungsdauer und des Aufbewahrungsortes. 1.

2

Aufbewahrungsort und -dauer (Absatz 1 Satz 1)

Die Unterlagen sind in den Geschäftsräumen aufzubewahren. Geschäftsräume sind sowohl die Räume der Hauptniederlassung als auch Räume einer Zweigniederlassung oder unselbstständigen Zweigstelle. Keine Geschäftsräume sind jedoch sonstige Orte der unternehmerischen Betätigung, die nicht auf Dauer eingerichtet sind (vgl. § 42 Abs. 2 GewO).

3

Gemäß Absatz 1 Satz 1 sind die in § 10 MaBV genannten Unterlagen fünf Jahre aufzubewahren. Die Aufbewahrungspflicht endet auch schon vor Ablauf der Fünfjahresfrist mit der ernsthaften und endgültigen Einstellung des Gewerbebetriebs (Abmeldung nach § 14 GewO, Verzicht auf die Erlaubnis nach § 34c GewO). Jedoch können sich aus dem Steuerrecht und Handelsrecht fortdauernde Aufbewahrungspflichten ergeben.

4

2.

Fristbeginn (Absatz 1 Satz 2)

Absatz 1 Satz 2 regelt den Fristbeginn. Demnach beginnt für die in § 10 MaBV genannten Unterlagen die Frist mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist.

5

Es wird also auf den jeweiligen konkreten Auftrag abgestellt. Der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang wird dabei in aller Regel der Vermerk gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 6 MaBV sein.

6

3.

Geltung anderer Vorschriften (Absatz 1 Satz 3)

Absatz 1 Satz 3 stellt eine Selbstverständlichkeit klar, nämlich dass Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, unberührt bleiben. Dies bedeutet zum einen, dass Vorschriften außerhalb der MaBV wie § 257 HGB und § 147 AO zu beachten sind, aber auch, dass sich im Einzelfall aus anderen MaBV-Vorschriften eine längere Aufbewahrungsfrist ergeben kann. Hierbei ist vor allem an § 8 MaBV zu denken, der i. V. m. § 259 BGB bei längerer Abwicklungsdauer eines Auftrags dazu führen kann, dass Unterlagen über die in § 14 MaBV genannte Fünfjahresfrist hinaus aufbewahrt werden müssen. _____________ 1) 2)

Zweite Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften, v. 28.11.1979, BGBl. I 1979, 1986. Drittes Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft – Drittes Mittelstandsentlastungsgesetz, v. 17.3.2009, BGBl. I 2009, 550.

Kristic

309

7

§ 14 4.

Aufbewahrung

Form der aufzubewahrenden Unterlagen (Absatz 2)

8

§ 14 MaBV sieht grundsätzlich die Archivierung in Urschrift vor. Dieser Grundsatz wird durch die Privilegierung des Absatzes 2 Satz 1 modifiziert, der es dem Gewerbetreibenden gestattet, die Unterlagen auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufzubewahren, wenn sichergestellt ist, dass die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt.

9

Wenn der Gewerbetreibende von dieser Privilegierung Gebrauch macht, muss er im Gegenzug gemäß Absatz 2 Satz 2 gewährleisten, dass in den Geschäftsräumen die erforderlichen Lesegeräte bereitgehalten werden und dass ferner auf Verlangen der zuständigen Behörde dieser auf Kosten des Gewerbetreibenden ohne weitere Hilfsmittel lesbare Reproduktionen der verkleinerten Unterlagen zur Verfügung gestellt werden.

10

Die Privilegierung zielt auf das Mikrofilmverfahren ab, das mittlerweile technisch überholt ist. Eine praktische Bedeutung kommt Absatz 2 bei wortlautgetreuer Auslegung also nicht mehr zu. Deswegen ist es sinnvoll, Absatz 2 teleologisch dahin gehend zu erweitern, dass in Anlehnung an § 257 HGB und § 147 AO auch die Aufbewahrung der Unterlagen auf anderen Datenträgern zulässig ist, wenn sichergestellt ist, dass die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt und die so aufbewahrten Daten jederzeit reproduzierbar sind. Die Verpflichtungen des Absatzes 2 Satz 2 würden dann für diese Art der erleichterten Aufbewahrung entsprechend gelten.

11

Entgegen Marcks3) ist die Aufbewahrung auf anderen Datenträgern nicht schon über Absatz 1 erfasst. Wenn schon die Aufbewahrung auf Datenträgern über Absatz 1 geregelt ist, warum dann nicht auch die Aufbewahrung auf Bildträgern? Für eine besondere Regelungsbedürftigkeit im Hinblick auf Bildträger besteht kein Grund. Des Weiteren hielt es der Gesetzgeber in allen anderen Rechtsgebieten für notwendig, zwischen Urschrift und der Dokumentation auf Schrift-, Bild- und Datenträgern zu unterscheiden und die Dokumentation auf diesen anderen Datenträgern explizit zuzulassen (vgl. § 238 Abs. 2 HGB). Es spricht wenig dafür, dass dies bei der MaBV ausgerechnet nicht der Fall sein soll. Auch regelte der Gesetzgeber im nunmehr entfallenen § 13 MaBV diverse Ausnahmen von der Verpflichtung, die Urschrift aufzubewahren. Die Aufbewahrung der Urschrift ist also der Regelfall. Im Ergebnis kann aber festgehalten werden, dass jedenfalls die Aufbewahrung auf Datenträgern zulässig ist. III. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 14 MaBV

12

Ein Verstoß gegen § 14 MaBV stellt gemäß § 18 Nr. 10 MaBV eine Ordnungswidrigkeit dar. Ferner kann ein Verstoß dazu führen, dass die gewerberechtliche Zuverlässigkeit in Frage gestellt ist, was zur Rücknahme der Erlaubnis gemäß § 34c GewO führen kann.

_____________ 3)

310

Marcks, MaBV, § 14 Rz. 3 und § 10 Rz. 7.

Kristic

§ 16

Prüfungen

§ 15 (weggefallen)1) _____________ 1)

Aufgehoben durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 16.6.1998, BGBl. I 1998, 1291 m. W. v. 1.10.1998.

§ 16 Prüfungen Grziwotz

(1) 1Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung haben auf ihre Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln. 2Sofern der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34c Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, hat der spätestens bis zu dem in Satz 1 genannten Termin anstelle des Prüfungsberichts eine entsprechende Erklärung zu übermitteln. 3Der Prüfungsbericht muss einen Vermerk darüber enthalten, ob Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. 4Verstöße sind in dem Vermerk aufzuzeigen. 5Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. (2) 1Die zuständige Behörde ist befugt, Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung auf deren Kosten aus besonderem Anlaß im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer überprüfen zu lassen. 2Der Prüfer wird von der zuständigen Behörde bestimmt. 3Absatz 1 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. (3) 1Geeignete Prüfer sind 1.

Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften,

2.

Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsmäßigem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist, b) sie die Voraussetzungen des § 63b Abs. 5 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften erfüllen oder c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbständiger Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bedienen.

2 Bei Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung können mit der Prüfung nach Absatz 2 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, sowie deren Zusammenschlüsse betraut werden. 3§ 13a Absatz 1 und 2 Satz 1 und 2, Absatz 5 bis 7 der Gewerbe-

Grziwotz

311

§ 16

Prüfungen

§ 15 (weggefallen)1) _____________ 1)

Aufgehoben durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 16.6.1998, BGBl. I 1998, 1291 m. W. v. 1.10.1998.

§ 16 Prüfungen Grziwotz

(1) 1Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung haben auf ihre Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln. 2Sofern der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34c Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, hat der spätestens bis zu dem in Satz 1 genannten Termin anstelle des Prüfungsberichts eine entsprechende Erklärung zu übermitteln. 3Der Prüfungsbericht muss einen Vermerk darüber enthalten, ob Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. 4Verstöße sind in dem Vermerk aufzuzeigen. 5Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. (2) 1Die zuständige Behörde ist befugt, Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung auf deren Kosten aus besonderem Anlaß im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer überprüfen zu lassen. 2Der Prüfer wird von der zuständigen Behörde bestimmt. 3Absatz 1 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. (3) 1Geeignete Prüfer sind 1.

Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften,

2.

Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsmäßigem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist, b) sie die Voraussetzungen des § 63b Abs. 5 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften erfüllen oder c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbständiger Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bedienen.

2 Bei Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung können mit der Prüfung nach Absatz 2 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, sowie deren Zusammenschlüsse betraut werden. 3§ 13a Absatz 1 und 2 Satz 1 und 2, Absatz 5 bis 7 der Gewerbe-

Grziwotz

311

§ 16

Prüfungen

ordnung gilt für die in Satz 2 genannten Personen, die mit der Prüfung betraut werden können, entsprechend. 4Ungeeignet für eine Prüfung sind Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Literatur: Armbrüster, Die Entwicklung der Rechtsfähigkeit der GbR seit „ARGE Weißes Ross“, ZGR 2013, 366; Bundessteuerberaterkammer, Prüfung von Maklern und Darlehensvermittlern (im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a GewO) gemäß § 16 Maklerverordnung und Bauträgerverordnung (MaBV), DStR 1978, 561; Deschler, Die Haftung des Prüfers und seiner Gehilfen nach der Makler- und Bauträgerverordnung, DB 1981, 147; Drasdo, Die „Nebenbestimmungen“ der Makler- und Bauträgerverordnung, NJW-Spezial 2005, 481; Hofbauer, Der Prüfungsbericht bei Prüfungen nach § 16 MaBV, GewArch 1983, 209; Nahlik, Beurteilung des Jahresabschlusses von Bauträgerunternehmen, DStR 1999, 1086; Schönleiter, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der GewO, GewArch 2009, 384; Thiel, Auskunftverlangen und Nachschau als Instrumente der Informationsbeschaffung im Rahmen der Gewerbeaufsicht, GewArch 2001, 403; Will, Neues zu wahren und falschen „Alten Hasen“ – Der umstrittene Nachweis ununterbrochener Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler gem. § 157 Abs. 3 S. 4 und 5 GewO, GewArch 2017, 58. Übersicht I.

Ordentliche und außerordentliche Prüfungen ............................................. 1 II. Die turnusmäßige Prüfung (Absatz 1) .............................................. 2 1. Adressat der Prüfungspflicht ............... 3 a) Rechtsform und Prüfungspflicht .............................................. 3 b) Tätigkeitserfordernis und Negativerklärung ........................... 6 2. Prüfungsumfang und Prüfungsinhalt ...................................................... 8 a) Ordnungsmäßigkeitsprüfung ........ 8 b) Prüfungszeitraum ........................ 10 c) Prüfungspunkte ........................... 12 3. Inhalt und Formalien des Prüfungsberichts ........................... 13 4. Negativerklärung ................................. 16 III. Außerordentliche Prüfung (Absatz 2) ............................................ 19

I. 1

1. 2. 3.

Anordnungsgrund ............................... 19 Kostentragungspflicht ........................ 23 Prüfungsumfang und Prüfungsbericht .................................................. 25 IV. Eignung als Prüfer (Absatz 3) .......... 27 1. Qualifikation des Prüfers (Satz 1) ..... 27 2. Ausschluss wegen Besorgnis der Befangenheit (Satz 3) ................... 28 3. Rechtsbeziehungen zwischen Prüfer und Bauträger ........................... 30 V. Muster .................................................. 31 1. Aufbau des Prüfungsberichts ............. 31 2. Prüfvermerk ohne Verstöße ............... 32 3. Prüfvermerk mit Verstößen ............... 33 4. Negativerklärung ................................. 34 5. Vertraglicher Verzicht auf die Anordnung einer außerordentlichen Prüfung ..................................... 35

Ordentliche und außerordentliche Prüfungen

Die Vorschrift soll den nach Landesrecht zuständigen Behörden, die regelmäßig aufgrund der personellen und sachlichen Ausstattung zur Prüfung der Bauträger nur unzureichend ausgestattet sind, eine wirksame Prüfung des Bauträgers ermöglichen.1) Absatz 1 regelt die turnusmäßige Pflichtprüfung. Absatz 2 gibt der zuständigen Behörde die Befugnis, eine außerordentliche Prüfung anzuordnen. Absatz 3 Satz 1 beschränkt den Kreis der geeigneten Prüfer, wobei Satz 3 entsprechend allgemeinen rechtsstaatlichen Erfordernissen befangene Prüfer als ungeeignet ausschließt. Die Pflichtprüfung der Bauträger könnte allerdings abgeschafft werden, wenn der _____________ 1)

312

VGH Mannheim, Beschl. v. 21.7.2015 – 6 S 637/15, GewArch 2015, 454 = BeckRS 2015, 50158. Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung trotz der Kostenbelastung s. BVerwG, Urt. v. 14.12.1982 – BVerwG 1 C 23.79, NJW 1983, 1922.

Grziwotz

§ 16

Prüfungen

Inhalt der Freistellungsverpflichtung der globalfinanzierenden Bank vom Verordnungsgeber vorgeschrieben, den Bautenstand ein vom Bauträger unabhängiger Architekt, der hierfür haften müsste, bescheinigen und die Bauträgerbank in die Mittelverwendungskontrolle einbezogen würde. Im Rahmen des Bürokratieabbaus ist die Prüfung der Bauträger mit der Begründung beibehalten worden, dass diese Kundengelder anvertraut erhalten.2) II. Die turnusmäßige Prüfung (Absatz 1) Bauträger, die die Vorschriften der MaBV nicht einhalten, sind gewerberechtlich unzuverlässig. Im Hinblick auf die erheblichen Vermögenswerte, deren Sicherung die Vorschriften der MaBV bezwecken, erfolgt die Prüfung der Bauträger nicht nur bei einem Verdacht der Unzuverlässigkeit, sondern turnusmäßig. Betroffen sind die Verpflichtungen zur Sicherheitsleistung allgemein, zur besonderen Sicherung bei einer Baufortschrittszahlung, zur Mittelverwendung, zur getrennten Vermögensverwaltung und Bürgschaftsstellung, zur Rechnungslegung, zur Buchführung, zur Information, zur Sammlung von Inseraten und zur Unterlagenaufbewahrung durch den Bauträger und sein Hilfspersonal. 1.

2

Adressat der Prüfungspflicht

a) Rechtsform und Prüfungspflicht Prüfungspflichtig sind Bauträger die der Erlaubnis bedürfen, und zwar unabhängig von ihrer Rechtsform und davon, ob sie tatsächlich eine Erlaubnis besitzen.3) Bei juristischen Personen (GmbH, Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt, Aktiengesellschaft) sind diese selbst Gewerbetreibende, nicht jedoch – ausgenommen bei Strohmanngesellschaften4) – deren Organe (Geschäftsführer, Vorstand), Gesellschafter oder Aktionäre.5) Auch in Liquidation befindliche Gesellschaften unterliegen der Prüfungspflicht, sofern sie sich, wenn auch nur noch im Rahmen der Abwicklung, als Bauträger betätigen. Dies gilt auch dann, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. Die BGB-Gesellschaft, auch nach Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit,6) sowie die offene Handelsgesellschaft und _____________ 2) 3) 4) 5)

6)

BT-Drucks. 15/4231, S. 18; vgl. Drasdo, NJW-Spezial 2005, 481, 482. So Marcks, MaBV, § 16 Rz. 5. Vgl. BVerwG, Urt. v. 14.7.2003 – BVerwG 6 C 10.03, GewArch 2003, 482 = NVwZ 2004, 103. Vgl. auch Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rz. 108. Zur Unzuverlässigkeit des Alleingesellschafters mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsführung, die auf die GmbH „durchschlägt“, s. VGH München, Beschl. v. 5.1.1989 – 22 B 88.2766, NVwZ-RR 1989, 541, und VGH Mannheim, Beschl. v. 8.11.2004 – 6 S 593/04, VBlBW 2005, 143; weitergehend OVG Hamburg, Urt. v. 19.8.1982 – Bf VI 170/81, NVwZ 1983, 688. Vgl. BGH, Urt. v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = ZIP 2001, 330, dazu EWiR 2001, 341 (Prütting); vgl. ferner BGH, Urt. v. 23.10.2003 – IX ZR 32/01, DNotZ 2004, 191 = MDR 2004, 330; BGH, Urt. v. 25.9.2006 – II ZR 218/05, ZIP 2006, 2128 = DNotZ 2007, 118, dazu EWiR 2007, 279 (Häublein); BGH, Urt. v. 4.12.2008 – V ZB 74/08, ZfIR 2009, 93 = ZIP 2009, 66 = DNotZ 2009, 115; BGH, Urt. v. 5.2.2009 – IX ZR 18/07, ZIP 2009, 725 = MDR 2009, 655, dazu EWiR 2009, 333 (Deckenbrock); BFH, Urt. v. 18.5.2004 – IX R 83/00, ZfIR 2004, 690 = ZIP 2004, 1728 = NJW 2004, 2773; BAG, Urt. v. 1.12.2004 – 5 A ZR 597/03, NJW 2005, 1004. S. dazu auch Armbrüster, ZGR 2013, 366 ff.

Grziwotz

313

3

§ 16

Prüfungen

die Kommanditgesellschaft werden im Gewerberecht nicht als Gewerbetreibende und damit als Adressaten der gewerberechtlichen Pflichten angesehen.7) Deshalb sind bei einer OHG und bei einer BGB-Gesellschaft jedenfalls die geschäftsführenden und die vertretungsberechtigten Gesellschafter prüfungspflichtig und bei einer KG die Komplementäre.8) Jedoch kann ein Prüfungsbericht, der eine BGBGesellschaft, OHG oder KG betrifft, in einen Prüfungsbericht der gewerbetreibenden Gesellschafter umgedeutet werden, wenn im Prüfungsbericht die einzelnen Gewerbetreibenden zumindest mitgeprüft wurden und der Prüfungsbericht insoweit auch personenspezifisch konkretisiert ist. Nicht erforderlich ist dagegen, dass alle Gesellschafter einer Prüfung unterzogen werden.9) 4

Auch Zweigniederlassungen sind in die Prüfung mit einzubeziehen. Handelt es sich um selbstständige Zweigniederlassungen, so kann der Gewerbetreibende allerdings für sie einen eigenen Prüfungsbericht erstellen lassen. Erfolgt eine Gesamtprüfung, so muss der Gewerbetreibende auch der für die Zweigstelle zuständigen Behörde eine Zweitausfertigung, die den Formalien (unten Rz. 13 ff.) entspricht, zuleiten.

5

Die Ausnahme nach § 1 Satz 2 spielt für Bauträger keine Rolle, da nur der dort genannte Tätigkeitsbereich von der Prüfung ausgenommen ist, nicht jedoch die Bauträgertätigkeit. Die Ausnahme betrifft nur den jeweiligen Bereich. Betätigt sich bspw. ein Makler auch als Bauträger, so ist auf ihn § 16 MaBV wiederum anwendbar. b) Tätigkeitserfordernis und Negativerklärung

6

Keiner Prüfungspflicht sollen Bauträger unterliegen, die bis zum 31.12. des Folgejahres ihre Tätigkeit endgültig eingestellt haben, indem sie entweder auf die Erlaubnis verzichtet oder ihr Gewerbe abgemeldet haben. Begründet wird dies damit, dass sich die Prüfungspflicht nur an Gewerbetreibende, d. h. an Personen, die weiterhin als Bauträger tätig sind, richtet.10) Eine Ausnahme soll lediglich dann gelten, wenn die Betriebsaufgabe nur vorgetäuscht ist. Allerdings betrifft die Prüfungspflicht nicht nur die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden für die Zukunft, sondern auch die bisherige Tätigkeit. Es ist deshalb fraglich, ob von einem Prüfungsbericht bei der Aufgabe der Bauträgertätigkeit nur deshalb abgesehen werden kann, weil § 16 MaBV von dem „Gewerbetreibenden“ spricht. Auch die angeblich eingeschränkte Zweckbestimmung der MaBV, die gewerberechtliche Maßnahmen lediglich zur künftigen Einhaltung ihrer Vorschriften vorsehen würde,11) dürfte gerade wegen des zusätzlichen verbraucherschützenden Aspekts der MaBV zu eng sein, so dass der Grundsatz des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO insoweit eine Ausnahme erfährt. Auch § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO zeigt zudem, dass gewerberechtliche Pflichten nicht stets mit der Betriebsaufgabe enden. Einigkeit besteht darüber, dass auch für _____________ 7) S. nur Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 1 Rz. 66. 8) S. a. VGH München, Urt. v. 26.11.1991 – 22 B 90.440, NJW 1992, 1644, und OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.7.2008 – 7 LA 53/08, GewArch 2009, 32 = NVwZ-RR 2009, 103. 9) Unklar Marcks, MaBV, § 16 Rz. 5 a. E. (Klammerzusatz). 10) Ebenso Marcks, MaBV, § 16 Rz. 7. 11) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 7.

314

Grziwotz

§ 16

Prüfungen

Verlustjahre der Prüfungsbericht zu erstellen ist; allgemein ergibt sich aus dem Verhältnis der Prüfungskosten zum Umfang der Bauträgergeschäfte bzw. zum Gewinn aus der Bauträgertätigkeit kein Grund für ein Absehen von der Prüfung aus Billigkeitsgründen. Ist dem Bauträger aufgrund Gesetzes12) oder durch Gesellschaftsvertrag eine Prüfung des Jahresabschlusses durch einen Abschlussprüfer vorgeschrieben, so kann die gewerberechtliche Prüfung, wenn der Prüfer die Qualifikation nach Absatz 3 besitzt (unten Rz. 27 ff.), miteinbezogen werden.13) Allerdings empfiehlt sich diese Verbindung wegen des unterschiedlichen Prüfungsgegenstandes in der Praxis nicht. Die turnusmäßige Prüfungspflicht betrifft nach dem durch Verordnung vom 14.2.199714) eingefügten Satz 2 nur tätige Bauträger, d. h. solche, die im Kalenderjahr eine erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt haben.15) Entscheidend ist nicht, ob in dem Kalenderjahr ein Veräußerungsvertrag geschlossen wurde, sondern ob irgendeine Bauträgertätigkeit vorgenommen wurde. Beispiel ist eine längere Abwicklung, bei der in einem Kalenderjahr lediglich noch die Schlussrate von den Erwerbern gezahlt wird. In diesem Fall liegt eine Bauträgertätigkeit vor. Nur dann, wenn keinerlei Tätigkeit ausgeübt wird, entfällt die turnusmäßige Prüfungspflicht. Anstelle des Prüfungsberichts hat der Bauträger eine Negativerklärung abzugeben (unten Rz. 16). 2.

7

Prüfungsumfang und Prüfungsinhalt

a) Ordnungsmäßigkeitsprüfung Die Prüfung des Bauträgers ist rein feststellender Natur. Sie dient der Tatsachenbeschaffung und soll die Behörde von gewerberechtlichen Verstößen in Kenntnis setzen. Die anschließende Wertung der Verstöße als Voraussetzung für ein gewerberechtliches Eingreifen obliegt dagegen der Behörde. Die Ordnungsmäßigkeitsprüfung beschränkt sich auf Verstöße gegen das Gewerberecht.16) Eine weitergehende Prüfung auf die Nichteinhaltung von zivilrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften, insbesondere den Vorschriften des AGB-Rechts, obliegt dem Prüfer nicht. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Regelungsgehalt von Gewerbe- und Zivilrecht identisch ist. Eine umfassende gewerberechtliche Prüfung hat nicht zu erfolgen; der Prüfer hat den Bauträger nur auf Verstöße gegen die in § 16 MaBV einzeln genannten Vorschriften zu kontrollieren, nicht jedoch umfassend seine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit durch darüber hinausgehende Verstöße festzustellen. Diesbezügliche Angaben gehören deshalb nicht in den Prüfungsbericht. _____________ 12) Vgl. § 313 AktG und § 42a GmbHG i. V. m. §§ 264, 267, 316, 319 HGB; vgl. dazu nur Hüffer/Koch, AktG, § 313 Rz. 2; Jäger, Aktiengesellschaft, § 23 Rz. 33 ff.; Lutter/ Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, Vor § 41 Rz. 60 ff.; Scholz-Crezelius, GmbHG, § 42a Rz. 20 ff. 13) Vgl. Marcks, MaBV, § 16 Rz. 13 a. E.; zur Beurteilung des Jahresabschlusses eines Bauträgerunternehmers s. Nahlik, DStR 1999, 1086. 14) Dritte Verordnung zur Änderung der MaBV, v. 14.2.1997, BGBl. I 1997, 272. 15) A. A. noch OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.6.1995 – 5 Ss (OWi) 218/95-88/95 I, GewArch 1995, 375 = ZMR 1995, 602, und KG Berlin, Urt. v. 6.11.1996 – 5 Ws (B) 584/96, GewArch 1997, 114. Vgl. auch OLG Frankfurt/M., Urt. v. 12.6.2013 – 3 U 6/12, Rz. 27, BeckRS 2014, 11749. 16) Hofbauer, GewArch 1983, 209.

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8

§ 16 9

Prüfungen

Hinsichtlich der Prüfungsdichte genügen wie bei einer behördlichen Prüfung Stichproben.17) Deren Zahl richtet sich nach dem Einzelfall. Ungenügend wäre es allerdings, wenn bei mehreren Bauträgerobjekten zumindest nicht bei jedem Objekt ein Fall geprüft würde. Wechselt bei einem Objekt während der Abwicklung die Sicherung des Erwerbers, sollten ebenfalls beide Gestaltungen in die Prüfung einbezogen werden. Haben sich in den vorausgehenden Prüfungszeiträumen Verstöße ergeben oder werden solche im Prüfungszeitraum erkennbar, so ist die Prüfung zu intensivieren. Dies kann dazu führen, dass sämtliche Bauträgertätigkeiten im Prüfungszeitraum einer Kontrolle unterzogen werden. Auch in diesen Fällen obliegt der Prüfungsumfang dem pflichtgemäßen Ermessen des Prüfers,18) der allerdings an den Zweck der Pflichtprüfung gebunden ist. Der Prüfer hat den Umfang der Prüfungshandlungen in seinem Bericht zu vermerken.19) Die Abgabe einer Vollständigkeitserklärung durch den Bauträger, in der dieser versichert, dass er sämtliche zur Prüfung erforderlichen Unterlagen ausgehändigt und Auskünfte erteilt hat, ist gewerberechtlich nicht vorgeschrieben. Sie kann sich jedoch für den Prüfer zum Nachweis dafür empfehlen, dass er seiner Prüfungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Allerdings stellt sie keinen Ersatz für eine ordnungsgemäße Prüfung dar. b) Prüfungszeitraum

10

Prüfungszeitraum ist das Kalenderjahr. Dies gilt auch dann, wenn der Bauträger ein abweichendes Geschäftsjahr hat.20) Anders als die bilanziellen Vorschriften enthält die MaBV keinen spätesten Termin im folgenden Kalenderjahr für die Durchführung der Prüfung. Letzter Abgabetermin für den Prüfungsbericht ist der 31.12. des Kalenderjahres, das dem Prüfungsjahr folgt. Es ist Aufgabe des Bauträgers, selbst rechtzeitig einen Prüfer mit der Prüfung zu beauftragen. Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit der Übermittlung des Prüfungsberichts ist der Eingang bei der zuständigen Behörde. Bei selbstständigen Zweigniederlassungen müssen bei sämtlichen zuständigen Behörden die entsprechenden Einzelprüfungsberichte oder ein Gesamtprüfungsbericht, der etwaige Verstöße jedoch der einzelnen Niederlassung zuordnet (oben Rz. 4), rechtzeitig eingehen.

11

Der Verstoß gegen die Verpflichtung zur rechtzeitigen Abgabe des Prüfungsberichts stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße geahndet werden kann (§ 18 Nr. 12 MaBV).21) Unberührt hiervon bleiben die Anwendung des Verwaltungszwangs22) durch die Behörde zur Erzwingung der Abgabe des Prüfungsberichts und die Anordnung einer eventuellen Sonderprüfung auch für das Kalenderjahr, in dem der Prüfungsbericht nicht rechtzeitig erstellt wurde. _____________ 17) VGH Mannheim, Beschl. v. 21.7.2015 – 6 S 637/15, GewArch 2015, 454 = BeckRS 2015, 50158; Hofbauer, GewArch 1983, 209, 210. 18) Ebenso Marcks, MaBV, § 16 Rz. 13. 19) VGH Mannheim, Beschl. v. 21.7.2015 – 6 S 637/15, GewArch 2015, 454 = BeckRS 2015, 50158. 20) Ebenso Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 252. 21) Vgl. VG Augsburg, Urt. v. 26.6.2014 – Au 5 K 13.1957, Rz. 37, BeckRS 2014, 53546. 22) S. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 8.5.1981 – 7 M Nr. 9/81, GewArch 1981, 371, zur Ersatzzwangshaft; vgl. ferner Nr. 3.16.1 MaBVwV, abgedr. S. 25, 50 f.

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§ 16

Prüfungen

c) Prüfungspunkte Die Prüfung erstreckt sich auf die Einhaltung der Verpflichtungen aus den §§ 2 – 14 MaBV. Dabei sind sämtliche Unterlagen, die sich auf die Bauträgertätigkeit beziehen, in die Prüfung einzubeziehen. Es handelt sich vor allem um die Bauträgerverträge, die Fälligkeitsmitteilung des Notars, die Anforderung des Kaufpreises bzw. der Kaufpreisraten, ausgehändigte Bürgschaften, die Korrespondenz mit dem Erwerber, Buchungsunterlagen sowie Bankauszüge. Sie sind insbesondere auf folgende Punkte, die in der Praxis häufige Verstöße bezeichnen, zu kontrollieren:23) § 2 MaBV

– Kein Anwendungsbereich24)

Sicherheitsleistung, Versicherung § 3 MaBV

– Bestätigung des Notars über die Wirksamkeit des Vertrags

Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

– Eintragung der Auflassungsvormerkung (bei Wohnungsund Teileigentum bereits am aufgeteilten Objekt) – Baugenehmigung bzw. Behördenbestätigung bzw. Negativerklärung des Bauträgers und Einhaltung der vorgesehenen Frist – Sicherung der Lastenfreistellung durch Aushändigung einer Freistellungsverpflichtung • Inhalt der Freistellungsverpflichtung entsprechend den Vorgaben der MaBV • Übereinstimmung der Freistellungsverpflichtung mit den Vereinbarungen im Bauträgervertrag • Verwendbarkeit der Freistellungsverpflichtung bei Haftungsauflagen der Bauträgerbank – Ratenzahlungsplan entsprechend der MaBV • Prozentsatz • keine unzulässige Unterteilung • Anzahl der Raten • Erreichung des entsprechenden Bautenstandes • Nachweis über die Erreichung des Bautenstandes • Rücküberweisung bei unaufgeforderter Zahlung des Erwerbers

_____________ 23) Ein Prüfungsprogramm enthält Niemann, MaBV-Prüfung, S. 13 ff. 24) Diese Vorschrift gilt nicht für Bauträger; vgl. oben Krause, § 2 Rz. 2; BGH, Urt. v. 20.11.1980 – VII ZR 289/79, MDR 1981, 395 = NJW 1981, 757.

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§ 16 § 4 MaBV Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers

§ 5 MaBV Hilfspersonal

Prüfungen – Objektbezogene Mittelverwendung oder Verwendung für anderes Objekt – Abwicklung des Zahlungsverkehrs – Sicherung der Zahlung an die am Objekt beschäftigten Handwerker – Unterrichtung des Personals über die Einhaltung der Pflichten nach der MaBV (eventuell schriftliche Bestätigung) – Überwachung des Personals (eventuell Abmahnung)

§ 6 MaBV Getrennte Vermögensverwaltung § 7 MaBV Ausnahmevorschriften

– Keine Anwendung auf Bauträger gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 MaBV und § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV – Regelung im Bauträgervertrag oder fehlende Vertragsgrundlage – MaBV-Bürgschaft oder nicht den Vorschriften der MaBV entsprechende Bürgschaft – zugelassener Bürge – unzulässige Befristung der Bürgschaft – Aushändigung der Bürgschaft (Hinterlegung beim Notar bei jederzeitigem Herausgabeanspruch des Erwerbers ausreichend)

§ 8 MaBV

– entfällt regelmäßig, da meist Festpreis vereinbart

Rechnungslegung

– Ausnahme bei Mehrwertsteuererhöhungsklausel (Belege)

§ 9 MaBV

– Einsicht in Schriftwechsel

Anzeigepflicht § 10 MaBV

– Aufzeichnungen nach Annahme des Auftrags25)

Buchführungspflicht

– deutsche Sprache

§ 11 MaBV

– Informationen während der Vertragshandlungen

Informationspflicht

– Erteilung ausreichender Informationen vor Vertragsabschluss – deutsche Sprache bzw. ausländische Sprache bei natürlicher Person mit Wohnsitz in EU-/EWR-Land

§ 12 MaBV Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen

– Prüfung der Verträge des Bauträgers auf Verstöße gegen die MaBV

§ 14 MaBV

– Aufbewahrungsfristen

Aufbewahrung

– Vollständigkeitsnachweis bei Archivierung

_____________ 25) Zu Einzelheiten s. oben Bischoff, § 10 Rz. 15 ff.

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§ 16

Prüfungen

3.

Inhalt und Formalien des Prüfungsberichts

Der Prüfungsbericht ist unaufgefordert an die Behörde bis zum Ablauf des 31.12. des folgenden Kalenderjahres zu übermitteln. Er muss einen Vermerk des Prüfers über Verstöße des Bauträgers gegen die in §§ 2 – 14 MaBV normierten Verpflichtungen enthalten. Das Testat soll der Behörde nachweisen, dass der Bauträger die sich aus den §§ 2 – 16 MaBV für ihn ergebenden Verpflichtungen erfüllt hat.26) Es soll ggf. Anstoß für behördliche Maßnahmen zur Abstellung von Verstößen sein. Verstöße sind in dem Vermerk deshalb im Einzelnen zu benennen. Es genügt nicht, wenn der Prüfer lediglich darauf hinweist, dass Verstöße festgestellt wurden. Ebenso wenig ist es ausreichend, wenn der Prüfer das Ergebnis in einem wertenden Gesamturteil zusammenfasst. Werden keine Verstöße festgestellt, ist dies kurz zu vermerken.

13

Der weitere Inhalt des Prüfungsberichts ist von der MaBV nicht vorgegeben. Empfehlungen27) nennen meist die Angabe des Auftraggebers, den Gegenstand der Prüfung, die Person des Prüfers, Angaben über den Bauträger, den Zeitraum der Prüfung, die Wiedergabe der wesentlichen Tatsachen der Prüfung (Unterlagen, Verträge, Auskünfte, Nachweise etc.), die Prüfungsdichte bzw. ggf. nicht geprüfte Vorgänge sowie ggf. eine Aufzählung der Verstöße gegen §§ 2 – 14 MaBV und Erläuterungen hierzu oder eine Bestätigung darüber, dass keine Verstöße vorliegen. Hat der Bauträger eine Vollständigkeitserklärung abgegeben, sollte diese ebenfalls im Bericht erwähnt werden. Zum Pflichtinhalt gehören nur die Verstöße gegen die Vorschriften der MaBV bzw. eine entsprechende Negativfeststellung. Die weiteren Angaben können allerdings der Behörde entsprechend dem Zweck des Prüfungsberichts Auskunft über dessen Informationsgehalt zu geben.

14

Der Prüfungsbericht ist samt Vermerk unter Angabe von Ort und Datum vom Prüfer zu unterzeichnen. Dieser hat außerdem neben dem Prüfungsvermerk aus berufsrechtlichen (nicht gewerberechtlichen) Gründen sein Siegel anzubringen.28) Eine Unterzeichnung durch den Bauträger ist nicht erforderlich. Im Hinblick auf den Wortlaut genügt eine maschinelle Unterschrift nicht, und zwar auch dann nicht, wenn ein Computerprogramm die manuell eingegebenen Daten verarbeitet. Eine fehlende Unterschrift kann auf Anforderung der Behörde nachgeholt werden. Mit der Unterschrift übernimmt der Prüfer die Verantwortung für den Inhalt des Prüfungsberichts. Eine Paraphe29) und ein Handzeichen genügen deshalb nicht. Die Lesbarkeit der Unterschrift ist wohl nicht erforderlich; ausreichend ist ein Schriftzug, der die Identität des unterzeichneten Prüfers ausreichend kennzeichnet.30) Nicht erforderlich ist, dass der Prüfungsbericht am Ende unterzeichnet wird. Auch eine Unterschrift unter dem Prüfvermerk am Anfang des Berichts, auf den im Text Bezug genommen wird, ist ausreichend.

15

_____________ 26) Will, GewArch 2017, 58, 59. 27) Vgl. Hofbauer, GewArch 1983, 209, 210, und die Hinweise der Bundessteuerberaterkammer, DStR 1978, 561 und WPg 1982, 664; s. a. Niemann, MaBV-Prüfung, S. 13 ff. 28) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 257. 29) Vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1993 – V ZR 112/92, MDR 1994, 91 = NJW 1994, 55. 30) Vgl. BGH, Urt. v. 8.1.1997 – XII ZB 199/96, NJW-RR 1997, 760.

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§ 16 4.

Prüfungen

Negativerklärung

16

Sind im Prüfungszeitraum keinerlei Bauträgertätigkeiten erfolgt, so entfällt die Pflichtprüfung. Nicht entscheidend ist hingegen, ob im Prüfungszeitraum Bauträgerverträge abgeschlossen wurden. Es genügt bspw., wenn dies erfolglos versucht wurde oder laufende Bauträgerobjekte abgewickelt wurden. Die Prüfungspflicht besteht somit immer dann, wenn Tätigkeiten i. S. der §§ 2 – 14 MaBV, die der Prüfung unterliegen, im Prüfungszeitraum erfolgt sind. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahme beschränkt sich deshalb praktisch auf diejenigen Fälle, in denen Bauträger ihre Tätigkeit vorübergehend eingestellt haben. Sie können eine Negativerklärung bei der zuständigen Behörde einreichen, in der sie den entsprechenden Tatbestand versichern.31)

17

Hat die Behörde Zweifel, ob wirklich keine Bauträgertätigkeit vorgenommen wurde, kann sie gemäß § 29 Abs. 1 GewO mittels Verwaltungsakts den Bauträger zur Auskunft darüber auffordern, ob er Bauträgerverträge im Berichtszeitraum abgeschlossen oder Gelder von Erwerbern entgegengenommen hat. Zusätzlich kann die Behörde eine Nachschau gemäß § 29 Abs. 2 GewO in den Geschäftsräumen des Bauträgers ohne Ankündigung vornehmen und sich dabei bspw. Unterlagen über das Geschäftskonto vorlegen lassen, um zu prüfen, ob Zahlungen von Erwerbern im Berichtszeitraum entgegengenommen wurden. Unzulässig wäre die allgemeine Überwachung des Bauträgers durch die Verpflichtung zur laufenden Anzeige sämtlicher Geschäftsvorgänge.32)

18

Die Negativerklärung ist wie der Prüfungsbericht bis spätestens am 31.12. des folgenden Kalenderjahres bei der zuständigen Behörde einzureichen. Eine Form ist nicht vorgesehen. Aus dem Sinn und Zweck ergibt sich jedoch, dass die Erklärung schriftlich einzureichen ist und vom Bauträger, der die Verantwortung für die Richtigkeit ihres Inhalts übernimmt, auch unterschrieben werden muss. Verstöße gegen die rechtzeitige Abgabe der Negativerklärung sind bußgeldbewehrt (oben Rz. 11). III. Außerordentliche Prüfung (Absatz 2) 1.

Anordnungsgrund

19

Auch bei der außerordentlichen Prüfung handelt es sich um eine Pflichtprüfung. Auftraggeber ist jedoch nicht der Bauträger, sondern die zuständige Gewerbebehörde. Sie beauftragt den Prüfer mit der Durchführung der außerordentlichen Prüfung.

20

Die Behörde legt den Prüfungszeitraum fest. Dieser muss kein Kalenderjahr umfassen. Er kann auch kürzere, aber ebenso längere Zeitabschnitte betreffen. Er kann sich sowohl auf bereits geprüfte Zeiträume als auch auf noch nicht turnusmäßig prüfungspflichtige Jahre erstrecken.

21

Erforderlich für die Anordnung der behördlichen Prüfung ist ein „besonderer Anlass“. Der Grund hierfür ist die Belastung des Bauträgers mit zusätzlichen Kosten. Ein wesentlicher Grund sind Hinweise auf die Unzuverlässigkeit des Bauträgers. _____________ 31) OLG Frankfurt/M., Urt. v. 12.6.2013 – 3 U 6/12, Rz. 27, BeckRS 2014, 11749; VGH Mannheim, Beschl. v. 21.7.2015 – 6 S 637/15, GewArch 2015, 454 = BeckRS 2015, 50158. 32) Vgl. Thiel, GewArch 2001, 403, 404.

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§ 16

Prüfungen

Anhaltspunkte können sich ferner aus dem Prüfungsbericht der turnusmäßigen Prüfung ergeben, die insofern zu weiteren Prüfungen im Hinblick auf ein eventuelles gewerberechtliches Einschreiten veranlassen. Neben dieser „Anstoßfunktion“ des Prüfungsberichts kann auch ein unvollständiger oder lückenhafter Prüfungsbericht, der der Behörde kein umfassendes Bild über die Zuverlässigkeit des Bauträgers im Prüfungszeitraum gibt, Grund für eine außerordentliche Prüfung sein.33) Außerdem können Hinweise auf die Unzuverlässigkeit des Bauträgers vor Eingang des turnusmäßigen Prüfungsberichts sowie im Hinblick auf noch nicht prüfungspflichtige Zeiträume die Anordnung einer behördlichen Prüfung rechtfertigen. Eine außerordentliche Prüfung kommt somit stets in Betracht, wenn die turnusmäßige Prüfung nicht ausreichend ist und hinreichende Anhaltspunkte für eine etwaige gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Bauträgers vorliegen. Unverhältnismäßig im Hinblick auf die doppelte Kostenbelastung kann die Prüfungsanordnung dann sein, wenn andere gewerberechtliche Maßnahmen ausreichend sind, um der Behörde die erforderlichen Informationen zu einem möglicherweise notwendigen Einschreiten zu verschaffen. In Betracht kommen insbesondere die Auskunft und die Nachschau nach § 29 GewO. So kann sich die Behörde bei Informationen über Einzelverstöße im Rahmen der Abwicklung eines Bauträgerobjekts die entsprechenden Verträge sowie Belege über die Zahlungseingänge aushändigen lassen. Insofern kann sich die Behörde nicht auf die fehlende eigene Kompetenz zur Überprüfung dieser leicht feststellbaren Vorgänge berufen. Entbehrlich kann die behördlich angeordnete Prüfung auch dann sein, wenn die turnusmäßige Prüfung ohnehin gerade erfolgt oder unmittelbar bevorsteht und sich der Bauträger vertraglich gegenüber der Behörde verpflichtet, den Prüfungsbericht zu einem früheren Zeitpunkt als dem 31.12. abzugeben. Damit entfällt nämlich der zusätzliche Informationseffekt, der Ausgangspunkt der außerordentlichen Prüfung ist. Insofern ist der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (§ 54 Satz 2 VwVfG) möglich, in dem sich der Bauträger gegenüber der Behörde verpflichtet, den Bericht über die turnusmäßige Prüfung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einzureichen, und die Behörde umgekehrt für den Fall der ordnungsgemäßen Erfüllung dieser Verpflichtung auf die bereits angeordnete außerordentliche Prüfung verzichtet. 2.

22

Kostentragungspflicht

§ 16 Abs. 2 Satz 1 MaBV ordnet ausdrücklich die Kostentragungspflicht des Bauträgers für die außerordentliche Prüfung an. Umstritten ist, ob dem Prüfer ein unmittelbarer Anspruch gegen den Bauträger zusteht oder ob die Behörde die Kosten zunächst übernehmen und vom Bauträger einfordern muss. Marcks34) geht von einem Zwangsvertrag zulasten des Bauträgers aus. Unstreitig dürfte es sein, dass es sich nicht auch um einen Zwangsvertrag zulasten des Prüfers handeln kann; dieser muss den Auftrag vielmehr ausdrücklich annehmen.35) Aber auch der Bauträger _____________ 33) Vgl. Nr. 3.16.2 MaBVwV, abgedr. S. 25, 51. 34) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 23. 35) S. nur Koller/Kindler/Roth/Morck-Morck, HGB, § 318 Rz. 6; Baumbach/Hopt-Hopt/ Merkt, HGB, § 318 Rz. 17.

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23

§ 16

Prüfungen

selbst könnte durch die behördliche Anordnung nur gezwungen werden, einen Vertrag mit dem Prüfer abzuschließen. Ein Zwangsvertrag aufgrund öffentlicher Anordnung ist mit der Regelung des Absatzes 2 nicht verbunden. Auch wenn dies unter Geltung der früheren Prüfungsvorschriften des Aktienrechts und des Kreditwesengesetzes teilweise so vertreten wurde, bedarf es nunmehr bei einer gerichtlichen Bestellung eines Abschlussprüfers (§ 318 Abs. 4 HGB) einer Vereinbarung des Prüfers mit dem Unternehmen über die Vergütung und den Auslagenersatz; kommt diese nicht zustande, setzt das Gericht die Vergütung und den Auslagenersatz gemäß § 318 Abs. 5 Satz 2 HGB durch Beschluss fest.36) Dieses Verfahren sieht die MaBV nicht vor. Insgesamt zeigt die Ablehnung eines Zwangsvertrags durch den Gesetzgeber, dass auch im Bereich des Absatzes 2 diese Konstruktion unzutreffend ist. Auch hier kann entweder der Bauträger mit dem Prüfer eine entsprechende Vereinbarung treffen; in diesem Fall hat er die Kosten aufgrund der Vereinbarung zu tragen.37) Andernfalls muss die Behörde die Kosten, nämlich die Vergütung und den Auslagenersatz, mit dem Prüfer vereinbaren und sie sodann vom Bauträger wieder „eintreiben“.38) Absatz 2 ist keine Rechtsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsaktes zur Durchsetzung dieser Ansprüche. Der Behörde bleibt somit nur die gerichtliche Geltendmachung durch Leistungsklage. 24

Da die behördliche Kostenübernahme samt Auslagenersatz nur hilfsweise in Betracht kommt, kann der Bauträger mit dem Prüfer selbst dann eine Vereinbarung treffen, wenn die Behörde ihrerseits mit dem Prüfer diesbezüglich bereits einen Vertrag geschlossen hat. Die Kostenerstattungspflicht der Behörde ist, auch ohne ausdrückliche Regelung, gleichsam auflösend bedingt durch die unmittelbare Kostenübernahme durch den Bauträger. Dagegen scheidet ein gesetzlicher Anspruch des Prüfers aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Bauträger aus, da bereits die Voraussetzung „ohne Auftrag“, aber auch der Fremdgeschäftsführungswille fehlen.39) 3.

Prüfungsumfang und Prüfungsbericht

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Der Prüfungsumfang bestimmt sich nach dem von der Behörde erteilten Auftrag. Insoweit hat der Prüfer kein Ermessen; er kann insbesondere nicht auf eine Prüfung verzichten, wenn ihm diese als nicht zweckmäßig erscheint. Gegebenenfalls muss er insoweit die Behörde um eine Änderung des Prüfungsauftrags ersuchen.

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Der Prüfungsbericht wird im Normalfall weniger ausführlich sein als der Bericht der turnusmäßigen Prüfung. Allerdings kann die Prüfungsdichte wegen Zweifeln an der Zuverlässigkeit des Bauträgers auch umfangreicher sein. Im Prüfungsbericht sollte die Grundlage der Prüfung, nämlich die behördliche Anordnung, vermerkt werden. Hinsichtlich des Abschlussvermerks und der sonstigen Formalien gilt nichts anderes als beim Prüfungsbericht einer turnusmäßigen Prüfung (oben Rz. 13 ff.). _____________ 36) S. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Böcking/Gros/Rabenhorst, HGB, § 318 Rz. 26; Koller/Kindler/Roth/Morck-Morck, HGB, § 318 Rz. 6. 37) Schüppen in: HK-HGB, § 318 Rz. 35. 38) Ebenso LG Wuppertal, Urt. v. 6.9.1979 – 4 0 186/79, GewArch 1981, 370; Bergmeister/ Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 259; Drasdo/Hofbauer, MaBV, § 16 Rz. 79. 39) S. statt vieler Jacoby/v. Hinden, Studkomm-BGB, § 677 Rz. 5 f.; Erman-Dornis, BGB, Vor § 677 Rz. 20.

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§ 16

Prüfungen

IV. Eignung als Prüfer (Absatz 3) 1.

Qualifikation des Prüfers (Satz 1)

Mit der turnusmäßigen und der außerordentlichen Prüfung können von Bauträgern nur Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften sowie unter bestimmten Voraussetzungen Prüfungsverbände beauftragt werden.40) Die Ausnahmevorschrift des Absatzes 3 Satz 2 gilt nicht für Bauträger. Die Erstellung eines Prüfungsberichtes durch Angehörige der steuerberatenden Berufe, Rechtsanwälte und öffentlich bestellte Sachverständige gemäß § 36 GewO ist somit nicht ausreichend. Unabhängig vom Kanzleisitz kann jeder geeignete Prüfer im gesamten Bundesgebiet tätig werden. Prüfungsverbände, die in der Praxis kaum eine Rolle spielen, sind dagegen auf die Prüfung ihrer Mitglieder beschränkt.41) 2.

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Ausschluss wegen Besorgnis der Befangenheit (Satz 3)

Entsprechend rechtsstaatlichen Erfordernissen sind Prüfer ungeeignet, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Die Vorschrift entspricht § 49 Alt. 2 WPO. Der Ausschluss wegen Befangenheit soll Interessenkonflikte verhindern und die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Prüfers sicherstellen. Entsprechende Regelungen gelten auch in anderen Berufszweigen, in denen ein unparteiisches Tätigwerden erforderlich ist. Allgemein kann sich eine Besorgnis der Befangenheit aus personen- und sachbezogenen Gründen ergeben.42) Dabei geht es um entsprechende Beziehungen zur zu prüfenden Gesellschaft oder deren Organmitgliedern. Auch geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zu einem wesentlichen Gesellschafter können im Einzelfall die Besorgnis der Befangenheit begründen. In diesen Fällen darf der Prüfer den Prüfungsauftrag nicht annehmen. Stellt sich im Lauf der Prüfung heraus, dass eine Befangenheit vorliegt, muss er die Prüfung abbrechen. Ein Ermessensspielraum steht ihm nicht zu. Persönliche Umstände, die eine Befangenheit begründen, sind insbesondere die Verwandtschaft, die Schwägerschaft, aber auch eine Freundschaft sowie wirtschaftliche Beziehungen. Befangenheit besteht ferner bei einer eigenen Beteiligung am zu prüfenden Vorgang. Sie ist zu besorgen, wenn aus der Sicht eines vernünftig denkenden Dritten Gründe vorliegen, die befürchten lassen, der Prüfer stehe der Sache, in der er tätig wird, nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber.43)

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Eine Ausnahme hierfür soll allerdings bei einer Vorbefassung in amtlicher Funktion gelten, wenn lediglich eine Vertretung des Bauträgers oder eine diesbezügliche gutachterliche Tätigkeit in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten erfolgt ist, jedoch nicht die Erstellung des Jahresabschlusses für den Bauträger.44) Aller-

29

_____________ 40) Zur früheren Fassung s. VGH München, Beschl. v. 21.10.2014 – 22 ZB 14.1993, GewArch 2015, 33 = BeckRS 2014, 57803; VGH München, Beschl. v. 23.10.2014 – 22 ZB 14.1591, Rz. 19, BeckRS 2014, 57802. 41) Ebenso Marcks, MaBV, § 16 Rz. 25. 42) Vgl. nur Musielak/Voit-Heinrich, ZPO, § 42 Rz. 4 ff.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 42 Rz. 11 ff. 43) S. nur Schüppen in: HK-HGB, § 319 Rz. 10. 44) So Marcks, MaBV, § 16 Rz. 30.

Grziwotz

323

§ 16

Prüfungen

dings ist fraglich, ob jemand unbefangen einen Bauträger prüfen kann, wenn er von diesem mandatiert wurde. Da die gewerberechtliche Prüfung im öffentlichen Interesse besteht, kann von der Besorgnis der Befangenheit aufgrund Vorbefassung auch keine Befreiung erteilt werden.45) Insofern ist fraglich, ob die Beratung und die Prüfung des Mandanten wirklich miteinander vereinbar sind.46) Dies mag bei einer steuerlichen Hilfestellung und bei einer diesbezüglichen Prüfung noch angehen, nicht jedoch bei einer gewerberechtlichen Prüfung. Ein im öffentlichen Interesse tätiger Prüfer darf nicht von dem zu Prüfenden wirtschaftlich (teilweise) abhängig sein. Die von der h. M.47) stark eingeschränkte Besorgnis der Befangenheit auf Prüfer, die unternehmerische Entscheidungen für den zu Prüfenden getroffen haben, entspricht nicht den Anforderungen an einen Prüfer, der gleichsam als verlängerter Arm der Verwaltung tätig wird. Der BGH48) hat bei einem Verstoß gegen einzelne Ausschlussgründe des § 319 Abs. 2 und 3 HGB eine Nichtigkeit der Bestellung des Abschlussprüfers und des schuldrechtlichen Vertrags angenommen; entsprechend muss dies auch hier bei Absatz 3 Satz 3 gelten. Mit den Grundsätzen einer gewerberechtlichen Prüfung ist es nämlich nicht vereinbar, wenn Personen prüfen, die nicht die gebotene Unabhängigkeit aufweisen. 3. 30

Rechtsbeziehungen zwischen Prüfer und Bauträger

Zwischen dem Bauträger und dem von ihm beauftragten Prüfer besteht ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB). Nach der hier vertretenen Auffassung gilt dies nicht bei der außerordentlichen Prüfung (oben Rz. 23). Aus der Stellung des Prüfers ergibt sich jedoch dessen Weisungsunabhängigkeit von dem ihn beauftragenden Bauträger. Verletzt der Prüfer den Prüfungsauftrag können dem Bauträger Schadensersatzansprüche zustehen.49) V. Muster 1.

Aufbau des Prüfungsberichts Prüfungsbericht gemäß § 16 MaBV

31 1.

Geprüftes Unternehmen: … Bauträger … mit Angabe der Rechtsform und gegebenenfalls Angabe der Handelsregisternummer sowie des verantwortlichen Organs.

2.

Gegenstand der Prüfung: Bauträgertätigkeit und gegebenenfalls Angabe weiterer Tätigkeiten, die ebenfalls nach der MaBV prüfungspflichtig sind.

_____________ 45) Anders bei § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG. 46) Marcks, MaBV, § 16 Rz. 30; wie hier auch Baumbach/Hopt-Hopt/Merkt, HGB, § 319 Rz. 12. 47) S. nur Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 273 m. w. N., und Bundessteuerberaterkammer, DStR 1978, 561; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.4.1997 – II ZR 317/95, BGHZ 135, 260 = ZIP 1997, 1162. 48) BGH, Urt. v. 30.4.1992 – III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 145 ff. = ZIP 1992, 833, dazu EWiR 1992, 799 (Müller); vgl. auch BGH, Urt. v. 3.6.2004 – X ZR 104/03, BGHZ 199, 234 = ZIP 2004, 1363 = MDR 2004, 1306; BGH, Urt. v. 21.1.2010 – Xa ZR 175/07, ZIP 2010, 433 = DStR 2010, 998; Baumbach/Hopt-Hopt/Merkt, HGB, § 319 Rz. 32; a. A. noch Koller/Roth/Morck-Morck, HGB, 5. Aufl., 2005, § 319 Rz. 6, der nur von einem Verlust des Honorars ausging, nicht mehr in 8. Aufl., 2015, § 319 Rz. 3 ff.). 49) Vgl. unten Grziwotz, § 17 Rz. 7; Deschler, DB 1981, 147.

324

Grziwotz

§ 16

Prüfungen

2.

3.

Auftraggeber: Bauträger oder Behörde (behördliche Anordnung).

4.

Prüfer: Angaben zum Prüfer, bei Gesellschaften gegebenenfalls die prüfenden Personen und die verantwortlichen Organe.

5.

Prüfungszeitraum und Zeitpunkt der Prüfung: …

6.

Prüfungsgegenstände und Informationsbeschaffung sowie gegebenenfalls nicht geprüfte Geschäftsvorgänge: …

7.

Auflistung der Verstöße gegen die §§ 2 – 14 MaBV im Einzelnen: …

8.

Gegebenenfalls Vollständigkeitserklärung des Bauträgers: …

9.

Abschließender Prüfungsvermerk: siehe nachfolgend 2. und 3.

Prüfvermerk ohne Verstöße Ich habe die XY-Bauträger GmbH in dem Zeitraum 1.1. … bis 31.12. … nach § 16 MaBV geprüft. Verstöße des Bauträgers gegen die in den §§ 2 – 14 MaBV geregelten Verpflichtungen wurden dabei nicht festgestellt.

Ort/Datum

3.

32

Unterschrift des Prüfers

Prüfvermerk mit Verstößen Ich habe die XY-Bauträger GmbH in dem Zeitraum 1.1. … bis 31.12. … nach § 16 MaBV geprüft. Es wurden dabei folgende Verstöße des Bauträgers gegen die in den §§ 2 – 14 MaBV geregelten Verpflichtungen festgestellt: –

Anforderung der ersten Abschlagszahlung (1. Rate) trotz fehlender Baugenehmigung beim Vertrag …

–

Anforderung der Schlussrate gegen Aushändigung einer Bürgschaft in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises beim Objekt …, und zwar bei sämtlichen zwanzig Einheiten.

33

[Gegebenenfalls: Es wurden dabei die in Ziff. … aufgelisteten Verstöße des Bauträgers gegen die in den §§ 2 – 14 MaBV geregelten Verpflichtungen festgestellt.]

Ort/Datum

4.

Unterschrift des Prüfers

Negativerklärung Im Zeitraum vom 1.1. … bis 31.12. … wurden von mir keinerlei Tätigkeiten im Sinne von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Gewerbeordnung vorgenommen.

Ort/Datum

5.

34

Unterschrift des Bauträgers

Vertraglicher Verzicht auf die Anordnung einer außerordentlichen Prüfung Zwischen der (Bauträgergesellschaft) – nachfolgend auch „Bauträger“ genannt – und (Träger der Gewerbebehörde), vertreten durch (Behörde) – nachfolgend auch „Behörde“ genannt –, wird Folgendes vereinbart:

Grziwotz

35

325

§ 17

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten

Mit Bescheid vom … AZ: … wurde eine außerordentliche Prüfung des Bauträgers gemäß § 16 Abs. 2 MaBV angeordnet. Gemäß der Anordnung handelt es sich um Vorgänge, die in den Prüfungszeitraum der turnusmäßigen Prüfung gemäß § 16 Abs. 1 MaBV fallen. Der Bauträger verpflichtet sich, den Prüfungsbericht gemäß § 16 Abs. 1 MaBV abweichend von der Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 MaBV bereits bis zum Ablauf des … (Datum) der Behörde zu übermitteln. Für den Fall, dass diese Verpflichtung ordnungsgemäß und pünktlich erfüllt wird und der Prüfungsbericht auch die in dem vorstehend bezeichneten Verwaltungsakt genannten Vorgänge behandelt, verpflichtet sich die Behörde, den vorbezeichneten Verwaltungsakt aufzuheben. Mit dieser Vereinbarung ist kein Verzicht auf weitere behördliche Maßnahmen aufgrund anderer Vorgänge, aufgrund von festgestellten Verstößen im Prüfungsbericht und einer nicht ausreichenden Prüfung, insbesondere im Hinblick auf die im Verwaltungsakt genannten Vorgänge, verbunden.

Ort/Datum

Unterschrift des Bauträgers

Unterschrift des Behördenvertretertreters

§ 17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten Grziwotz

(1) 1Der Gewerbetreibende hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen zu gestatten. 2Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt. (2) 1Der Prüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. 2Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. 3Ein Prüfer, der vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist dem Gewerbetreibenden zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 4Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. Literatur: Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499; Doralt, Die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers – Mitverschulden, Ansprüche Dritter und Wege der Haftungsbegrenzung, ZGR 2015, 266; Grunewald, Die Haftung des Abschlußprüfers gegenüber Dritten, ZGR 1999, 583; Schlechtriem, Schutzpflichten und geschützte Personen, in: Festschrift für Dieter Medicus, 1999, S. 529; Zugehör, Uneinheitliche Rechtsprechung des BGH zum (Rechtsberater-)Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, NJW 2008, 1105. Übersicht I. Kardinalpflichten der Prüfung ........... 1 II. Mitwirkungspflichten des Bauträgers (Absatz 1) .................... 2

326

III. Unparteilichkeit und Verschwiegenheit des Prüfers (Absatz 2) ............ 4 1. Prüferpflichten ...................................... 4 2. Haftung .................................................. 7

Grziwotz

§ 17

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten

Mit Bescheid vom … AZ: … wurde eine außerordentliche Prüfung des Bauträgers gemäß § 16 Abs. 2 MaBV angeordnet. Gemäß der Anordnung handelt es sich um Vorgänge, die in den Prüfungszeitraum der turnusmäßigen Prüfung gemäß § 16 Abs. 1 MaBV fallen. Der Bauträger verpflichtet sich, den Prüfungsbericht gemäß § 16 Abs. 1 MaBV abweichend von der Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 MaBV bereits bis zum Ablauf des … (Datum) der Behörde zu übermitteln. Für den Fall, dass diese Verpflichtung ordnungsgemäß und pünktlich erfüllt wird und der Prüfungsbericht auch die in dem vorstehend bezeichneten Verwaltungsakt genannten Vorgänge behandelt, verpflichtet sich die Behörde, den vorbezeichneten Verwaltungsakt aufzuheben. Mit dieser Vereinbarung ist kein Verzicht auf weitere behördliche Maßnahmen aufgrund anderer Vorgänge, aufgrund von festgestellten Verstößen im Prüfungsbericht und einer nicht ausreichenden Prüfung, insbesondere im Hinblick auf die im Verwaltungsakt genannten Vorgänge, verbunden.

Ort/Datum

Unterschrift des Bauträgers

Unterschrift des Behördenvertretertreters

§ 17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten Grziwotz

(1) 1Der Gewerbetreibende hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen zu gestatten. 2Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt. (2) 1Der Prüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. 2Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. 3Ein Prüfer, der vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist dem Gewerbetreibenden zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 4Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. Literatur: Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499; Doralt, Die Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers – Mitverschulden, Ansprüche Dritter und Wege der Haftungsbegrenzung, ZGR 2015, 266; Grunewald, Die Haftung des Abschlußprüfers gegenüber Dritten, ZGR 1999, 583; Schlechtriem, Schutzpflichten und geschützte Personen, in: Festschrift für Dieter Medicus, 1999, S. 529; Zugehör, Uneinheitliche Rechtsprechung des BGH zum (Rechtsberater-)Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, NJW 2008, 1105. Übersicht I. Kardinalpflichten der Prüfung ........... 1 II. Mitwirkungspflichten des Bauträgers (Absatz 1) .................... 2

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III. Unparteilichkeit und Verschwiegenheit des Prüfers (Absatz 2) ............ 4 1. Prüferpflichten ...................................... 4 2. Haftung .................................................. 7

Grziwotz

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten

I.

§ 17

Kardinalpflichten der Prüfung

Wie in anderen Prüfungsverfahren (vgl. §§ 320 ff. HGB)1) enthält die Vorschrift Regeln, die einerseits eine ordnungsgemäße Prüfung erleichtern und andererseits die Interessen des zu Prüfenden wahren sollen. Die Vorschrift gilt sowohl für die turnusmäßige als auch für die außerordentliche Prüfung. Absatz 1 richtet sich an den Bauträger. Absatz 2 betrifft demgegenüber den Prüfer.

1

II. Mitwirkungspflichten des Bauträgers (Absatz 1) Entsprechend § 320 Abs. 1 und 2 HGB ist der Bauträger zur aktiven Mitwirkung an der Prüfung verpflichtet. Sie bezieht sich auf die Prüfungsgegenstände. Der Bauträger muss dem Prüfer die Einsicht in Bücher sowie in sonstige Unterlagen (z. B. Schriftverkehr, Vertragsurkunden, Belege etc.) gestatten. Er hat dem Prüfer ferner die entsprechenden Unterlagen auszuhändigen, Fragen ordnungsgemäß zu beantworten und – auch ohne Fragen – Hinweise zu den benötigten Unterlagen zu geben. Eine Grenze dieser Mitwirkungspflicht bildet die strafrechtliche Aussagefreiheit nach §§ 136, 163a StPO.2) Die Mitwirkungspflicht des Bauträgers ist bußgeldbewehrt (§ 18 Nr. 13 MaBV). Außerdem kann die Aufsichtsbehörde bei einer verweigerten Mitwirkung gewerberechtliche Maßnahmen ergreifen, insbesondere gemäß § 29 GewO vorgehen und überdies eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit annehmen.

2

Der Prüfer selbst muss bei einer verweigerten Mitwirkung bei der turnusmäßigen Prüfung, wenn der Bauträger auf diesbezügliche Vorhaltungen weiter seine Mitwirkung verweigert, das Auftragsverhältnis aus wichtigem Grund kündigen. Bei einer außerordentlichen Prüfung muss er die Behörde benachrichtigen und nach Teilen der Literatur – entgegen der hier vertretenen Ansicht3) – wohl auch das Zwangsauftragsverhältnis kündigen. Ein gerichtlich durchsetzbarer Auskunftsanspruch steht demgegenüber dem Prüfer gegen den Bauträger nicht zu.4) Der Prüfer kann allerdings auf das Verhalten des Bauträgers in seinem Bericht hinweisen. Gegebenenfalls kann er auch den Prüfvermerk verweigern. Eine Rückgabe des Auftrags zu einer außerordentlichen Prüfung an die Behörde dürfte dagegen ausscheiden.5)

3

III. Unparteilichkeit und Verschwiegenheit des Prüfers (Absatz 2) 1.

Prüferpflichten

Es gehört zu den allgemeinen Grundsätzen der Prüfung, dass der Prüfer unparteiisch vorzugehen hat. Außerdem darf aus der Prüfung dem Überprüfenden kein Nachteil entstehen; deshalb ist der Prüfer zur strengen Verschwiegenheit verpflichtet (vgl. § 323 Abs. 1 HGB). Das Pflichtenprogramm des MaBV-Prüfers umfasst deshalb die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, zur Verschwiegenheit sowie das Verwertungsverbot von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Gefordert _____________ 1) 2) 3) 4) 5)

Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Böcking/Gros/Rabenhorst, HGB, § 323 Rz. 1 f.; MünchKomm-Ebke, HGB, § 323 Rz. 34 ff. Vgl. nur Meyer-Goßner-Schmitt, StPO, § 136 Rz. 2 und 7. S. oben Grziwotz, § 16 Rz. 23. Ebenso Marcks, MaBV, § 17 Rz. 2. So aber ohne Begründung Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 289.

Grziwotz

327

4

§ 17

Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten

ist vom Prüfer ein Tätigwerden nach bestem Wissen und Können, um den Zweck der gewerberechtlichen Prüfung zu erfüllen. Deshalb hat der Prüfer auch unparteiisch zu sein, insbesondere unbeeinflusst von dem Bauträger einerseits, aber auch den Erwerbern und einer etwaigen Berichterstattung in den Medien andererseits. Er hat nur sachliche Kriterien seiner Beurteilung zugrunde zu legen. 5

Die Verschwiegenheitspflicht betrifft alle Informationen, vor allem aber Betriebsund Geschäftsgeheimnisse des Bauträgerunternehmens, jedoch auch von Erwerbern. Ein Geheimhaltungsinteresse besteht hinsichtlich sämtlicher Tatsachen, die nach dem Willen der Betroffenen geheim gehalten werden sollen. Die Verschwiegenheitspflicht gilt aufgrund der Zweckbestimmung der Prüfung nicht gegenüber der zuständigen Behörde, wohl aber gegenüber anderen Behörden. Gegenüber der Gewerbebehörde besteht eine „Redepflicht“, die sich freilich auf den Gegenstand der Prüfung beschränkt, also bspw. nicht die Gewinnmargen umfasst.

6

Das Verbot der wirtschaftlichen Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen steht in engem Zusammenhang mit der Verschwiegenheitspflicht. Es betrifft ein Handeln zu eigenen Gunsten, aber auch eine Verwertung für Dritte. Auch wenn sich das Verwertungsverbot nach dem Wortlaut der Vorschrift nur auf Geschäftsund Betriebsgeheimnisse erstreckt, umfasst es nach seinem Zweck sämtliche Informationen, die der Prüfer im Rahmen seines Auftrags erfahren hat. Eine Ausnutzung sog. Insiderinformationen ist ihm untersagt. Dies betrifft auch den engen Familienkreis; so darf der Prüfer bspw. nichts über Verhandlungsspielräume hinsichtlich des Festpreises beim Kauf einer Immobilie des von ihm geprüften Bauträgers weitergeben. 2.

7

Haftung

Absatz 2 stellt nicht nur ein Pflichtenprogramm auf (Sätze 1 und 2) auf, sondern sanktioniert dies gemäß Satz 3 bei schuldhaftem Handeln auch durch eine Schadensersatzpflicht (vgl. auch § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB), wobei mehrere Prüfer als Gesamtschuldner haften (Satz 4).6) Weitergehende Ansprüche aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag bleiben durch die Regelung des Absatzes 2 Satz 3 unberührt. Hierzu gehören vor allem bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen auch Kündigungs- bzw. Rücktrittsrechte sowie der Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Außerdem kann der Bauträger den Prüfer auf ordnungsgemäße Erfüllung des übernommenen Auftrags verklagen. Nach Teilen der Literatur,7) die von einem Zwangsvertrag ausgehen, gilt dies auch bei der außerordentlichen Prüfung; nach der hier vertretenen Auffassung hat hingegen der Bauträger bei der behördlich angeordneten Prüfung nur die Möglichkeit, die Behörde zu verständigen, um die Maßnahmen gegen den Prüfer zu veranlassen, dessen Dienstaufsicht zu verständigen und gemäß Absatz 2 Satz 3 Schadensersatz geltend zu machen. Der Schadensersatzanspruch umfasst die Kosten einer nochmaligen Prüfung, eventuelle Bußgelder und auch Folgeschäden. Hilfspersonal des Prüfers kann gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 148a GewO haften, der Prüfer selbst haftet für dessen Verfehlungen nach den §§ 278, 831 BGB. _____________ 6) 7)

328

Ebenso § 323 Abs. 1 Satz 4 HGB; vgl. nur Baumbach/Hopt-Hopt/Merkt, HGB, § 323 Rz. 7 Vgl. die Nachweise oben bei Grziwotz, § 16 Rz. 23.

Grziwotz

§ 18

Ordnungswidrigkeiten

Die Haftung nach Absatz 2 Satz 3 besteht nur gegenüber dem geprüften Bauträger. Nicht geregelt ist die Problematik der Dritthaftung. §§ 16 und 17 MaBV sind keine Schutzgesetze i. S. von § 823 Abs. 2 BGB für Dritte, insbesondere Erwerber, die vom geprüften Bauträger gekauft haben oder nach der Prüfung kaufen.8) Aus dem Zweck der gewerberechtlichen Prüfung ergibt sich, dass diese grundsätzlich keine Schutzwirkung gegenüber einem auch kaum abgrenzbaren Bereich Dritter hat. Allerdings ist eine Haftung des Prüfers nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht von vornherein ausgeschlossen.9) Ergibt sich für den Prüfer, dass der Bauträger das Ergebnis der Prüfung auch Erwerbern zugänglich machen will, um durch den Nachweis seiner Zuverlässigkeit mit diesen Abschlagszahlungen zu vereinbaren, kann im Einzelfall eine schlüssige Erklärung des Prüfers angenommen werden, dass dieser auch im Interesse der Dritten den Auftrag durchführt.10) _____________ 8) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, NJOZ 2007, 1844, 1849. 9) Zur entsprechenden Diskussion bei § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB s. nur BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257 = ZIP 1998, 826, dazu EWiR 1998, 985 (Veil); BGH, Urt. v. 6.4.2006 – III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 = ZIP 2006, 954, dazu EWiR 2006, 403 (Linnerz); BGH, Beschl. v. 30.10.2008 – III ZR 307/07, ZIP 2008, 2270 = MDR 2009, 83, dazu EWiR 2009, 171 (Podewils); BGH, Urt. v. 11.11.2008 – III ZR 313/07, BeckRS 2008, 24194; BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 = ZIP 2012, 1353, EWiR 2012, 509 (Westermann); BGH, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, ZIP 2014, 82 = NJW 2014, 383, dazu EWiR 2014, 319 (Allmendinger); BGH, Urt. v. 24.4.2014 – III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 = NJW 2014, 2345, dazu EWiR 2014, 483 (Müller); OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.6.2009 – 23 U 108/08, DStRE 2010, 449 = WM 2009, 2375; OLG München, Urt. v. 12.11.2009 – 23 U 2516/09, BeckRS 2009, 86159; OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, NJOZ 2007, 1844; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.1998 – 8 U 59/88, NZG 1999, 901, 903; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 26.6.2001 – X ZR 231/99, ZIP 2002, 356 = NJW 2001, 3115, 3117, dazu EWiR 2001, 1129 (Littbarski), zu § 44b KWG; Grunewald, ZGR 1999, 583, und Doralt, ZGR 2015, 266, 282. 10) Vgl. auch § 311 Abs. 3 BGB sowie Schlechtriem in: FS Medicus, S. 529; Canaris, JZ 2001, 499, 520, und Zugehör, NJW 2008, 1105, 1107.

§ 18 Ordnungswidrigkeiten Everts

(1) Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6 der Gewerbeordnung handelt, wer 1.

Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen läßt, bevor er a) nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder b) die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat,

2.

entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält,

Everts

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8

§ 18

Ordnungswidrigkeiten

Die Haftung nach Absatz 2 Satz 3 besteht nur gegenüber dem geprüften Bauträger. Nicht geregelt ist die Problematik der Dritthaftung. §§ 16 und 17 MaBV sind keine Schutzgesetze i. S. von § 823 Abs. 2 BGB für Dritte, insbesondere Erwerber, die vom geprüften Bauträger gekauft haben oder nach der Prüfung kaufen.8) Aus dem Zweck der gewerberechtlichen Prüfung ergibt sich, dass diese grundsätzlich keine Schutzwirkung gegenüber einem auch kaum abgrenzbaren Bereich Dritter hat. Allerdings ist eine Haftung des Prüfers nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht von vornherein ausgeschlossen.9) Ergibt sich für den Prüfer, dass der Bauträger das Ergebnis der Prüfung auch Erwerbern zugänglich machen will, um durch den Nachweis seiner Zuverlässigkeit mit diesen Abschlagszahlungen zu vereinbaren, kann im Einzelfall eine schlüssige Erklärung des Prüfers angenommen werden, dass dieser auch im Interesse der Dritten den Auftrag durchführt.10) _____________ 8) OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, NJOZ 2007, 1844, 1849. 9) Zur entsprechenden Diskussion bei § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB s. nur BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, BGHZ 138, 257 = ZIP 1998, 826, dazu EWiR 1998, 985 (Veil); BGH, Urt. v. 6.4.2006 – III ZR 256/04, BGHZ 167, 155 = ZIP 2006, 954, dazu EWiR 2006, 403 (Linnerz); BGH, Beschl. v. 30.10.2008 – III ZR 307/07, ZIP 2008, 2270 = MDR 2009, 83, dazu EWiR 2009, 171 (Podewils); BGH, Urt. v. 11.11.2008 – III ZR 313/07, BeckRS 2008, 24194; BGH, Urt. v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 = ZIP 2012, 1353, EWiR 2012, 509 (Westermann); BGH, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, ZIP 2014, 82 = NJW 2014, 383, dazu EWiR 2014, 319 (Allmendinger); BGH, Urt. v. 24.4.2014 – III ZR 156/13, ZIP 2014, 972 = NJW 2014, 2345, dazu EWiR 2014, 483 (Müller); OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.6.2009 – 23 U 108/08, DStRE 2010, 449 = WM 2009, 2375; OLG München, Urt. v. 12.11.2009 – 23 U 2516/09, BeckRS 2009, 86159; OLG Saarbrücken, Urt. v. 7.3.2007 – 1 U 555/05, NJOZ 2007, 1844; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.1998 – 8 U 59/88, NZG 1999, 901, 903; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 26.6.2001 – X ZR 231/99, ZIP 2002, 356 = NJW 2001, 3115, 3117, dazu EWiR 2001, 1129 (Littbarski), zu § 44b KWG; Grunewald, ZGR 1999, 583, und Doralt, ZGR 2015, 266, 282. 10) Vgl. auch § 311 Abs. 3 BGB sowie Schlechtriem in: FS Medicus, S. 529; Canaris, JZ 2001, 499, 520, und Zugehör, NJW 2008, 1105, 1107.

§ 18 Ordnungswidrigkeiten Everts

(1) Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6 der Gewerbeordnung handelt, wer 1.

Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen läßt, bevor er a) nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder b) die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat,

2.

entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält,

Everts

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8

§ 18

Ordnungswidrigkeiten

3.

einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

4.

einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt,

5.

einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt,

6.

entgegen § 9 die Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,

7.

entgegen § 10 Abs. 1 bis 5 erforderliche Aufzeichnungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig macht oder Unterlagen oder Belege nicht oder nicht übersichtlich sammelt,

8.

entgegen § 11 Satz 1 Nummer 1 oder 2 dem Auftraggeber die dort bezeichneten Angaben nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt,

9.

(weggefallen)

10. entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsunterlagen nicht während der vorgeschriebenen Frist aufbewahrt, 11. (weggefallen) 12. entgegen § 16 Abs. 1 Satz 1 oder 2 einen Prüfungsbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig oder eine dort genannte Erklärung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig vorlegt oder 13. den Duldungs- oder Mitwirkungspflichten des § 17 Abs. 1 nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nachkommt. (2) Ordnungswidrig im Sinne des § 145 Abs. 2 Nr. 9 der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Reisegewerbes begeht. (3) Ordnungswidrig im Sinne des § 146 Abs. 2 Nr. 11a der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Messe-, Ausstellungs- oder Marktgewerbes begeht. Übersicht I.

Ordnungswidrigkeitentatbestände ................................................. 1 II. Verantwortlichkeit .............................. 4

I. 1

III. Höhe der Geldbuße ............................. 7 IV. Bußgeldbescheid, Rechtsmittel ........ 10 V. Verjährung .......................................... 12

Ordnungswidrigkeitentatbestände

Nach § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einer aufgrund des § 34c Abs. 3 GewO erlassenen Rechtsverordnung zuwider handelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift der GewO verweist. Das ist ausweislich des Wortlauts des § 18 MaBV der Fall. In § 18 MaBV werden die einzelnen Bußgeldtatbestände darüber hinaus festgelegt – nicht jeder Verstoß gegen die MaBV stellt also eine Ordnungswidrigkeit dar. So 330

Everts

§ 18

Ordnungswidrigkeiten

bleibt z. B. ein Verstoß gegen § 5 MaBV (Anleitung und Überwachung von Hilfspersonal) diesbezüglich sanktionslos und kann allenfalls über § 823 Abs. 2 BGB zu einer zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung führen. Die einzelnen Tatbestände des § 18 MaBV sind aus sich heraus sowie in Verbindung mit der Kommentierung der materiellen Vorschriften verständlich, so dass auf eine selbstständige Erläuterung weitgehend verzichtet werden und wegen der Erfüllung der einzelnen Tatbestände auf die jeweiligen Vorschriften der MaBV und die hierzu gegebenen Erläuterungen verwiesen werden kann.

2

Hinzuweisen ist aber vor allem darauf, dass die zivilrechtlich unzulässigen Gestaltungen im Bereich der §§ 3, 7 MaBV, namentlich wenn der Wechsel der Sicherungen (grundsätzlich zulässig nach § 7 Abs. 1 Satz 4 MaBV) nicht ordnungsgemäß durchgeführt oder eine Vermischung (Kombination) der Sicherungsarten vorgenommen wird, immer zugleich auch Ordnungswidrigkeiten darstellen.1) Auch die „sich selbst abschichtende“ Bürgschaft ist MaBV-widrig2) und stellt gemäß Absatz 1 Nr. 2, 3 gleichzeitig eine Ordnungswidrigkeit dar.

3

II. Verantwortlichkeit Verantwortlicher i. S. des § 18 MaBV ist der Gewerbetreibende als natürliche Person. Bei juristischen Personen ist Verantwortlicher der als vertretungsberechtigtes Organ Handelnde, bei Personengesellschaften der vertretungsberechtigte geschäftsführende Gesellschafter (§ 9 Abs. 1 OWiG).3) Im Fall der Aufgabendelegation bleiben die letztgenannten Personen grundsätzlich bußgeldrechtlich verantwortliche Normadressaten. Mit der Betriebsleitung befasste Personen sind in ähnlicher Weise wie die gesetzlichen Vertreter verantwortlich (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 OWiG): Diese Personen rücken von selbst in die Stellung der Normadressaten, soweit die Bußgeldvorschriften für den Betriebsinhaber gelten. Eine ausdrückliche Betrauung mit den bußgeldbewehrten Pflichten ist also nicht notwendig.4) Auch sonstige Beauftragte können – nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 OWiG – bußgeldrechtlich verantwortlich sein, nämlich dann, wenn sie ausdrücklich durch den Betriebsinhaber beauftragt sind, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Gewerbetreibenden ursprünglich selbst obliegen.5)

4

Aber auch, wenn die Pflichten der MaBV einem Betriebsleiter oder einem Beauftragten zu dessen eigenverantwortlicher Wahrnehmung übertragen werden, bleibt der Gewerbetreibende (nur) noch im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen verpflichtet, die Tätigkeit des Beauftragten zu überwachen und sich z. B. durch Stichproben von der Aufgabenerfüllung durch ihn zu überzeugen.6) Eine Verlagerung der

5

_____________ 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Marcks, MaBV, § 18 Rz. 5 m. Nachw. zur Rspr. Vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZfIR 2003, 590 = ZIP 2003, 1290, dazu EWiR 2003, 879 (Rösler). Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 309. BGH, Urt. v. 4.7.1989 – VI ZR 23/89, DB 1989, 2272 (zu § 14 StGB); Göhler-Seitz/ Gürtler, OWiG, § 9 Rz. 17. Göhler-Seitz/Gürtler, OWiG, § 9 Rz. 23. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.6.1995 – 5 Ss (OWi) 218/95 – (OWi) 88/95 l, DB 1995, 2261; Marcks, MaBV, § 18 Rz. 4; jeweils zu § 16 MaBV.

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§ 18

Ordnungswidrigkeiten

Verantwortlichkeit auf Hilfspersonal (namentlich i. S. von § 5 MaBV) kann daher grundsätzlich nicht zur nur eingeschränkten (Überwachungs-)Verantwortlichkeit des Gewerbetreibenden führen, da umgekehrt das Hilfspersonal seinerseits nicht bußgeldrechtlich verantwortlich wird. 6

Ist ein Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer einer Immobiliengesellschaft aufgrund einer internen Aufgabenverteilung nur für die „Vertriebsaufgaben“ zuständig und von allen Verwaltungsaufgaben freigestellt, ist er im ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sinne nicht verantwortlich zu machen, wenn er es als intern unzuständiges Organmitglied unterlassen hat, eine nach § 18 bewehrte Pflicht zu erfüllen; eine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des Mitgeschäftsführers kommt nur dann in Betracht, wenn er das Zuwiderhandeln des intern für den „administrativen Bereich“ zuständigen Geschäftsführers gegen die MaBV gekannt hat bzw. sich ihm eine Pflichtverletzung ohne Weiteres hätte aufdrängen müssen oder sonst Anlass bestand, sich ausnahmsweise um die Angelegenheiten des Mitgeschäftsführers zu kümmern.7) Ein solcher Anlass kann jedoch bestehen und der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsführung eingreifen, wenn etwa in Krisen- und Ausnahmesituationen aus besonderem Anlass das Unternehmen als Ganzes betroffen und die Geschäftsführung zum Handeln berufen ist.8) III. Höhe der Geldbuße

7

Das Begehen einer Ordnungswidrigkeit nach § 18 MaBV kann nach § 144 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. Abs. 4 GewO mit einer Geldbuße bis zu 2 500 € geahndet werden.9) Ob und in welcher Höhe die zuständige Behörde eine Geldbuße festsetzt, liegt gemäß § 47 Abs. 1 OWiG in ihrem Ermessen (Opportunitätsprinzip, im Unterschied zum Strafrecht). Werden durch ein ordnungswidriges Handeln nach § 18 MaBV Leben oder Gesundheit eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, so liegt keine Ordnungswidrigkeit, sondern eine Straftat vor, die mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird (§ 148 Nr. 2 GewO). In diesem Fall obliegt die (Straf-)Verfolgung der Staatsanwaltschaft, die nach dem Legalitätsprinzip hierzu auch verpflichtet ist. Im Anwendungsbereich der MaBV ist eine derartige Straftat allerdings praktisch nicht denkbar, da die reine Vermögensgefährdung, mag diese auch erhebliche Ausmaße annehmen, nicht unter den Tatbestand fällt.

8

Bei der Bemessung der Geldbuße darf dem Betroffenen, der einen Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 18 MaBV erfüllt, nicht angelastet werden, dass er z. B. Rechtsanwalt ist, da dieser Beruf gegenüber anderen am Wirtschaftsleben Beteiligten keine erhöhten Pflichten begründet.10) _____________ 7) KG Berlin, Beschl. v. 15.4.1998 – 2 Ss 87/98 – 5 Ws (B) 192/98, Rz. 6, zit. nach juris (i. Ü. n. v.) – zur nicht rechtzeitigen Übermittlung des Prüfberichts nach § 16 MaBV an die zuständige Behörde. 8) KG Berlin, Beschl. v. 15.4.1998 – 2 Ss 87/98 – 5 Ws (B) 192/98, Rz. 9, zit. nach juris (i. Ü. n. v.). 9) Insofern abweichend vom – subsidiären – Höchstmaß des § 17 Abs. 1 OWiG. 10) KG Berlin, Beschl. v. 26.7.2000 – 2 Ss 159/00 – 5 Ws (B) 506/00, Rz. 8, zit. nach juris (i. Ü. n. v.).

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§ 18

Ordnungswidrigkeiten

Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann die Verwaltungsbehörde den Betroffenen verwarnen und ein Verwarnungsgeld von 5 bis 35 € erheben. Der Gewerbetreibende muss einverstanden sein und das Verwarnungsgeld fristgerecht (eine Woche) zahlen. Diese aus dem Straßenverkehrsrecht bekannte Vorgehensweise dürfte im Bauträgerbereich kaum einmal praktisch werden.

9

IV. Bußgeldbescheid, Rechtsmittel Zuständige Verfolgungsbehörde ist die Verwaltungsbehörde (§ 35 Abs. 1 OWiG); die Bestimmung derselben richtet sich mangels abweichender Regelung in GewO und MaBV nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften (vgl. § 36 OWiG), und zwar in der Regel entweder nach den Ausführungsvorschriften zur GewO oder nach den Ordnungswidrigkeiten-Zuständigkeitsverordnungen.11) Das Verfahren bei der Verwaltungsbehörde wird mit einem Bußgeldbescheid abgeschlossen, sofern keine Verfahrenseinstellung nach § 47 Abs. 1 Satz 2 OWiG erfolgt. Gegen den Bescheid kann innerhalb von zwei Wochen Einspruch bei der ihn erlassenden Verwaltungsbehörde eingelegt werden. Die Entscheidung über den Einspruch obliegt sodann dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat (§ 68 Abs. 1 OWiG). Das Amtsgericht bestätigt entweder die Geldbuße oder setzt sie neu fest, wobei es aber nicht zum Nachteil des Gewerbetreibenden vom Bußgeldbescheid abweichen darf (§ 72 Abs. 3 Satz 2 OWiG); außerdem kann es den Gewerbetreibenden freisprechen oder das Verfahren einstellen. Die Einstellung darf nicht gegen Geldzahlung erfolgen (§ 47 Abs. 3 OWiG, das gilt auch für das Verwaltungsverfahren), da dies wirtschaftlich gesehen der Aufrechterhaltung des Bußgeldbescheids gleichkommt.12) Ein paralleles Quasi-Bußgeldverfahren zum eigentlichen soll nicht stattfinden, so dass sich auch jede Analogie zu § 153a StPO oder die Übernahme eines entsprechenden Rechtsgedankens verbietet.13)

10

Gegen die amtsgerichtliche Entscheidung ist nach § 79 OWiG grundsätzlich Rechtsbeschwerde an das Oberlandesgericht zulässig. Allerdings muss diese gemäß § 79 Abs. 1 Satz 2, § 80 Abs. 1 OWiG durch das Amtsgericht besonders zugelassen sein oder aber es muss zu einer amtsgerichtlichen Verurteilung zur Zahlung von mehr als 250 € gekommen sein. Ferner ist die Rechtsbeschwerde möglich, wenn im Falle des Freispruchs durch das Amtsgericht der Bußgeldbescheid über einen höheren Betrag als 600 € lautete oder der Einspruch als unzulässig verworfen wurde (§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 OWiG).

11

V. Verjährung Da in der Gewerbeordnung nichts anderes bestimmt ist, verjähren die MaBVOrdnungswidrigkeiten in zwei Jahren (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Nach § 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG beginnt die Verjährung, sobald die Handlung beendet ist. Dies ist z. B. bereits das Abschlussdatum eines MaBV-widrigen Vertrags, auch wenn ein hierauf beruhender Schaden erst später eintritt. Da der Schaden bzw. sein Eintritt nicht zum gesetzlichen Tatbestand der Ordnungswidrigkeiten etwa nach Absatz 1 _____________ 11) Vgl. die Zusammenstellung etwa bei Lampe in: KK-OWiG, § 36 Rz. 11 ff. 12) Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger, Rz. B 312. 13) Mitsch in: KK-OWiG, § 47 Rz. 120.

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12

§ 19

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

Nr. 3 und 4 gehört, liegt keine sog. „Erfolgsordnungswidrigkeit“ vor14) und die Verjährungsfrist beginnt unmittelbar mit tatsächlicher Beendigung15) der MaBVwidrigen Handlung zu laufen. Bei einer „Dauerordnungswidrigkeit“ wie z. B. Absatz 1 Nr. 5 (keine getrennte Vermögensverwaltung) kommt es für den Beginn der Verjährung auf die Beendigung des der Tat zugrunde liegenden rechtswidrigen Zustands an.16) Handelt es sich, wie etwa bei nicht rechtzeitiger Mitteilung von Angaben oder Vorlegung des Prüfungsberichts, um „echte Unterlassungsordnungswidrigkeiten“, so beginnt die Verjährung erst, wenn die Pflicht erfüllt ist17) (sonst müsste man ja nur lange genug zuwarten und hätte das Bußgeldverfahren somit gleichsam „von selbst“ umgangen). _____________ 14) 15) 16) 17)

Vgl. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 24. BGH, Urt. v. 4.4.1979 – 3 StR 488/78, NJW 1980, 406, 408. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 25 m. Nachw. zur Rspr. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 25.

§ 19 Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung Grziwotz

(1) 1Üben Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aus im Geltungsbereich dieser Verordnung vorübergehend selbständig gewerbsmäßig eine Tätigkeit nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung aus, sind die §§ 8 bis 11, 14 bis 17, 18 Absatz 1 Nummer 6 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, insoweit nicht anwendbar. 2§ 4 Absatz 2 der Gewerbeordnung gilt entsprechend. (2) In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung sind die §§ 2, 4 bis 8, 10 bis 18 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, 5 und 7 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, auch anzuwenden, wenn der im Inland niedergelassene Gewerbetreibende die Dienstleistungsfreiheit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Anspruch nimmt und dort vorübergehend selbständig gewerbsmäßig tätig wird. Literatur: Glückert, Die Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie, GewArch 2010, 234; Mann, Randnotizen zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht, GewArch 2010, 93; Roth, Freier Dienstleistungsverkehr und Verbraucherschutz, VuR 2007, 161; Schönleiter, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der GewO, GewArch 2009, 384. Übersicht I. Normzweck ........................................... 1 II. Eingeschränkte Geltung der MaBV für EU-/EWR-Bauträger ......... 2

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III. Die Tätigkeit des inländischen Bauträgers in EU-/EWR-Staaten ....... 7

Grziwotz

§ 19

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

Nr. 3 und 4 gehört, liegt keine sog. „Erfolgsordnungswidrigkeit“ vor14) und die Verjährungsfrist beginnt unmittelbar mit tatsächlicher Beendigung15) der MaBVwidrigen Handlung zu laufen. Bei einer „Dauerordnungswidrigkeit“ wie z. B. Absatz 1 Nr. 5 (keine getrennte Vermögensverwaltung) kommt es für den Beginn der Verjährung auf die Beendigung des der Tat zugrunde liegenden rechtswidrigen Zustands an.16) Handelt es sich, wie etwa bei nicht rechtzeitiger Mitteilung von Angaben oder Vorlegung des Prüfungsberichts, um „echte Unterlassungsordnungswidrigkeiten“, so beginnt die Verjährung erst, wenn die Pflicht erfüllt ist17) (sonst müsste man ja nur lange genug zuwarten und hätte das Bußgeldverfahren somit gleichsam „von selbst“ umgangen). _____________ 14) 15) 16) 17)

Vgl. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 24. BGH, Urt. v. 4.4.1979 – 3 StR 488/78, NJW 1980, 406, 408. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 25 m. Nachw. zur Rspr. Graf in: KK-OWiG, § 31 Rz. 25.

§ 19 Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung Grziwotz

(1) 1Üben Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aus im Geltungsbereich dieser Verordnung vorübergehend selbständig gewerbsmäßig eine Tätigkeit nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung aus, sind die §§ 8 bis 11, 14 bis 17, 18 Absatz 1 Nummer 6 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, insoweit nicht anwendbar. 2§ 4 Absatz 2 der Gewerbeordnung gilt entsprechend. (2) In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung sind die §§ 2, 4 bis 8, 10 bis 18 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, 5 und 7 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, auch anzuwenden, wenn der im Inland niedergelassene Gewerbetreibende die Dienstleistungsfreiheit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Anspruch nimmt und dort vorübergehend selbständig gewerbsmäßig tätig wird. Literatur: Glückert, Die Verordnung zur Anpassung gewerberechtlicher Verordnungen an die Dienstleistungsrichtlinie, GewArch 2010, 234; Mann, Randnotizen zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht, GewArch 2010, 93; Roth, Freier Dienstleistungsverkehr und Verbraucherschutz, VuR 2007, 161; Schönleiter, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der GewO, GewArch 2009, 384. Übersicht I. Normzweck ........................................... 1 II. Eingeschränkte Geltung der MaBV für EU-/EWR-Bauträger ......... 2

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III. Die Tätigkeit des inländischen Bauträgers in EU-/EWR-Staaten ....... 7

Grziwotz

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

I.

§ 19

Normzweck

Die Vorschrift regelt die Konsequenzen der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit für das gewerberechtliche Bauträgerrecht. Absatz 1 erklärt diejenigen Vorschriften der MaBV, die den europarechtlichen Vorgaben widersprechen für Bauträger, die von anderen EU-/EWR-Staaten aus im Inland tätig werden, für nicht anwendbar. Absatz 2 regelt, dass die Vorschriften der MaBV nur mit Ausnahme von § 3 MaBV, auch dann anwendbar sind, wenn ein im Geltungsbereich der Verordnung niedergelassener Bauträger unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit in einem anderen EU-/EWR-Staat tätig wird.

1

II. Eingeschränkte Geltung der MaBV für EU-/EWR-Bauträger Die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) ist Bestandteil der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit im Binnenmarkt und garantiert das grenzüberschreitende Angebot von Dienstleistungen.1) Sie gehört neben der Niederlassungsfreiheit, der Warenverkehrsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit zu den Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarktes. Dass eine grenzüberschreitende Bauträgertätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht vorgenommen wird, unter die Dienstleistungsfreiheit fällt (Art. 57 Satz 2 lit. a AEUV) ist unproblematisch. Beschränkungen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs sind unzulässig; es handelt sich insoweit um ein allgemeines Beschränkungsverbot.2) Durch das Allgemeininteresse gerechtfertigte Berufsregelungen können die Dienstleistungsfreiheit einschränken, wobei Beschränkungen nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zulässig sind. Sie müssen ferner geeignet sein, die Verwirklichung des damit verfolgten Ziels zu gewährleisten und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist. Der EuGH hat zunächst eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Berufung auf die ungeschriebenen Gründe des _____________ 1)

2)

EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – Rs C-58/98, Slg. I 2000, 7919 = DVBl 2001, 114; EuGH, Urt. v. 19.2.2002 – Rs C-309/99, Slg. I 2002, 1577 = NJW 2002, 877; EuGH, Urt. v. 11.7.2002 – Rs C-60/00, Slg. I 2002, 6279 = DVBl 2002, 1342; EuGH, Urt. v. 14.10.2004 – Rs C36/02, Slg. I 2004, 9641 = DVBl 2004, 1476; EuGH, Urt. v. 3.10.2006 – Rs C-452/04, Slg. I 2006, 9562 = ZIP 2006, 1899; EuGH, Urt. v. 8.9.2009 – Rs C-42/07, Slg. I 2009, 7698 = EuZW 2009, 689 = NJW 2009, 3221; EuGH, Urt. v. 18.9.2014 – Rs C-549/13, DVBl. 2014, 1460 = ZIP 2014, A 75 = NJW 2014, 3769; EuGH, Urt. v. 23.12.2015 – Rs C293/14, EuZW 2016, 224 = JuS 2016, 759; EuGH, Urt. v. 17.11.2015 – Rs C-115/14, ZIP 2015, 2335 = NZBau 2016, 46, dazu EWiR 2016, 87 (Mückl/Krause). Grundlegend EuGH, Urt. v. 3.12.1974 – Rs 33/74, Slg. 1974, 1299 = NJW 1975, 1095; vgl. EuGH, Urt. v. 9.7.1997 – Rs C-222/95, Slg. I 1997, 3899 = EuZW 1998, 320; EuGH, Urt. v. 11.11.1999 – Rs C-369/96, 376/96, Slg. I 1999, 8453 = NZA 2000, 85; EuGH, Urt. v. 25.7.1991 – Rs C-76/90, EuZW 1991, 542 = NJW 1991, 2693; EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – Rs C-58/98, Slg. I 2000, 7919 = DVBl 2001, 114; EuGH, Urt. v. 7.10.2010 – Rs C515/08, NZA 2010, 1404; EuGH, Urt. v. 4.10.2011 – Rs C-429/08, BeckRS 2012, 80055 = GRUR-Prax 2011, 453; EuGH, Urt. v. 12.7.2012 – Rs C-176/11, EuZW 2012, 820 = JuS 2013, 275; EuGH, Urt. v. 6.2.2014 – Rs C-509/12, EuZW 2014, 278; EuGH, Urt. v. 12.6.2014 – Rs C-156/13, EuZW 2014, 628 = NVwZ 2014, 1001; vgl. auch Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 149 ff., und Geiger/ Khan/Kotzur-Kotzur, EUV/AEUV, Art. 56 Rz. 2. Vgl. auch die Legaldefinition in Art. 4 Nr. 1 der EU-Dienstleistungsrichtlinie, die allerdings nicht auf grenzüberschreitenden Dienstleistungen beschränkt ist.

Grziwotz

335

2

§ 19

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

Allgemeininteresses anerkannt.3) Art. 16 Abs. 3 EU-Dienstleistungsrichtlinie schließt die Berufung auf diese nunmehr aus und lässt Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur dann zu, wenn diese aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sind (Art. 16 Abs. 3 EU-Dienstleistungsrichtlinie).4) Dies schließt insbesondere den bisher vom EuGH5) als Beschränkungsgrund zugelassenen Verbraucherschutz aus.6) Die Richtlinie vertraut insoweit auf ein durch die EU-Verbraucherschutzrichtlinien etabliertes, ausreichendes Mindestschutzniveau.7) Art. 21 EU-Dienstleistungsrichtlinie enthält lediglich Unterstützungs- und Informationspflichten, die auf eine leichte Zugängigkeit zu Informationen abstellt, auf die ein Dienstleister und ein Verbraucher im Zusammenhang mit einer Dienstleistung angewiesen sind. 3

Im Rahmen der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie wurde in § 4 GewO die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung geregelt und für Bauträger, die aus einem anderen EU-/EWR-Staat im Inland Bauträgertätigkeit erbringen, die Genehmigungspflicht nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO für nicht anwendbar erklärt. Damit sind Bauträger aus EU-/EWR-Staaten nicht erlaubnispflichtig nach dieser Bestimmung.

4

Die Beschränkungen der MaBV hinsichtlich der Bauträgertätigkeit verstoßen gegen Art. 16 EU-Dienstleistungsrichtlinie, da sie nicht durch die oben genannten Rechtfertigungsgründe gedeckt sind. Es handelt sich um die Rechnungslegung (§ 8 MaBV), die Anzeigepflicht (§ 9 MaBV), die Buchführungspflicht (§ 10 MaBV), die Informationspflicht und Werbung (§ 11 MaBV), die Vorgaben zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen (§ 14 MaBV) sowie die Prüfung der Einhaltung der gewerberechtlichen Verpflichtungen (§§ 16, 17 MaBV). Absatz 1 ordnet deshalb die Nichtgeltung der gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßenden gewerberechtlichen Verpflichtungen der MaBV einschließlich der entsprechenden Ordnungswidrigkeitstatbestände gemäß § 18 MaBV bei einer grenzüberschreitenden Tätigkeit von Bauträgern aus EU-/EWR-Staaten an. Anwendbar bleiben die §§ 2 bis 7 MaBV.8) Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz ist in der unterschiedlichen Behandlung der inländischen Bauträger und der grenzüberschreitend tätigen Bauträger anderer EU/EWR-Staaten nicht zu sehen. Sie unterliegen nämlich den Anforderungen ihres Niederlassungsstaates und sollen deshalb nicht durch weitere Anforderungen im Inland zusätzlich belastet werden.9)

_____________ 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

336

S. dazu nur Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/AEUV, Art. 56, 57 Rz. 84, 85. S. a. Ehlers-Pache, EuGR, § 11 Rz. 67. EuGH, Urt. v. 4.12.1986 – Rs 220/83, Slg. 1986, 3663 = BeckRS 2004, 72388. Übersehen von BR-Drucks. 25/10, S. 15. Zu Recht krit. Roth, VuR 2007, 161, und Schlachter/Ohler-Schmidt-Kessel, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Art. 16 Rz. 42 ff. Vgl. Art. 23 Abs. 1 EU-Dienstleistungsrichtlinie. Vgl. BR-Drucks. 25/10, S. 15.

Grziwotz

Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung

§ 19

Wenn der Bauträger, der seinen Sitz in einem anderen EU-/EWR-Staat hat, im Inland eine Niederlassung unterhält, sind diese ausgeschlossenen Vorschriften jedoch wieder anwendbar.10) Der Verordnungsgeber rechtfertigt dies mit dem Verbraucherschutz, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Betrugsbekämpfung.11) Hintergrund ist die Verfügungsmacht des Bauträgers über erhebliche Vermögenswerte des Verbrauchers. Die Vorschriften der MaBV werden insoweit ausdrücklich als Verbraucherschutzvorschriften angesehen.12) Auch die Aufbewahrungs- und Prüfungspflichten sollen dem Schutz des Verbrauchers vor unseriösem Geschäftsgebaren dienen.13) Die Anforderungen an die Niederlassung (§ 4 Abs. 3 GewO) werden deshalb vom Verordnungsgeber nicht gesenkt.

5

Die MaBV ist auch anwendbar, wenn Bauträgerleistungen aus einem anderen EU-/EWR-Staat lediglich zur Umgehung der MaBV-Vorschriften erbracht werden (Absatz 1 Satz 2). Eine Umgehung liegt danach vor, wenn ein Bauträger von einem anderen Mitgliedsstaat der EU/des EWR aus ganz oder vorwiegend im Inland zur Umgehung der Anforderungen der MaBV tätig wird (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 GewO).14)

6

III. Die Tätigkeit des inländischen Bauträgers in EU-/EWR-Staaten Nach Art. 30 Abs. 1 EU-Dienstleistungsrichtlinie muss jeder Niederlassungsmitgliedsstaat die Einhaltung seiner Anforderungen auch bei Erbringung der Dienstleistungen in einem anderen EU-/EWR-Staat sicherstellen. Dem entspricht Absatz 2, der für die Tätigkeit eines inländischen Bauträgers in EU-/EWR-Staaten die Anwendung einer Reihe von Vorschriften der MaBV anordnet. Dies stellt zudem sicher, dass ebenso wie bei einer Tätigkeit von Bauträgern aus EU-/EWR-Staaten im Inland durch die Anwendbarkeit des dortigen nationalen Rechts auch bei einer Tätigkeit von inländischen Bauträgern in EU-/EWR-Staaten Sicherheitsstandards zum Schutz des Verbrauchers gelten. Durch diese Tätigkeiten sollen keine Schutzlücken entstehen. Deshalb sind die § 2, 4 bis 8 und 10 MaBV sowie die entsprechenden Ordnungswidrigkeiten anzuwenden. § 3 MaBV, der besondere Sicherungspflichten des Bauträgers vorschreibt, ist dagegen an das deutsche Zivilrecht gekoppelt (Vormerkung, Freistellungsverpflichtung, Erbbaurecht, Baugenehmigung und notarielle Beurkundung sowie Bestandteilseigenschaft von Einbauten). Eine Erstreckung auf eine Bauträgertätigkeit im EU-/EWR-Ausland ist deshalb nicht möglich. Gleiches gilt für die Anzeigepflicht nach § 9 MaBV.15)

_____________ 10) Vgl. zum Begriff der Niederlassung EuGH, Urt. v. 11.3.2010 – Rs C-19/09, Slg I 2010, 2161 = ZIP 2010, 2420, dazu EWiR 2010, 355 (Mankowski); EuGH, Urt. v. 18.11.2010 – Rs C-458/08, Slg I 2010, 11601 = BauR 2011, 732; EuGH, Urt. v. 16.10.2014 – Rs C605/12, DStR 2014, 2169; LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 5.4.2016 – L 2 AS/102 16 B ER, BeckRS 2016, 69029 Rz. 39 ff. 11) BR-Drucks. 25/10, S. 15; vgl. Schönleiter, GewArch 2009, 384, 386. 12) BR-Drucks. 25/10, S. 15. 13) BR-Drucks. 25/10, S. 15. 14) Mann, GewArch 2010, 93, 94. 15) Ähnlich Marcks, MaBV, § 19 Rz. 3; Glückert, GewArch 2010, 234.

Grziwotz

337

7

§ 20

Übergangsvorschriften

§ 20 Übergangsvorschriften Grziwotz

Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln. Übergangsvorschrift in der Fassung von Art. 2 der Änderungsverordnung v. 14.2.1997, BGBl. I, 272: Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach § 3 Abs. 2 oder 3 MaBV in der bis zum 31.5.1997 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach den bisher geltenden Vorschrift abwickeln. 1

Die Übergangsvorschriften des § 20 MaBV sind zeitlich weitgehend überholt. Sie stellten es dem Bauträger frei, ob er die vor Inkrafttreten der Verordnung bzw. Änderungsverordnung abgeschlossenen Verträge nach neuem oder nach altem Recht abwickeln wollte. Soweit der Inhalt eines bereits beurkundeten Vertrags betroffen war, konnte eine Abwicklung nach neuem Recht nur im Einvernehmen mit dem Erwerber erfolgen; regelmäßig war hierzu eine Nachtragsbeurkundung erforderlich. Die Sonderregelungen des § 20 Abs. 2 a. F. für Betreuungsunternehmen i. S. des § 37 Abs. 2 II. WoBauG und § 22c SaarlWoBauG wurden aufgehoben.

§ 21 Berlin-Klausel 1

§ 21 ist gegenstandslos durch die Wiedervereinigung.

§ 22 Inkrafttreten 1

§ 22 regelt das Inkrafttreten der ursprünglichen Verordnung. Das Inkrafttreten der späteren Änderungsverordnungen ergibt sich aus der jeweiligen Verordnung.1)

_____________ 1)

338

Vgl. Einleitung Rz. 16, Fn. 82.

Grziwotz

§ 20

Übergangsvorschriften

§ 20 Übergangsvorschriften Grziwotz

Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln. Übergangsvorschrift in der Fassung von Art. 2 der Änderungsverordnung v. 14.2.1997, BGBl. I, 272: Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach § 3 Abs. 2 oder 3 MaBV in der bis zum 31.5.1997 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach den bisher geltenden Vorschrift abwickeln. 1

Die Übergangsvorschriften des § 20 MaBV sind zeitlich weitgehend überholt. Sie stellten es dem Bauträger frei, ob er die vor Inkrafttreten der Verordnung bzw. Änderungsverordnung abgeschlossenen Verträge nach neuem oder nach altem Recht abwickeln wollte. Soweit der Inhalt eines bereits beurkundeten Vertrags betroffen war, konnte eine Abwicklung nach neuem Recht nur im Einvernehmen mit dem Erwerber erfolgen; regelmäßig war hierzu eine Nachtragsbeurkundung erforderlich. Die Sonderregelungen des § 20 Abs. 2 a. F. für Betreuungsunternehmen i. S. des § 37 Abs. 2 II. WoBauG und § 22c SaarlWoBauG wurden aufgehoben.

§ 21 Berlin-Klausel 1

§ 21 ist gegenstandslos durch die Wiedervereinigung.

§ 22 Inkrafttreten 1

§ 22 regelt das Inkrafttreten der ursprünglichen Verordnung. Das Inkrafttreten der späteren Änderungsverordnungen ergibt sich aus der jeweiligen Verordnung.1)

_____________ 1)

338

Vgl. Einleitung Rz. 16, Fn. 82.

Grziwotz

§ 20

Übergangsvorschriften

§ 20 Übergangsvorschriften Grziwotz

Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln. Übergangsvorschrift in der Fassung von Art. 2 der Änderungsverordnung v. 14.2.1997, BGBl. I, 272: Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach § 3 Abs. 2 oder 3 MaBV in der bis zum 31.5.1997 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach den bisher geltenden Vorschrift abwickeln. 1

Die Übergangsvorschriften des § 20 MaBV sind zeitlich weitgehend überholt. Sie stellten es dem Bauträger frei, ob er die vor Inkrafttreten der Verordnung bzw. Änderungsverordnung abgeschlossenen Verträge nach neuem oder nach altem Recht abwickeln wollte. Soweit der Inhalt eines bereits beurkundeten Vertrags betroffen war, konnte eine Abwicklung nach neuem Recht nur im Einvernehmen mit dem Erwerber erfolgen; regelmäßig war hierzu eine Nachtragsbeurkundung erforderlich. Die Sonderregelungen des § 20 Abs. 2 a. F. für Betreuungsunternehmen i. S. des § 37 Abs. 2 II. WoBauG und § 22c SaarlWoBauG wurden aufgehoben.

§ 21 Berlin-Klausel 1

§ 21 ist gegenstandslos durch die Wiedervereinigung.

§ 22 Inkrafttreten 1

§ 22 regelt das Inkrafttreten der ursprünglichen Verordnung. Das Inkrafttreten der späteren Änderungsverordnungen ergibt sich aus der jeweiligen Verordnung.1)

_____________ 1)

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Vgl. Einleitung Rz. 16, Fn. 82.

Grziwotz

Anhang

Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) Ausfertigungsdatum: 18.8.1896 i. d. F. der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I, 2494; 1997 I, 1061), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I, 2780)

Art. 244 EGBGB*) Abschlagszahlungen beim Hausbau Kristic

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates auch unter Abweichung von § 632a oder § 650m des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu regeln, welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangt werden können, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben, insbesondere wie viele Abschläge vereinbart werden können, welche erbrachten Gewerke hierbei mit welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werden können, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums angesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Besteller hierfür zu leisten ist. Literatur: Basty, Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, DNotZ 2001, 421; Baumann/Fabis, Totgesagte leben länger – Zur voreiligen Beerdigung des Bauträgervertrages, RNotZ 2001, 101; Blank, Das „Aus“ für den Bauträgervertrag?, ZfIR 2001, 85; Brambring, Kein „Aus“ für den Bauträgervertrag, ZfIR 2001, 257; Grziwotz, Vertragsgestaltung im Niemandsland – Nachruf auf den Bauträgervertrag, NotBZ 2001, 1; Grziwotz, Aus für den Bauträgervertrag?, ZfIR 2000, 929; Hertel, Neues Werkvertragsrecht und MaBV, ZNotP 2001, 5; Hertel, Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen und seine Folgen für die notarielle Praxis, ZNotP 2000, 130; Kanzleiter, Quo vadis? Was wird aus dem Bauträgervertrag, DNotZ 2001, 165; Karczewski/Vogel, Abschlagszahlungspläne im Generalübernehmer- und Bauträgervertrag, BauR 2001, 859; Pause, Verstoßen Zahlungspläne gem. § 3 II MaBV gegen geltendes Recht?, NZBau 2001, 181; Rapp, Bauträgervertrag und Abschlagszahlungen, MittBayNot 2001, 145; Schmidt-Räntsch, Rechtssicherheit für Bauträgerverträge, NZBau 2001, 356; Schmidt-Räntsch, Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, ZfIR 2000, 337; Siegburg, Tagungsbericht zum RWSForum Immobilienrecht 2000 im November 2000 in Köln, ZfIR 2000, 1002; Sorge/Vollrath, Das Ende vom Ende des Bauträgervertrages, DNotZ 2001, 261; Staudinger, Der Bauträgervertrag auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts, DNotZ 2002, 166; Thode/ Wagner, Anspruch und Wirklichkeit – Ein Diskussionsbeitrag zum Diskussionsentwurf der Bundesnotarkammer über die Regelung des Bauträgervertrages im Bürgerlichen Gesetzbuch, BTR 2006, 2; Thode, Bauträgervertrag – Gestaltungsfreiheit im Rahmen der neuen Gesetzgebung und Rechtsprechung, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, RWS-Forum 19, 2001, S. 267; Thode, Der Bauträgervertrag vor dem Aus?, IBR 2001, 153; Thode, Rechtssicherheit für den Bauträgervertrag – eine Phantas-

_____________ *)

I. d. F. des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 769 m. W. v. 1.1.2018.

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

magorie, ZfIR 2001, 345; Ullmann, Der Bauträgervertrag – quo vadit?, NJW 2002, 1073; Wagner, Die Bezugsfertigkeits-„Rate“ im Bauträgervertrag, BauR 2004, 569; Wagner, Bauträgervertrag am Ende?, WM 2001, 718; Wagner, Verfassungsrechtliche Probleme des § 27a AGBG, einer Bausicherungsverordnung und einer eventuellen Hausbauverordnung – Auswirkungen für den Bauträgervertrag, ZfIR 2001, 422; Wagner, Verbrauchergrundrechtsschutz, ZNotP 2001, 305; Wagner, MaBV in der notariellen Praxis, ZNotP 2000, 461. Übersicht I. 1. 2.

I. 1.

Allgemeines .......................................... 1 Historie und systematische Einordnung ............................................ 1 Kontroverse um die Folgen des § 632a BGB für den Bauträgervertrag ..... 6

3. Reaktion des Gesetzgebers ................. 11 II. Regelungsinhalt ................................. 14 III. Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen ................................................... 17

Allgemeines Historie und systematische Einordnung

1

Art. 244 EGBGB wurde durch Art. 2 Nr. 3 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das EGBGB eingefügt und mit Wirkung vom 1.1.2009 geändert durch das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) vom 23.10.2008.1) Zuletzt wurde er durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung mit Wirkung zum 1.1.2018 geändert.2) Er entspricht ohne wesentliche inhaltliche Änderungen dem durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 in das AGB-Gesetz aufgenommenen § 27a AGBG.

2

Systematisch stellt Art. 244 EGBGB eine Verordnungsermächtigung dar, die es dem Gesetzgeber ermöglicht, abweichend von § 632a und § 650m BGB zu regeln, welche Abschlagszahlungen vom Unternehmer bei Werkverträgen über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder vergleichbarer Bauwerke verlangt werden können. Zuständig für den Erlass der Verordnung ist das Bundesministerium der Justiz und Verbraucherschutz, das hierbei im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit handeln muss.

3

§ 632a BGB, der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 in das BGB eingeführt und mit Wirkung zum 1.1.2018 durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung neu gefasst wurde, regelt, dass der Unternehmer abweichend von § 641 Abs. 1 BGB die Vergütung nicht erst bei vollständiger Fertigstellung und Abnahme des Werkes verlangen kann, sondern dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 632a BGB ein Anspruch auf eine Abschlagszahlung besteht. Der Werkunternehmer kann somit auch, ohne dass vertraglich Abschlagszahlungen vereinbart wurden, unter den Voraussetzungen des § 632a BGB Abschlagszahlungen verlangen. Durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Gewährleistung wurden mit Wirkung zum 1.1.2018 die Voraussetzungen für den Anspruch umgestellt. Wurde bis dahin auf den Wertzuwachs beim Besteller _____________ 1) 2)

342

Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen, v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2022. Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969.

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

abgestellt, ist nunmehr gemäß § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB der Wert der vom Unternehmer erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen maßgeblich, wobei vom Unternehmer gelieferte, eigens angefertigte und bereitgestellte erforderliche Stoffe oder Bauteile auch vom Abschlagszahlungsanspruch erfasst sind. Bezüglich der Baustoffe oder Bauteile besteht der Anspruch jedoch nur, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird (§ 632a Abs. 1 Satz 6 BGB). § 632a BGB wird bei Verbraucherbauverträgen durch § 650m BGB eingeschränkt. Nach § 650m Abs. 1 BGB3) darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nicht übersteigen. Gemäß § 650m Abs. 2 BGB ist dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel i. H. von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. Dabei sind Änderungen der Vergütung während der Durchführung des Vertrages gemäß § 650m Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigen. § 650m BGB wird ergänzt durch § 309 Nr. 15 BGB. Demnach sind Abweichungen von § 632a und § 650m BGB in Verbraucherbauverträgen nur durch Individualvereinbarung möglich. Für den Bauträgervertrag ist ergänzend § 650v BGB zu beachten, wonach der Unternehmer von dem Besteller nur Abschlagszahlungen entsprechend der MaBV verlangen kann. Für den Bauträgervertrag gilt gemäß § 650u Abs. 2 BGB die Regelung des § 650m Abs. 1 BGB mit seiner 90 %-Grenze nicht, so dass für den Bauträgervertrag ausschließlich der Ratenplan der MaBV unter Berücksichtigung von § 650m Abs. 2 BGB (5 % Sicherheitsleistung) zur Anwendung kommt. 2.

4

5

Kontroverse um die Folgen des § 632a BGB für den Bauträgervertrag

Bereits vor der Einführung des § 632a BGB waren Abschlagszahlungen in Werkverträgen üblich, doch beruhten diese auf einer Abbedingung der grundsätzlich dispositiven gesetzlichen Vorleistungspflicht des Unternehmers (§ 641 Abs. 1 BGB).4) Durch § 632a BGB soll der Unternehmer insofern bessergestellt werden, als er auch ohne ausdrückliche Vereinbarung Abschlagszahlungen verlangen kann.5)

6

Schon bald nach Einführung der neuen Vorschriften kam es zu einer Kontroverse über deren Auswirkungen auf den Bauträgervertrag.6) In Frage gestellt wurde, ob der Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV noch wirksam vereinbart werden kann oder dieser wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (wesentliche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 632a BGB) unwirksam ist.

7

_____________ 3)

4) 5) 6)

Eingefügt in das BGB mit Wirkung zum 1.1.2018 durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969. Vgl. hierzu ausführlich Rapp, MittBayNot 2001, 145, 147. Kanzleiter, DNotZ 2001, 165, 167, mit Verweis auf die Begründung zum Gesetzentwurf. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2000, 337, 338; Hertel, ZNotP 2000, 130; Hertel, ZNotP 2001, 5; Wagner, ZNotP 2000, 461; Wagner, WM 2001, 718; Wagner, ZfIR 2001, 422; Grziwotz, NotBZ 2001, 1; Grziwotz, ZfIR 2000, 929; Siegburg, ZfIR 2000, 1002; Thode, ZfIR 2001, 345; Thode, IBR 2001, 153, 154 ff.; Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 101; Brambring, ZfIR 2001, 257; F. Schmidt, DNotZ 2001, 209 (Urteilsanm.); Sorge/Vollrath, DNotZ 2001, 261.

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Abschlagszahlungen beim Hausbau

8

Die Befürworter einer Unwirksamkeit gehen vor allem von der These aus, dass § 632a BGB ein neues gesetzliches Leitbild darstellt. Während bis zum Erlass des § 632a BGB Kriterien für die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 MaBV der Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV und bei Formularverträgen das aus § 309 Nr. 2 lit. a BGB abgeleitete Verbot von übermäßigen Abschlagszahlungen waren,7) sollte nunmehr § 632a BGB als neues Leitbild der gesetzlichen Regelung gemäß § 307 Abs. 2 BGB zusätzliche Anforderungen stellen, obwohl der Gesetzgeber mit seiner Neuregelung das Gegenteil, nämlich eine Erleichterung von Abschlagszahlungen, erreichen wollte.

9

Abschlagszahlungen, also auch die MaBV-Raten, sollen vom Werkunternehmer nach dieser Ansicht nur unter den Voraussetzungen des § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB (bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung war die entsprechende Regelung in § 632a Abs. 1 Satz 5 BGB enthalten) verlangt werden können, also wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird. Da im Rahmen von Bauträgerverträgen der Unternehmer dem Besteller in der Regel nicht – wie von § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB gefordert – Eigentum an den Teilwerken verschafft, kommt es nach dieser Meinung entscheidend darauf an, ob die „Sicherheitsleistung“ gemäß § 3 Abs. 1 und § 7 MaBV dem Erfordernis des § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB entspricht. Eine Absicherung über § 3 Abs. 1 MaBV (Vormerkung) wurde mit dem Argument verneint, dass die Vormerkung in § 232 BGB überhaupt nicht als Sicherheit erwähnt ist. Eine Absicherung über eine Bürgschaft nach § 7 MaBV wurde ebenfalls abgelehnt, da die Bürgschaft nach ihrem Inhalt unzureichend sei und die entsprechende Absicherung auch an der Subsidiaritätsklausel des § 232 Abs. 2 BGB scheitere. Eine Regelung im Bauträgervertrag, die Abschlagszahlungen ohne ausreichende Sicherung gestatte, sei an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu messen und würde an diesem scheitern.8) Verschärft wurde die Problematik durch die Entscheidung des BGH vom 22.12.2000, in der das Gericht die Ansicht vertritt, dass die MaBV an sich Abschlagszahlungen nicht rechtfertigen könne, da sie als rein gewerberechtliche Vorschrift nicht unmittelbar in das Zivilrecht hineinwirke.9) Da der typische Bauträgervertrag fast immer der AGB-Kontrolle unterliegt, schien das „Aus“ für den Bauträgervertrag gekommen zu sein.

10

Die Argumente, die die Befürworter einer Unwirksamkeit ins Feld führen, können jedoch nicht überzeugen. Zum einen wird man § 632a BGB nur schwerlich die behauptete Leitbildfunktion zusprechen können. Intention des Gesetzgebers war es, den Werkunternehmer besserzustellen und die Möglichkeit von Abschlagszahlungen nicht einzuschränken, sondern zu erweitern. Auch Wortlaut und Systematik des § 632a BGB lassen nicht auf eine Leitbildfunktion schließen. Der Wortlaut _____________ 7) 8) 9)

344

Vgl. hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 180 ff. m. w. N. Thode in: Thode/Uechtritz/Wochner, Immobilienrecht 2000, S. 267, 282 ff.; Thode, IBR 2001, 153; ähnlich Karczewski/Vogel, BauR 2001, 859; Pause, NZBau 2001, 181; Wagner, ZNotP 2000, 461, 462 f.; Wagner, WM 2001, 718. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZfIR 2001, 111 = ZIP 2001, 245, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel).

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

impliziert nicht, dass nur unter den Voraussetzungen des § 632a BGB Abschlagszahlungen verlangt werden können. § 632a BGB ist nach dem Willen des Gesetzgebers systematisch eine Ausnahme zu § 641 BGB, der nach wie vor Gültigkeit hat. Zu § 641 BGB war aber schon immer anerkannt, dass dieser dispositiv ist und auch im AGB-Anwendungsbereich abweichende Regelungen möglich sind. Dies nunmehr zu negieren bedeutet, die Ausnahmeregelung § 632a BGB zur Grundnorm zu machen. Das Verhältnis von Regel und Ausnahme wird dadurch auf den Kopf gestellt.10) 3.

Reaktion des Gesetzgebers

Um den berechtigten Belangen der Beteiligten entgegenzukommen und die Rechtsund Planungssicherheit sowohl für die Verbraucher als auch die Bauträger wiederherzustellen, hat der Gesetzgeber reagiert. Zum einen hat er mit der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (sog. Sicherungsverordnung) versucht die Kontroverse zu beenden. Durch die Verordnung (unten Rz. 16 ff.) sollte klargestellt werden, dass im Bereich der Bauträgerverträge die §§ 3 und 7 MaBV das gesetzliche Leitbild darstellen.11)

11

Des Weiteren hatte der Gesetzgeber § 632a durch das FoSiG um einen neuen Absatz 2 ergänzt, der klarstellt, dass für Bauträgerverträge der Unternehmer Abschlagszahlungen nur verlangen kann, soweit sie mit der Sicherungsverordnung vereinbar sind. Ab dem 1.1.2018 ist diese Regelung in § 650v BGB enthalten.

12

Insoweit ergibt sich nunmehr aus der Zusammenschau des § 650v BGB (§ 632a Abs. 2 BGB a. F.) i. V. m. Art. 244 EGBGB und der Sicherungsverordnung, dass der Gesetzgeber für den Bereich des Bauträgervertrages direkt in das Zivilrecht die Zulässigkeit von Abschlagszahlungen nach der MaBV implementiert hat.12) Dementsprechend kann nunmehr nicht mehr argumentiert werden, dass Abschlagszahlungen nach der MaBV im Hinblick auf die angeführte Leitbildfunktion des § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB gegen die §§ 306 ff. BGB verstoßen, da sich im Wege eines Umkehrschlusses aus § 650v BGB ergibt, dass grundsätzlich Abschlagszahlungen nach der MaBV mit dem behaupteten gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB vereinbar sind. Insoweit wird durch § 650v BGB klargestellt, dass die Sicherungsmittel, die die MaBV dem Besteller zur Verfügung stellt, im Einklang mit den Voraussetzungen des § 632a Abs. 1 Satz 6 BGB, die dieser im Hinblick auf die Anforderungen an Sicherungsmittel stellt, sind. Klarzustellen ist jedoch, dass weitergehende Anforderungen der §§ 306 ff. BGB durch § 650v BGB unberührt bleiben (vgl. Rz. 4).

13

II. Regelungsinhalt Art. 244 EGBGB setzt bei § 650v BGB an und erlaubt es dem Verordnungsgeber, wie auch durch § 632a Abs. 2 BGB bestimmt, von § 632a Abs. 1 BGB abweichende _____________ 10) Basty, MittBayNot 2001, 64 (Urteilsanm.); Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 110; Blank, ZfIR 2001, 85; Brambring, ZfIR 2001, 257; Hertel, ZNotP 2001, 5; Kanzleiter, DNotZ 2001, 165; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rz. 198 ff.; Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/154 ff.; F. Schmidt, DNotZ 2001, 209 (Urteilsanm.); StaudingerPeters, BGB, § 632a Rz. 25 ff.; Sorge/Vollrath, DNotZ 2001, 261; Ullmann, NJW 2002, 1073. 11) Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, BT-Drucks. 14/2752, S. 14. 12) Ähnlich Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 54 ff., zu § 632a Abs. 2 BGB.

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

Voraussetzungen für die Möglichkeit von Abschlagszahlungen zu konstituieren. Sachlich ist die Möglichkeit, von § 632a BGB abzuweichen, auf Werkverträge über die Errichtung oder Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks beschränkt. 15

Die Verordnungsermächtigung erlaubt es nicht, völlig losgelöst von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 632a BGB Ratenzahlungen zu ermöglichen. So müssen in der Verordnung Abschlagszahlungen vorgesehen sein.13) Dies ergibt sich daraus, dass Art. 244 EGBGB direkt an die Terminologie des § 632a BGB anknüpft und gerade nicht davon abweicht. Für die Frage, ob jeweils eine Abschlagszahlung vorliegt, sind dabei die Voraussetzungen des § 632a BGB maßgeblich. Weiter ist zu beachten, dass wertmäßige Vorausleistungen des Erwerbers für die vom Veräußerer erbrachten Leistungen im Hinblick auf die §§ 306 ff. BGB (Vorausleistungsverbot) grundsätzlich nicht zulässig sind.14)

16

Im Übrigen besteht in der Ausgestaltung der Verordnung Freiheit. Insbesondere können Abschlagszahlungen vorgesehen werden, ohne dass der Unternehmer verpflichtet ist, Eigentum zu verschaffen oder Sicherheit zu leisten (§ 632a Abs. 1 Satz 6 BGB). Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Art. 244 EGBGB, da generalklauselartig formuliert ist, dass durch Verordnung § 632a und § 650m BGB modifiziert werden können und die konkreten Modifizierungs- und Regelungsbeispiele durch „insbesondere“ hinzugefügt sind. Ferner spricht auch die Systematik für eine derartige Auslegung, da eine Ermächtigung, von § 632a und § 650m BGB abzuweichen, wenig Sinn machen würde, wenn man letztendlich doch wieder dessen Voraussetzungen einhalten müsste. Letztendlich wird dies nochmals durch § 650v BGB bestätigt. III. Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen

17

Von der Verordnungsermächtigung wurde durch die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.5.2001, in Kraft getreten am 29.5.2001, geändert durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes vom 23.10.200115), Gebrauch gemacht.16) Dabei wurde die Ermächtigung nur teilweise ausgenutzt und nur der Bereich der Bauträgerverträge geregelt.

18

Abweichend von § 632a BGB regelt die Verordnung in § 1, dass für Bauträgerverträge Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV verlangt werden können, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV gegeben sind. Ferner lässt sie zu, dass unter den Voraussetzungen des § 7 MaBV auch abweichend von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV Abschlagszahlungen verlangt werden können. Weitergehende Sicherheiten als die in § 3 Abs. 1 oder § 7 MaBV genannten müssen dabei vom Unternehmer nicht gestellt werden. _____________ 13) Basty, DNotZ 2001, 421, 424. 14) Vgl. hierzu Basty, Der Bauträgervertrag, Rz. 59 ff. m. w. N. 15) Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen – Forderungssicherungsgesetz (FoSiG), v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2022. 16) Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, v. 23.5.2001, BGBl. I 2001, 981, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufvertraglichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017, BGBl. I 2017, 969.

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

Die Verordnung stellt also klar, dass die Regelungen in §§ 3 und 7 MaBV gesetzliches Leitbild sind und insoweit eine Abweichung von § 632a BGB nicht gegen §§ 305 ff. BGB verstößt.17) Zu beachten ist jedoch, dass im Bereich des § 3 Abs. 1 MaBV von den Raten des § 3 Abs. 2 MaBV wegen § 12 MaBV nicht zulasten des Verbrauchers abgewichen werden darf.

19

In § 2 der Verordnung ist geregelt, dass diese auch auf Verträge anzuwenden ist, die zwischen dem 1.5.2000 und dem 29.5.2001 abgeschlossen wurden, soweit nicht zwischen den Vertragsparteien ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist oder ein verbindlicher Vergleich geschlossen wurde.18)

20

Zum Teil werden gegen die Wirksamkeit der Verordnung europarechtliche Bedenken geäußert. Diese soll gegen die Klauselrichtlinie19) verstoßen, da die Kontrollfreiheit gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie nicht für die Verordnung in Anspruch genommen werden könne, weil eine Kontrollfreiheit nur zwingendem und dispositivem nationalem Recht zugutekomme, die Verordnung aber keinem der beiden Typen zuzuordnen sei.20) Dies würde dazu führen, dass MaBV-konforme Gestaltungen zwar nicht gegen nationales Recht verstoßen würden, diese jedoch wegen Verstoßes gegen die Klauselrichtlinie unwirksam wären.

21

Des Weiteren werden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Art. 244 EGBGB verstoße gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, da er eine echte Rückwirkung konstituiere. Gegen die Vorschrift wird darüber hinaus vorgebracht, dass sie den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG nicht genüge, da sie nicht bestimmt genug und eine gesetzesändernde Verordnung nicht vom Grundgesetz gedeckt sei.21) Ferner wird vorgebracht, die Verordnung sei unwirksam, da unzulässigerweise die Ermächtigungsgrundlage nur teilweise ausgenutzt22) oder überschritten werde.23)

22

Diese Einwände vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Im Hinblick auf die Klauselrichtlinie wird zumindest keine Missbräuchlichkeit i. S. von § 3 Abs. 1 der Richtlinie vorliegen.24) Überdies kann der Klauselrichtlinie nicht entnommen werden, dass es dem nationalen Gesetzgeber nicht gestattet ist, § 632a BGB durch eine gesetzlich zugelassene Verordnung zu modifizieren.25) Weiter ist in diesem Zusammenhang § 632a Abs. 2 BGB zu beachten, der die Grundlage für die Modifizierung

23

_____________ 17) Ullmann, NJW 2002, 1073; Wagner, BauR 2004, 569. 18) Gemäß Art. 229 § 1 Abs. 2 EGBGB gilt der am 1.5.2000 in Kraft getretene § 632a BGB nicht für Verträge, die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurden. Eine rückwirkende Regelung war also nur bis zum 1.5.2000 nötig. Am 29.5.2001 ist die Sicherungsverordnung in Kraft getreten. 19) Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. (EG) L 95/29 v. 21.4.1993. 20) Thode/Wagner, BTR 2006, 2 ff.; Thode, ZfIR 2001, 345, 346; Wagner, ZfIR 2001, 422; Wagner, ZfIR 2001, 422, 424; Wagner, ZNotP 2001, 305. 21) Wagner, ZfIR 2001, 422, 423. 22) Thode, ZfIR 2001, 345; Wagner, ZfIR 2001, 422. 23) Staudinger-Peters, BGB, Art. 244 EGBGB Rz. 3. 24) Staudinger, DNotZ 2002, 166, 182; Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077. 25) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/172 m. w. N.

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Art. 244 EGBGB

Abschlagszahlungen beim Hausbau

direkt in das BGB transformiert. Insofern kann nicht mehr argumentiert werden, dass kein zwingendes oder dispositives nationales Recht i. S. der Klauselrichtlinie vorliegt. Auch liegen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken vor. Bezüglich der Rückwirkung wird kein Vertrauenstatbestand zerstört, da für den von der Rückwirkung betroffenen Zeitraum erhebliche Rechtsunsicherheit bestand26) und kein schutzwürdiges Vertrauen gegeben ist.27) Ebenfalls verstößt Art. 244 nicht gegen Art. 80 Abs. 1 GG. Durch die Verordnung wird § 632a BGB nur modifiziert. Diese Modifizierung ist von Art. 80 GG gedeckt, da Art. 244 EGBGB hinreichend bestimmt die Grenzen der Regelungsbefugnis vorgibt und sich der Zweck aus der Vorschrift selbst ergibt.28) 24

Der VII. Zivilsenat des BGH sieht zumindest im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage des Art. 244 EGBGB keine verfassungsrechtlichen Bedenken.29) Letztlich wird auch die Ermächtigungsgrundlage nicht überschritten, da der Verordnungsgeber nicht zur vollständigen Ausnutzung der Ermächtigungsgrundlage verpflichtet ist und bezüglich der Frage, welche Sicherheit dem Besteller zu leisten ist, frei ist.30)

_____________ 26) Basty, DNotZ 2001, 421, 423; vgl. zur entsprechenden Problematik bei § 242 Abs. 8 BauGB nur Battis/Krautzberger/Löhr-Löhr, BauGB, § 242 Rz. 10. 27) Ullmann, NJW 2002, 1073, 1076. 28) Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/176 ff. m. w. N. 29) BGH, Urt. v. 22.7.2007 – VII ZR 288/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2008, 381 = ZIP 2008, 322. 30) Vgl. hierzu Schmidt-Räntsch, NZBau 2001, 356, 358, und Grziwotz/Koeble-Riemenschneider, Hdb. Bauträgerrecht, Rz. 3/178.

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Stichwortverzeichnis

Abnahme

§ 7, 27 f Abschlagszahlungen Art. 244 EGBGB, 3 ff. – bei Bauträgerverträgen § 3, 117; § 7, 11 ff – Verbraucherbauvertrag Art. 244 EGBGB, 4 – Verordnung Art. 244 EGBGB, 17; § 1, 2 Absicherung – Dauer § 2, 23 ff – Mantelvertrag § 2, 20 – von Teilbeträgen § 2, 10, 27 ff – vor Ausführung des Auftrags § 2, 10; § 7, 6 – vor Verwendung von Vermögenswerten § 2, 10; § 7, 6 – Wahlrecht § 2, 21 Abtretung – Entgeltforderung § 5, 5 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur MaBV § 1, 73 Altbau § 3, 122 – Besonderheiten für den Ratenplan § 3, 192 ff – Bezugsfertigkeitsrate § 3, 199 – Fertigstellungsrate § 3, 199 – Sanierung § 1, 12 Amtspflichtverletzung des Notars § 7, 76 Anlagevermittler – Dauer der Absicherung der Vermögenswerte § 2, 24 Anwendungsbereich § 1, 5 ff – Ausnahmen § 1, 10 Anzeigepflicht – Formulierungshilfe § 9, 14 – Inhalt § 9, 6 – nicht anzeigepflichtige Vorgänge § 9, 10 ff – Ordnungswidrigkeit § 9, 13 – Prüfungspflicht § 9, 13 – Sinn und Zweck § 9, 1 – Spezialvorschrift § 9, 2 – Verpflichteter § 9, 9

– Verstoß § 9, 13 – Zeitpunkt § 9, 8 – Zuständige Behörde § 9, 7 Anzeigepflichtige Vorgänge – Betriebsleiter § 9, 3 – Gesellschafterwechsel § 9, 4 f, 11 f – Juristische Personen § 9, 4, 11 – Personengesellschaften § 9, 5, 12 – Wechsel Betriebsinhaber § 9, 3, 10 – Zweigniederlassungsleiter § 9, 3 Architekt § 3 Anh. 1, 19 Aufbewahrungsverpflichtung § 14, 1 ff, 12 – Aufbewahrungsdauer § 14, 4 – Aufbewahrungsort § 14, 3 – aufzubewahrende Unterlagen § 14, 1 ff – Form § 14, 8 ff – Fristbeginn § 14, 5 ff – Inserate § 13, § 1 ff – Prospekte § 13, § 1 ff – Verstoß § 14, 12 – Werbung § 13, § 1 ff Außenputz § 3 Anh. 1, 56 Auslandsgeltung § 1, 32 ff – EU-Grundfreiheiten § 1, 34 ff – Genehmigung für Ausländer § 1, 45 ff – internationales Privatrecht § 1, 32 f – Rechtswahl § 1, 32, 37 f Austausch der Sicherungen § 7, 67 ff

Bauabzugssteuer § 3, 130 Baubeschreibung – Verbraucher § 11, 3 f Baubetreuer § 1, 14 f – Dauer der Absicherung der Vermögenswerte § 2, 23 Bauen „auf fremdem Grund und Boden“ § 1, 19 ff Baugeld § 4, 2, 23 Baugenehmigung § 3, 26, 101 ff, 151 – Bauträgerbestätigung § 3, 108 – Behördenbestätigung § 3, 107 349

Stichwortverzeichnis – Prüfungspflicht des Notars § 3, 111 – Surrogate § 3, 107 ff Bauherr § 1, 13 Bauherrengemeinschaft § 3, 8 Bauherrenmodelle § 1, 15 Bauherrenrisiko § 1, 13 ff Baukonstruktion § 3 Anh. 1, 17 Baukosten § 3 Anh. 1, 16 Bausparkassenvertreter § 1, 10 Baustelleneinrichtung § 3 Anh. 1, 20 Bautenstand – Nachweis § 3, 119 ff Bauträger – Ausnahme von den Vorschriften des § 2 § 2, 2 – Begriff § 1, 13 ff Bauträgervertrag – Interessenlage Einl. 5 – Kaufmodell Einl. 1, 16 ff – Rechtsbeziehungen Einl. 2 – Rechtsentwicklung Einl. 7 ff – Rechtswirksamkeit § 3, 23 ff – Tätigkeit im Ausland § 19, 7 – Typenmischung Einl. 6 ff – Übergang zur Sicherung nach § 3 § 7, 67 ff – Verbraucher Art. 244 EGBGB, 4; § 11, 1 ff – Vollzugsfähigkeit § 3, 26 f – Zulässigkeit von Vorauszahlungen § 7, 11 ff Bauvorhaben § 1, 11 f; § 4, 10 – Altbausanierung § 1, 12 – Durchführung § 1, 27 – Erschließungsanlagen § 1, 27 ff – kommunale § 1, 10 Beiputzarbeiten § 3 Anh. 1, 43 Besitzübergabe § 3, 173 ff Betrieb § 1, 49, 55 f Betriebsleiter § 1, 55 f, 57; § 5, 3; § 18, 5 Betriebstechnik, zentrale § 3 Anh. 1, 31 Beurkundungsverfahren § 11, 2 f Bezugsfertigkeit § 3, 167 ff; § 3 Anh. 1, 50 ff 350

Bodenmechanische Untersuchung § 3 Anh. 1, 20 Buchführungspflicht § 10, 8 ff – Beginn § 10, 11 – der Zweigniederlassung § 10, 10 – Nachweise über ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung § 10, 26 – objektbezogene Angaben bei Bauträgern und Baubetreuern § 10, 22 – objektbezogene Angaben bei Maklern und Vermittlern § 10, 21 – Sprache § 10, 12 Bürge – tauglicher § 2, 15 f; § 7, 16 f Bürgschaft – Allgemeine Geschäftsbedingungen § 7, 44 ff, 59 – auflösende Bedingung oder Befristung § 7, 52 – Befreiung durch Hinterlegung § 7, 47 – Bürgschaft zur Sicherung der Kaufpreisraten, Muster § 7, 88 f – Erlöschen § 7, 35 ff, 51, 70 ff – Fertigstellungskosten § 7, 21 ff – Finanzierungsaufwendungen § 7, 25, 29 – Freigabeversprechen, Muster § 3 Anh. 2, § 1 ff – Freistellungsverpflichtungserklärung § 7, 48 – für die Schlussraten § 7, 75 ff – Globalbürgschaft § 7, 34 – Höhe § 7, 18 f – in der Insolvenz des Gewerbetreibenden § 7, 30 – Kosten § 7, 46 – Mängelbeseitigungskosten § 7, 21 ff – Mangelfolgeschaden § 7, 29 – Mängelrechte § 7, 49 – Nichterfüllungsschaden § 7, 29 – Nutzungsausfall § 7, 29 – öffentliche Abgaben § 7, 29 – Schadensersatz wegen Leistungsstörungen § 7, 25 – steuerliche Nachteile § 7, 29 – ungerechtfertigte Bereicherung § 7, 58, 60

Stichwortverzeichnis – Verjährung § 7, 81 f – Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften § 7, 59 – Verstoß gegen MaBV § 7, 60 ff – vertragliche Vereinbarung § 7, 15 – Verzicht auf die Vorausklage § 2, 18; § 7, 32, 44 – Verzugsschaden § 7, 29 – Vorschuss der Mängelbeseitigungskosten § 7, 23 Bürgschaftsurkunde – Aushändigung § 2, 22; § 7, 33, 41 – Erlöschen bei Rückgabe § 7, 54 – Hinterlegung § 7, 41 – Rückgabe durch den Notar § 7, 42 – Verwahrung durch den Notar § 7, 89 Bußgeldbescheid § 18, 7 ff – Höhe der Geldbuße § 18, 7 ff – Rechtsmittel § 18, 10 f – s. a. Ordnungswidrigkeiten

Companies House

§ 1, 46

Dachflächen § 3, 157; § 3 Anh. 1, 28 Dachrinnen § 3, 157; § 3 Anh. 1, 28 Darlehensvermittler – Dauer der Absicherung der Vermögenswerte § 2, 24 Dienstleistungsfreiheit § 1, 36 ff; § 19, 1 DIN 276 § 3 Anh. 1, 16 Eidesstattliche Versicherung

§ 1, 62 Eigenleistungen § 3, 57, 65, 68, 74, 133, 187 Eigentümer – als Auftragnehmer § 1, 20 Einbehalt nach § 632a Abs. 1 BGB § 7, 9 ff Einfamilienreihenhaus § 4, 10 Einspruch § 18, 10 Elektroanlagen § 3, 161; § 3 Anh. 1, 38 Energieeinsparverordnung § 3 Anh. 1, 9, 57 Erdarbeiten § 3, 147; § 3 Anh. 1, 13, 18

– Vorbereitungsarbeiten § 3, 148 f; § 3 Anh. 1, 18 ff Erfüllungsbürgschaft § 7, 9, 11 Erlaubnis § 1, 40 ff – Verfahren § 1, 50 ff – s. a. Genehmigung Erschließungsanlagen § 1, 27 ff Estrich § 3, 166; § 3 Anh. 1, 46 EU-Bauträger § 19, 2 ff EU-Grundfreiheiten § 1, 34 ff

Fassadenarbeiten

§ 3, 181; § 3 Anh. 1, 5, 53 ff Fassadenkonstruktion § 3 Anh. 1, 10 Fassadenverkleidung (hinterlüftet) § 3 Anh. 1, 57 Fenster § 3 Anh. 1, 38 Fenstereinbau § 3, 163 Fertigstellung § 3 Anh. 1, 53 f – Begriff § 7, 31 – Erlöschen der Bürgschaft § 7, 35 ff, 51 ff Fertigstellungskosten – Absicherung durch Bürgschaft § 7, 21 ff Fertigstellungsrate § 3, 182 ff Festpreisvereinbarung – bei Baubetreuung § 2, 11 Finanzdienstleistungsaufsicht § 2, 17 Flexibilität § 3 Anh. 1, 13 – Kriterien § 3 Anh. 1, 16 Fliesenarbeiten § 3, 167; § 3 Anh. 1, 48 Forderungssicherungsgesetz Art. 244 EGBGB, 4 Freiberufler § 1, 41 Freigabeversprechen, Muster § 3 Anh. 2, § 1 ff Freistellungsverpflichtungserklärung § 3, 42 ff – Alternativen § 3, 99 f – Anforderungen an den Inhalt § 3, 51 ff – Erlöschen der Bürgschaft § 7, 48 f – Prüfungspflicht des Notars § 3, 94 – rechtlicher Charakter § 3, 45 351

Stichwortverzeichnis – verfahrensmäßige Abwicklung § 3, 87 ff – zusätzliche Klauseln § 3, 82 ff Führungszeugnis § 1, 43 Fußbodenheizung § 3 Anh. 1, 30

Gasinstallation

§ 3 Anh. 1, 32 Gebäudeabschluss (räumlich) § 3 Anh. 1, 40 Gebühren – s. Kosten Geldbuße – s. Ordnungswidrigkeiten Gemeinschaftseigentum § 7, 24, 28 Genehmigung – Anspruch § 1, 54 – Antrag § 1, 43 ff – Ausländerbeteiligung § 1, 45 ff – baurechtliche § 3 Anh. 1, 19 – Erben § 1, 68 – Erlöschen § 1, 68 – Freiberufler § 1, 41 – gewerberechtliche § 1, 40 ff – Rücknahme § 1, 67 – Stellvertreter § 1, 68 – Unterlagen § 1, 43 f – Widerruf § 1, 67 – Zuständigkeit § 1, 53 General(bau)unternehmervertrag § 3, 8 Generalübernehmer § 1, 16 ff Generalunternehmer § 1, 16 ff Geschäftsführer § 1, 44 Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen § 4, 4, 23 Gesetzliches Verbot § 1, 3 f Getrennte Vermögensverwaltung § 5, 4 – Aufrechnung § 6, 13 – Auskunftsrecht § 6, 12 – Ausnahmen § 6, 5 ff – Aussonderungsrecht § 6, 4 – Baubetreuer § 6, 7 – Bauträger § 6, 5 ff – Benachrichtigung § 6, 11 – Drittwiderspruchsklage § 6, 4 – Gelder § 6, 9 ff – Insolvenz § 6, 1, 4, 11 352

– Ordnungswidrigkeit § 6, 15 – Offenlegungspflicht § 6, 10 – Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht § 6, 13 – Pfändung § 6, 1, 4, 11 – Prüfungspflicht § 6, 16 – Schadensersatz § 6, 16 – Sicherheitsleistung § 6, 8 – Sinn und Zweck § 6, 1 ff – Treuhandverhältnis § 6, 4 – Untreue § 6, 15 – Verstoß § 6, 15 ff – Verzicht § 6, 8 – Wertpapiere § 6, 14 Gewerbeanzeige § 1, 71 f Gewerbsmäßigkeit § 1, 5 ff Gipskartonplatten § 3 Anh. 1, 44 Globalbürgschaft § 7, 34 GmbH § 1, 44, 51, 61; § 18, 3 Golfplatz § 1, 27 Grenzüberschreitende Dienstleistungen § 2, 33 Grenzüberschreitender Bauträgervertrag § 1, 32 ff Grundpfandrechte § 3, 42 ff; § 3 Anh. 2, § 4 ff Gutachterklausel § 3, 54, 68

Handelsregister § 1, 43 ff, 51 f Haupt- und Nebenanlagen § 3, 136 Hausverwalter § 1, 10 Heizungsanlage § 3 Anh. 1, 30; § 3, 159 Herabsetzung des Kaufpreises § 3, 58 Hilfspersonal § 5, 1 ff – Anleitung/Überwachung § 5, 6 – Arbeitnehmer § 5, 3 – Banken § 5, 4 – Gesellschaftsorgane § 5, 3 – Zuverlässigkeit § 5, 7 Holzkonstruktion – Brettstapelbauweise § 3 Anh. 1, 7 – Holzrahmenbauweise § 3 Anh. 1, 7 – Holzskelettbauweise § 3 Anh. 1, 7 – Wärmedämmarbeiten § 3 Anh. 1, 7

Stichwortverzeichnis Holztafeln § 3 Anh. 1, 44 Honorar – bei Baubetreuung § 2, 11

Informationspflicht

– Inhalt § 11, 1 – Kontaktaufnahme § 11, 4 – Schriftform § 11, 7 – Sprache § 11, 8 f – Verstoß § 11, 10 f – Vertragsinhalt § 11, 5 Informationsveranstaltungen § 5, 6 Innenputzarbeiten § 3, 164; § 3 Anh. 1, 42 – Holzbau § 3 Anh. 1, 44 Inserate § 13, § 1 ff Inseratensammlung § 13, § 1 ff Insolvenz § 1, 62 – des Bauträgers § 7, 66 – des Gewerbetreibenden § 7, 30 Internationales Privatrecht § 1, 32 f

Klauselrichtlinie § 3, 16, 116 Kosten § 1, 66 – Bürgschaft § 7, 40 – Sicherheitsleistung § 2, 9 Kostenberechnung § 3 Anh. 1, 16, 63 Kostengliederung § 3 Anh. 1, 16 Kostenstruktur § 3 Anh. 1, 8 Kreditinstitut – Aufhebung der Erlaubnis § 2, 17 – Eignung als Bürge § 2, 15 f – Erlöschen der Erlaubnis § 2, 17 – Insolvenzeröffnung § 7, 17 – Krise § 7, 63 ff – Liquiditätsschwierigkeiten § 2, 17 Lastenfreistellung

§ 3, 42 ff Leistungsbereiche § 3 Anh. 1, 16 Leitbildfunktion des § 632a BGB Art. 244 EGBGB, 8 Limited, Ltd. § 1, 45 ff

Makler

– Dauer der Absicherung der Vermögenswerte § 2, 24

Mängel § 3, 62, 139 ff – Bezugsfertigkeitsrate § 3, 172 – Fertigstellungsrate § 3, 182 ff – Protokollmängel § 3, 183 ff Mängelbeseitigungsarbeiten – Erlöschen der Bürgschaft § 7, 38 Mängelbeseitigungskosten – Absicherung durch Bürgschaft § 7, 21 f Mangelfolgeschäden § 7, 29 Mantelvertrag § 2, 21 Massivbauweise § 3 Anh. 1, 3, 8, 10 Mietausfall § 7, 29 Mindestpreisvorbehalt § 3, 58, 83

Nachweis

– ordnungsgemäße Verwendung § 2, 29 ff Nichterfüllungsschäden § 7, 24 Niederlassungsfreiheit § 1, 34 f Norm, öffentlich-rechtliche § 7, 7 Notaranderkonto § 3, 20, 178 Nutzungsausfall § 7, 29 Nutzungsverhältnis § 3, 211

Objektgebundene Verwendung von Vermögenswerten § 4, 10 Objektplanung § 3 Anh. 1, 16 Ordnungswidrigkeit § 1, 70; § 5, 8 Ordnungswidrigkeiten § 18, 1 ff – Bußgeldbescheid § 18, 10 f – geringfügige § 18, 9 – Höhe der Geldbuße § 18, 7 ff – interne Aufgabenverteilung § 18, 6 – Tatbestände § 18, 1 ff – Verantwortlichkeit § 18, 4 ff – Verjährung § 18, 11 – zuständige Verfolgungsbehörde § 18, 10 Organisationsverschulden § 5, 1, 8 Personengesellschaft

§ 1, 44, 52; § 18, 4, 6 Pfosten-Riegel-Fassadenkonstruktion § 3 Anh. 1, 41

353

Stichwortverzeichnis Primärkonstruktion § 3 Anh. 1, 10 Provision § 2, 11 Prüfer § 16, 27 ff – Befangenheit § 16, 28 f – Eignung § 16, 27 – Haftung § 17, 7 f – Rechtsbeziehungen § 16, 30 – Unparteilichkeit § 17, 4 – Verschwiegenheit § 17, 5 f Prüfung – Mitwirkungspflicht § 17, 2 f – Muster § 16, 31 ff – Pflichten § 17, 1 Prüfung, außerordentliche § 16, 18 ff – Anlass § 16, 21 – Anordnung § 16, 19, 35 – Kostentragung § 16, 23 f – Prüfungsbericht § 16, 26, 31 – Umfang § 16, 25 – Verhältnismäßigkeit § 16, 22 – Verzicht § 16, 22, 35 Prüfung, turnusmäßige § 16, 2 ff – Negativerklärung § 16, 7, 16 ff, 34 – Ordnungsmäßigkeitsprüfung § 16, 8 – Prüfungsbericht § 16, 13 ff, 31 ff – Prüfungsdichte § 16, 9 – Prüfungspunkte § 16, 12 – Prüfungsumfang § 16, 8 – Prüfungszeitraum § 16, 10 f – Rechtsform § 16, 3 – Tätigkeit § 16, 6 – Verstoß § 16, 11 – Zweigniederlassung § 16, 4 f

Ratenplan

§ 3, 113 ff; § 3 Anh. 1, 15 – Bemessungsgrundlage für die Raten § 3, 131 – flexibler § 3, 129 – Folgen des Wegfalls einzelner Raten § 3, 187 – Unwirksamkeit Art. 244 EGBGB, 6 ff – Verteilung der Raten § 3, 143 – Zeitpunkt der Entgegennahme der Raten § 3, 136 – zivilrechtliche Komponente § 3, 115 f

354

– Zusammensetzung der Raten § 3, 123 ff Raumlufttechnik § 3 Anh. 1, 35 Rechnungslegungspflicht § 2, 26; § 8, 5 ff – Ausnahmen § 8, 9 – bei Festpreisvereinbarung § 8, 12 – Versicherung an Eides statt § 8, 8 – Verzicht § 8, 9 ff Rechtsmittel § 18, 10 f Rechtswahl § 1, 32, 37 ff Reform – Bauträgervertrag Art. 244 EGBGB, 3 ff Registerbescheinigung § 1, 47, 51 f Restarbeiten § 3 Anh. 1, 52 f Rohbau § 3 Anh. 1, 2, 9 – Fertigstellung § 3, 152; § 3 Anh. 1, 23 Rückgewähransprüche § 7, 31 Rücktrittsrechte § 3, 31 Rückzahlungsrecht des Grundpfandrechtsgläubigers § 3, 70 ff

Sachkundenachweis § 1, 65 Sachmängelvorschriften – Umgehung § 1, 15 Sanitäranlagen § 3, 161; § 3 Anh. 1, 33 Schadensersatzanspruch § 2, 1, 13 Schlussraten – Rechtsfolgen unzulässiger Bürgschaften § 7, 67 ff – Übergang zur Absicherung nach § 7 § 7, 75 ff Schneeballsystem § 4, 2, 8 Schönheitsreparaturen § 1, 12 Schottenbauweise § 3 Anh. 1, 9 Schulden § 1, 59 ff, 62 ff – s. a. Steuerschulden Schuldnerverzeichnis § 1, 62 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Art. 244 EGBGB, 1 Schulungen § 5, 6 Schutzgesetz § 2, 13; § 7, 14, 62 Sekundärkonstruktion § 3 Anh. 1, 10

Stichwortverzeichnis Sicherheitsleistung – Arten § 2, 14 – Kosten § 2, 9 Sicherungssysteme, Vermischung § 7, 71, 75 Sicherungs erordnung Art. 244 EGBGB, 11; § 7, 8 – Anwendungsbereich Art. 244 EGBGB, 15, 18 – Ermächtigungsgrundlage Art. 244 EGBGB, 1 ff – europarechtliche Bedenken Art. 244 EGBGB, 19, 21 – Regelungsinhalt Art. 244 EGBGB, 15 ff – verfassungsrechtliche Bedenken Art. 244 EGBGB, 20, 21 Skelettbauweise § 3 Anh. 1, 10, 24, 63 Sondereigentum § 7, 28 Sonderkonto – Aufrechnung § 6, 13 – Auskunftsrecht § 6, 12 – Benachrichtigung § 6, 11 – Einzahlung § 6, 9 – Insolvenz § 6, 11 – Muster § 6, 12, 18 – Offenlegung § 6, 10 – Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht § 6, 13 – Pfändung § 6, 11 Steckenbleiben des Baus § 3, 61 ff Steuerrecht – Abgrenzung Gewerbsmäßigkeit § 1, 5 – „Drei-Objekt-Grenze“ § 1, 6 ff – gewerblicher Grundstückshandel § 1, 8 Steuerschulden § 1, 58 Strohmann/Strohfrau § 1, 61

Teilfläche

§ 3, 39, 50, 134 Tod des Erlaubnisinhabers § 1, 68 Treuhandauftrag an den Notar, Muster § 7, 89

Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes § 3, 27

Verbot, gesetzliches § 1, 3 f, 70 Verbraucherbauvertrag Art. 244 EGBGB, 4; § 3, 24 Verbundene Verträge § 3, 24 Verflechtungsfälle § 1, 22 ff Verjährung – Ordnungswidrigkeiten § 18, 11 Verkehrssicherung § 3 Anh. 1, 20, 52 Vermischung der Sicherungssysteme § 7, 71, 75 Vermögensverhältnisse, ungeordnete § 1, 62 ff Vermögensverwaltung – Abgrenzung zum Gewerbe § 1, 5 ff Vermögensverwaltung, getrennte – s. Getrennte Vermögensverwaltung Vermögenswerte – abzusichernde § 2, 11 – Entgegennahme § 3, 18 – Erhalt oder Verwendung § 8, 5 – Verwendung § 2, 3 Vermögenszufluss – beim Bauträger § 1, 26 Verordnung über Abschlagszahlungen – s. Sicherungsverordnung Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen § 7, 8 Verpfändung – Bankkonten § 5, 4 Verpflichtungserklärung § 6, 9 ff, 18 Versicherung § 2, 19 Versicherungsunternehmen – taugliches § 2, 19 f – Vertrauensschadenversicherung § 2, 19 Versicherungsvertreter § 1, 10 Verstoß gegen § 3 MaBV § 3, 215 ff Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV § 3, 206 ff Verstoß gegen §§ 2 – 8 § 12, 2 – Rechtsfolgen § 12, 3 ff Vertragsaufspaltung § 1, 22 ff 355

Stichwortverzeichnis Vertretungsnachweis § 1, 43 ff Verwaltungsvorschrift – Allgemeine zur MaBV § 1, 73 Verwarnungsgeld § 18, 9 Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers – Aufrechnungsverbot § 4, 9, 16 – durch Anlagevermittler § 4, 6 – durch Baubetreuer § 4, 8 ff, 18 f – durch Bauträger § 4, 8 ff, 13 f – durch Darlehensvermittler § 4, 6, 7 – durch Grundstücks- und Wohnungsmakler § 4, 6 – Inkassovollmacht § 4, 6 – Objektbezogenheit § 4, 1, 10 – Ordnungswidrigkeit § 4, 22 – Prüfungspflicht § 4, 25 – Schadensersatz § 4, 23 – Tilgungsbestimmung § 4, 8 – Übergang zum Sicherungssystem der §§ 2 – 6 MaBV § 7, 74 – Untreue § 4, 22 – Verstoß § 4, 22 ff – Vorausabtretung § 4, 17 – Zurückbehaltungsrecht § 4, 24 – Zweckgebundenheit § 4, 1, 11 f Verzugsschaden § 7, 24 VOB/B § 1, 31 Vollendung des Baus § 3, 54 ff Vollwärmeschutz § 3 Anh. 1, 56 Vorauszahlungen – bei Bauträgerverträgen § 7, 11 ff, 42 Vorbereitung – Bauvorhaben § 1, 28 Vorkaufsrecht – der Gemeinde § 3, 27 – des Mieters § 3, 31 Vormerkung § 3, 32 ff – Abtretung § 3, 38 Vormerkungslösung § 3, 16

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Vorteilsausgleich – bei unzulässiger Schlussratenbürgschaft § 7, 80 Vorvertrag § 3, 23

Werbung § 13, § 1 ff Wertsicherungsklausel § 3, 25 Wettbewerbsrecht – Werbung § 13, § 1 ff Wirksamkeitsvermerk § 3, 48 Witterungseinflüsse – Schutzmaßnahmen § 3 Anh. 1, 6 Wohnungs- und Teileigentum – Besonderheiten für den Ratenplan § 3, 192 ff – grundbuchlicher Vollzug § 3, 40 Wohnungseigentum § 7, 24, 28 Zentrale Betriebstechnik

§ 3 Anh. 1, 31 Zimmererarbeiten § 3, 154; § 3 Anh. 1, 23 Zinsersparnisse § 3, 210, 217 Zivilrechtliche Wirkung § 1, 2 Zurückbehaltungsrecht – hinsichtlich Vormerkung § 7, 65 Zuständige Behörde § 1, 53; § 18, 10 Zuverlässigkeit § 1, 56 ff – Begriff § 1, 57 – Hilfspersonal § 5, 7 – Steuerschulden § 1, 58 – Strohmann/Strohfrau § 1, 61 – Verhalten Dritter § 1, 59 ff Zwangsvollstreckung – Unterwerfung § 3, 18, 144 Zweck der MaBV § 1, 1 f Zweckgebundene Verwendung von Vermögenswerten § 4, 11 ff Zweigniederlassung § 1, 49, 55 f; § 5, 3