Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz nach Ablauf des Patentschutzes [1 ed.] 9783428586059, 9783428186051

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 336

Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz nach Ablauf des Patentschutzes Von

Julian Wernicke

Duncker & Humblot · Berlin

JULIAN WERNICKE

Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz nach Ablauf des Patentschutzes

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 336

Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz nach Ablauf des Patentschutzes Von

Julian Wernicke

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät Wirtschaftswissenschaften der Leuphana Universität Lüneburg hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18605-1 (Print) ISBN 978-3-428-58605-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Danksagung Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Leuphana Universität Lüneburg hat die Arbeit im Wintersemester 2021/22 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Januar 2022. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Tim W. Dornis. Seine Anregungen sowie der Freiraum, den er mir gewährte, haben diese Arbeit ermöglicht. Darüber hinaus gilt mein Dank seiner wissenschaftlichen Ausbildung während der gemeinsamen Zeit am Lehrstuhl in Lüneburg. Den Professoren Dr. Halfmeier und Dr. Schall danke ich dafür, das Zweit- bzw. Drittgutachten zügig und mit konstruktiver Kritik erstellt zu haben. Von Herzen danke ich schließlich meinen Eltern für ihren Rückhalt und ihre Unterstützung. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Januar 2022

Julian Wernicke

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung und Grundlegung

17

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I.

UWG-Nachahmungsschutz für technische Produkte nach Ablauf des Patentschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

B. Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Rechtsgrundlagen angrenzender Sonderschutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 a) Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 aa) Naturrechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 bb) Belohnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 cc) Anspornungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 dd) Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Voraussetzungen der Patentierbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 aa) Erfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 bb) Neuheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 cc) Erfinderische Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 dd) Gewerbliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 d) Ablauf des Patentschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Voraussetzungen des Kennzeichenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 aa) Markenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 bb) Entstehung des Markenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 cc) Schutzinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 4. Designrecht und Gemeinschaftsgeschmacksmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II. Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Schutzrichtung nach § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

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Inhaltsverzeichnis 3. Schutzzweck des § 4 Nr. 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Schutzzwecktrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Rein mitbewerberschützende Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 4. Unionsrechtliche Einflüsse und Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Kapitel 2 Rechtsdogmatische Untersuchung

39

A. Status quo in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I.

Entstehungsgeschichte des UWG-Nachahmungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Rechtsprechung des Reichsgerichts ab 1910 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab 1950 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Unmittelbarer Nachahmungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Mittelbarer Nachahmungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Kodifikation durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

II. Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Wechselwirkungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Angebot von Waren oder Dienstleistungen mit geschäftlichem Bezug . . . . . . . 45 4. Wettbewerbliche Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Bekanntheit des Produkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Entstehung der wettbewerblichen Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Ästhetische Gestaltungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Technische Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (1) Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (2) Technisch lediglich bedingte Gestaltungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . 49 d) Verlust der wettbewerblichen Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 e) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 f) Stellungnahme und Fazit: teilweise Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 5. Nachahmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Nachahmungsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 6. Unlauterkeitsbegründende Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 3 lit. a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . 54 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Inhaltsverzeichnis

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bb) Gewisse Bekanntheit des Originals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 cc) Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Eignung der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (2) Zumutbarkeit der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung, § 4 Nr. 3 lit. b UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (1) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Ausnutzungstatbestand, § 4 Nr. 3 lit. b Alt. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Beeinträchtigungstatbestand, § 4 Nr. 3 lit. b Alt. 2 UWG . . . . . . . . . . . . 63 dd) Unangemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) Unredliche Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen, § 4 Nr. 3 lit. c UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 7. Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 8. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Rechtsprechung zu technischen Produkten und § 4 Nr. 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Bisherige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Ausgangspunkt: Pulverbehälter-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Fortführung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Fazit: umfassende Nachahmungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Abweichende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Komplexe Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Qualitativ hochwertige Produkte: Femur-Teil-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . 70 c) Kompatibilitätsinteresse: Ersatzteile und Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 d) Einschieben in eine fremde Serie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 e) Weitere Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 f) Fazit: Grundsatz mit Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Aktuelle Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Exzenterzähne-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Berufungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Entscheidung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) Bodendübel-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Berufungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 cc) Entscheidung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

12

Inhaltsverzeichnis

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten . . . . . 79 I.

Kritik an der Anwendung einzelner Voraussetzungen durch die Rechtsprechung

79

1. Wettbewerbliche Eigenart bei technischen Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Ausgangspunkt: technische Gestaltungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Ausschluss technisch bedingter Merkmale bei vorherigem Patentschutz . . . 80 c) Eignung für Herkunfts- und Gütevorstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Strenger Maßstab bei nahezu identischer Nachahmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Kriterien des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Nachschaffende Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Identische und nahezu identische Nachahmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 cc) Fazit: klare Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Kritik und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Widerspruch zu patentrechtlichen Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Schwierigkeiten bei der Anwendung (Folgeentscheidungen) . . . . . . . . . 88 c) Stellungnahme: Vermeidung einer Marktverwirrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. Kategorisierung in technisch notwendige und bedingte Merkmale . . . . . . . . . . 89 a) 1. Stufe: Produktvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) 2. Stufe: Kriterien der Kategorisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Technische Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Technische Bedingtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 cc) Fazit: begrenzter Fokus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Stellungnahme: Wechselwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 d) Lösungsansatz: prozessuale Vermutungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 II. Schutzausschlussgründe im Immaterialgüterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Markenrecht . . . . . . . . . 96 a) Vergleichbarkeit von Formmarke und UWG-Nachahmungsschutz . . . . . . . . 96 b) EuGH: Schutzausschluss technischer Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) BGH: keine Übertragbarkeit der Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Kritik und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Abweichende Beurteilung durch den BGH und EuGH . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Unterschiedliche Beurteilung durch den BGH innerhalb des UWG . . . . 101 cc) Ausstattungsschutz technischer Produktgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . 102 dd) Stellungnahme: Übertragbarkeit der markenrechtlichen Wertung . . . . . 103 2. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Designrecht . . . . . . . . . 105 a) Vergleichbarkeit von Design und UWG-Nachahmungsschutz . . . . . . . . . . . 106 b) Schutzausschluss technischer Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Urheberrecht . . . . . . . . 107 4. Fazit: Wertungsgleichlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Inhaltsverzeichnis

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III. Grenzziehung zwischen UWG-Nachahmungsschutz und Sonderschutzrechten . . 110 1. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Herleitung und Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Konkretisierung im Bereich technischer Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Kritik und Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) Stellungnahme: Nachahmungsfreiheit als ordnungspolitische Fragestellung 115 2. Vorrang- oder Gleichrangthese? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Patent- und Gebrauchsmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Gleichrangthese des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Unterschiedliche Schutzzwecke, Voraussetzungen und Rechtsfolgen 117 (2) Keine Verlängerung des patentrechtlichen Monopols . . . . . . . . . . . . 118 (3) Gleichbehandlung patentierter und nicht-patentierter technischer Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Gegenansicht: Vorrang des Sonderschutzes technischer Produkte . . . . . 119 (1) Perpetuierung des technischen Monopols . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (2) Vermeidung von Wertungswidersprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (3) Ersatzfunktion des UWG-Nachahmungsschutzes (Aushöhlungstheorie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (4) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Stellungnahme: Differenzierung nach Art des Nachahmungsschutzes

121

(1) Unmittelbarer Nachahmungsschutz: Vorrangthese . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz: Gleichrangthese . . . . . 122 b) Markenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Frühere Rechtsprechung: Vorrangthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Gegenansicht: Gleichrang von Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht . . . . 124 c) Design- und Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 d) Exkurs: „Schrittmacherfunktion“ des Lauterkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Allgemeines zum unmittelbaren Nachahmungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Subsidiarität gegenüber den Immaterialgüterrechten . . . . . . . . . . . . . . . 127

Kapitel 3 Vergleich mit US-amerikanischem Recht

129

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I.

Distinctiveness: Two Pesos und Wal-Mart Stores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

II. Non-Functionality: von Kellogg’s bis TrafFix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Kellogg Co. v. National Biscuit Co. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

14

Inhaltsverzeichnis 2. Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Qualitex Co. v. Jacobsen Co., Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. Rezeption durch die Berufungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5. TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Likelihood of Confusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Fazit: Secondary Meaning und Doktrin der Funktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

B. Nachahmungsschutz im State Law der Bundesstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I.

Anwendbarkeit: Sears, Compco und Bonito Boats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Sears/Compco-Rechtsprechungslinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

II. Nachahmungsschutz in der Folgezeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Weitere Fallgruppen der Verwechslungsgefahr und Vorsichtsmaßnahmen . . . . . . 141 C. Geschäftsgeheimnisschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 D. Misappropriation Action des US-amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 E. Vergleich von US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz . . . . . . . . . . 145 I.

Vergleichbarkeit: übergeordneter Zuordnungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

II. Vergleich der Voraussetzungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 III. Bewertung und Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Secondary Meaning und wettbewerbliche Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Schranke der Funktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Prozessuale Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Kapitel 4 More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

150

A. Kartellrechtlicher Ansatz: more economic approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Verhältnis von Patent-, Kartell- und Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Zweigeteiltes Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Kartellrecht: Freiheit des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Lauterkeitsrecht: Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen . . . . . 151 2. Übertragbarkeit kartellrechtlicher Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Anwendbarkeit im Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Patentrecht im Verhältnis zum Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Der more economic approach im Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Der Ansatz der Europäischen Kommission im Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Auswirkungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Inhaltsverzeichnis

15

3. Rule of Reason . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Orientierung an Effizienzkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Fazit: eingeschränkte Übertragbarkeit kartellrechtlicher Wertungen . . . . . . . . . . . 156 B. Ökonomische Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Bedeutung für die rechtswissenschaftliche Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Prämissen der Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

3. Kritik an der Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Ausgangspunkt: Theorie der Eigentumsrechte (property rights) . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Verhandlungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Theorie der externen Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 III. Zustände von Marktversagen bei immateriellen Gütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Ökonomisches Modell des Immaterialgüterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Öffentliche Güter und externe Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Die Problematik öffentlicher Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Immaterialgüter und externe Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Pekuniäre und technologische Externalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Vollständige Internalisierung externer Effekte erforderlich? . . . . . . . . . 168 cc) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 dd) Vermittelnde Ansicht: Spillover-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Fazit: Austarierung der Vor- und Nachteile im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 V. Ökonomisches Modell des Patentrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Erste ökonomische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Patente im Modell der Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Innovator als Manager der Erfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Effizienz durch dezentralen Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 d) Fazit: Investition, Innovation und Diffusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Drei Phasen eines Patents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Externe Effekte im Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 5. Exkurs: Das „optimale“ Patent: Modifizierung des Patentumfangs . . . . . . . . . . 177 a) Patentweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Patentdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Fazit: Heterogenität der Marktplätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 VI. Ökonomisches Modell des UWG-Nachahmungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 3 lit. a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Informationsökonomisches Suchkostenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Maßnahme gegen unvollständige Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 bb) Modelldarstellung anhand vereinfachter Gleichung . . . . . . . . . . . . . . . . 185

16

Inhaltsverzeichnis b) Kollision von Patent- und Kennzeichenrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) 1. Konflikt: Zuordnungsschutz und Freihaltebedürfnis . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) 2. Konflikt: Informationsverbreitung und Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Fazit zur Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Unangemessene Rufausnutzung oder -beeinträchtigung, § 4 Nr. 3 lit. b UWG 188 a) Allgemeines: Markttransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Funktionale Nachfrage: informationsökonomisches Modell . . . . . . . . . . . . . 189 c) Nicht-funktionale Nachfrage: Theorie der Externalitäten . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Fazit zum Ausnutzen oder Beeinträchtigen der Wertschätzung (§ 4 Nr. 3 lit. b UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Unredliche Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen, § 4 Nr. 3 lit. c UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Anreizmodell: Vorreiterrendite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Symbiose von Geheimnisschutz und Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Fazit zur Nachahmung mittels unredlich erlangter Informationen . . . . . . . . 194

Kapitel 5 Wesentliche Ergebnisse

195

A. Gleichrang von Patentrecht und § 4 Nr. 3 UWG: Abwägungserfordernis . . . . . . . . . . 195 B. Ausgangspunkt der Abwägung: Wettbewerbliche Eigenart technischer Merkmale . . . 196 C. Kern der Abwägung: Unlauterkeitsbegründende Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Kapitel 1

Einleitung und Grundlegung A. Einleitung „Der Wunsch der Klägerin, im Interesse ihres wirtschaftlichen Erfolges auch nach Ablauf der Schutzdauer Monopolgewinne mit der Erfindung … zu generieren, ist verständlich, aber vom Gesetzgeber nicht gedeckt.“1

I. UWG-Nachahmungsschutz für technische Produkte nach Ablauf des Patentschutzes Können Produktgestaltungen nach Ablauf ihres Patentschutzes durch das Lauterkeitsrecht vor Nachahmung geschützt werden? Der Bundesgerichtshof entschied sich zweimal dafür. In den aktuellen Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidungen gewährte er den technischen, zuvor patentgeschützten Erzeugnissen den Schutz vor Imitation.2 Diese Arbeit behandelt die beiden Urteile und das ihnen übergeordnete Problem des Widerspruchs des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes mit den patentrechtlichen Wertungen. Dieses Problem ist von größerer Bedeutung, weil es die ökonomische Wohlfahrt aus einer gesamtwirtschaftlichen Perspektive betrifft. Mit Ablauf der Patentschutzfrist ist der Gesetzeszweck der Innovationsförderung durch rechtliche Anreize erreicht und Imitationswettbewerb soll sich anschließen. Wettbewerb ist erwünscht, da die dadurch sinkenden Preise Abnehmern und Konsumenten zugutekommen.3 Es wird befürchtet, dass der UWG-Nachahmungsschutz die vom Gesetzgeber gezogene Grenze zwischen Patent und Freiheit des Wettbewerbs zu konterkarieren droht, weil er einen in dieser Weise unbeabsichtigten, zeitlich unbegrenzten Schutz bietet.4 Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen und damit zugleich die Grenzen des Patentrechts bestimmt. Technische Erfindungen, die neu sind, auf einer erfinderi1

OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 31). BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. 3 Vgl. Kur, GRUR 1990, 1, 5; zudem GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 26; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/2. 4 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/2. 2

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

schen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind, können vor Nachahmung geschützt werden.5 Der Schutz endet spätestens nach 20 Jahren.6 In negativer Hinsicht bedeutet diese gesetzgeberische Entscheidung, dass ein technisches Produkt, das die Patentvoraussetzungen nicht erfüllt oder dessen Patentschutz abgelaufen ist, nicht vor Nachahmung geschützt ist. Es soll der Allgemeinheit zur freien Verfügung stehen, denn ohne die Möglichkeit der Nachahmung von bereits Entdecktem kommt der technische Fortschritt zum Erliegen.7 Neue Ideen beruhen auf dem Fundament vorheriger; das Rad wird in den seltensten Fällen neu erfunden. Entsprechend gilt außerhalb des Patentrechts der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit. Der Nachahmungsfreiheit steht § 4 Nr. 3 UWG entgegen, weil nach dieser Norm die Nachahmung der Ware eines Mitbewerbers unlauter und damit nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig ist, wenn dadurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt, die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird oder die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt werden.8 Diese unlauteren Geschäftspraktiken bilden eine gesetzliche Ausnahme zum Grundsatz der Nachahmungsfreiheit außerhalb des Patentrechts. Die Ausnahme wird unter anderem mit der unterschiedlichen Zielsetzung von lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz einerseits und Patentschutz andererseits begründet.9 § 4 Nr. 3 lit. a UWG etwa schützt die Zuordnung eines Produkts zu einer bestimmten betrieblichen Herkunft. Dagegen fördert das Patentrecht den technischen Fortschritt durch den Anreiz, eine Erfindung für einen befristeten Zeitraum umfassend vor Nachahmung schützen zu können. Trotz verschiedener Absichten führen aber beide Fälle im Ergebnis zu dem faktischen Verbot der Nachahmung. Dieses Nachahmungsverbot von § 4 Nr. 3 UWG hat eine hohe praktische Relevanz für die agierenden Marktakteure. Dies belegt etwa die Vielzahl der sich an die Exzenterzähne- und Bodendübel-Urteile des Bundesgerichtshofs anschließenden Entscheidungen der Instanzgerichte.10 Nur über das Lauterkeitsrecht können Unternehmen ihr technisches Produkt nach Ablauf des Patentschutzes effektiv vor Nachahmung schützen. Die Schranke des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versperrt Zeichen mit technischer Wirkung den markenrechtlichen Zuordnungsschutz. Auf der Kehrseite nimmt der UWG-Nachahmungsschutz den Mitbewerbern legitime Geschäftsmöglichkeiten und schränkt damit den Wettbewerb ein. Infolge der beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und der praktischen Bedeutung des Themas entwickelte sich eine Kontroverse im Schrifttum. Der 5

§§ 1 Abs. 1, 9 PatG. § 16 PatG. 7 Vgl. bereits Osterrieth, GRUR 1925, 131, 139; Seligsohn, GRUR 1926, 240, 246. 8 § 4 Nr. 3 lit. a, lit. b und lit. c UWG. 9 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel. 10 Vgl. die Darstellung der sich an die Entscheidungen anschließenden Rechtsprechung bei Leistner, GRUR 2018, 697; siehe zudem S. 88. 6

A. Einleitung

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höchstrichterlichen Rechtsprechung zustimmend, bildete sich auf der einen Seite des Lagers die Auffassung, dass ein Wertungswiderspruch zwischen § 4 Nr. 3 UWG und dem abgelaufenen Patentschutz nicht besteht.11 Auf der anderen Seite des Meinungsspektrums stand dagegen die ablehnende Ansicht, die lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz bei technischen Produkten ausschließen will, um patentrechtliche Wertungen zu wahren.12 Zudem gibt es vermittelnde Ansichten.13 Diese Arbeit soll einen Beitrag zu dieser Diskussion leisten. Der Konflikt von Patentrecht und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz soll, unter Beachtung der von Rechtsprechung und Literatur vorgebrachten Argumente, analysiert werden: Sollte das Lauterkeitsrecht Produktgestaltungen nach Ablauf ihres Patentschutzes vor Nachahmung schützen? Entsprechend ist das Ziel der Arbeit, herauszufinden, ob der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz für technische Produkte den patentrechtlichen Wertungen widerspricht und wie gegebenenfalls der Widerspruch aufzulösen ist. Zu diesem Zweck kann die Untersuchung auf vorherigen Werken aufbauen, die das Verhältnis technischer Schutzrechte und § 4 Nr. 3 UWG bereits umfassend dogmatisch studieren.14 Von diesen grenzt sich die Arbeit vor allem dadurch ab, dass sie die deutsche Rechtslage unter Zuhilfenahme einer ökonomischen Perspektive betrachtet und mit US-amerikanischem Recht vergleicht.

II. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich in fünf Kapitel. Sie beginnt sie mit einer Darstellung der Grundlagen im ersten Kapitel. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist eine Querschnittsmaterie. Sein Anwendungsbereich überschneidet sich mit verschiedenen Sonderschutzrechten. Für das weitere Verständnis sind daher die Rechtsgrundlagen dieser benachbarten Gesetze erforderlich. Konkret werden erst die technischen Schutzrechte, das Patent- und Gebrauchsmusterrecht, und dann das Markenrecht als Teil des Kennzeichenrechts sowie das Designrecht vorgestellt. Darüber hinaus werden die Grundlagen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs11

Nemeczek, GRUR 2015, 914. Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015 Anm. 3; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 18, 94; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/16. 13 Z. B. Leistner, GRUR 2018, 697. 14 Aktuell z. B. Schollmeyer, Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz für technische Erzeugnisse: Schutzvoraussetzungen und Besonderheiten des sogenannten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes technischer Erzeugnisse in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Dissertation, Hamburg 2019; Krug, Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bei technischen Gestaltungsmerkmalen im Kontext des Immaterialgüterrechts, Dissertation, Augsburg 2018; früher bereits Weihrauch, Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG – Eine Untersuchung zu den rechtsdogmatischen und rechtstatsächlichen Grundlagen eines ergänzenden Leistungsschutzes auf der Grundlage des § 1 UWG, Dissertation, Berlin 2001; Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, Dissertation, Tübingen 2010. 12

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

schutzes dargestellt. Dies beinhaltet etwa den Schutzzweck und den Einfluss, den das Unionsrecht auf § 4 Nr. 3 UWG hat. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt auf dem zweiten Kapitel. Die rechtsdogmatische Untersuchung nimmt chronologisch im ersten Abschnitt zunächst Entstehung und Tatbestand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes in den Blick. Darauf aufbauend lenkt dieser deskriptive Teil den Fokus auf die Rechtsprechung zu technischen Produktgestaltungen, in deren Linie sich auch die neueren Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs einreihen. Im zweiten Abschnitt des zweiten Kapitels rückt die Kontroverse um die BGHRechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz technischer Produkte in den Mittelpunkt. Die Darstellung beginnt mit der Kritik an der Anwendung der Voraussetzungen von § 4 Nr. 3 UWG durch die Rechtsprechung. Auf einer anderen Kritikebene geht es danach um den Ausschluss technischer Gestaltungen aus dem Schutzbereich verschiedener Immaterialgüterrechte. Technische Produktgestaltungen werden im Marken-, Design- und Urheberrecht vom Schutz ausgeschlossen. Es soll geprüft werden, auf welchen Wertungen diese Ausschlussgründe beruhen und inwiefern sie auf den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz übertragbar sind. In diesem Zusammenhang hat die Bodendübel-Entscheidung gezeigt, dass der Schutz äußerer Produktmerkmale verschiedene Schutzrechte betreffen kann.15 Vor allem Marken- und Lauterkeitsrecht können sich überschneiden.16 Die Schutzrechtsüberschneidung macht das Ziehen einer Trennlinie zwischen lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz und Sonderschutzrechten in einem weiteren Schritt erforderlich. Neben der abstrakten Begrenzung durch den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, wird das konkrete Anwendungsverhältnis der einzelnen Immaterialgüterrechte und § 4 Nr. 3 UWG betrachtet. Wie in der Exzenterzähne-Entscheidung des Bundesgerichtshofs und angesichts des Untersuchungsgegenstandes liegt das Augenmerk hierbei auf der Beziehung von Patentrecht und UWG-Nachahmungsschutz. Insgesamt identifiziert und bespricht die Diskussion damit drei Kritikbereiche, woraus sodann Schlussfolgerungen gezogen werden können. Hieran schließt sich im dritten Kapitel der Vergleich mit US-amerikanischem Recht. Der Schutz vor Nachahmung des sogenannten trade dress, also der Verpackung oder Produktaufmachung, zeigt bemerkenswerte Ähnlichkeit mit der Struktur des § 4 Nr. 3 UWG. Zugleich offenbart sich die teilweise unterschiedliche Herangehensweise der Rechtsprechung hinsichtlich einzelner Voraussetzungen. Die konzeptionelle Divergenz zwischen US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz eröffnet einen neuen Blickwinkel auf die zu untersuchende Thematik. Das vierte Kapitel führt die ökonomische Perspektive in die Arbeit ein. Ausgangspunkt ist der more economic approach des Kartellrechts. Es wird geprüft, ob kartellrechtliche Wertungen und speziell dieser Ansatz auf das Lauterkeitsrecht 15

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. Zu dieser Überschneidung vgl. Rohnke, FS Erdmann, S. 455 ff. (2002); Körner, FS Ullmann, S. 701, 708 ff. (2006); Ohly, GRUR 2007, 731, 734; siehe dazu S. 96 ff., 123 ff. 16

B. Grundlegung

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übertragen werden können. Im Rahmen dieser Arbeit lässt sich insofern nur die Orientierung an ökonomischen Methoden umsetzen. Daher folgt eine ökonomische Rechtsanalyse. Sie beginnt mit den grundlegenden theoretischen Ansätzen des Modells des Immaterialgüterrechts. Auf diesem Modell baut die wirtschaftliche Betrachtung des Patentrechts auf. Abschließend wird § 4 Nr. 3 UWG – nach Tatbeständen getrennt – analysiert und mit den vorherigen Ergebnissen, vor allem dem ökonomischen Modell des Patentrechts, in Beziehung gesetzt. Die neu gewonnene rechtsökonomische Perspektive hilft sodann bei der Einordnung der Arbeitsresultate. Im fünften und letzten Kapitel werden die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit thesenartig dargestellt.

B. Grundlegung I. Rechtsgrundlagen angrenzender Sonderschutzrechte Zunächst werden die Rechtsgrundlagen der an den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz angrenzenden Sonderschutzrechte dargestellt. Dies ist vor allem das Patentrecht. Aber auch Gebrauchsmuster-, Kennzeichen- und Geschmacksmusterbzw. Designrecht werden an verschiedenen Stellen der Untersuchung relevant und daher im Folgenden kurz skizziert. 1. Patentrecht Die Relevanz patentrechtlicher Grundlagen für diese Untersuchung liegt auf der Hand, geht es doch um lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz für Produkte nach Ablauf ihres Patentschutzes. Nach einem kurzen historischen Überblick werden die patentrechtlichen Schutzzwecktheorien sowie die Schutzvoraussetzungen dargestellt. a) Historischer Überblick Ein Patentsystem nach heutigen Maßstäben gewährte erstmalig die Republik Venedig 1474. Es enthielt befristete Ausschließlichkeitsrechte für Erfinder geistigen Eigentums.17 Ab dem 16. Jahrhundert nutzten deutsche Fürsten Patentsysteme. Sie wogen die Vorteile aufgrund nützlicher und origineller Erfindungen mit den Nachteilen aufgrund der durch die Patentinhaber erhobenen, höheren Preise miteinander ab.18 Das heutige britische Patentgesetz fußt noch immer auf dem 1624 erlassenen Statue of Monopolies, das seinerzeit weltweit Vorbild wurde. Andere europäische Länder ließen sich mehr Zeit. Frankreich erlaubte erst 1762 unter König 17 18

Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 1. Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373.

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

Ludwig XV. Erfinderpatente mit einer Schutzfrist von 15 Jahren.19 Die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika wies 1787 dem Kongress die Kompetenz zu, zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrechte an Erfinder zu vergeben.20 Aufgrund der zeitlich versetzten Herausbildung der Patentgesetze entstanden vier rechtstheoretische Auffassungen, die die Natur des Erfinderrechts herzuleiten versuchten.21 In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts kam eine Bewegung gegen den Patentschutz auf.22 Verschiedene Gremien, wie englische Parlamentsausschüsse und deutsche Handelsvereinigungen, kamen zu dem Ergebnis, dass Patente schädlich für den allgemeinen Wohlstand seien. Ideologischer Hintergrund war der damalige Freihandelsgedanke. Nichtsdestotrotz siegten zum Ende des 19. Jahrhunderts die am Patentschutz interessierten Gruppen. Grund war die Große Depression mit anschließendem Protektionismus und Nationalismus. Der Sieg der Patentrechtsanhänger äußerte sich in weniger strengen Patentgesetzen wie in England und im Erlass eines einheitlichen Patentgesetzes wie 1872 in Deutschland.23 Die Grundzüge des seinerzeit erlassenen deutschen Patentrechts gelten trotz Neufassungen und Änderungen noch heute. b) Schutzzwecke Die vier angesprochenen rechtstheoretischen, sich teils überschneidenden und ergänzenden Auffassungen verwendet das Schrifttum noch heute zur Legitimation des Patentschutzes.24 Sie werden teilweise kritisiert.25 Im Interesse der Allgemeinheit darf der Patentschutz jedenfalls nicht über Gebühr lange ausgedehnt werden.26 aa) Naturrechtstheorie Der Naturrechtstheorie (auch Eigentumstheorie) zufolge hat der Mensch ein unbedingtes Eigentumsrecht an seinen eigenen Ideen.27 Geistiges und körperliches Eigentum werden gleichgestellt. Der Mensch hat das Recht, Dritte von der Verwendung seiner Ideen ohne Erlaubnis auszuschließen.28 Das ausschließliche Eigentum sei von der Allgemeinheit aufgrund moralischer Verpflichtung anzuerkennen 19

Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 374. Zu Artikel I, § 8, cl. 8 der US-amerikanischen Verfassung siehe S. 129 ff. 21 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 374; Beier, GRUR Int. 1979, 227, 231. 22 Beier, GRUR Int. 1979, 227, 229; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 12. 23 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 375. 24 Schrader, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 97, 98 (2013); Benkard PatG/Bacher, PatG § 1 Rn. 1a; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 64. 25 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377 ff. 26 Vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 69. 27 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 65. 28 Osterrieth, PatR Rn. 15; Ann, Patentrecht § 3 Rn. 8; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 65. 20

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und zu schützen.29 Der Innovator wird vor einer „Enteignung“ durch Imitation geschützt. Es ist anerkannt, dass die patentierte Erfindung unter die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes fällt.30 Allerdings ist es am Gesetzgeber, Inhalt und Schranken des Patentrechts zu bestimmen. Beschränkungen durch gesetzliche Ermächtigung sind im Interesse des Gemeinwohls und der Sozialbindung des Eigentums zulässig.31 bb) Belohnungstheorie Die weitergehende Belohnungstheorie besagt, dass dem Erfinder eine Gegenleistung der Allgemeinheit zustehe. Anders als das von der Eigentumstheorie gewährte Ausschließlichkeitsrecht, kann die Gegenleistung beliebiger Art sein.32 Aus Gerechtigkeitserwägungen folge, dass jedes für die Allgemeinheit geleistete Engagement nach dessen Nützlichkeit zu belohnen sei. Erfindungen seien nützlich, weswegen ausschließliche Patentrechte einzuräumen seien.33 cc) Anspornungstheorie Die Anspornungstheorie stellt zugunsten des technischen Fortschritts den Anreiz für Innovation in den Mittelpunkt. Dafür stellt sie dem Erfinder, ähnlich der beiden vorherigen Theorien, in Aussicht, die Erfindung wirtschaftlich verwerten zu können.34 Die zeitlich befristete Monopolstellung sei die sinnvollste Art, die Gewinnerwartung der Erfinder und ihrer Geldgeber so zu erhöhen, dass der industrielle Fortschritt ausreichend ansteige.35 Das Anreizargument erfährt auch Kritik. Auf vielen Märkten bedürfe es keiner Innovationsanreize. Im Übrigen müsse der Gesetzgeber die verschiedenen Situationen besser differenzieren, weil erhebliche empirische Unterschiede zwischen verschiedenen Industriesektoren und Märkten bestünden.36 dd) Vertragstheorie Die Vertragstheorie (auch Offenbarungstheorie) nimmt an, dem Erfinder gebühre Patentschutz und damit das Privileg eines Monopols, wenn und soweit er die tech29

Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377. Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 57. 31 Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 58. 32 Osterrieth, PatR Rn. 16; Ann, Patentrecht § 3 Rn. 9; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 66. 33 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377. 34 Osterrieth, PatR Rn. 17; Ann, Patentrecht § 3 Rn. 10; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 67. 35 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377. 36 Engel, in: Geistiges Eigentum und Innovation, S. 43, 71 (2008). 30

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

nische Lehre des Patents der Allgemeinheit offenbart.37 Es bestehe ein Vertrag zwischen dem Erfinder und der Allgemeinheit, bei dem Wissen gegen die Möglichkeit der gewerblichen Verwertung dieses Wissens ausgetauscht werde. Der Vertrag liege im Interesse der Allgemeinheit, um technischen Fortschritt durch möglichst frühe Wissensoffenbarung zu gewährleisten.38 Mit der Patentschrift verwirklicht der Erfinder seine Pflicht. c) Voraussetzungen der Patentierbarkeit Patente werden nach § 1 Abs. 1 PatG (Art. 52 EPÜ) für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Zudem ist in formeller Hinsicht für eine Patenterteilung erforderlich, eine Erfindung schriftlich beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahrenserfordernisse anzumelden.39 Genügt die Patentanmeldung den formellen und materiellen Voraussetzungen, erteilt das DPMA gem. § 49 Abs. 1 PatG das Patent per Verwaltungsakt und veröffentlicht es im Patentblatt.40 Mit der Veröffentlichung im Patentblatt treten gem. § 58 Abs. 1 S. 3 PatG die gesetzlichen Wirkungen des Patents ein. Dies ist vor allem das dem Patentinhaber zustehende Ausschließlichkeitsrecht gem. § 9 PatG. aa) Erfindung Das Gesetz definiert den Begriff der Erfindung nicht. Seine Auslegung obliegt daher Rechtsprechung und Schrifttum. Aufgrund der ständigen Weiterentwicklung der Technik ist eine allgemeingültige Definition der Erfindung allerdings nicht sinnvoll. Eine flexible Definition ermöglicht es, stets den neuesten Stand der Wissenschaft und Forschung zu berücksichtigen.41 Aus der Rechtsprechung lassen sich zwei erforderliche Eigenschaften ableiten. Erstens muss es sich um etwas schöpferisch Neues handeln.42 Zweitens muss es Gegenstand einer Lehre zum technischen Handeln sein, die auf einer durch technische Überlegungen geprägten Erkenntnis beruht („Technizität“).43 Unter der von der Rechtsprechung entwickelten „Lehre zum technischen Handeln“ ist eine Anweisung zum planmäßigen Handeln unter Einsatz 37

§§ 31, 32 PatG; Schrader, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 97, 99 (2013); Osterrieth, PatR Rn. 13, 18; Ann, Patentrecht § 3 Rn. 11; Busse/Keukenschrijver, PatG Einl. Rn. 68. 38 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 377. 39 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 7. 40 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 2, 9. 41 BGH 27. 03. 1969 – X ZB 15/67 – GRUR 1969, 672 – Rote Taube; BGH 13. 12. 1999 – X ZB 11/98 – GRUR 2000, 498, 501 – Logikverifikation; BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 22, 27. 42 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 27. 43 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 27; Osterrieth, PatR Rn. 337.

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beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges zu verstehen.44 Die Erfindung muss eine bestimmte technische Aufgabe lösen können.45 Teilweise wurde die Ansicht vertreten, nicht am Erfordernis der Technizität festzuhalten.46 Der Gesetzgeber stellte sich dem 2007 entgegen und fügte in § 1 Abs. 1 PatG den Zusatz „Erfindungen auf allen Gebieten der Technik“ ein.47 Die Lösung der fertigen Erfindung muss dem Fachmann derart zugänglich sein, dass er weiß, welche technischen Mittel er zur Erreichung eines wiederholbaren Ergebnisses verwenden muss.48 Diese Beschreibung ist Teil der Patentanmeldung, die vor allem der in § 34 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG geforderten Offenbarung dient. Es handelt sich um eine objektive, eher abstrakte Beschreibung, die nicht auf eine zufällig mitgeteilte besondere Ausführungsform eingeschränkt werden darf.49 Die fertige Erfindung setzt zudem ihre Ausführ- bzw. Brauchbarkeit und Wiederholbarkeit zum Prioritätszeitpunkt voraus.50 Soziale Nützlichkeit oder ein Beitrag zum technischen Fortschritt sind dagegen nicht mehr Voraussetzung.51 Keine Erfindung im Sinne von § 1 Abs. 1 PatG sind nach Abs. 3 und 4 folgende Gegenstände und Tätigkeiten als solche: Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden (Nr. 1), ästhetische Formschöpfungen (Nr. 2), Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche oder geschäftliche Tätigkeiten oder für Spiele (Nr. 3) und die Wiedergabe von Informationen (Nr. 4). Nicht patentierbar ist nach § 1a PatG der menschliche Körper mit seinen Bestandteilen. Nach § 2 Abs. 1 PatG sind außerdem solche Erfindungen nicht patentierbar, deren Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt und schließlich auch keine biotechnologischen (§ 2 Abs. 2 PatG) und (mikro-)biologischen Erfindungen (§ 2a Abs. 1 PatG). Eine Kombination aus technischen und nicht-technischen Merkmalen schadet nicht, doch dürfen nicht-technische und nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 – 4 PatG ausgeschlossene Merkmale bei der Erfindungsprüfung nicht berücksichtigt werden.52

44 BGH 27. 03. 1969 – X ZB 15/67 – GRUR 1969, 672, 673 – Rote Taube; BGH 22. 06. 1976 – X ZB 23/74 – GRUR 1977, 96, 98 – Dispositionsprogramm; Osterrieth, PatR Rn. 332 ff.; BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 12 ff.; Benkard PatG/Bacher, PatG § 1 Rn. 43. 45 BGH 13. 12. 1999 – X ZB 11/98 – GRUR 2000, 498, 499 – Logikverifikation; BGH 25. 08. 2015 – X ZR 110/13 – GRUR 2015, 1184 (Rn. 18) – Entsperrbild; Osterrieth, PatR Rn. 338; BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 35 ff. 46 Z. B. van Raden/Wertenson, GRUR 1995, 523; vgl. BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 13. 47 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 14; vgl. Benkard PatG/Bacher, PatG § 1 Rn. 42. 48 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 45, 54. 49 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 66 f. 50 BGH 29. 11. 1983 – X ZR 87/78 – GRUR 1984, 335 – Hörgerät; BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 27, 56 f. 51 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 1 Rn. 61 ff.; Benkard PatG/Bacher, PatG § 1 Rn. 73 ff. 52 Benkard PatG/Bacher, PatG § 1 Rn. 45c.

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

bb) Neuheit Die Neuheit ist ebenfalls zentrale Voraussetzung der Patenterteilung. Der Begriff der Neuheit ist in § 3 Abs. 1 PatG geregelt. Demnach gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfasst alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 PatG können zum Stand der Technik auch Patentanmeldungen älteren Zeitrangs gehören. Der Begriff der Neuheit ist absolut, d. h. die patentfähige Erfindung muss gegenüber allen jemals offenbarten technischen Lehren neu sein.53 Die Gesellschaft solle nur demjenigen das mit dem Patent erteilte Ausschließlichkeitsrecht zuerkennen, der etwas Neues offenbart.54 Ökonomisch ginge es bei patentrechtlichen Schutzvoraussetzungen wie der Neuheit darum, sicherzustellen, dass die Wohlfahrtsgewinne durch eine neue Erfindung die mit dem Ausschließlichkeitsrecht verursachten gesellschaftlichen Kosten übersteigen.55 Die Beurteilung der Neuheit und des Standes der Technik obliegt dem Fachmann.56 Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist der Anmelde- oder Prioritätstag.57 cc) Erfinderische Tätigkeit Als weitere Schutzvoraussetzung nennt § 1 Abs. 1 PatG, dass die Erfindung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Nach § 4 S. 1 PatG gilt eine Erfindung als auf erfinderischer Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Die Würdigung dieser Rechtsfrage hängt daher von den tatsächlichen Umständen ab, vor allem vom Stand der Technik, dem Durchschnittsfachmann und dem (Nicht-)Naheliegen.58 Eine Erfindung ist naheliegend und beruht dann nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, wenn sie den Stand der Technik im Rahmen üblichen fachmännischen Handelns weiterentwickelt.59 Gewöhnliche technologische Weiterentwicklungen schließt der Begriff „naheliegend“ vom Patentschutz aus.60 Damit ist nicht gemeint, dass die Erfindung besonders genial sein muss. Vielmehr geht es um die Frage, ob die Erfindung für die

53

BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 2. BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 1 f. 55 BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 1; zum ökonomischen Modell des Patentrechts siehe S. 171 ff. 56 BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 8. 57 BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 10. 58 BGH 07. 03. 2006 – X ZR 213/01 – BGHZ 166, 305 = GRUR 2006, 663 – Vorausbezahlte Telefongespräche; BeckOK PatR/Einsele, PatG § 4 Rn. 15. 59 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 4 Rn. 38. 60 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 4 Rn. 38. 54

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Fachkreise objektiv leicht erreichbar gewesen wäre oder ein entsprechender Fachmann besondere geistige Anstrengung hätte aufbringen müssen.61 dd) Gewerbliche Anwendbarkeit Als letzte Voraussetzung nennt § 1 Abs. 1 PatG, dass die Erfindung gewerblich anwendbar sein muss. Nach § 5 PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet, einschließlich der Landwirtschaft, hergestellt oder benutzt werden kann. Die Voraussetzung hat nur geringe praktische Relevanz. Sie stellt lediglich sicher, dass das Patentrecht nicht allein dazu dient, den theoretischen Wissensstand zu bereichern.62 Ein Indiz der gewerblichen Anwendbarkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht.63 d) Ablauf des Patentschutzes Nach § 16 PatG besteht das Patent 20 Jahre lang, beginnend ab dem auf die Anmeldung folgenden Tag. Nach Ablauf der Laufzeit erlischt das Patent. Die Laufzeit kann mit ex nunc-Wirkung bei Verzicht (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG), fehlender oder nicht fristgerechter Erfinderbenennung oder mangels Gebührenzahlung (insbes. § 20 Abs. 1 Nr. 2, 3 PatG) früher enden.64 Schutz nach Ablauf dieser Zeit schafft § 16a PatG in Ausnahmefällen mittels ergänzender Schutzzertifikate. Die europäische Regelung reagierte damit auf Probleme der pharmazeutischen und pflanzenschutztechnischen Industrie, die wegen der langwierigen Patentanmeldung und Produktvermarktung ihre Forschungs- und Entwicklungskosten nicht amortisieren konnte.65 Daher kann ein Zertifikat nach Art. 2 VO (EG) 469/200966 für Arzneimittel und nach Art. 2 VO (EG) 1610/9667 für Pflanzenschutzmittel erteilt werden. Mit Zeitablauf endet der Patentschutz und die damit verbundenen gesetzlichen Wirkungen, vor allem erlischt das Ausschließlichkeitsrecht nach § 9 PatG.

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BeckOK PatR/Einsele, PatG § 4 Rn. 4. BeckOK PatR/Einsele, PatG § 5 Rn. 3. 63 BeckOK PatR/Einsele, PatG § 5 Rn. 4. 64 BeckOK PatR/Fischer, PatG § 16 Rn. 11. 65 BeckOK PatR/Fitzner, PatG § 16a Rn. 1. 66 Verordnung (EG) Nr. 469/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. 05. 2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel, ABl. vom 16. 06. 2009 Nr. L 152 S. 2. 67 Verordnung (EG) Nr. 1610/96 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 07. 1996 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel, ABl. vom 08. 08. 1996 Nr. L 198 S. 32. 62

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

2. Gebrauchsmusterrecht Das Gebrauchsmuster ist gegenüber dem Patent an geringere Schutzvoraussetzungen geknüpft. Daher ist der Begriff „kleines Patent“ geläufig.68 Das Patent erfasst wegen seiner geprüften Bestandskraft und längeren Laufzeit wichtige Erfindungen mit einem erheblichen wirtschaftlichen Wert. Der Gesetzesbegründung nach soll das Gebrauchsmuster dagegen Einzelerfindern ein handhabbares Schutzrecht für Alltagserfindungen bereitstellen.69 § 1 Abs. 1 GebrMG entspricht weitgehend § 1 Abs. 1 PatG. Schutzgegenstand ist demnach gleichermaßen die neue, gewerblich anwendbare, technische Erfindung. Auch der Schutzzweck beider Gesetze deckt sich. Jeweils geht es um ein zeitlich befristetes Ausschließlichkeitsrecht für eine bedeutende Erfindungsleistung, die den technischen Fortschritt und das Wissen der Allgemeinheit bereichert.70 Das Gebrauchsmuster ist allerdings ein reines Registerrecht.71 Der Schutz setzt nach § 8 Abs. 1 GebrMG allein die formgerechte Anmeldung beim DPMA voraus. Das Amt prüft nur die formellen Voraussetzungen, nicht dagegen Neuheit, erfinderischen Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit (§ 8 Abs. 1 S. 2 GebrMG). Das Gebrauchsmuster wird daher häufig verwendet, um die lange Dauer des Patentprüfungsverfahrens zu überbrücken.72 Das Ausschließlichkeitsrecht des Inhabers nach § 11 GebrMG ist dem Patent inhaltlich nahezu gleichgestellt. Patent- und Gebrauchsmusterrecht schließen sich nur aus, wenn das Gebrauchsmuster bereits früher Gegenstand von Patent- oder Gebrauchsmusterschutz war.73 Anders als im Patentrecht können Verfahren gem. § 2 Nr. 3 GebrMG nicht geschützt werden. 3. Kennzeichenrecht Die Entstehungsgeschichte des deutschen Markengesetzes zeigt, wie Markenund Lauterkeitsrecht seit jeher verflochten sind. Noch heute verfolgen die lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen in § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG aus ökonomischer Perspektive mit dem Kennzeichenrecht vergleichbare Ziele.74 Es ist daher für das weitere Verständnis erforderlich, im Folgenden die Grundzüge des Kennzeichenrechts darzustellen.

68 69 70 71 72 73 74

Vgl. Schicker/Haug, NJW 2014, 726. BT-Drs. 10/3903, S. 16. BeckOK PatR/Einsele, GebrMG § 1 Rn. 9. BeckOK PatR/Einsele, GebrMG § 1 Rn. 8, 11. BeckOK PatR/Einsele, GebrMG § 1 Rn. 12. BeckOK PatR/Einsele, GebrMG § 1 Rn. 14. Siehe dazu die ökonomische Analyse, S. 182 ff.

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a) Historischer Überblick Das Kennzeichenrecht war bereits in der antiken Zeichenwelt eine funktionale Methode menschlicher Kommunikation.75 Im Mittelalter ist erstmals die Herkunftsfunktion bei Marken privilegierter Personenkreise erkennbar, die der staatlichen Qualitätskontrolle zum Schutz von Gewerbe und Kunst dienten.76 Die Einführung der Gewerbefreiheit 1869 löste das Kennzeichenrecht von seiner bis dahin ausgeübten staatlichen Kontrolle und führte zu seiner Liberalisierung.77 Die damalige Zunahme des geschäftlichen Verkehrs brachte allerdings bedenkliche Formen des Konkurrenzkampfes hervor, vor allem der irreführenden Kennzeichenverwendung.78 Der Gesetzgeber reagierte zum Schutz der Konkurrenten und Verbraucher vor Irreführung mit dem Erlass des Markenschutzgesetzes von 1874, das 1894 vom Warenzeichengesetz (WZG) abgelöst wurde.79 Das Kennzeichenrecht diente schon zu dieser Zeit auch dem Schutz des redlichen Geschäftsverkehrs. Unter der Geltung des UWG 1896/1909 ordnete die Rechtsprechung das Kennzeichenrecht dem Wettbewerbsrecht unter.80 Zwar regelte das WZG Marken, doch war das Recht der geschäftlichen Bezeichnung, der geografischen Herkunftsangabe und der Rufausbeutung einer bekannten Bezeichnung im UWG zu finden. Das Nebeneinander von WZG und UWG führte seither zu kontroversen Diskussionen um das Anwendungsverhältnis.81 Letztlich hat sich das Lauterkeitsrecht als „Schrittmacher“ der gewerblichen Schutzrechte, vor allem des Kennzeichenrechts, erwiesen. Der Gesetzgeber überführte unter § 1 UWG 1909 etablierte Fallgruppen wie die unangemessene Rufausbeutung zum 1. Januar 1995 in die §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 und 15 Abs. 3 MarkenG.82 Nachdem das Kennzeichenrecht einheitlich im Markengesetz geregelt war, verlor die Doktrin des Wettbewerbsrechts als „Recht höherer Ordnung“ an Bedeutung. Die deutliche gesetzgeberische Trennung von Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht erfordere, kennzeichenrechtliche Konstellationen nunmehr mit dem Markengesetz zu lösen.83 Ein Blick auf die fortlaufende Diskussion zeigt allerdings, 75

Fezer, Markenrecht Einl. A. Rn. 2. Fezer, Markenrecht Einl. A. Rn. 17. 77 Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 71 (2009); Fezer, Markenrecht Einl. A. Rn. 18. 78 Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 71 (2009). 79 Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 71 (2009); Fezer, Markenrecht Einl. A. Rn. 21. 80 RG 02. 02. 1923 – II 180/22 – RGZ 106, 250, 254; RG 19. 06. 1925 – II 381/24 – RGZ 111, 192, 197 (das Recht des lauteren Wettbewerbs sei gegenüber dem formalen Zeichenrecht ein „Recht höherer Ordnung“); BGH 11. 06. 1954 – I ZR 174/52 – BGHZ 14, 15 = GRUR 1955, 91, 92 – Frankfurter Römer; Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 80 ff. (2009); Fezer, Markenrecht Einl. A. Rn. 22. 81 Vgl. z. B. Fikentscher, S. 271 ff. (1958); Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 7. 82 Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 85 (2009); vgl. dazu auch Fezer, GRUR 1986, 485. 83 Pahlow, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 69, 86 (2009). 76

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dass das Verhältnis von Kennzeichenrecht und gewerblichem Rechtsschutz sowie UWG-Nachahmungsschutz nicht abschließend geklärt ist.84 Die Diskussion wird unter anderem durch die vom Gesetzgeber in § 2 MarkenG aufgenommene Öffnungsklausel ermöglicht. Für die vorliegende Untersuchung sind vor allem ergänzende Vorschriften des UWG maßgeblich. Das heutige deutsche Markengesetz beruht überwiegend auf der Umsetzung der 1988 erlassenen, europäischen Markenrechtsrichtlinie,85 die 2008 kodifiziert86 und 2015 teilweise geändert und daher neugefasst wurde.87 b) Voraussetzungen des Kennzeichenschutzes Das Kennzeichen ist der im Markengesetz verwendete Oberbegriff. Damit werden Unternehmensleistungen im weitesten Sinne identifiziert.88 Das Kennzeichenrecht des Markengesetzes schützt nach § 1 MarkenG Marken, geschäftliche Bezeichnungen und geografische Herkunftsangaben. Marken beziehen sich auf Waren oder Dienstleistungen (§ 3 Abs. 1 MarkenG); geschäftliche Bezeichnungen kennzeichnen Unternehmen und Werktitel (§ 5 MarkenG); geografische Herkunftsangaben erfassen die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen (§ 126 Abs. 1 MarkenG).89 Für die vorliegende Untersuchung kommt es ausschließlich auf Marken als Kennzeichen an. Konkret geht es gem. § 3 Abs. 1 MarkenG um Zeichen, die geeignet sind Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden – dies sind vor allem dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen, einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen. aa) Markenfähigkeit Für die Markenfähigkeit des Zeichens muss es zunächst abstrakt unterscheidungsfähig sein, d. h. es muss die kommerzielle Quelle des gekennzeichneten Pro-

84 Vgl. z. B. für das Kennzeichen- und Urheberrecht Stang, S. 359 ff. (2011); für das Kennzeichenrecht und den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz Bornkamm, GRUR 2011, 1. 85 Erste Richtlinie des Rates vom 21. 12. 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (89/104/EWG), ABl. vom 11. 02. 1989 Nr. L 40 S. 1. 86 Kodifiziert durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 10. 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. vom 08. 11. 2008 Nr. L 299 S. 25. 87 Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12. 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. vom 23. 12. 2015 Nr. L 336 S. 1. 88 Fezer, Markenrecht Einl. B. Rn. 3. 89 Fezer, Markenrecht Einl. B. Rn. 4.

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dukts identifizieren können und dadurch zu Produkten anderer Herkunft abgrenzen.90 Zudem muss es hinreichend bestimmt sein, sodass es sich nicht auf eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstreckt und einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil begründet.91 Weitere Voraussetzungen der Markenfähigkeit benannte der Gerichtshof der Europäischen Union in der Sieckmann-Entscheidung.92 Demnach muss ein als solches nicht wahrnehmbares Zeichen vor allem mittels Figuren, Linien oder Schriftzeichen grafisch dargestellt werden können und die Darstellung klar, eindeutig, in sich geschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein.93 Von der Markenfähigkeit sind nach § 3 Abs. 2 MarkenG diejenigen Zeichen ausgeschlossen, die ausschließlich aus Formen oder charakteristischen Merkmalen bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt sind (Nr. 1), zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind (Nr. 2) oder der Ware einen wesentlichen Wert verleihen (Nr. 3). Für diese Untersuchung ist in erster Linie der Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG relevant. Der Vorschrift liegt das bei Warenformen auftretende Spannungsverhältnis zwischen markenrechtlichem Schutz mit unbegrenzter Dauer und dem Schutz von technischen Produkten mit begrenzter Schutzdauer zugrunde.94 bb) Entstehung des Markenschutzes Der Markenschutz entsteht gem. § 4 MarkenG durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom DPMA geführte Register (Registermarke, Nr. 1), durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen als Marke Verkehrsgeltung erworben hat (Benutzungsmarke, Nr. 2) oder durch notorische Bekanntheit im Sinne des Art. 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft (Notorietätsmarke, Nr. 3). Der Eintragung eines Zeichens kann das öffentliche Interesse entgegenstehen. Diese Fälle erfassen die absoluten Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG. Sie werden nach der Markenanmeldung vom DPMA von Amts wegen geprüft.95 Wird die Marke trotz Verstoßes gegen § 8 MarkenG eingetragen, kann sie gem. § 50 Abs. 1 MarkenG auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht werden. Der Wortlaut des § 8 MarkenG

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BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 13. EuGH 25. 01. 2007 – C-321/03 – GRUR 2007, 231 – Dyson; BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 18. 92 EuGH 12. 12. 2002 – C-273/00 – GRUR 2003, 145 – Sieckmann; BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 22. 93 EuGH 12. 12. 2002 – C-273/00 – GRUR 2003, 145 (Rn. 55) – Sieckmann. 94 BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 35; siehe dazu S. 96 ff. 95 BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 8 Rn. 12. 91

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knüpft ausschließlich an die Registermarke an. Auf die Benutzungsmarke ist § 8 Abs. 2 Nr. 4 – 14, Abs. 4 MarkenG analog anwendbar.96 cc) Schutzinhalt Sofern der Markenschutz nach § 4 MarkenG entstanden ist, gewährt § 14 Abs. 1 MarkenG dem Markeninhaber ein ausschließliches Recht. Das Ausschließlichkeitsrecht mit dinglicher Wirkung gegenüber jedermann setzt eine der in § 14 Abs. 2 – 4 MarkenG genannten Verletzungshandlungen durch einen Dritten im geschäftlichen Verkehr voraus, die ohne Zustimmung des Inhabers der geschützten Marke erfolgt.97 Als Rechtsfolge sieht § 14 Abs. 5 MarkenG einen Anspruch auf Unterlassung und Abs. 6 einen Anspruch auf Schadensersatz bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzungshandlung vor. Anspruchsberechtigt ist der Markeninhaber (§ 7 MarkenG). Die §§ 20 – 26 MarkenG schränken den Markenschutz in bestimmten Fällen ein. Als Ausnahme des Grundsatzes der zeitlich begrenzten Schutzdauer der Immaterialgüterrechte ist die Schutzdauer einer eingetragenen Marke prinzipiell unbegrenzt.98 Zahlt der Markeninhaber die Verlängerungsgebühren wird die Schutzdauer gem. § 47 Abs. 2 MarkenG um jeweils zehn Jahre verlängert. 4. Designrecht und Gemeinschaftsgeschmacksmuster In Deutschland löste das Designrecht mit dem Gesetz vom 10. 10. 2013 zur „Modernisierung des Geschmacksmustergesetzes sowie zur Änderung der Regelungen über die Bekanntmachungen zum Ausstellungsschutz“ das Geschmacksmusterrecht terminologisch ab. Auf Unionsebene blieb es bei der Bezeichnung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters.99 Schutzobjekt des nationalen Designrechts ist gem. § 2 Abs. 1 DesignG das eingetragene Design, das neu ist und Eigenart hat.100 Nach § 1 Nr. 1 DesignG ist ein Design die zwei- oder dreidimensionale Erscheinungsform eines Erzeugnisses, die sich vor allem aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierung ergibt. Ein Erzeugnis ist gem. § 1 Nr. 2 DesignG jeder industrielle und handwerkliche Gegenstand. Das Design gilt gem. § 2 Abs. 2 DesignG als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Design offenbart worden ist. Ferner hat es 96

BeckOK MarkenR/Weiler, MarkenG § 4 Rn. 34, 36. BeckOK MarkenR/Mielke, MarkenG § 14 Rn. 13. 98 Fezer, Markenrecht § 47 Rn. 1. 99 EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 1, 9. 100 Vgl. zur terminologischen Änderung des Geschmacksmusters durch Inkrafttreten des Gesetzes über den rechtlichen Schutz von Design (DesignG) zum 01. 01. 2014 Schicker/Haug, NJW 2014, 726. 97

B. Grundlegung

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gem. § 2 Abs. 3 DesignG Eigenart, wenn es sich nach dem Gesamteindruck eines informierten Benutzers von älteren Designs unterscheidet.101 Vom Designschutz sind nach § 3 Nr. 1 DesignG vor allem Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen ausgeschlossen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind. Der Designschutz entsteht wie der Gebrauchsmusterschutz als Registerrecht durch Eintragung in das vom DPMA verwaltete Designregister ohne Prüfung der materiellen Voraussetzungen (vgl. § 27 Abs. 1 DesignG).102 Die Schutzdauer beträgt zunächst fünf Jahre, kann aber mit Zahlung der Aufrechterhaltungsgebühr nach § 28 Abs. 1 DesignG jeweils um weitere fünf Jahre bis maximal 25 Jahre (§ 27 Abs. 2 DesignG) verlängert werden. Die Anwendung der europäischen Gemeinschaftsgeschmacksmuster-Verordnung (GGV)103 ist in den §§ 62 ff. DesignG geregelt. Die Verordnung ergänzt das deutsche Recht um das nicht eingetragene Geschmacksmuster gem. Art. 1 Abs. 2 lit. a GGV. Dessen Schutz entsteht gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a GGV sobald es der Öffentlichkeit innerhalb der EU erstmals zugänglich gemacht wird. Die Schutzdauer beträgt dann drei Jahre, Art. 11 Abs. 1 GGV.

II. Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz beschreibt den Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG. 1. Terminologie Neben dem Begriff des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes oder UWGNachahmungsschutzes ist auch der Begriff des ergänzenden, wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geläufig. Dieser ist aus drei Gründen irreführend. Erstens steht nicht der Leistungsschutz im Mittelpunkt, sondern die unlautere Nachahmung des Mitbewerbers.104 Zweitens soll der Nachahmungsschutz nicht die Sonderschutzrechte ergänzen, sondern bei Hinzutreten unlauterer Verhaltensweisen unabhängig neben diesen stehen.105 Drittens wird statt des wettbewerbsrechtlichen der Begriff des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes bevorzugt, um eine gedankliche Abgrenzung zum restlichen Wettbewerbsrecht, konkret dem Kartellrecht, 101

Schicker/Haug, NJW 2014, 726, 727. Schicker/Haug, NJW 2014, 726, 727. 103 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV), ABl. vom 05. 01. 2002 Nr. L 3 S. 1. 104 Bärenfänger, WRP 2011, 160, 171; Heep, S. 91 (2010). 105 Köhler, GRUR 2007, 548, 549; Schreiber, GRUR 2009, 113, 116 f.; Köhler, GRUR 2009, 445, 447; Bärenfänger, WRP 2011, 160, 171; Heep, S. 91 (2010); Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.6a. 102

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

zu ermöglichen. Um diesen Umständen gerecht zu werden, wird in dieser Untersuchung der Begriff lauterkeitsrechtlicher oder UWG-Nachahmungsschutz verwendet. 2. Schutzrichtung nach § 1 UWG Nach § 1 S. 1 UWG dient das Lauterkeitsrecht dem Schutz der Mitbewerber, den Verbrauchern sowie den sonstigen Marktteilnehmern vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Nach § 1 S. 2 UWG schützt es zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Dem BVerfG zufolge schützt das Lauterkeitsrecht die Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs. § 1 UWG missbillige im Interesse des Schutzes der Wettbewerber und der sonstigen Marktbeteiligten – allen voran der Verbraucher – Verhaltensweisen, welche die Funktionsfähigkeit des an der Leistung orientierten Wettbewerbs im wettbewerblichen Handeln einzelner Unternehmen oder als Institution stören.106 3. Schutzzweck des § 4 Nr. 3 UWG Der in § 4 Nr. 3 UWG normierte lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz umfasst drei Tatbestände der unlauteren Produktnachahmung.107 Die vermeidbare Herkunftstäuschung (lit. a) bewirkt Zuordnungsschutz der Leistungsergebnisse. In ähnlicher Weise erfüllt diese Aufgabe auch die unangemessene Rufausnutzung bzw. -beeinträchtigung (lit. b). Anstatt auf die Herkunft wird hier jedoch auf den guten Ruf, das Image, die Exklusivität, also den Produkt-goodwill abgestellt. Schließlich schützt § 4 Nr. 3 lit. c UWG die Vertraulichkeit und Geheimhaltung. Der Tatbestand wirkt zudem unlauter erlangten Wettbewerbsvorteilen entgegen.108 a) Schutzzwecktrias Nach überzeugender Ansicht enthält § 4 Nr. 3 UWG eine Schutzzwecktrias.109 Wie § 1 S. 1 UWG allgemein und die Überschrift des § 4 UWG konkret feststellen, dient der UWG-Nachahmungsschutz (genauso § 6 Abs. 2 Nr. 3 – 6 UWG) vorrangig dem Mitbewerberschutz.110 Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Damit schützt § 4 Nr. 3 UWG das Leistungsergebnis des Originalherstellers vor 106 107 108 109 110

BVerfG 12. 07. 2017 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell. Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.2. MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 204. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 20 ff. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 20; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 1 Rn. 9.

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Übernahme mit unlauteren Mitteln oder Methoden durch seine Mitbewerber.111 Daneben wird, zweitens, das Interesse der Allgemeinheit an einem innovativen und unverfälschten Wettbewerb geschützt.112 Schließlich erfasst der Schutzzweck die verbraucherschützende Vermeidung vor Irreführung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) und Entscheidungsverfälschung (§ 4 Nr. 3 lit. b UWG).113 Hierdurch verfolgt § 4 Nr. 3 UWG die ebenfalls in § 1 UWG aufgeführte Schutzzwecktrias. b) Rein mitbewerberschützende Vorschrift Im Zuge der unionsrechtlichen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts wird in der Literatur vertreten, § 4 Nr. 3 UWG sei eine rein dem Mitbewerberschutz dienende Vorschrift.114 Daher müssten die Verbraucherinteressen aus dem Schutzzweck ausgeklammert werden. Auch dem BGH zufolge, der sich auf die Begründung zum Regierungsentwurf zum Ersten Gesetz zur Änderung des UWG stützt,115 diene der Tatbestand „vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb“.116 Der Schutz der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer im Rahmen von Produktnachahmungen werde über § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG sowie Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erreicht.117 Die Konsequenz dieser Ansicht ist, dass nur der Originalhersteller Ansprüche in Verbindung mit § 4 Nr. 3 UWG stellen und den Schaden nach den Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung geltend machen kann.118 c) Stellungnahme Überzeugender ist es, die Schutzzwecktrias auch für § 4 Nr. 3 UWG anzuerkennen. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 UWG sind weiter als die der Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft, die zudem auf Produktnachahmungen beschränkt ist.119 Wenngleich der Mitbewerberschutz den Hauptanwendungsbereich bildet,120 kann daraus keine Schutzzweckbegrenzung folgen. Dies würde nicht nur 111

Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.2. BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 23) – Gartenliege; BGH 02. 12. 2015 – I ZR 176/14 – GRUR 2016, 730 (Rn. 19) – Herrnhuter Stern; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.2; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 22. 113 Köhler, GRUR 2007, 548, 552; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 21. 114 Köhler, WRP 2009, 109, 115; Köhler, GRUR 2009, 445, 450. 115 BT-Drs. 16/10145, S. 17; Sack, WRP 2014, 1130. 116 BGH 24. 02. 2005 – I ZR 101/02 – GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 23) – Gartenliege. 117 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.2; kritisch Sack, WRP 2014, 1130. 118 Köhler, WRP 2009, 109, 115. 119 Bärenfänger, WRP 2011, 160, 171. 120 Bärenfänger, WRP 2011, 160, 172. 112

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§ 1 UWG, sondern auch den europäischen Zielen des Verbraucherschutzes widersprechen.121 Die Erforderlichkeit der Einbeziehung des Verbrauchers in die Betrachtung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes zeigt sich auch aus ökonomischer Perspektive. Mitbewerber- und Verbraucherschutz sind Kehrseiten derselben Medaille. Der Schutz der Mitbewerber führt unvermeidlich zu einem zumindest mittelbaren Schutz der Verbraucher.122 Zudem werden die verschiedenen Interessen z. B. unter dem übergeordneten Ziel der Förderung des technischen Fortschritts vereint. Bei einer Interessenabwägung ist daher zu beachten, dass es um den Schutz gleichartiger Interessen der Wettbewerbsteilnehmer geht. Es geht primär nicht, wie etwa beim Sacheigentum, darum, individuelle Einflusssphären in Einklang zu bringen. Vielmehr soll das übergeordnete Ziel des technologischen Fortschritts gefördert werden, d. h. technologische Leistungen hervorzubringen und zu verbreiten.123 Demnach werden die Interessen der Allgemeinheit und der Verbraucher zumindest mittelbar geschützt. Wenngleich Interessen der Allgemeinheit und der Verbraucher in die Betrachtung einzubeziehen sind, kann es bei der Begrenzung der Aktivlegitimation auf den Originalhersteller und der dreifachen Schadensberechnung bleiben. Ein derartiges Eingeständnis zugunsten des mitbewerberschützenden Charakters des § 4 Nr. 3 UWG ist zum Teil aufgrund seiner systematischen Stellung und seines Hauptanwendungsbereichs erforderlich. Es handelt sich jedoch überwiegend um eine Abmilderung der gröbsten gesetzgeberischen Widersprüche auch zu § 5 Abs. 2 UWG.124 4. Unionsrechtliche Einflüsse und Zulässigkeit Ausdrücklich ist der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bislang nicht unionsrechtlich harmonisiert. Seine Zulässigkeit ist dennoch anhand der primärrechtlichen Grundfreiheiten und am Sekundärrecht zu prüfen. a) Grundfreiheiten Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz führt zu einer produktbezogenen Beschränkung des freien Waren- oder Dienstleistungsverkehrs nach Art. 34 AEUV. Der Eingriff kann aus zwingenden Erfordernissen, unter anderem in Bezug auf den Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs, gerechtfertigt sein.125 121

Bärenfänger, WRP 2011, 16, 19. Henning-Bodewig, FS Tilmann, S. 149, 157 (2003); zur ökonomischen Analyse siehe S. 181 ff. 123 Ullrich, in: Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 83, 84 f. (2001). 124 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 205. 125 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele; Keller, FS Erdmann, S. 595, 600 (2002). 122

B. Grundlegung

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Eine Regelung, die sklavische, Verwechslungen hervorrufende Nachahmung fremder Produkte verbietet, ist grds. geeignet, diese Ziele des Allgemeininteresses zu fördern. Die jeweiligen Regelungen müssen allerdings notwendig sein und dürfen nicht über den erforderlichen Schutz hinausgehen.126 Dem EuGH kam es diesbezüglich in der Beele-Entscheidung, bei der es um den Nachbau eines zuvor patentgeschützten Systems von Kabeldurchleitungsvorrichtungen ging, auf zweierlei an.127 Erstens sei entscheidend, dass die Nachahmung – ohne Notwendigkeit aus technischer, wirtschaftlicher und kommerzieller Sicht – nahezu identisch ist.128 Zweitens dürfe kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Originalhersteller und Nachahmer bestehen.129 Die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung sei gerechtfertigt, weil sie zumindest mittelbar geeignet sei, die Verbraucher zu schützen und die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu fördern.130 Wegen des rein individualschützenden Charakters der Tatbestände von § 4 Nr. 3 lit. b und lit. c UWG sei ihre Rechtfertigung zweifelhaft.131 Über einen allein mitbewerberschützenden UWGNachahmungsschutz entschied der EuGH bisher nicht. Aufgrund der zwischenzeitlich weitgehend eingesetzten unionsrechtlichen Harmonisierung des Immaterialgüterrechts ist die Rechtfertigung eines solchen Schutzes in Frage zu stellen.132 Der nationale Schutz des Lauterkeitsrechts darf die Grenzen der unionsrechtlichen Immaterialgüterrechte jedenfalls nicht unterlaufen.133 b) Sekundärrecht Europäisches Sekundärrecht ist für den UWG-Nachahmungsschutz insoweit relevant, als das Immaterialgüterrecht unionsrechtlich harmonisiert ist. Zudem wird das Lauterkeitsrecht von der Harmonisierung zunehmend erfasst. Dadurch und aufgrund des effet utile ist es erforderlich geworden, die Wertungen des Europarechts zu berücksichtigen. Einen Einfluss auf den Anwendungsbereich des Nachahmungsschutzes hat vor allem die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL).134 Die Richtlinie erfasst Vorschriften, die unmittelbar wirtschaftliche 126

EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele. EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934 – Beele. 128 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele. 129 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele. 130 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934 – Beele; Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.14. 131 Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.15; vgl. auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 12. 132 Vgl. Kur, FS Ullmann, S. 717, 721 ff. (2006); Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.15; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/8. 133 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/8. 134 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 05. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates 127

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Kap. 1: Einleitung und Grundlegung

Interessen der Verbraucher betreffen. Wirtschaftliche Interessen des Originalherstellers werden ausschließlich mittelbar geschützt.135 Im Schrifttum wird überwiegend vertreten, dass die UGP-Richtlinie nur die Verbraucherirreführung betreffe. Da § 4 Nr. 3 UWG vorrangig dem Schutz der individuellen Interessen des betroffenen Mitbewerbers diene, werde die Vorschrift vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht erfasst.136 Diesem Ansatz ist zuzustimmen. Wie der Blick auf die Überschrift von § 4 Nr. 3 UWG zeigt, steht der Mitbewerberschutz im Vordergrund. Die Vorschrift bildet daher die Kehrseite des verbraucherschützenden Unionsrechts. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass es sich letztlich um zwei Seiten derselben Medaille handelt. Auf der einen Seite regelt das Unionsrecht den Verbraucherschutz unmittelbar, erfasst aber mittelbar den Mitbewerberschutz. Auf der anderen Seite dient der nationale lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz unmittelbar dem rechtmäßig handelnden Mitbewerber, schützt aber mittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher.137 Somit wird § 4 Nr. 3 UWG zwar nicht von der UGP-Richtlinie erfasst, bei der Anwendung sind dennoch verbraucherschützende und damit unionsrechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Dies stimmt mit der hier bevorzugten Schutzzwecktrias des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes überein.

sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. vom 11. 06. 2005 Nr. L 149 S. 22 (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). 135 Fezer, MarkenR 2006, 511. 136 Fezer, MarkenR 2006, 511, 513; Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.10. 137 Siehe dazu S. 34 ff.; zudem zur ökonomischen Analyse, S. 181 ff.

Kapitel 2

Rechtsdogmatische Untersuchung A. Status quo in Deutschland Zunächst wird die rechtliche Bewertung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes in Deutschland dargestellt. Dazu wird die Entstehungsgeschichte des § 4 Nr. 3 UWG durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofs nachgezeichnet (unter I.). Anschließend werden die Tatbestandsmerkmale erläutert (unter II.). Sodann wird die Rechtsprechung des BGH zu technischen Produkten betrachtet, insbes. die aktuelle Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidung (unter III.).

I. Entstehungsgeschichte des UWG-Nachahmungsschutzes Im Folgenden wird die richterrechtliche Entstehung des § 4 Nr. 3 UWG, angefangen beim Reichsgericht, dargestellt. Die Historie des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes ist für das Verständnis gegenwärtiger gerichtlicher Entscheidungen bedeutend. 1. Rechtsprechung des Reichsgerichts ab 1910 Lauterkeitsrechtlichen Produktschutz auf Grundlage der Generalklausel des § 1 UWG 1909 in Abwesenheit sondergesetzlicher Ansprüche gewährte schon das Reichsgericht.1 Zwar sprach sich das Gericht von Anfang an für die Freiheit der Nachahmung aus; insbes., dass Neues an den aktuellen Stand der Forschung anknüpfen müsse.2 Die Nachahmung sei ohne hinzutretende, besondere Umstände nicht verwerflich. Doch genügte letztlich in der diesbezüglich ersten Entscheidung 1910 allein die unmittelbare Übernahme der fertigen Arbeitsleistung der Originalherstellerin. Konkret begründete das Reichsgericht den Verstoß gegen die guten Sitten des Geschäftsverkehrs in der Schallplatten-Entscheidung damit, dass die Beklagte die nachgeahmten Platten mittels technischer Vervielfältigung erheblich 1

RG 30. 10. 1926 – I 55/26 – RGZ 115, 180 – Puppenjunge und die nachfolgend zitierten Entscheidungen. 2 Besonders deutlich in RG 19. 03. 1932 – I 345/31 – RGZ 135, 385, 394 – Künstliche Blumen.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

günstiger in den Handel bringen und die Klägerin dadurch nicht mehr konkurrieren konnte.3 Trotz formaler Nachahmungsfreiheit bestand damit ein weitreichender Schutz vor Nachahmung. In folgenden Entscheidungen blieb das Reichsgericht dieser Linie treu und knüpfte an Umstände an, die sich aus der Natur der Nachahmung selbst ergaben.4 Im Mittelpunkt standen bis dato überwiegend ästhetische Produkte denen kein sonderrechtlicher Schutz, insbes. durch das Urheberrecht, zukam. Der Schutz vor unmittelbarer Übernahme war allerdings zum Teil lückenfüllender Natur, weil der Gesetzgeber die streitgegenständlichen Produkte erst später dem Schutz der Sonderrechte zuführte.5 Bevor das Reichsgericht erstmalig bezüglich technischer Gestaltungsmerkmale urteilte, hatte sich das Kammergericht in der Multigraph-Entscheidung mit einer Beklagten zu beschäftigen, die eine nicht mehr unter Patentschutz stehende Rotationsdruckmaschine nahezu identisch nachahmte.6 Weil eine abweichende äußere Gestaltung ohne Beeinträchtigung des technisch erstrebten Erfolgs möglich und der Grad der Nachahmung hoch war, untersagte das Gericht der Beklagten die Nachahmung.7 Der abgelaufene Patentschutz stehe dem nicht entgegen, denn das Patent betreffe den technischen Erfindungsgedanken und nicht die Produktform seiner Verwirklichung.8 Die Entscheidung stieß auf erhebliche Kritik in der zeitgenössischen Literatur. Der freie Stand der Technik dürfe nicht eingeschränkt werden; vor allem technisches Nachahmen sei grds. nicht unlauter.9 Trotz Kritik ließ das Kammergericht die Frage der Zulässigkeit der sklavischen Nachahmung in der späteren Opel-Laubfrosch-Entscheidung bewusst offen.10 Bei nicht detailgetreuer Nachahmung sei die Orientierung an bewährten Vorbildern erst sittenwidrig, wenn der Nachahmer die Produktähnlichkeit zur Täuschung des Verkehrs ausnutze.11

3 RG 07. 04. 1910 – VI 344/09 – RGZ 73, 294, 297 f. – Schallplatten. Das Reichsgericht stützt in dieser Entscheidung den Verstoß noch auf § 826 BGB, weil die fragliche Verletzungshandlung vor Einführung der Generalklausel des § 1 UWG 1909 stattfand. 4 So z. B. in den Entscheidungen RG 28. 11. 1911 – II 224/11 – RGZ 77, 431, 433 – Metalldosen; RG 19. 12. 1913 – II 405/13 – RGZ 83, 384, 388 f. – Katalognummern; RG 26. 10. 1920 – III 139/20 – RGZ 101, 1, 2 – Siegfried-Möbel; RG 11. 07. 1925 – I 103/24 – RGZ 111, 254, 256 – Käthe-Kruse-Puppe; vgl. dazu auch Weihrauch, S. 42 f. (2001). 5 Seligsohn, GRUR 1926, 240, 243, mit Bezugnahme auf RG 07. 04. 1910 – VI 344/09 – RGZ 73, 294 – Schallplatten. 6 KG 03. 12. 1924 – 10 U 9533/24 – GRUR 1925, 40, 41 – Multigraph. 7 KG 03. 12. 1924 – 10 U 9533/24 – GRUR 1925, 40, 42 – Multigraph; ähnlich zuvor OLG Dresden 08. 05. 1923 – 3/4 O 383/22 – MuW 24, 45, 46 f. – Alfa-Separatoren; später noch OLG Karlsruhe 29. 05. 1929 – 2 ZBR 196/27 – GRUR 1930, 202, 205 – Schnellwaagen (im Ergebnis wies das Gericht die Klage wegen eines geringen Nachahmungsgrades ab). 8 KG 03. 12. 1924 – 10 U 9533/24 – GRUR 1925, 40, 42 – Multigraph. 9 Benjamin, GRUR 1925, 36, 38; Osterrieth, GRUR 1925, 131, 139; Seligsohn, GRUR 1926, 240, 244; vgl. später auch Hammann, GRUR 1961, 171. 10 KG 25. 06. 1927 – 10 U 7929/26 – GRUR 1927, 817, 823 – Opel-Laubfrosch. 11 KG 25. 06. 1927 – 10 U 7929/26 – GRUR 1927, 817, 824 – Opel-Laubfrosch.

A. Status quo in Deutschland

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Zwischen technischen und ästhetischen Schöpfungen unterschied das Reichsgericht erstmalig in der Huthaken-Entscheidung.12 Demnach sei „ergänzender Leistungsschutz“ nicht anwendbar, soweit gewerbliche Sonderschutzrechte ihn ausdrücklich oder sinngemäß ausschließen. Das Patent und das Gebrauchsmuster – sprich: Schutz für technische Schöpfungen – sähen einen solchen Ausschluss vor Erwerb und nach Ablauf des Rechtsschutzes vor; anders das Geschmacksmuster mit seinen ästhetischen Schöpfungen.13 Das allgemeinwirtschaftliche Interesse schließe die Ausdehnung von Patent und Gebrauchsmuster über das Wettbewerbsrecht aus. Dagegen bestehe ein solches öffentliches Interesse für das Geschmacksmuster nicht.14 Trotzdem sollte die Irreführung des Verkehrs vermieden und vor sittenwidriger Ausbeutung geschützt werden.15 Die Herangehensweise an den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, insbes. vor und nach Ablauf technischer Schutzrechte, unterlag seit jeher einigen Schwankungen. In der Elektrolux-Entscheidung betonte das Reichsgericht die Zulässigkeit auch sklavischer Nachahmungen, sofern keine Verwechslungsgefahr hinzutrete.16 Ebenfalls mehr auf die eine Nachahmung begleitenden Umstände achtend, formulierte das Gericht später in der Künstliche Blumen-Entscheidung, dass ein Sittenverstoß bei der Ausbeutung technisch-funktionaler Arbeitsergebnisse vorläge, wenn hinzutritt: Verwechslungsgefahr, Absicht ungerechtfertigter Bereicherung oder die Ausnutzung erheblich ist.17 Es war demnach grds. zulässig, technisch notwendige Gestaltungen zu übernehmen.18 Für die Beurteilung der Verwechslungsfähigkeit eines technischen Erzeugnisses sei aber das Gesamtbild zu beachten, wenn es auch Merkmale nichttechnischer Art aufweise.19 Zudem spielten bei einigen Entscheidungen Unlauterkeitsmerkmale eine Rolle, wie sie heute in den Fallgruppen des § 4 Nr. 3 UWG normiert sind. Dies ist die (absichtliche) Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr über die Herkunft,20 der Ausnutzung des guten Rufs und der Wertschätzung der Ware21 sowie der rechtswidrigen Erlangung der zur Nachahmung erforderlichen 12

RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94 – Huthaken. RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 97 – Huthaken. 14 RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 98 – Huthaken. 15 Hammann, GRUR 1961, 171. 16 RG 16. 09. 1930 – II 45/30 – GRUR 1930, 1127, 1129 – Elektrolux. 17 RG 19. 03. 1932 – I 345/31 – RGZ 135, 385, 395 – Künstliche Blumen. 18 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts fortführend z. B. KG 19. 11. 1931 – 31 U 7477/ 31 – GRUR 1932, 311, 315 – Thermosflaschen; um eine Kennzeichnungspflicht der Nachahmung erweiternd RG 01. 12. 1931 – II 32/31 – GRUR 1932, 317, 319 f. – Lichtpausmaschinen. 19 RG 18. 12. 1940 – II 179/39 – GRUR 1941, 116, 120 – Torpedo-Freilauf. 20 RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 100 – Huthaken; RG 20. 11. 1934 – II 167/34 – GRUR 1935, 386, 388 – Buchungsformulare; RG 18. 05. 1940 – II 160/39 – GRUR 1940, 454, 456 – Messerbestecke; siehe zur Entwicklung der Erforderlichkeit eines Täuschungsvorsatzes Weihrauch, S. 44 f. (2001). 21 RG 31. 03. 1916 – II 10/16 – RGZ 88, 183, 185 – Sack-Pflüge. 13

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

Kenntnisse.22 Die Dichotomie des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes mit den Teilbereichen des unmittelbaren und mittelbaren Nachahmungsschutzes begann damit bei der Rechtsprechung des Reichsgerichts.23 2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab 1950 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist während des Zeitraums nach dem Zweiten Weltkrieg, in dem kein Patentschutz zu erlangen war, nicht repräsentativ.24 Infolge des Krieges bestand kein Patentamt und es wurden keine Patente verliehen. Nachahmungsschutz musste stattdessen unmittelbar über § 1 UWG 1909 und § 826 BGB gewährt werden.25 Die danach folgenden Entscheidungen können in unmittelbaren und mittelbaren Nachahmungsschutz unterteilt werden. a) Unmittelbarer Nachahmungsschutz Hinsichtlich der Voraussetzungen des unmittelbaren Nachahmungsschutzes unterlag auch die Rechtsprechung des BGH erheblichen Schwankungen. Zumindest formal distanzierte sich der Gerichtshof von der Rechtsprechung des Reichsgerichts und formulierte zunächst, dass nicht „schon die Ausnutzung eines vom Mitbewerber mit Mühe und Kosten erworbenen Arbeitsergebnisses gegen § 1 UWG [1909] verstoße“.26 Erforderlich waren außerhalb der Sonderschutzrechte liegende Umstände wie die der Verwechslungsgefahr.27 In späteren Entscheidungen war die unmittelbare Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses sittenwidrig, wenn sie ohne ins Gewicht fallende eigene Leistung erfolgte.28 Diese Argumentation, wonach es auf das Mittel der Übernahme ankam, verwarf der BGH wieder in der Reprint-Entscheidung.29 Allerdings konstatierte er kurz darauf eine Darlegungs- und Beweispflicht zulasten des Nachahmers bei der Übernahme einer gewissen schutzwürdigen Leistung. Er habe nachzuweisen, „daß und inwiefern eine solche bloße Vervielfältigung des von einem Konkurrenten erarbeiteten Ausgangserzeugnisses im Einzelfall wettbewerbsrechtlich unbedenklich erscheint“.30 Das Gericht schlug in derselben 22

RG 23. 02. 1934 – II 266/33 – RGZ 144, 41, 52 – Hosenträger. Vgl. für eine Übersicht zur Reichsgerichtsrechtsprechung zum unmittelbaren und mittelbaren Schutz der Leistung Weihrauch, S. 41 ff. (2001). 24 Spengler, GRUR 1950, 545, 556; a. A. Nerreter, GRUR 1957, 525, 533. 25 BGH 13. 11. 1951 – I ZR 111/50 – BGHZ 3, 365 – Schuhsohle; Weihrauch, S. 47 (2001). 26 BGH 11. 07. 1952 – I ZR 129/51 – GRUR 1953, 40, 41 – Gold-Zack; vgl. auch BGH 22. 01. 1952 – I ZR 68/51 – BGHZ 5, 1 = GRUR 1952, 516, 520 – Hummelfiguren; BGH 01. 07. 1960 – I ZR 72/59 – GRUR 1961, 40, 41 – Wurftaubenpresse. 27 BGH 12. 03. 1954 – I ZR 201/52 – GRUR 1954, 337, 340 – Radschutz. 28 BGH 13. 10. 1965 – Ib ZR 111/63 – GRUR 1966, 503, 506 f. – Apfelmadonna; BGH 24. 06. 1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 619 – Saxophon. 29 BGH 30. 10. 1968 – I ZR 52/66 – GRUR 1969, 186, 188 – Reprint. 30 BGH 02. 07. 1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 620 – Kunststoffzähne. 23

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Entscheidung vor, der Nachahmer könne dafür nachweisen, dass der Originalhersteller bereits durch den Sonderrechtsschutz ausreichend kompensiert sei und die Allgemeinheit von preiswert hergestellten Produkten profitiere.31 Ein für den Nachahmer kaum erbringbarer Beweis. Der Gedanke der Amortisation der Investitionskosten des Originalherstellers und des Wettbewerbsvorteils des Konkurrenten durch Nachahmung blieb auch in folgenden Entscheidungen erhalten.32 Seinen Höhepunkt fand er in der Modeneuheiten-Entscheidung, die offen mit dem Amortisationsgedanken begründet wurde.33 Mit der Einführung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters gab der BGH die Fallgruppe des Schutzes vor identischer Nachahmung saisonbedingter, wettbewerblich und ästhetisch eigenartiger Modeerzeugnisse allerdings wieder auf.34 b) Mittelbarer Nachahmungsschutz Parallel zum unmittelbaren Nachahmungsschutz entwickelte der BGH die Fallgruppen des mittelbaren Nachahmungsschutzes: vermeidbare Herkunftstäuschung, unangemessene Rufausbeutung, Behinderung und unredliche Kenntniserlangung.35 Es kam mehr auf die eine Nachahmung begleitenden Umstände und weniger auf die Leistung selbst oder die wirtschaftlichen Effekte der Nachahmung an.36 Die Details dieser Rechtsprechung des BGH werden im Rahmen der Voraussetzungen von § 4 Nr. 3 UWG besprochen und hinsichtlich technischer Produkte separat im Anschluss dargestellt.37 3. Kodifikation durch den Gesetzgeber Die Ausgestaltung des Anwendungsbereichs des UWG-Nachahmungsschutzes und die Etablierung verschiedener Fallgruppen erfuhren im Laufe der Zeit zum Teil erhebliche Änderungen. Letztlich hat der BGH einige Fallgruppen in recht konsequenter Rechtsprechung herausgearbeitet. Der Begriff der „Unlauterkeit“ ersetzte den des Verstoßes gegen die „guten Sitten“. Der Gesetzgeber brachte die wichtigsten Fallgruppen mit § 4 Nr. 9 UWG 2004 in Gesetzesform und die Generalklausel verlor

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BGH 02. 07. 1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 620 – Kunststoffzähne. BGH 17. 09. 1971 – I ZR 142/69 – GRUR 1972, 127, 127 f. – Formulare; BGH 06. 02. 1986 – I ZR 98/84 – GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder; Harmsen, GRUR 1972, 129. 33 BGH 19. 01. 1973 – I ZR 39/71 – BGHZ 60, 168 = GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheit; folgend BGH 10. 11. 1983 – I ZR 158/81 – GRUR 1984, 453, 453 f. – Hemdblusenkleid; BGH 06. 11. 1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1988, 477, 478 f. – Trachtenjanker. 34 BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/16 – GRUR 2017, 79 (Rn. 95 f.) – Segmentstruktur. 35 Weihrauch, S. 50 (2001). 36 Weihrauch, S. 50 (2001). 37 Siehe zum Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG S. 44 ff. und zur Rechtsprechung zu technischen Produkten S. 66 ff. 32

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

an Bedeutung.38 Anlass der Kodifikation war die durch den EuGH bewirkte Liberalisierung der Rechtsprechung sowie unionsrechtliche Harmonisierungsvorhaben.39 Eine inhaltliche Änderung des richterrechtlichen Nachahmungsschutzes war damit nicht verbunden.40 Der Wortlaut von § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 10. 12. 2015 in § 4 Nr. 3 UWG zu finden. Daran änderte auch die zwischenzeitliche Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG (UGP-RL)41 nichts. Unter der Überschrift „Mitbewerberschutz“ ist zu unterscheiden zwischen den Fallgruppen der (lit. a) vermeidbaren Herkunftstäuschung, der (lit. b) unangemessenen Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung und der (lit. c) unredlichen Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen. Die Mitbewerberbehinderung ist in § 4 Nr. 4 UWG erfasst. Schließlich können sich Gerichte bei nicht kodifizierten Fallgruppen, wie dem unmittelbaren Nachahmungsschutz, auf die Generalklausel in § 3 Abs. 1 UWG berufen.

II. Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG Nachdem die Entstehung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes durch die Rechtsprechung betrachtet wurde, richtet sich der Blick im Folgenden auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale von § 4 Nr. 3 UWG. 1. Überblick Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart des Leistungsergebnisses.42 Hinzutreten müssen besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände wie sie in § 4 Nr. 3 lit. a, lit. b und lit. c UWG normiert sind. Die Tatbestandsmerkmale stehen zueinander in Wechselwirkung.

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Ohly/Sattler, GRUR 2016, 1229, 1234. Wiebe, FS Schricker, S. 773 (2005). 40 BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 20) – LIKEaBIKE; Schacht, GRUR 2017, 1203. 41 Richtlinie 2005/29/EG vom 11. 05. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. vom 11. 06. 2005 Nr. L 149 S. 22. 42 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.24; für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung ablehnend z. B. Sack, GRUR 2015, 442, 447 ff. 39

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2. Wechselwirkungslehre Zwischen den Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 3 UWG besteht eine Wechselwirkung zwischen der Art und Weise sowie der Intensität der Nachahmung, dem Grad der wettbewerblichen Eigenart sowie den besonderen unlauterkeitsbegründenden Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Nachahmung sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen und umgekehrt.43 Teile des Schrifttums lehnen die Wechselwirkungslehre ab. Die Lehre führt einerseits zu einer unsicheren Rechtsanwendung.44 Andererseits bietet sie ein hohes Maß an Flexibilität. In Fällen einer identischen oder nahezu identischen Nachahmung besteht zudem die Gefahr, die Anforderungen an die unlauterkeitsbegründenden Umstände auf ein Mindestmaß herabzusetzen. Diese Kritik wird besonders deutlich an der aktuellen Rechtsprechung zu technischen Produkten geübt.45 3. Angebot von Waren oder Dienstleistungen mit geschäftlichem Bezug Ausweislich des Wortlauts setzt § 4 Nr. 3 UWG das Angebot der nachgeahmten Waren oder Dienstleistungen voraus. Der Begriff der Waren und Dienstleistungen ist weit zu verstehen, weswegen Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art in Betracht kommen.46 Bezugspunkt muss allerdings immer das konkrete Leistungsergebnis sein, nicht erfasst ist die dahinterstehende abstrakte Idee. Gestalterische und praktische Grundideen, die auch einem Sonderschutzrecht nicht zugänglich wären, sollen im Interesse der Allgemeinheit und der Freiheit des Wettbewerbs frei zugänglich sein und daher nicht zugunsten Einzelner monopolisiert werden.47 Der Nachahmer muss die Waren oder Dienstleistungen anbieten. Die Herstellung der Nachahmung ist daher noch nicht erfasst.48 Insoweit besteht ein Unterschied zu den Rechtsfolgen der Immaterialgüterrechte. Das Patentrecht verbietet nach den §§ 9 S. 2 Nr. 1, 139 Abs. 1 PatG auch die Herstellung. Zudem besteht gem. § 140a Abs. 1 PatG ein Anspruch auf Vernichtung der Nachahmungen. Das Anbieten der Nachahmung muss eine geschäftliche Handlung sein, § 1 S. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 43

BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 19) – Femur-Teil. Vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 1948 (2011); GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 144. 45 Siehe dazu S. 92 f. 46 BGH 22. 03. 2012 – I ZR 21/11 – GRUR 2012, 1155 (Rn. 19) – Sandmalkasten; BGH 23. 09. 2015 – I ZR 105/14 – GRUR 2015, 1215 (Rn. 73) – Goldbären; OLG Düsseldorf 22. 11. 2018 – 15 U 74/17 – GRUR-RR 2019, 112 (Rn. 27 ff.) – Gastronomiekonzept. 47 BGH 21. 02. 2002 – I ZR 265/99 – GRUR 2002, 629, 633 – Blendsegel; BGH 12. 12. 2002 – I ZR 221/00 – GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.21; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/30. 48 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.39; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/50; GK-UWG/ Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 110. 44

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UWG. Dies grenzt zum Anbieten zu rein privaten Zwecken ab. Nach § 4 Nr. 3 UWG muss es sich schließlich um Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers handeln. Mithin muss der Anbieter der Nachahmung mit dem Originalhersteller in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Dafür müssen die Parteien gleichartige Erzeugnisse innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen, mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann.49 4. Wettbewerbliche Eigenart a) Allgemeines Ein Erzeugnis erfüllt die ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung der wettbewerblichen Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.50 Das Merkmal grenzt demnach zu Produkten ab, bei denen angesprochene Konsumenten keinen Wert auf die betriebliche Herkunft legen und keine Erwartungen an die Produktqualität haben. In diesem Sinne ist die Abgrenzung zu sog. „Allerweltserzeugnissen“ und „Dutzendware“ zu verstehen, für die keine wettbewerbliche Eigenart besteht.51 Überragende technische Qualität oder Eigenart des Produkts werden nicht gefordert.52 Auch ist eine massenhafte Herstellung grds. unschädlich.53 Entscheidend ist vielmehr, dass derartige Produkte keine Besonderheiten aufweisen, quasi in der Masse untergehen. Die Neuheit eines Produkts kann ein Indiz für die wettbewerbliche Eigenart sein.54 Zudem kann die Bekanntheit des Produkts den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigern.55 Das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart enthält eine herkunftshinweisende Komponente. Ein ausdrücklicher Herkunftshinweis, etwa im Sinne einer Kennzeichnung, ist allerdings nicht erforderlich. Erforderlich, aber auch ausrei49

St. Rspr.: BGH 10. 04. 2014 – I ZR 43/13 – GRUR 2014, 1114 (Rn. 24) – nickelfrei. St. Rspr.: BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 10) – Exzenterzähne; zur wettbewerblichen Eigenart bereits RG 30. 10. 1926 – I 55/26 – RGZ 115, 180, 181 – Puppenjunge. 51 RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 99 – Huthaken; BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/ 66 – GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 26) – Stufenleitern; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 11) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 38) – Bodendübel; vgl. auch Sack, GRUR 2015, 442, 447. 52 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter; Götting/ Nordemann, § 4 Rn. 3.33. 53 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter; Götting/ Nordemann, § 4 Rn. 3.33. 54 Nemeczek, WRP 2012, 1025, 1026. 55 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.24. 50

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chend, ist die Individualisierbarkeit anhand der konkreten Produktgestaltung oder bestimmter Merkmale.56 In Betracht kommen in der Regel nur äußerlich erkennbare Merkmale. Nur anhand dieser können sich angesprochene Konsumenten orientieren.57 Aus ökonomischer Perspektive kommt der wettbewerblichen Eigenart eine tragende Rolle im informationsökonomischen Suchkostenmodell zu. Das Leistungsergebnis muss schließlich im Inland vertrieben werden bzw. dort kurz vor der Markteinführung stehen.58 b) Bekanntheit des Produkts Die Bekanntheit des Produkts ist keine Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart. Auch kurz vor der Markteinführung stehende Produkte können wettbewerbliche Eigenart erlangen.59 Erfüllt ein Produkt die Voraussetzungen der wettbewerblichen Eigenart wird es allerdings in aller Regel einen gewissen Bekanntheitsgrad haben. Die Anforderungen an die Bekanntheit sind gering und jedenfalls unterhalb der markenrechtlichen Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG).60 Sie ist nur im Rahmen des § 4 Nr. 3 lit. a UWG relevant, wenn Nachahmung und Original nicht nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr sie daher mittelbar vergleichen muss.61 Eine tatsächlich vorhandene Bekanntheit kann die wettbewerbliche Eigenart erhöhen.62 Dies wirkt sich durch die Wechselwirkung auf die anderen Tatbestandsmerkmale aus, sodass bekannten Produkten ein potentiell stärkerer UWGNachahmungsschutz zur Verfügung steht. 56 BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 23) – LIKEaBIKE; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 21) – Femur-Teil; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.24; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/32. 57 BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 20) – Leuchtballon; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.24; eine Ausnahme liegt z. B. bei Matratzen vor, sofern diese aufgrund des Interesses der Käufer mit einem Querschnitt beworben werden, vgl. OLG Köln 27. 09. 2019 – 6 U 75/19 – GRUR 2020, 71 (Rn. 25) – Bodyguard-Matratze. 58 BGH 21. 03. 1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523 – Betonsteinelemente; BGH 09. 10. 2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 (Rn. 25) – Gebäckpresse; die wettbewerbliche Eigenart kann auch nach Einstellung des Vertriebs erhalten bleiben und einen Anspruch begründen, vgl. OLG Frankfurt/M. 25. 10. 2018 – 6 U 233/18 – GRUR-RR 2019, 77 – Uhrengehäuseform; ausführlich Werner, FS Köhler, S. 785 (2014). 59 BGH 19. 06. 1974 – I ZR 20/73 – WRP 1976, 370, 371 – Ovalpuderdose; Jacobs, FS Helm, S. 71, 79 (2002); vgl. MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 88. 60 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter. 61 BGH 28. 10. 2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH 24. 03. 2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 34) – Gartenliege; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41a. 62 BGH 24. 03. 2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 28) – Gartenliege; BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 27) – Regalsystem.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

c) Entstehung der wettbewerblichen Eigenart Die wettbewerbliche Eigenart kann sich sowohl aus ästhetischen als auch aus technischen Gestaltungsmerkmalen ergeben.63 Bei den Produkten muss unterschieden werden, ob sich ihre wettbewerbliche Eigenart aus gestalterischen oder technischen Merkmalen herleitet.64 Auch Kombinationen aus technischen (und ästhetischen) Merkmalen sind möglich. aa) Ästhetische Gestaltungsmerkmale Die wettbewerbliche Eigenart kann sich aus einer Kombination ästhetischer Gestaltungsmerkmale ergeben, wenn sie dem Produkt ein Gepräge geben, das einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft erlaubt.65 Nicht erforderlich ist die Neuheit oder schöpferische Eigentümlichkeit, weil sich designrechtliche und wettbewerbsrechtliche Eigenart nicht decken.66 bb) Technische Produkte Technische Gestaltungsmerkmale können technisch notwendig oder lediglich technisch bedingt sein. Dass einem vormals patentgeschützten Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommen kann, urteilte der BGH erstmals in der WäscheKennzeichnungsbänder-Entscheidung.67 Der angesprochene Verkehr verliere nach Ablauf des Patentschutzes nicht sein Interesse an der betrieblichen Herkunft des Produkts. Regelmäßig sei den Abnehmern der Ablauf des Patentschutzes ohnehin nicht bekannt und es hätte über viele Jahre kein Konkurrenzprodukt gegeben.68 (1) Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale können keine wettbewerbliche Eigenart begründen.69 Eine solche Notwendigkeit besteht, wenn Merkmale bei 63

Jacobs, FS Helm, S. 71, 74 (2002); vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.27 f. Vgl. Jacobs, FS Helm, S. 71, 74 (2002). 65 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 24, 26) – Jeans I; BGH 02. 12. 2015 – I ZR 176/14 – GRUR 2016, 730 (Rn. 33) – Herrnhuter Stern; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.27. 66 BGH 19. 06. 1974 – I ZR 20/73 – WRP 1976, 370, 372 – Ovalpuderdose; BGH 04. 04. 1984 – I ZR 25/82 – GRUR 1984, 597, 597 f. – vitra programm. 67 BGH 28. 01. 1988 – I ZR 34/86 – GRUR 1988, 385 – Wäsche-Kennzeichnungsbänder; vgl. auch BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 22) – Exzenterzähne. 68 BGH 28. 01. 1988 – I ZR 34/86 – GRUR 1988, 385, 386 f. – Wäsche-Kennzeichnungsbänder. 69 BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 18) – Einkaufswagen III; BGH 19. 11. 2015 – I ZR 109/14 – GRUR 2016, 720 (Rn. 24) – Hot Sox; Jacobs, FS Helm, S. 71, 74 (2002). 64

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gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen.70 In neueren Entscheidungen formuliert der BGH, dass ein Gestaltungsmerkmal technisch notwendig ist, „wenn ein bestimmter technischer Erfolg nur mithilfe dieses Merkmals und nicht auf andere Weise erreicht werden kann. … Der technische Erfolg beurteilt sich nach der technischen Funktion des Erzeugnisses im Hinblick auf den konkreten Gebrauchszweck.“71 In diesem Ausschluss äußert sich die Doktrin, wonach die technische Lehre und der Stand der Technik grds. frei benutzbar sind, soweit kein Sonderrechtsschutz (mehr) besteht.72 Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale sind z. B. bei der Gestaltung von Ersatzteilen und Zubehör anzutreffen.73 (2) Technisch lediglich bedingte Gestaltungsmerkmale Anders als die technisch notwendigen können die technisch lediglich bedingten Merkmale die wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern Abnehmer ihretwegen auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legen oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbinden. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie frei wählbar oder austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind.74 Technische Merkmale können auch in Kombination wettbewerbliche Eigenart entfalten, selbst wenn einzelne Merkmale keinen Herkunftshinweis enthalten.75 d) Verlust der wettbewerblichen Eigenart Bei auftretendem Imitationswettbewerb kann sich die wettbewerbliche Eigenart verringern oder gar verloren gehen. Das Produkt wird zum Allgemeingut, wenn der Verkehr es keinem bestimmten Hersteller oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen mehr zuordnen kann.76 Dies kann auch dann der Fall sein, wenn das ursprünglich wettbewerblich eigenartige Produkt in einer anderen Erscheinungsform

70 BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 18) – Einkaufswagen III; BGH 19. 11. 2015 – I ZR 109/14 – GRUR 2016, 720 (Rn. 24) – Hot Sox. 71 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 31) – Bodendübel, m. w. N. 72 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 27) – Stufenleitern. 73 Sack, FS Büscher, S. 359, 360 f. (2018). 74 St. Rspr.: BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 27) – LIKEaBIKE; BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 18) – Einkaufswagen III; BGH 19. 11. 2015 – I ZR 109/14 – GRUR 2016, 720 (Rn. 24) – Hot Sox. 75 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 19) – Regalsystem. 76 BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – GRUR 2017, 79 (Rn. 52) – Segmentstruktur; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2015, 734 (Rn. 41) – Bodendübel; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.26.

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vertrieben wird und es die herkunftshinweisenden Merkmale nicht mehr aufweist.77 Bei der Prüfung des Verlustes der wettbewerblichen Eigenart ist ihre Funktion im informationsökonomischen Suchkostenmodell zu beachten. Produkte mit wettbewerblicher Eigenart verbessern die Marktkommunikation und kommen den Konsumenten zugute. Ein mit wettbewerblich eigenartigen Produkten angereicherter Markt ist also wünschenswert. Damit das Produkt nicht durch Imitationswettbewerb zum Allgemeingut wird, ist Nachahmungsschutz erforderlich.78 e) Kritik An der wettbewerblichen Eigenart wird kritisiert, dass sie konturlos und unbestimmt sei.79 Die Abgrenzung zur markenrechtlichen Unterscheidungskraft oder designrechtlichen Eigenart sei problembehaftet.80 Die weite, teilweise inkonsistente Auslegung des Tatbestandsmerkmals durch die Rechtsprechung führe zu einem undurchsichtigen und uneinheitlichen Rechtsbegriff.81 Dadurch würden Prozessrisiken entstehen.82 Es handele sich letztlich um eine entscheidungsunerhebliche Schutzvoraussetzung, die lediglich als notwendige Grundbedingung für den Produktschutz fungiere.83 Schließlich wird kritisiert, dass der ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung eine tragfähige Begründung fehle.84 Dass die wettbewerbliche Eigenart als eine Art de-minimis-Schwelle für relevanten Imitationswettbewerb diene,85 würde den vom Gesetzgeber mit der Vorschrift verfolgten Zweck überschreiten.86 f) Stellungnahme und Fazit: teilweise Erforderlichkeit Abseits dieser überwiegend abstrakten Kritikpunkte wird die Notwendigkeit des Tatbestandsmerkmals angezweifelt. Ob alle Tatbestände des § 4 Nr. 3 UWG die

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BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – GRUR 2017, 79 (Rn. 52) – Segmentstruktur. Andere Ansicht für den Fall des Verlustes der wettbewerblichen Eigenart bei gleichzeitigem Auftauchen mehrerer Imitate vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 137. 79 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/33; vgl. Sambuc, GRUR 1986, 130, 138 f.; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 1940 f. (2011). 80 Vgl. Schlingloff, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 65, 76 (2013); Ohly, FS Ullmann, S. 795, 797 (2006); Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/33. 81 Vgl. Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 96 f., 121 f. (2011). 82 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 250 (1994). 83 Müller-Laube, ZHR 156 (1992) 480, 488; ablehnend Keller, FS Erdmann, S. 595, 597 (2002). 84 Sack, FS Büscher, S. 359, 362 ff. (2018). 85 GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 123. 86 Sack, FS Büscher, S. 359, 362 f. (2018). 78

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wettbewerbliche Eigenart voraussetzen, richtet sich nach den verschiedenen Schutzzwecken der Fallgruppen. Im Rahmen des § 4 Nr. 3 lit. a UWG kommt es auf die Herkunftsfunktion an. Die wettbewerbliche Eigenart muss sich daher auf den Hinweis auf die betriebliche Herkunft beschränken. Der alleinige Hinweis auf die Besonderheiten des Produkts genügt hier nicht.87 Zudem falle die Feststellung der vermeidbaren Herkunftstäuschung mit der zur wettbewerblichen Eigenart zusammen, da nur betriebliche Herkunftsvorstellungen die Gefahr einer Herkunftstäuschung begründeten.88 Dieser Kritikpunkt resultiert aber aus der falschen Anwendung der Wechselwirkungslehre und hat im Prinzip mit der wettbewerblichen Eigenart nichts zu tun. Die wettbewerbliche Eigenart ist als wesentlicher Bestandteil des informationsökonomischen Suchkostenmodells notwendige Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Nr. 3 lit. a UWG, soweit sie auf die Produktherkunft hinweist. Ihre Existenz hat dadurch, dass sie Informationskapital schützt auch eine tragfähige Begründung. Bei § 4 Nr. 3 lit. b UWG können im Grundsatz beide Hinweisvarianten herangezogen werden. Aus ökonomischer Perspektive betrifft die funktionale Nachfrage den Hinweis auf die betriebliche Herkunft, während die nicht-funktionale Nachfrage den Hinweis auf die Besonderheiten des Produkts erfasst.89 Der Hinweis auf die betriebliche Herkunft wird zwar auch von § 4 Nr. 3 lit. a UWG erfasst, sodass ein eigenständiger Anwendungsbereich nur in Bezug auf den Hinweis auf die Besonderheiten verbleibt. Die wettbewerbliche Eigenart ist aber im Rahmen von § 4 Nr. 3 lit. b UWG hinsichtlich der Produktbesonderheiten erforderlich. Zudem ergibt sich der Hinweis auf die Besonderheiten nicht schon aus der parallelen Feststellung der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts.90 Nach verbreiteter Ansicht ist das Tatbestandsmerkmal der wettbewerblichen Eigenart keine Voraussetzung des § 4 Nr. 3 lit. c UWG. Der unlauterkeitsbegründende Umstand knüpft weder an die Herkunft noch an die Besonderheiten des Produkts an.91 Daher kommt es allein auf die Rechtswidrigkeit der Informationserlangung an. Zudem erwähnt auch der Regierungsentwurf das Erfordernis einer wettbewerblichen Eigenart nicht.92 Soll auch für § 4 Nr. 3 lit. c UWG an der wettbewerblichen Eigenart festgehalten werden, sind nur geringe Anforderungen zu 87 OLG Hamburg 24. 02. 2005 – 5 U 66/04 – GRUR-RR 2006, 94, 96 – Gipürespitze; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/33, 3/37; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 86 f. 88 Sack, FS Büscher, S. 359, 365 (2018). 89 Zum ökonomischen Modell des § 4 Nr. 3 lit. b UWG siehe S. 188 ff. 90 So aber Sack, FS Büscher, S. 359, 366 (2018). 91 Eickmeier/Fischer-Zernin, GRUR 2008, 755, 761 f.; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/72; Harte/ Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 80, 172; für die wettbewerbliche Eigenart: OLG Jena 13. 06. 2012 – 2 U 896/11 – GRUR-Prax 2013, 210; Nemeczek, WRP 2010, 1315, 1317. 92 In BT-Drs. 15/1487, S. 18 wird die wettbewerbliche Eigenart nur für die Herkunftstäuschung erwähnt.

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stellen, die bereits erfüllt sind, wenn das erlangte Leistungsergebnis einen wirtschaftlichen Wert hat.93 Dies würde zudem im Einklang mit der Legaldefinition des Geschäftsgeheimnisses nach § 2 Nr. 1 GeschGehG stehen. Damit ist im Ergebnis festzustellen, dass die wettbewerbliche Eigenart eine wichtige Funktion einerseits wegen des Hinweises auf die betriebliche Herkunft bei § 4 Nr. 3 lit. a UWG, andererseits wegen des Hinweises auf die Besonderheiten des Produkts bei § 4 Nr. 3 lit. b UWG hat. Keine Rolle spielt sie dagegen bei § 4 Nr. 3 lit. c UWG. 5. Nachahmung a) Allgemeines Der Wortlaut des § 4 Nr. 3 UWG setzt die Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers voraus. Eine Nachahmung liegt vor, wenn sie dem Original so ähnlich ist, dass sie sich in ihm wiedererkennen lässt.94 Die Ähnlichkeit beurteilt sich anhand eines Gesamteindrucks durch Gegenüberstellung von Original und Nachahmung.95 Nach der Rechtsprechung kommt es mehr auf die übereinstimmenden Merkmale an, weil der Abnehmer diese eher beachtet.96 Für die Beurteilung kommt es auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers an.97 Es sind nur diejenigen Merkmale zu berücksichtigen, die die wettbewerbliche Eigenart des Originals begründen.98 Zudem muss der Nachahmer Kenntnis von der fremden Leistung haben, weswegen die originäre Eigenleistung im Sinne einer selbständigen Zweitentwicklung schon begrifflich keine Nachahmung ist.99

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Harte/Henning/Sambuc, § 4 Nr. 3 Rn. 250 – 251. BGH 23. 09. 2015 – I ZR 105/14 – GRUR 2015, 1214 (Rn. 78) – Goldbären; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 45) – Bodendübel; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.34. 95 BGH 28. 10. 2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 34) – Handtaschen; BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 39) – LIKEaBIKE; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.34. 96 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 29) – Leuchtballon. 97 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.37a. 98 BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 32) – Handtaschen; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 25) – Femur-Teil; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/ 15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 45) – Bodendübel; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 29) – Leuchtballon. 99 BGH 26. 06. 2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 (Rn. 24) – ICON; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.34; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/46; Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 250 (1994). 94

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b) Nachahmungsintensität Die Nachahmung wird in drei Intensitätsstufen unterteilt. Die Differenzierung von Art und Umfang der Nachahmung ist insofern relevant, als dadurch die anderen Tatbestandsmerkmale im Rahmen der Wechselwirkungslehre beeinflusst werden. Es gilt: Je intensiver die Nachahmung, desto geringere Anforderungen sind an die Stärke der wettbewerblichen Eigenart und die hinzutretenden Umstände der Unlauterkeit zu stellen.100 Daher wird die Unterteilung der Nachahmungsintensität zutreffend als Stufenleiter der Nachahmung bezeichnet.101 Am intensivsten ist die identische (auch unmittelbare) Leistungsübernahme. Der Nachahmer übernimmt das Originalerzeugnis direkt und unverändert, regelmäßig mittels technischer Vervielfältigungsverfahren.102 Schon weniger intensiv ist die nahezu identische Übernahme. Die Nachahmung enthält zwar geringfügige Abweichungen, erweckt aber weiterhin den gleichen Gesamteindruck wie das Original.103 Identische und nahezu identische Nachahmungen stellt die Rechtsprechung gleich. Für sie gilt daher dieselbe (drastische) Folge, wonach bei einer derartigen Übernahme nur geringe Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen sind.104 Die dritte Stufe bildet die nachschaffende Nachahmung. Der Nachahmer nutzt das Original lediglich als Vorbild für eine zwar noch angelehnte, aber doch eigene Leistung.105 Aufgrund der Wechselwirkung muss ein ausgeprägter Unlauterkeitsmoment hinzutreten.106 6. Unlauterkeitsbegründende Umstände Außerhalb der Sonderschutzrechte ist die Nachahmung allein nicht unlauter. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Marktverhalten des Wettbewerbers unlauter werden lassen. Diese unlauterkeitsbegründenden Umstände sind in § 4 Nr. 3 lit. a, lit. b und lit. c UWG normiert. Die Wechselwirkung der Tatbe100 Vgl. z. B. BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 21) – LIKEaBIKE; BGH 18. 03. 2010 – I ZR 158/07 – GRUR 2010, 536 (Rn. 48) – Modulgerüst II; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 9) – Exzenterzähne. 101 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/47. 102 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.35; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/48. Zum Teil werden auch die aus der Reichsgerichtszeit stammenden Begriffe der sklavischen Nachahmung bzw. für den technischen Bereich der sklavische Nachbau gebraucht, vgl. Fezer/Büscher/ Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 66. 103 BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 25) – Femur-Teil; Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.36; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/48. 104 BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 36) – Gartenliege; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.36; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/48. 105 BGH 21. 03. 1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.37; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/49. 106 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/49.

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standsmerkmale ist an dieser Stelle besonders relevant, denn regelmäßig formuliert die Rechtsprechung: Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.107 a) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 3 lit. a UWG Die erste Tatbestandsvariante des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes verbietet dem Mitbewerber das Anbieten von Nachahmungen, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Die Fallgruppe stand in der Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidung (und vielen weiteren) im Mittelpunkt der Betrachtung. Die vermeidbare Herkunftstäuschung ist der wichtigste Tatbestand des Nachahmungsschutzes.108 aa) Allgemeines Der besondere, die Unlauterkeit begründende Umstand ist die vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft. Vom Schutzbereich erfasst sind die Interessen des Originalherstellers, das Allgemeininteresse an Markttransparenz und mittelbar die Verbraucherinteressen an korrekter Marktinformation.109 Die Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die Nachahmung bei dem angesprochenen Verkehrskreis den Anschein erweckt, sie stamme vom Originalhersteller oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.110 Für die Herkunftsvorstellung reicht die Annahme, das Produkt stamme von einem bestimmten Anbieter oder ein mit diesem verbundenes Unternehmen vertreibe es. Der Hersteller muss nicht namentlich bekannt sein.111 Die Herkunftstäuschung wird aus der Sicht eines angemessen informierten und verständigen Durchschnittsabnehmers aus dem Kreis der angesprochenen Interessenten in der konkreten Erwerbssituation beurteilt.112 Der angesprochene Verkehrskreis kann sowohl eine breite Masse (z. B. bei Produkten für Endverbraucher) als auch eine begrenzte Gruppe von Fachleuten sein.113 Zu beachten ist, dass sich Fachleute aufgrund ihrer Kenntnisse seltener über die Produktherkunft 107

BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 14) – Regalsystem; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 9) – Exzenterzähne; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 17) – Leuchtballon; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/51. 108 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 120; Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 156. 109 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/52. 110 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.42. 111 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 36) – Jeans I; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 23) – Gartenliege; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/ 13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 11) – Exzenterzähne. 112 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41. 113 Vgl. BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 30) – Femur-Teil.

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täuschen.114 Wird das Produkt auf mehreren Stufen vertrieben, ist die Vorstellung aller Abnehmer einzubeziehen.115 Hinsichtlich der verschiedenen Arten der Herkunftstäuschung kann auf die im Markenrecht entwickelten Prinzipien zurückgegriffen werden.116 Bei der unmittelbaren Herkunftstäuschung verwechselt der Verkehr die Nachahmung mit dem Originalprodukt.117 Dagegen unterscheiden die Abnehmer bei der mittelbaren Herkunftstäuschung die Produkte, ordnen aber unzutreffend beide dem Originalhersteller zu.118 Schließlich geht der Verkehr bei einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne von einer wirtschaftlichen Beziehung zwischen Nachahmer und Originalhersteller aus.119 Der Verkehr muss sich nicht tatsächlich über die Produktherkunft getäuscht haben. Ausreichend ist bereits die Gefahr der bzw. die Eignung zur Herkunftstäuschung.120 Sie ist in der Regel dann ausgeschlossen, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und die Konsumenten dies wissen. Sie haben in diesem Fall bei Werbung und Kauf eine erhöhte Aufmerksamkeit und unterliegen daher in der Regel keiner Herkunftstäuschung.121 Werden Original und Nachahmung nicht parallel vertrieben, muss sich der Käufer auf seinen unvollkommenen Erinnerungseindruck verlassen. Er nimmt dann Übereinstimmungen der Produkte eher wahr als ihre Unterschiede.122 Letztlich beurteilt sich die Eignung zur Herkunftstäuschung anhand einer umfassenden Würdigung aller herkunftsrelevanter Umstände des Einzelfalls.123

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Vgl. BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 32) – Femur-Teil. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 14 f.) – Exzenterzähne. 116 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/53; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 131 ff.; vgl. Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.43b. 117 BGH 20. 09. 2018 – I ZR 71/17 – GRUR 2019, 196 (Rn. 15) – Industrienähmaschinen; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/53; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 131. 118 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/53; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 132. 119 BGH 15. 06. 2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; BGH 20. 09. 2018 – I ZR 71/17 – GRUR 2019, 196 (Rn. 15) – Industrienähmaschinen; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/53; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 133. 120 Vgl. BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 39) – Stufenleitern; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007 984 (Rn. 30) – Gartenliege; BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 36) – LIKEaBIKE; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 32) – Femur-Teil; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 158; Harte/ Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 82. 121 BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 39) – Handtaschen; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 126. 122 BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 34) – Handtaschen; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 126. 123 BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 15. 06. 2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 253 f. – Messerkennzeichnung; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/ 58. 115

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

bb) Gewisse Bekanntheit des Originals Sofern Original und Nachahmung nicht nebeneinander vertrieben werden, muss das Originalprodukt eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs erlangt haben.124 Die Bekanntheit muss zum Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung auf dem inländischen Markt bestehen.125 Sie kann sich ergeben aus: Vertriebs- und Marketingbemühungen, der Dauer der Marktpräsenz, hohen Absatzzahlen und hohen Marktanteilen.126 Allerdings ist sie weder an bestimmte Prozentsätze noch an die markenrechtliche Verkehrsgeltung gebunden.127 Die Bekanntheit liegt vor, wenn einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises das Original bekannt ist. Ausreichend ist die Kenntnis, das Produkt stamme von einem bestimmten Anbieter, der aber nicht namentlich bekannt sein muss.128 cc) Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung Im Grundsatz ist die Gefahr einer Herkunftstäuschung hinzunehmen, wenn sie für den Nachahmer unvermeidbar ist.129 Sie ist vermeidbar, wenn ihm geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Verfügung stehen, die Herkunftstäuschung zu verhindern.130 Ergreift der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahme, verbleibt aber dennoch die Gefahr einer Herkunftstäuschung, ist diese hinzunehmen, um die Monopolisierung des Originalprodukts zu vermeiden.131 Sie ist auch dann hinzu124 BGH 28. 10. 2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH 24. 03. 2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 34) – Gartenliege; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/56. 125 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41a; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 129; nach Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/56 sei es zutreffender auf den Zeitpunkt des konkreten Angebots der Nachahmung abzustellen. 126 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41a. 127 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 35) – Jeans I; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/56; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 129. 128 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 36) – Jeans I; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 23) – Gartenliege; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/ 13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 11) – Exzenterzähne; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.41b; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/56. 129 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.45. 130 BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 43) – Stufenleitern; BGH 02. 04. 2009 – I ZR 144/06 – GRUR 2009, 1069 (Rn. 12) – Knoblauchwürste; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 33) – Exzenterzähne; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/ 16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.45; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/60. 131 BGH 12. 12. 2002 – I ZR 221/00 – GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 44) – Stufenleitern; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.50a.

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nehmen, wenn schon keine geeignete und zumutbare Maßnahme zur Vermeidung zur Verfügung steht. Dies ist Ausdruck des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit außerhalb der Sonderschutzrechte. (1) Eignung der Maßnahme Über die Eignung einer Maßnahme zur Vermeidung der Herkunftstäuschung entscheidet im Einzelfall das jeweilige Produkt, die Verkaufssituation und die Gegebenheiten des Marktes.132 Der Abnehmer muss erkennen können, dass es sich bei der Nachahmung nicht um das Originalprodukt handelt.133 Insoweit kommen hauptsächlich Maßnahmen in Betracht, die das Äußere des Produkts gestalten. Möglich ist etwa die Wahl abweichender Materialien, farbliche Gestaltung, Produktform und -verpackung oder das Anbringen einer Herkunftskennzeichnung.134 Ausreichend ist es regelmäßig, wenn der Nachahmer einen Hinweis anbringt, aus dem hervorgeht, dass es sich nicht um das Original handelt.135 Dagegen genügt das Weglassen der Herkunftskennzeichnung des Originalherstellers nicht und das Anbringen der eigenen Unternehmenskennzeichnung nicht immer.136 Letztlich ist eine klare Linie der Rechtsprechung zu vermissen. Die Umstände des Einzelfalls beeinflussen die Entscheidung erheblich. Maßgeblich ist etwa die Bekanntheit der auf dem relevanten Markt vertriebenen Produkte.137 (2) Zumutbarkeit der Maßnahme Im Rahmen der Zumutbarkeit nimmt die Rechtsprechung eine umfassende Interessenabwägung vor.138 Zu berücksichtigen ist das Interesse des Originalherstellers an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente und das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen un132 Vgl. BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH 28. 10. 2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 170 – Puppenausstattungen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.46. 133 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.46. 134 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 527 – Modulgerüst I; Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.46a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/60; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 140, 142. 135 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.46a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/ 61; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 143. 136 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 527 – Modulgerüst I; Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.46a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/61; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 141. 137 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/61. 138 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 33) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 54) – Bodendübel; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.45.

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terschiedlichen Anbietern.139 Die Interessenabwägung ist notwendig, weil im Grunde jede Herkunftstäuschung durch eine Umgestaltung des Produkts vermeidbar ist.140 Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Maßnahme ist zwischen ästhetischen und technischen Merkmalen zu unterschieden. Während bei ästhetischen Produktmerkmalen und -kennzeichnungen wegen des großen Freiraums für Abweichungen ein Ausweichen auf eine andere Gestaltung in aller Regel möglich und zumutbar ist,141 ergeben sich bei technischen Produktmerkmalen Besonderheiten. Der technisch angestrebte Erfolg eines Produkts ist oft nur mit einer geringen Anzahl an Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen. Um wettbewerbsfähig zu sein, ist es für Hersteller essenziell, diese verwenden zu können.142 Dies gilt nicht nur für technisch notwendige Merkmale, die schon keine wettbewerbliche Eigenart begründen können. Die Mitbewerber auf andere Gestaltungen zu verweisen kann ebenfalls dann unzumutbar sein, wenn unter Berücksichtigung des freizuhaltenden Standes der Technik, des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware und der Verbrauchererwartung die Annahme gerechtfertigt ist, dass in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung einer technischen Aufgabe liegt.143 Handelt es sich um eine solche technisch angemessene Lösung ist dem Nachahmer aber weiterhin zuzumuten, der Gefahr einer Herkunftstäuschung durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seines Produkts entgegenzuwirken.144 Erst dann ist eine noch verbleibende Gefahr hinzunehmen.145 Sofern ein Gestaltungsspielraum besteht, gelten für identische und nahezu identische Nachahmungen strengere Maßstäbe.146 Gerade bei komplexen, aus einer Vielzahl an technisch-funktionalen Elementen bestehenden

139 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 33) – Exzenterzähne; BGH 02. 12. 2015 – I ZR 176/14 – GRUR 2016, 730 (Rn. 68) – Herrnhuter Stern; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon. 140 Vgl. Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 120. 141 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.48; Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 131; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 151. 142 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 121. 143 BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 27) – LIKEaBIKE; BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 35) – Exzenterzähne; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/62. 144 BGH 28. 05. 2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 (Rn. 27) – LIKEaBIKE; BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 35) – Exzenterzähne; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.49; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/62. 145 BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.49; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/62. 146 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36) – Exzenterzähne; BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon; siehe dazu ausführlich S. 82 ff.

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Produkten existiert ein solcher Spielraum.147 Die identische und fast identische Übernahme ist dann unzulässig. b) Unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung, § 4 Nr. 3 lit. b UWG Die zweite Tatbestandsvariante des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes verbietet dem Mitbewerber das Anbieten von Nachahmungen, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Fallgruppe stand zwar in der Exzenterzähne- und BodendübelEntscheidung nicht im Mittelpunkt. Der BGH traf aber kurze Ausführungen dazu. aa) Allgemeines § 4 Nr. 3 lit. b UWG umfasst die Tatbestandsalternativen der Ausnutzung (Alt. 1; Rufausnutzung bzw. -ausbeutung) und der Beeinträchtigung (Alt. 2; Rufbeeinträchtigung bzw. -schädigung) der Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzung beider Alternativen ist die wettbewerbliche Eigenart in der Ausprägung der Wertschätzung der Ware oder Dienstleistung.148 Die Wertschätzung entspricht angelehnt an § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dem guten Ruf und beinhaltet sämtliche positive Vorstellungen der potentiellen Käufer mit der Leistung, wie guter Qualität, Exklusivität und positives Image – zusammengefasst als Produkt-goodwill.149 Der gute Ruf muss sich dem Wortlaut nach auf die Ware oder Dienstleistung beziehen. Allerdings kann das Ansehen des hinter dem Produkt stehenden Unternehmens abfärben.150 Neben dem guten Ruf muss das Original wie bei der Herkunftstäuschung eine gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen erlangt haben.151 Auf die Bekanntheit können hinweisen: hoher Marktanteil, hohe Aufwendungen für Werbung und Qualitätssicherung, langjährige Marktpräsenz oder höherer Kaufpreis.152 Auf147 BGH 17. 06. 1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; BGH 12. 07. 2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 127. 148 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 168; Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 100. 149 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.52; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/66. 150 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/66; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 173. 151 Hohlweck, WRP 2015, 934, 937; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.52; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/66. 152 BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 25) – Einkaufswagen III; Hohlweck, WRP 2015, 934, 937; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.52. Der höhere Kaufpreis bedeutet nicht, dass nur Luxusprodukte erfasst werden, vgl. Rohnke, FS Bornkamm, S. 443, 446 (2014). Vielmehr ergibt sich aus den durch Werbung verringerten Suchkosten, dass Konsumenten bereit sind, einen im Vergleich zu Konkurrenzprodukten höheren Kaufpreis zu zahlen.

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grund der Wechselwirkung führt eine höhere Bekanntheit und Wertschätzung zu geringeren Anforderungen an die übrigen Tatbestandsmerkmale des Nachahmungsschutzes.153 (1) Schutzzweck Der Schutzzweck von § 4 Nr. 3 lit. b UWG ist umstritten. Teilweise wird der Tatbestand als besondere Ausprägung der Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) angesehen.154 Andere betonen den individualschützenden Charakter der Fallgruppe, der sich im Schutz des Produkt-goodwill manifestiert.155 Dadurch ergänze § 4 Nr. 3 lit. b UWG die vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) und das Marken- und Designrecht.156 Es ist jedenfalls verfehlt, zu versuchen, die Verbraucherinteressen völlig aus dem Schutzzweck auszuklammern.157 Schützt das Gesetz den Produkt-goodwill, besteht damit aus ökonomischer Perspektive auch ein Schutz der durch die bereitgestellten Informationen verbesserten Marktkommunikation zwischen Hersteller und Konsument. Es tritt ein zumindest mittelbarer Schutz der Abnehmer ein. Zudem erzeugt der Schutz vor Rufausbeutung und -beeinträchtigung einen Anreiz für Investitionen in den Aufbau einer entsprechenden Stellung.158 Letztlich treffen daher beide Ansichten zu: Neben dem Schutz des Originalherstellers gegen Behinderung durch seine Konkurrenten ist das Interesse der Allgemeinheit an einem innovativen und unverfälschten Wettbewerb erfasst.159 (2) Konkurrenzen Der Anwendungsbereich der Fallgruppe des § 4 Nr. 3 lit. b UWG ist begrenzt. In den meisten Fällen trifft sie – auch aus ökonomischer Perspektive – mit der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG zusammen.160 Zwar können § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG nebeneinander angewendet werden. Es handelt sich um einen einheitlichen Streitgegenstand.161 Doch erlangt die Rufausbeutung oder -schädigung dann kaum eigenständige Bedeutung.162 Kennzeichenrechtliche 153

Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.52. Köhler, GRUR 2007, 548, 552; Nemeczek, WRP 2012, 1025, 1030; Hohlweck, WRP 2015, 934, 935; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.51. 155 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/65; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 164. 156 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/65. 157 So aber Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 135; vgl. auch Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/65. 158 Vgl. MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 174. 159 Hohlweck, WRP 2015, 934, 935. 160 Zur ökonomischen Analyse von § 4 Nr. 3 lit. b UWG siehe S. 188 ff. 161 BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 11) – Einkaufswagen III; Hohlweck, WRP 2015, 934, 936. 162 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/65; vgl. Hohlweck, WRP 2015, 934; Rohnke, FS Bornkamm, S. 443, 444 (2014). 154

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Konstellationen, also die Zuordnung von Waren oder Dienstleistungen zu einem bestimmten Unternehmen, regelt vorrangig das Markenrecht (§§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 MarkenG).163 Für das UWG verbleiben Fälle nicht-markenmäßiger Verwendung.164 Allerdings erfasst § 4 Nr. 3 lit. b UWG nur die Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen. Bei vergleichender Werbung ist § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 UWG vorrangig anzuwenden.165 Darüber hinaus richtet sich eine negative Bezugnahme durch einen Mitbewerber nach den § 4 Nr. 1 und 2 UWG; eine positive Bezugnahme und Konstellationen mit fehlender Nachahmung können vom unmittelbaren Leistungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG erfasst sein.166 bb) Ausnutzungstatbestand, § 4 Nr. 3 lit. b Alt. 1 UWG Die Wertschätzung wird ausgenutzt, wenn der angesprochene Verkehr den guten Ruf des Originalprodukts auf die Nachahmung überträgt (sog. Imagetransfer).167 Die Konstellation tritt am häufigsten im Zusammenhang mit der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG auf.168 Der Nachahmer hängt sich an den Erfolg eines bekannten Produkts an und profitiert von dem durch Markttätigkeit gewonnenen Ansehen des Originalprodukts.169 Dem Originalhersteller wird ein Teil seines Markterfolgs genommen. Ein konkreter Schaden muss daraus nicht resultieren. Die Rufausbeutung kann mittels Täuschung sowie durch Anlehnung an verkehrsbekannte Merkmale der fremden Leistung erfolgen.170 Die Anlehnung setzt eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte voraus.171 Nicht ausreichend sind bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen oder Produkt, soweit sie lediglich die Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs erwecken.172 Ebenso verhält es sich, wenn der Originalhersteller einen neuen Pro163 BGH 03. 11. 2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329 (Rn. 36) – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; vgl. Hohlweck, WRP 2015, 934, 935; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/65. 164 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 165, m. w. N. 165 Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 99; Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.73. 166 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 136. 167 BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 42) – Femur-Teil; BGH 28. 10. 2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 (Rn. 18) – Hartplatzhelden.de; Hohlweck, WRP 2015, 934, 936; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.53; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/67. 168 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.53; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/67. 169 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 170 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 42) – FemurTeil. 171 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/67. 172 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 42) – Femur-

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duktmarkt erschlossen hat und aufgrund gewerblicher Schutzrechte der einzige Anbieter war. Informiert dann der Nachahmer bei Markteintritt die angesprochenen Verkehrskreise darüber, dass sein Produkt von dem des Erstherstellers zu unterscheiden ist, liegt keine Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung vor.173 Entsprechende Assoziationen sind typische und nahezu zwangsläufige Folge des z. B. zuvor gewährten Patentrechts zugunsten des Erstherstellers.174 Eine isolierte Rufausnutzung, d. h. ohne Bezug zur vermeidbaren Herkunftstäuschung, tritt regelmäßig bei unterscheidender Produktkennzeichnung oder beim Vertrieb von Luxusartikeln zu Spottpreisen auf.175 Bei letzterer Konstellation irren nicht die Abnehmer über die Produktherkunft, sondern Dritte, die bei Käufern die Nachahmung sehen und über die Echtheit getäuscht werden (post-sale confusion).176 Der Käufer erwirbt dadurch die Vorteile des Images von Luxus und Prestige, ohne das teure Original kaufen zu müssen.177 Wie bei der Herkunftstäuschung gilt aber ein strenger Maßstab für das Vorliegen der Aneignung, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und die Konsumenten dies wissen.178 Zudem ist zwischen der Kenntnis des Käufers und der seines Umfelds (Dritte) zu differenzieren.179 Daher genügt das Anbringen einer unterscheidenden Herkunftsbezeichnung nicht in jedem Fall.180 Je mehr sich Nachahmung und Original unterscheiden oder beide Produkte vergleichbar in Preis und Prestige sind – verknüpft mit einem für Dritte wahrnehmbaren Herstellerkennzeichen –, desto eher spricht dies gegen einen Imagetransfer.181

Teil; BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 38) – Einkaufwagen III; OLG Düsseldorf 06. 12. 2018 – 20 U 124/17 – GRUR-RR 2019, 231 (Rn. 28) – Front Kits. 173 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.53; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/67. 174 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 42) – FemurTeil; BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 38) – Einkaufwagen III; Harte/ Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 136. 175 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 152. 176 BGH 08. 11. 1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex; BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 44) – Handtaschen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.53, 3.55; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/67; über diesen Einzelfall hinaus kann die post-sale confusion aber nicht zu einem Rechtsinstitut erhoben werden, vgl. Ohly, FS Fezer, S. 615, 631 f. (2016). 177 OLG Düsseldorf 31. 01. 2012 – I-20 U 175/11 – GRUR-RR 2012, 210 – Tablet-PC. 178 BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 42 ff.) – Handtaschen. 179 Vgl. Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 158. 180 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 158; wohl zu weitgehend aber OLG Frankfurt/M. 25. 10. 2018 – 6 U 233/16 – GRUR-RR 2019, 77 (Rn. 31) – Uhrengehäuseform. 181 BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 45) – Handtaschen; OLG Köln 02. 08. 2013 – 6 U 214/12 – GRUR-RR 2014, 30, 33 – Küchenarmaturen; zuvor noch a. A. OLG Düsseldorf 31. 01. 2012 – I-20 U 175/11 – GRUR-RR 2012, 200, 210 – Tablet-PC; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/67.

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cc) Beeinträchtigungstatbestand, § 4 Nr. 3 lit. b Alt. 2 UWG Die Wertschätzung wird beeinträchtigt, wenn durch den Vertrieb der Nachahmung der gute Ruf des Originalprodukts unmittelbar Schaden nimmt.182 Ursache können qualitativ minderwertige Produkte sein, sofern der gute Ruf des Originals auf der Qualität beruht.183 Die negativen Eindrücke werden auf den goodwill des Originals übertragen und mindern dort positive Vorstellungen.184 Beispiele sind weniger haltbare Hüftprothesen oder klangliche Unterschiede bei Gitarren.185 Daneben kann eine Rufbeeinträchtigung vorliegen, wenn von einem Luxusprodukt, das sich durch Image, Prestige und Exklusivität auszeichnet, massenhaft preisgünstige Nachahmungen vertrieben werden.186 dd) Unangemessenheit Die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung bloß auszunutzen oder zu beeinträchtigen ist allein nicht unlauter. Dies muss auch unangemessen erfolgen. Die Unangemessenheit bestimmt sich nach einer umfassenden Gesamtabwägung, in die in jedem Einzelfall Grad und Intensität der Anlehnung und vom Originalprodukt ausgehende Rufstärke einfließen.187 Es handelt sich um eine Interessenabwägung: In bestmöglichen Einklang zu bringen ist das Amortisationsinteresse des Originalherstellers, das Interesse des Nachahmers am Marktzutritt und der Allgemeinheit an einem freien und unverfälschten Wettbewerb sowie das Interesse der Verbraucher an umfassender und korrekter Information.188 Bei der Unangemessenheit kann – gerade wegen der Wechselwirkung der Tatbestandsmerkmale – eine Rolle spielen: Höhe und Grad der wettbewerblichen Eigenart und Bekanntheit des Originalprodukts, Intensität der Nachahmung, Differenz von Kosten der Herstellung des Originals und Ersparnis der Nachahmung sowie Nähe und Vermeidbarkeit der Anlehnung.189

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Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.59; Hohlweck, WRP 2015, 934, 936. BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 46) – Regalsystem; Hohlweck, WRP 2015, 934, 938; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.59. 184 Hohlweck, WRP 2015, 934, 938; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 195. 185 BGH 05. 03. 1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143 (Rn. 36) = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 46 ff.) – FemurTeil. 186 BGH 08. 11. 1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex; BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 48) – Handtaschen. 187 BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 42) – Femur-Teil; Hohlweck, WRP 2015, 934, 939; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/68. 188 Vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 188. 189 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.51a; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/68. 183

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c) Unredliche Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen, § 4 Nr. 3 lit. c UWG Die dritte Tatbestandsvariante des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes verbietet dem Mitbewerber das Anbieten von Nachahmungen, wenn er die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat. Das Stadium vor dem Vertrieb, d. h. die Erlangung der Kenntnisse, erfasst das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (zuvor §§ 17 ff. UWG a. F.). Das rechtswidrige Erbeuten der Information ist damit außerhalb der Marktverhaltensregelungen des UWG geregelt.190 Unter Geltung der §§ 17 ff. UWG a. F. erfasste der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz eigenständig die geschäftliche Verwertung der unredlich erlangten Information im Sinne eines „Fruchtziehungsverbots“.191 Auch unter Geltung des neuen Geschäftsgeheimnisrechts ist von einem Nebeneinander der Regelungen auszugehen.192 Die §§ 6 ff. GeschGehG enthalten aber über die der §§ 8, 9 UWG hinausgehende Rechtsfolgen. Der Anspruch aus § 4 Nr. 3 lit. c UWG wird in aller Regel durch die Ansprüche des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses aus § 7 GeschGehG substituiert werden. Dies sind im Einzelnen: Rückruf des rechtsverletzenden Produkts, dauerhafte Entfernung der rechtsverletzenden Produkte aus den Vertriebswegen, Vernichtung der rechtsverletzenden Produkte oder Rücknahme der rechtsverletzenden Produkte vom Markt, wenn der Schutz des Geschäftsgeheimnisses hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz wird daher keine eigenständige Rolle mehr spielen.193 Für die verbliebenen Anwendungsfälle gilt Folgendes: Aufgrund der unionrechtlichen Harmonisierung des Geschäftsgeheimnisrechts sind die Schutzvoraussetzungen europarechtskonform auszulegen.194 Von den Kenntnissen und Unterlagen sind sämtliche Informationen erfasst, die notwendige Bedingung für die Herstellung der Nachahmung sind.195 Das nachgeahmte Produkt bedarf keiner wettbewerblichen Eigenart, da der unlauterkeitsbegründende Umstand nicht an Herkunft oder Besonderheiten des Produkts anknüpft. Ausreichend ist ein wirtschaftlicher Wert der erlangten Information.196 Die Beurteilung der unredlichen Erlangung orientiert sich an § 4 GeschGehG. Erfasst ist auch die Erlangung durch Täuschung oder Bruch eines (vor-)vertraglichen Vertrauensverhältnisses sowie alle anderen Formen strafbaren 190

BT-Drs. 19/4724, S. 20. Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/71. 192 Alexander, WRP 2019, 673, 675. 193 So auch Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.63. 194 Die Vereinbarkeit der deutschen Umsetzung im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen mit der Geschäftsgeheimnis-RL ist noch nicht geklärt. Der Gesetzgeber hat sich für die Aufnahme einer nicht in der europäischen Richtlinie enthaltenen Voraussetzungen für den Schutz einer Information in § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG entschieden, vgl. Ohly, GRUR 2019, 441, 444. 195 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/72. 196 Siehe dazu S. 51 f. 191

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Verhaltens.197 Dagegen sind die in den §§ 3 und 5 GeschGehG beschriebenen Verhaltensweisen erlaubt. Die spätere Verwertung ist daher zulässig, wenn die erlangten Informationen offenkundig waren, durch eigenständige Entwicklung oder durch sog. reverse engineering gefunden wurden. Hinsichtlich technischer Gestaltungsmerkmale nach Ablauf des Patentschutzes ist zu beachten, dass sie denklogisch nicht von § 4 Nr. 3 lit. c UWG erfasst sein können. Für diese Merkmale besteht aufgrund der Patentveröffentlichung im Register schon kein Geheimnis mehr. Es sind der Allgemeinheit zur Verfügung stehende offenkundige Informationen (vgl. § 2 Nr. 1 lit. a GeschGehG). Der Tatbestand kann daher nur Merkmale erfassen, die nicht bereits Patentschutz erhielten. In diesem Fall schließt selbst gleichzeitig bestehender Sonderrechtsschutz den Geheimnisschutz nicht aus.198 Im Prozess kann dies anhand der seinerzeit eingereichten Patentansprüche bestimmt werden. 7. Schutzdauer Anders als für die Sonderschutzrechte besteht für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz grds. keine feste Schutzfrist.199 Der Grund dafür ist der unterschiedliche Anknüpfungspunkt. Der UWG-Nachahmungsschutz knüpft nicht an eine Ausschließlichkeitsstellung an, sondern an die unlautere Nachahmungshandlung. Der Schutz besteht daher so lange, wie die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, d. h. dem Produkt wettbewerbliche Eigenart zukommt und die unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht wegfallen.200 Der Anspruch aus den §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, 3 Abs. 1 UWG kann daher solange geltend gemacht werden, wie die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses und die vermeidbare Herkunftstäuschung fortbesteht.201 Teilweise wird aber vertreten, der lauterkeitsrechtliche Schutz sei dann ausgeschlossen, wenn sich die Herkunftsvorstellung überwiegend auf einer sich aus Sonderschutzrecht ergebenden Position entwickelt hat.202 Es wird argumentiert, dass es nicht der Verdienst des Inhabers eines Ausschließlichkeitsrechts sei, wenn sich der Verkehr etwa im Laufe der Patentschutzzeit an das Produkt gewöh-

197

Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.61 f.; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/73. Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.60. 199 BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – BGHZ 210, 144 = GRUR 2017, 79 (Rn. 91) – Segmentstruktur; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.70; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/81. 200 BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; BGH 07. 11. 2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgerät; BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/ 14 – BGHZ 210, 144 = GRUR 2017, 79 (Rn. 91, 94) – Segmentstruktur; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.70. 201 Vgl. BGH 06. 11. 1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker. 202 Stang, S. 273 (2011); GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 228; vgl. auch Raue, S. 36 ff., 132 ff. (2010). 198

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ne.203 Dies sei typische und nahezu zwangsläufige Folge des Sonderrechtsschutzes. Berücksichtigt werden müsse zudem das Interesse neuer Wettbewerber am Eintritt in den zuvor abgeschirmten Markt.204 Für die Fallgruppe des § 4 Nr. 3 lit. b UWG und den sich während des Sonderrechtsschutzes entstehenden Produkt-goodwill ergibt sich nichts anderes.205 8. Darlegungs- und Beweislast Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass der Kläger als Anspruchsteller des UWGNachahmungsschutzes für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen der §§ 8, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG darlegungs- und beweispflichtig ist.206 Die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltungselemente muss er substantiiert darlegen. Regelmäßig kann dies durch Vorlage des Produkts oder durch Abbildungen geschehen.207 Auch muss der Kläger zum Abstand seines Produkts zu vorbekannten Erzeugnissen sowie denen der Wettbewerber vortragen, wenn er nicht von einer allgemeinen Kenntnis der Marktverhältnisse ausgehen kann.208 Wendet der Beklagte den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart ein, schwingt das sinnbildliche Beweispendel zu ihm.209 Er muss dann den Beweis des Nichtbestehens oder des Entfallens der wettbewerblichen Eigenart erbringen. Der Kläger muss ferner die unlauterkeitsbegründenden Umstände darlegen.210

III. Rechtsprechung zu technischen Produkten und § 4 Nr. 3 UWG Die dogmatische Betrachtung begann mit der historischen Entwicklung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes durch die Rechtsprechung. Anschließend wurden die einzelnen Voraussetzungen erörtert. Insofern sind alle für das 203

Raue, S. 161 (2010); vgl. für den Nachahmungsschutz nach Urheberrechtsschutz Stang, S. 273 f. (2011). 204 GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 228. 205 Vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 229, 236; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/81. 206 BGH 01. 07. 2021 – I ZR 137/20 – GRUR 2021, 1544 Rn. 23 – Kaffeebereiter; OLG Köln 12. 12. 2014 – 6 U 28/14 – GRUR-RR 2015, 441, 443 – VITA-SED; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.76; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/92. 207 BGH 16. 11. 2017 – I ZR 91/16 – GRUR 2018, 311 (Rn. 17) – Handfugenpistole; GKUWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 273; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.77; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/92. 208 BGH 06. 11. 1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker; MüKoUWG/ Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 263. 209 BGH 16. 11. 2017 – I ZR 91/16 – GRUR 2018, 311 (Rn. 22) – Handfugenpistole. 210 BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 f. – Vakuumpumpen; für eine Beweislastumkehr bei unmittelbarer Übernahme einer schutzwürdigen Leistung noch BGH 02. 07. 1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 620 – Kunststoffzähne.

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Vorverständnis erforderlichen Gesichtspunkte erläutert. Im Folgenden kann daher nun auf die spezielle Rechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz technischer Produkte eingegangen werden. Die relevanten Entscheidungen werden chronologisch dargestellt. 1. Bisherige Entwicklung Ihren Ausgangspunkt nahm die Rechtsprechung zu technischen Produkten und Produktmerkmalen in der Huthaken-Entscheidung des Reichsgerichts.211 Das allgemeinwirtschaftliche Interesse verbiete die Ausdehnung von Patent und Gebrauchsmuster über andere Gesetze.212 Die damit postulierte Doktrin des freien Standes der Technik unterlag, wie die übrige Rechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz, einigen Schwankungen. Der BGH erkannte bereits frühzeitig an, dass technische Merkmale genauso wie ästhetische Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen können.213 a) Ausgangspunkt: Pulverbehälter-Entscheidung In der Pulverbehälter-Entscheidung214 weitete der BGH die Nachahmungsfreiheit erheblich aus. Stehen verschiedene Lösungen zur angemessenen Verwirklichung einer technischen Aufgabe zur Verfügung, dürfe der Mitbewerber frei wählen. Er sei nicht gehalten, die „objektiv angeblich ,beste‘ Lösung“ aus dem Stand der Technik zu suchen.215 Für Mitbewerber war insofern die zulässige Übernahme nicht auf die geringe Anzahl technisch notwendiger Lösungen beschränkt. Erfasst war nunmehr jede angemessene technische Lösung. Was eine solche angemessene Lösung sei, beurteile sich aus der Perspektive eines vernünftigen Gewerbetreibenden unter Beachtung von Gebrauchszweck und Verkäuflichkeit des Produkts sowie der Verbrauchererwartung.216 Hintergrund war die Überlegung, dass technische Lehren (ab einem gewissen Schaffensgrad) durch eigene gesetzliche Regelungen befristet geschützt werden. Der Erfinder werde für das Voranbringen des Standes der Technik belohnt, wohingegen die Allgemeinheit nach Ablauf des Patentmonopols vom

211

RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94 – Huthaken. RG 31. 01. 1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 97 – Huthaken. 213 BGH 30. 10. 1953 – I ZR 94/52 – GRUR 1954, 121; BGH 16. 02. 1956 – II ZR 141/54 – GRUR 1957, 83 – Wasserzähler; BGH 13. 07. 1956 – I ZR 137/55 – GRUR 1957, 37 – Uhrwerke; Schacht, GRUR 2017, 1203, 1204. 214 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591 – Pulverbehälter. 215 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 216 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 212

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technischen Fortschritt profitiere.217 Daher sei bei der Übernahme gemeinfreier Technik nicht entscheidend, ob sie unbedingt notwendig ist. Außerdem könne häufig nicht rein objektiv bestimmt werden, ob der erstrebte technische Erfolg nur mittels des imitierten Merkmals oder auch anderweitig erreicht werden könne. Dies gelte vor allem für Erzeugnisse mit einer Gebrauchsbestimmung, in der sich mehrere technische Funktionen bündeln.218 Hervorzuheben ist schließlich das Argument des BGH bezüglich der Risikoverteilung: Wer eine gemeinfreie technische Gestaltung übernehme, dürfe nicht das Risiko tragen, es mit einer anderen technischen Lösung zu wagen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.219 Die Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass selbst eine bestehende Verwechslungsgefahr nicht per se den Vorwurf der Unlauterkeit trägt, denn sie sei vielfach durch die erlaubte Übernahme der technischen Produktmerkmale bedingt und trete umso eher auf, je mehr das Original dem technischen Zweck und nur diesem angepasst sei, was namentlich bei Massenerzeugnissen häufig zutreffe.220 Daher kam es jeweils entscheidend auf die Vermeidbarkeit der Verwechslungsgefahr an. b) Fortführung der Rechtsprechung In späteren Entscheidungen bekräftigte der BGH die Ansicht, dass technisch notwendige Gestaltungen stets übernommen werden dürfen.221 Aber auch die anderen ursprünglich unter Sonderrechtsschutz stehenden technischen Merkmale gehörten dem freizuhaltenden Stand der Technik an und dürften nicht monopolisiert werden.222 Unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware, dem Freihaltebedürfnis der Mitbewerber am Stand der Technik sowie der Erwartung der Verbraucher hinsichtlich der Funktionalität eines Erzeugnisses könnten Mitbewerber auch eine im Originalerzeugnis verwendete, austauschbare technische Lösung übernehmen.223 Zudem lehnte der BGH in der Noppenbahnen217 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 218 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 219 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 220 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 593 – Pulverbehälter. 221 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 594 – Pulverbehälter; BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I; BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen. 222 Jacobs, FS Helm, S. 71, 76 (2002). 223 BGH 23. 01. 1981 – I ZR 48/79 – GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker; BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen; BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen.

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Entscheidung die Ansicht ab, dass Mitbewerbern nur solche Abweichungen unzumutbar seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigten oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden könnten.224 Eine derartige Sichtweise, begründet der BGH, hätte zur Folge, dass eine angemessene technische Lösung allein deshalb nicht übernommen werden dürfe, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Produktmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpfe.225 Auch findet das Argument der Risikoverteilung in diese Entscheidung Eingang, wonach der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Lösung nicht auf das Risiko verwiesen werden dürfe, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich sei.226 c) Fazit: umfassende Nachahmungsfreiheit Diese Seite der Rechtsprechung des BGH zu technischen Produkten ist durch eine weite Nachahmungsfreiheit kennzeichnend. Neben technisch notwendigen Gestaltungsmerkmalen dürfen Mitbewerber auch im Originalerzeugnis verwendete, austauschbare technische Lösungen übernehmen. Hierfür sind zu berücksichtigen: der Gebrauchszweck, die Verkäuflichkeit der Ware, das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber am Stand der Technik sowie die Erwartung der Verbraucher hinsichtlich der Funktionalität eines Erzeugnisses.227 Wie die Entscheidungen zeigen, müssen Mitbewerber es nicht hinnehmen, auf technisch weniger brauchbare oder handhabbare Gestaltungen auszuweichen oder wirtschaftliche Nachteile in Kauf nehmen. Aus der Sicht der Verbraucher ist anzunehmen, dass der BGH ein schutzwürdiges Interesse darin sieht, die gleiche technische Lösung von mehreren Anbietern erwerben zu können.228 Besteht schließlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung, sind an ihre Vermeidbarkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Eine unterscheidende Kennzeichnung oder eine abweichende Farbgestaltung genügen regelmäßig als vorzunehmende Maßnahmen des Mitbewerbers.229 Eine unangemessene Rufausnutzung nach § 4 Nr. 3 lit. b Alt. 1 UWG kann daher auch nicht angenommen werden, wenn der Nachahmende nach Ablauf des Patentschutzes des Originalherstellers beim Eindringen in dessen Markt die angesprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich 224

BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen. BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen. 226 BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 f. – Noppenbahnen. 227 BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 752 f. – Güllepumpen; Fezer/ Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 50. 228 Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 458 (2002). 229 Vgl. BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 44) – Stufenleitern. 225

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

darüber informiert, dass es sich um ein anderes Erzeugnis als das Originalprodukt handelt.230 2. Abweichende Rechtsprechung Teilweise entschied der BGH über technische Produkte nicht nach den dargestellten Grundsätzen. In den abweichenden Entscheidungen ging es um (scheinbar) anders zu beurteilende Sachverhalte. a) Komplexe Produkte Die Rechtsprechung beurteilt komplexe Gegenstände nach anderen Kriterien als die zuvor dargestellten technischen Produkte. Häufig besteht ein technisches Produkt aus Merkmalen, die teils technisch notwendig, teils lediglich technisch bedingt sind. Bei derartigen Erzeugnissen sei eine Gesamtbetrachtung erforderlich.231 Der BGH stellt die Vermutung auf, dass je komplexer ein technisches Produkt ist, d. h. je mehr technische Funktionen es auf sich vereint, desto unwahrscheinlicher sei es, dass die konkrete Gesamtkonstruktion zur Erreichung des angestrebten Erfolges technisch unbedingt notwendig ist.232 Eine identische oder nahezu identische Nachahmung sei regelmäßig unlauter, weil Mitbewerber durch individuelle Gestaltungsentscheidungen ihrem Produkt ein eigenes „Gesicht“ geben könnten.233 Die Vermutung für komplexe Produkte könne jedoch bei einer hochkomplizierten Maschine, deren Funktionsfähigkeit von einer präzisen Feinabstimmung abhängt, widerlegt werden.234 b) Qualitativ hochwertige Produkte: Femur-Teil-Entscheidung Eine differenzierte Betrachtung nahm der BGH auch für technische Produkte an, die qualitativ hochwertig sind. Die insofern maßgebliche Femur-Teil-Entscheidung betraf eine Hüftgelenk-Endoprothese, deren Patentschutz ausgelaufen war.235 Der Gerichtshof entschied, dass der auf der hohen Qualität beruhende gute Ruf des Originalprodukts unangemessen beeinträchtigt werde (§ 4 Nr. 3 lit. b Alt. 2 UWG), wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben oder jedenfalls im Wesentli230

BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 38) – Einkaufswagen III. BGH 23. 01. 1981 – I ZR 48/79 – GRUR 1981, 517, 519 f. – Rollhocker. 232 BGH 17. 06. 1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 523 f. – Modulgerüst I; Jacobs, FS Helm, S. 71, 75 (2002). 233 BGH 17. 06. 1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 12. 07. 2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter. 234 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I. 235 BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil. 231

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chen denselben Qualitätsmaßstäben genüge.236 Die vermeidbare Herkunftstäuschung wurde dagegen abgelehnt, weil der angesprochene Fachkreis das Produkt nicht allein anhand der äußerlichen Gestaltung zuordne, sondern auf die unterschiedliche Produktkennzeichnung abstelle.237 Demnach kann sich bei einem qualitativ hochwertigen technischen Produkt eine Rufbeeinträchtigung, auch ohne Herkunftstäuschung, aus der Übernahme der äußeren Produktform ergeben. c) Kompatibilitätsinteresse: Ersatzteile und Zubehör Bereits das Reichsgericht gab vor, dass Ersatzteile und Zubehör technischer Produkte grds. in Form und Abmessung exakt zu dem Produkt eines anderen Wettbewerbers passen dürfen.238 Diese Rechtsprechung griff der BGH auf.239 Er geht von der Prämisse aus, dass bei der Übernahme technisch bedingter Merkmale der Wettbewerber den offenbarten und durch praktische Erfahrungen bestätigten Stand der Technik benutzen dürfe und Verbraucherwünsche und -erwartungen, vor allem bezüglich des Gebrauchszwecks des Erzeugnisses, zu beachten sind.240 An oberster Stelle steht das Interesse der Abnehmer an einem Preiswettbewerb auch auf einem nachgelagerten Markt.241 Das Kompatibilitätsinteresse betrifft Abnehmer und Wettbewerber. Zudem wird erwogen, dass Abnehmer die Möglichkeit haben müssten, bei Lieferschwierigkeiten auf einen anderen Hersteller ausweichen zu können.242 Zur Vermeidung einer bestehenden Herkunftstäuschung sind einem Wettbewerber daher solche Maßnahmen unzumutbar, die die Kompatibilität und daraus folgend die Verkäuflichkeit der Ware beeinträchtigen.243 Die allgemeinen Grundsätze zur Behandlung technischer Produkte werden insofern lediglich hinsichtlich des Kompatibilitätsinteresses konkretisiert.

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BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 51) – Femur-Teil. BGH 15. 04. 2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 (Rn. 28) – Femur-Teil. 238 RG 24. 06. 1910 – II 512/09 – RGZ 74, 40, 41 f. – McCormick. 239 Vgl. z. B. BGH 12. 11. 1957 – I ZR 44/56 – GRUR 1958, 343 – Bohnergeräte; BGH 11. 02. 1977 – I ZR 39/75 – GRUR 1977, 666 – Einbauleuchten; jüngst BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 36) – Regalsystem; Krieger, WRP 2000, 927, 928. 240 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 36) – Regalsystem. 241 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 36) – Regalsystem; vgl. bereits BGH 15. 05. 1968 – I ZR 105/66 – GRUR 1968, 698, 701 – Rekordspritzen; zudem BGH 17. 07. 2013 – I ZR 21/12 – GRUR 2013, 1052 (Rn. 41 f.) – Einkaufswagen III; Krüger, GRUR 2016, 664. 242 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 36) – Regalsystem; Krüger, GRUR 2016, 664. 243 BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus; BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 37) – Regalsystem. 237

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

d) Einschieben in eine fremde Serie Zwischenzeitlich etablierte der BGH die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie. In der Klemmbausteine I-Entscheidung ging es um Spielbaukästen, deren britisches Patent ausgelaufen war. Der Gerichtshof entschied, dass das klägerische Produkt von vornherein auf den fortgesetzten Bedarf gleichartiger Ergänzungspackungen von Bausteinen zugeschnitten gewesen sei.244 Liefere der Nachahmer passende Ergänzungslieferungen durch maßstabsgetreue Nachbauten, beute er den Fortsetzungsbedarf des Originalherstellers unlauter aus.245 Diese Grundsätze galten dagegen nicht in der vergleichbar gelagerten Modulgerüst I-Entscheidung, in der es um vormals patentgeschützte Gerüste zur Gebäudeeinrüstung ging, deren Grundgerüst mittels spezieller Verbindungstechnik erweitert werden konnte.246 In dieser Konstellation seien Mitbewerbern lediglich solche Maßnahmen zur Vermeidung einer Gefahr der Herkunftstäuschung zumutbar, die ohne Kompatibilitätsverlust realisierbar sind.247 Allerdings liege eine Rufbeeinträchtigung vor, wenn die kompatible Nachahmung den Qualitätsmaßstäben des Originals nicht gerecht wird.248 Die unterschiedliche Bewertung begründete der BGH damit, dass die Spielbausteine eine praktisch unendliche Erweiterungs- und Kombinationsmöglichkeit eröffneten, während der Bedarf an Gerüstteilen ihrem Verwendungszweck entsprechend begrenzt sei.249 Die Grundsätze des Einschiebens in eine fremde Serie galten noch in zwei weiteren Entscheidungen, blieben aber auf die konkreten Spielbausteine beschränkt, bis die Fallgruppe schließlich aufgegeben wurde.250 e) Weitere Entscheidungen In einigen Entscheidungen griff der BGH bereits ökonomische Überlegungen auf. Vordergründig ging es um die dem Patentrecht entnommene Fortschrittsfunktion, d. h. der Schaffung von Anreizen zur Förderung dynamischer Effizienz.251 Eine identische oder nahezu identische Nachahmung sei dann verboten, wenn die Übernahme des mit hohen Entwicklungskosten belasteten Leistungsergebnisses zu 244 BGH 06. 11. 1963 – Ib ZR 37/62 – BGHZ 41, 55 = GRUR 1964, 621, 624 – Klemmbausteine I. 245 BGH 06. 11. 1963 – Ib ZR 37/62 – BGHZ 41, 55 = GRUR 1964, 621, 624 – Klemmbausteine I. 246 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I. 247 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst I. 248 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 f. – Modulgerüst I. 249 BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I. 250 BGH 07. 05. 1992 – I ZR 163/90 – GRUR 1992, 619 – Klemmbausteine II; BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349 – Klemmbausteine III; ausdrücklich aufgegeben in BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – BGHZ 210, 144 = GRUR 2017, 79 (Rn. 96) – Segmentstruktur. 251 Wiebe, FS Schricker, S. 777 (2005); vgl. BGH 08. 12. 1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I.

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einer ganz erheblichen, sich im Verkaufspreis niederschlagenden Diskrepanz der Gestehungskosten der beiderseitigen Erzeugnisse führt.252 Auf bestimmten Gebieten gehe dann jeder Anreiz zur Fortentwicklung des freien Standes der Technik verloren.253 Über den Schutz gegen eine unmittelbare Leistungsübernahme konstruierte der BGH einen „Anreiz zur Fortentwicklung des Standes der Technik“ in Bereichen von nur durch Wettbewerbsrecht geschützter Leistung.254 Die Differenzierung zwischen Ersatzteilen und Zubehör einerseits und Produkten mit Fortsetzungsbedarf andererseits war ebenfalls von wirtschaftlichen Überlegungen getragen. Bei letzterer Fallgruppe war ein Schutz vorgesehen, weil der Hersteller nicht bereits nach dem einmaligen Verkauf der Grundelemente einen Markterfolg realisiert habe.255 Überdies entschied der BGH mitunter, dass bei einer identischen Übernahme grds. die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgehe, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller.256 Dem Grundsatz nach wären dann die vom Mitbewerber unterlassenen, ihm aber zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung zu prüfen. In der Gartenliege-Entscheidung erkennt der Senat allerdings allein anhand der identischen Übernahme auf die Unlauterkeit der Nachahmung.257 Der BGH weicht ferner in der Ausbeinmesser-Entscheidung von seinen Grundsätzen zu technischen Produkten ab.258 Demnach könne ein Mitbewerber nicht die Gestaltung eines Werkzeugs übernehmen, obwohl es sich um eine für den Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale handele, wenn die Merkmale zwar technisch bedingt, gleichwohl frei austauschbar seien.259 Der Mitbewerber habe zudem trotz unterscheidender Kennzeichnung der Messerklinge und abweichender Farbgebung des Produkts nicht die Gefahr einer Herkunftstäuschung vermieden.260

252 BGH 24. 06. 1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon; BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen. 253 BGH 24. 06. 1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon. 254 BGH 24. 06. 1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon; BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 255 Kur, GRUR Int. 1995, 469, 470. 256 BGH 14. 01. 1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 36) – Gartenliege. 257 Vgl. BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 36) – Gartenliege. 258 BGH 02. 04. 2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser. 259 BGH 02. 04. 2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser. 260 BGH 02. 04. 2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073 (Rn. 15) – Ausbeinmesser.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

f) Fazit: Grundsatz mit Ausnahmen Einige Wege der Sonderrechtsprechung verließ der BGH in späteren Entscheidungen ausdrücklich wieder. Das Schaffen neuer Fallgruppen diente teilweise dazu, im Sonderrechtsschutz bestehende Lücken durch das UWG zu schließen. Zum Beispiel entfiel die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, weil zwischenzeitlich ausreichende Schutzmöglichkeiten durch die dreidimensionale Warenformmarke, das Design oder Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschaffen wurden.261 Andererseits näherte sich die Rechtsprechung teilweise einem unmittelbaren Nachahmungsschutz an.262 Bei der zuerst besprochenen Pulverbehälter-Entscheidung handelt es sich um die Grundsätze der Rechtsprechung zu dieser Zeit. Es bestand eine weitreichende Nachahmungsfreiheit im Bereich technischer Produkte, die die Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen einschränkt. Im Folgenden wird gezeigt, dass die aktuelle Rechtsprechung zu technischen Produkten an diesen Grundsätzen nicht festgehalten hat. 3. Aktuelle Entwicklung in der Rechtsprechung Auf der bisherigen Rechtsprechung aufbauend werden folgend die beiden neusten Entscheidungen des BGH dargestellt. Wegen der Urteilsgründe wird jeweils die Entscheidung des Berufungsgerichts ebenfalls dargestellt. a) Exzenterzähne-Entscheidung Die erste Entscheidung des BGH in der zu untersuchenden Fallkonstellation des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes datiert auf 2015. aa) Sachverhalt In der Exzenterzähne-Entscheidung war die Klägerin Inhaberin eines 2004 ausgelaufenen Patents für Exzenterzähne. Dabei handelt es sich um Vorrichtungen zur Befestigung von Rohren und Leitungen für die Elektroinstallation, die mittels einer Stecktechnik unmittelbar im Bohrloch verankert werden können. Die Beklagte begann 2009 die Exzenterzähne nachzubilden und 2010 selbst zu vertreiben. In diesen Erzeugnissen sah die Klägerin eine unlautere Nachahmung ihres Produkts. Sie begehrte unter dem Gesichtspunkt lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes Unterlassung des Vertriebs.263 261 BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – BGHZ 210, 144 = GRUR 2017, 79 (Rn. 96) – Segmentstruktur. 262 Heyers, GRUR 2006, 23, 27. 263 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 f. – Exzenterzähne.

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bb) Berufungsurteil Das Landgericht gab der Klage statt. Die Berufung der Beklagten war erfolgreich und führte zur Klageabweisung. Das OLG Frankfurt/M. sah im Produkt der Beklagten eine fast identische Nachahmung. Auch verfügten die Steckelemente der Klägerin über erhebliche Bekanntheit. Allerdings sei die Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) nicht vermeidbar und die Rufausnutzung (§ 4 Nr. 3 lit. b Alt. 1 UWG) nicht unangemessen. Die aufgrund erfolgreichen Vertriebs eines patentgeschützten Erzeugnisses entstandene Herkunftsvorstellung könne nicht als Anknüpfungspunkt für lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz herangezogen werden. Andernfalls würde das Patentrecht über das Lauterkeitsrecht verlängert. In Betracht kämen daher nur von der früheren patentierten Lösung unabhängige Merkmale. Im Übrigen sei der Beklagten eine unterscheidende Kennzeichnung nicht möglich gewesen, weswegen eine Herkunftstäuschung unvermeidbar war.264 cc) Entscheidung des Bundesgerichtshofs Der BGH hob das Berufungsurteil auf. Rechtsfehlerhaft habe das Gericht angenommen, der angesprochene Verkehr (hier: Elektroinstallateure) sehe keinen Hinweis auf die Herkunft der Erzeugnisse von einem bestimmten Hersteller.265 Der BGH begründete dies damit, dass die Elektroinstallateure die Kennzeichnungen der Großabnehmer als Herstellerangaben oder als Handelsmarken ansehen könnten. Nur im ersten Fall wäre der Herkunftshinweis abzulehnen.266 Hierzu traf das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen. Zudem gehörten auch die vorangegangenen Vertriebsstufen (hier: Großabnehmer) zum angesprochenen Verkehr, wozu ebenfalls Ausführungen fehlten.267 Dem schließen sich Ausführungen zur wettbewerblichen Eigenart des klägerischen Erzeugnisses an. Das OLG Frankfurt/M. habe zwar zutreffend angenommen, dass ein ehemals patentgeschütztes Produkt dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz zugänglich ist. Doch verkenne es, dass auch diejenigen Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen können, die in der patentierten Lösung enthalten waren.268 Der BGH argumentierte, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet sei. Entsprechend setzten Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG besondere Begleitumstände voraus, die außerhalb der sondergesetzlichen Tatbestände liegen. Somit könne vom abgelaufenen Sonderrechtsschutz erfassten, technisch bedingten Merkmalen nicht von vornherein die Eignung abgesprochen werden, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zu 264 Vgl. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 7) – Exzenterzähne; OLG Frankfurt/M. 25. 04. 2013 – 6 U 2014/11 – GRUR-RR 2013, 394, 396 – Steckdübel. 265 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 12) – Exzenterzähne. 266 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 14) – Exzenterzähne. 267 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 15) – Exzenterzähne. 268 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 21 ff.) – Exzenterzähne.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

verleihen.269 Entscheidend sei allein, dass diese Merkmale durch eine frei wählbare und austauschbare Gestaltung, die denselben technischen Zweck erfüllt, ersetzt werden können, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind.270 Es gilt also: Technisch lediglich bedingte Merkmale können – anders als technisch notwendige – die wettbewerbliche Eigenart begründen. Im konkreten Fall waren zwar die meisten Elemente der Exzenterzähne aufgrund ihrer technischen Funktion zwingend. Doch verblieb ein gewisser, wenn auch begrenzter Gestaltungsspielraum.271 Mithin handelte es sich um technisch bedingte Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen können. Die Beklagte habe die Befestigungsvorrichtungen zudem nahezu identisch nachgeahmt.272 Konsequent aber rechtsfehlerhaft nehme das Berufungsgericht an, dass Herkunfts- und Gütevorstellungen nicht schutzwürdig seien, soweit sie die vormals unter Patentschutz stehenden Steckelemente betreffen. Die nicht vom Patentschutz erfassten Befestigungselemente würden dagegen keine Herkunfts- oder Gütevorstellungen wecken.273 Im weiteren Verlauf stellte der BGH die Grundsätze zur vermeidbaren Herkunftstäuschung dar. Aufgrund der nahezu identischen Nachahmung gelte ein strenger Maßstab bei der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen.274 Da eine unterscheidende Kennzeichnung nicht möglich sei, müsse die Beklagte auf eine andere angemessene technische Lösung ausweichen.275 Dieselben Ausführungen gelten für die unangemessene Rufausnutzung.276 Ob eine andere angemessene Lösung zur Verfügung steht, stellte das Berufungsgericht nicht fest. Der BGH verwies für weitere Feststellungen an das OLG Frankfurt/M. zurück. b) Bodendübel-Entscheidung Die zweite Entscheidung des BGH in der zu untersuchenden Fallkonstellation erging zwei Jahre nach der Exzenterzähne-Entscheidung. In Kenntnis der zwischenzeitlich von der Literatur geäußerten Kritik, wird an den aufgestellten Grundsätzen festgehalten.277

269 270 271 272 273 274 275 276 277

BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 24) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 26) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 29) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 31) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 37 f.) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 38 – 42) – Exzenterzähne. BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Ls. und Rn. 21) – Bodendübel.

A. Status quo in Deutschland

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aa) Sachverhalt In der jüngeren Bodendübel-Entscheidung stellte die Klägerin Bodendübel her. Nachdem der Dübel in den Boden eingeschlagen ist, können Pfosten eingesteckt oder Stangen aufgeschraubt werden. Dafür war sie Inhaberin eines Patents, das 2006 auslief. Die Beklagte vertrieb 2012 in Slowenien gefertigte Bodendübel. Die Klägerin sah darin unlautere Nachahmungen und begehrte die Unterlassung des Vertriebs.278 bb) Berufungsurteil Das Landgericht wies die Klage ab. Die Berufung blieb erfolglos. Das OLG Düsseldorf schloss sich in weiten Teilen den Ausführungen des OLG Frankfurt/M. aus der Exzenterzähne-Entscheidung an: Einst patentgeschützte, technische Merkmale können keine wettbewerbliche Eigenart entfalten. Ob ein Merkmal technisch notwendig oder bedingt ist – d. h., ob die Gestaltung für den technischen Erfolg zwingend ist –, bemesse sich anhand der konkret umgesetzten technischen Lösung.279 Aus der Patentschrift abgeleitet, erachtete das Gericht daher die ehemals patentgeschützten Merkmale als technisch notwendig, weswegen sie wettbewerbliche Eigenart nicht zu begründen vermögen.280 Schließlich bestehe für die bevorzugte Ausführungsform eines Patents die Vermutung der technischen Notwendigkeit.281 Wollte eine lediglich angemessene Lösung angenommen werden, ergebe sich nichts anderes. Die Übernahme einer solchen sei nämlich nur unlauter, wenn sie eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorrufe.282 Da aber ehemals patentgeschützte Merkmale aus Rechtsgründen keine Herkunftsvorstellung begründen könnten, bestehe keine Gefahr einer Herkunftstäuschung.283 cc) Entscheidung des Bundesgerichtshofs Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision war erfolgreich und führte dazu, dass der BGH das Urteil aufhob. In den Entscheidungsgründen bestätigte er seine erstmals in der Exzenterzähne-Entscheidung getroffene Ansicht, dass auch von der patentierten technischen Lösung betroffene Merkmale UWG-Nachahmungsschutz begründen können.284 Insoweit wiederholte der BGH zunächst die dortige Argumentation. Zusätzlich führte er aus, dass es nicht zur Verlängerung des während des Patentschutzes bestehenden Verwertungsmonopols käme. In zeitlicher Hinsicht 278 279 280 281 282 283 284

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 30). OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 34 ff.). OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 41). OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 48 f.). OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 50). BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 20) – Bodendübel.

78

Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

unbegrenzter Schutz vor Nachahmungen durch das Wettbewerbsrecht stünde mit der vom Patentrecht gewährten Befristung des Innovationsschutzes im Widerspruch.285 Würde die Eignung zur wettbewerblichen Eigenart von vornherein abgesprochen, wären überdies ehemals patentgeschützte Merkmale schlechter gestellt als solche technischen Erzeugnisse, die nie unter Patentschutz standen.286 Hinsichtlich der technischen Notwendigkeit könne der zu vergleichende Markt nicht derart verengt werden, dass nur solche Produkte zu betrachten sind, die auf der Lehre des Patents aufbauen. Vielmehr seien alle Produkte entscheidend, die der Verkehr als funktionell vergleichbar ansieht.287 Im konkreten Fall gab es in dieser Hinsicht gleichartige Erzeugnisse. Mit den folglich lediglich technisch bedingten Merkmalen seien zudem Herkunftsvorstellungen verbunden, wodurch ihnen wettbewerbliche Eigenart zukomme.288 Diese sei durch die tatsächliche Verkehrsbekanntheit noch verstärkt, wenn die Bekanntheit nicht nur Folge der durch das Patent gewährten Monopolstellung ist, sondern auf den Marketing- oder Vertriebsaktivitäten des früheren Patentinhabers beruht. Langjährige Marktpräsenz, umfangreiche Bewerbung sowie Auszeichnungen rechtfertigten hier die so gesteigerte wettbewerbliche Eigenart.289 Aufgrund der Ähnlichkeit sei von einer nahezu identischen Nachahmung auszugehen.290 Dadurch bestehe auch eine betriebliche Herkunftstäuschung. Wie in der Exzenterzähne-Entscheidung müsse der Nachahmer bei (nahezu) identischer Übernahme einer angemessenen technischen Lösung der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenwirken. Sofern jedoch z. B. eine unterscheidende Kennzeichnung nicht möglich ist, muss er regelmäßig auf eine andere angemessene technische Lösung ausweichen.291 Ob die im konkreten Fall vorhandene Kennzeichnung die Herkunftstäuschung ausräumt, stellte das Berufungsgericht nicht abschließend fest.292 Sowohl die vermeidbare Herkunftstäuschung als auch die unlautere Rufausnutzung waren somit nicht auszuschließen. Der BGH verwies zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG Düsseldorf zurück.

285

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. 287 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 32) – Bodendübel. 288 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 37 – 39) – Bodendübel. 289 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 43) – Bodendübel. 290 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 44 – 47) – Bodendübel. 291 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 54) – Bodendübel; zuvor schon BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36 – 38) – Exzenterzähne. 292 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 63) – Bodendübel. 286

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten

79

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten Die Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidungen des BGH sind teils auf Zustimmung,293 teils aber auch auf erhebliche Kritik im Schrifttum gestoßen.294 Das Meinungsbild soll in drei Ebenen unterteilt und jeweils anschließend diskutiert werden. Zunächst wird auf konkrete Kritik an den Voraussetzungen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes für technische Produkte eingegangen, die gerade in Folge der beiden neueren Entscheidungen des BGH aufkam (unter I.). Zweitens wird betrachtet, wie Ausschlussgründe für technische Produktformen bei Immaterialgüterrechten angewendet werden (unter II.). Wie zu zeigen sein wird, ist für die Beantwortung der zu untersuchenden Fallgestaltung maßgeblich, ob Schutzausschlussgründe aus diesen Immaterialgüterrechten auf den UWG-Nachahmungsschutz übertragbar sind. Ein weiterer wichtiger Kritikpunkt erfordert eine detailliertere Befassung mit dem Anwendungsverhältnis von Sonderschutzrechten und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz. Dabei geht es nicht nur allgemein um das Verhältnis zueinander, sondern auch um die Feinabstimmung spezieller Anwendungsfragen (unter III.).

I. Kritik an der Anwendung einzelner Voraussetzungen durch die Rechtsprechung Die Kritik an den Entscheidungen des BGH bezieht sich auf die Anwendung der einzelnen Voraussetzungen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes für technische Produkte. Sie ist vor allem im Zuge der beiden neueren BGH-Entscheidungen aufgekommen. Die Kritik bezieht sich auf die wettbewerbliche Eigenart bei technischen Produkten, den strengen Maßstab, der an nahezu identische Nachahmungen angelegt wird, und die Kategorisierung in technisch notwendige und bedingte Merkmale. Aufgrund der Wechselwirkung der Voraussetzungen wird aus den einzelnen Kritikpunkten ein Gesamtbild. 1. Wettbewerbliche Eigenart bei technischen Produkten Die sich auf die wettbewerbliche Eigenart bei technischen Produkten beziehende Kritik wird im Folgenden dargestellt. 293

Z. B. Nemeczek, GRUR 2015, 914. Zum Teil wird die Entscheidung als dogmatisch richtig eingeordnet, wenngleich das (gegenteilige) Ergebnis der Berufungsgerichte zu überzeugen vermag, vgl. Thiering, GRUR-Prax 2013, 301 und Leistner, GRUR 2018, 697, 700. 294 Z. B. Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015 Anm. 3; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 18, 94; Seichter/Spoenle, jurisPK-UWG § 4 Nr. 3 Rn. 95; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/ 16; vgl. zudem die Nachweise im weiteren Textverlauf.

80

Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

a) Ausgangspunkt: technische Gestaltungsmerkmale Zunächst wird allgemein kritisiert, dass die technischen Gestaltungsmerkmale von Produkten wettbewerbliche Eigenart begründen können. Die ExzenterzähneEntscheidung zitierend, findet es etwa Ohly problematisch, wenn technischen Merkmalen nach Ablauf des Patentschutzes wettbewerbliche Eigenart beigemessen und dem Nachahmer zugemutet wird, auf andere Gestaltungen auszuweichen. Dies könne die Schutzdauer des Patents und Gebrauchsmusters systemwidrig verlängern.295 Für technisch notwendige Gestaltungsmerkmale nimmt die Rechtsprechung bereits an, dass sie die wettbewerbliche Eigenart nicht (mit-)begründen können.296 In aller Regel handelt es sich jedoch um technisch lediglich bedingte Merkmale, weil ein gewisser, wenn auch begrenzter Gestaltungsspielraum trotz Patentschutz verbleibt. b) Ausschluss technisch bedingter Merkmale bei vorherigem Patentschutz Weitergehend wird daher nun vertreten, dass auch technisch bedingte Merkmale, die vormals Teil der technischen Lehre waren, der wettbewerblichen Eigenart nicht – jedenfalls nicht allein – zugänglich sein dürften.297 Damit soll den patentrechtlichen Wertungen vollumfänglich zum Durchbruch verholfen werden. Es handelt sich um eine naheliegende und konsequente Lösung. Es sollte aber bedacht werden, dass das Argument auch auf technische Merkmale von Produkten erstreckt werden muss, die zwar nicht patentgeschützt waren, es aber hätten sein können. Dafür könnten als Maßstab die Voraussetzungen der Patentierbarkeit zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Anwendbarkeit des Produkts dienen. Ohne die Einbeziehung aller technischen Produkte würde derjenige Unternehmer bessergestellt, der eine patentfähige Erfindung nicht als Patent anmeldet.298 Dennoch handelt es sich bei der Ansicht um eine Extrempunktbetrachtung. Aus ökonomischer Perspektive würde die investitions- und innovationsfördernde Wertung des Patentrechts über den lauterkeitsrechtlichen Zuordnungsschutz gestellt werden. Zwar wäre der Nachahmungsschutz nicht für das Produkt als Ganzes ausgeschlossen. Alle nicht vom Patentschutz erfassten, vor allem ästhetische Merkmale, können den Schutz begründen und damit weiterhin die Suchkosten der Konsumenten senken. Bei den meisten technischen Produkten würden sich die Suchkosten allerdings drastisch erhöhen, da eine Zuordnung nahezu unmöglich wird. Die Wertungen des Patentrechts pauschal über den lauterkeitsrechtlichen Schutz zu stellen, hätte daher höhere gesamtwirtschaftliche Kosten zur Folge, die es zu vermeiden gilt. Insofern scheint es zu weitgehend, sämtlichen (vormals patentgeschützten) techni295

Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/16. BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 19) – Bodendübel. 297 Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015 Anm. 3; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 18, 94. 298 Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915. 296

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten

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schen Merkmalen die Möglichkeit zu versperren, Herkunfts- und Gütevorstellungen zu erwecken. c) Eignung für Herkunfts- und Gütevorstellung Weiter wird angemerkt, dass Merkmale, die sich notwendigerweise aus einer bestimmten technischen Problemlösung ergeben, wenig für Herkunfts- und Gütevorstellungen geeignet seien.299 Auch dieses Argument kann in seiner Pauschalität nicht überzeugen. Technische und ästhetische Merkmale sind prinzipiell genauso gut oder schlecht geeignet, Herkunfts- und Gütevorstellungen beim angesprochenen Verkehr zu erzeugen. Das gilt gleichermaßen für technische Merkmale, die zwingend erforderlich sind, um eine technische Lösung zu verwirklichen und für solche Merkmale, die nur technisch bedingt, nicht aber notwendig sind. Solange das Merkmal für den Betrachter von außen erkennbar ist, kann er mit ihm eine bestimmte Herkunft oder Güte verbinden. Allenfalls sind technische Merkmale aus rechtlichen Gründen nicht geeignet, Herkunfts- und Gütevorstellungen zu erwecken, weil sie dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören. Die Herkunfts- und Gütevorstellung betreffend wird zudem argumentiert, dass die Verkehrsbekanntheit in einigen Fällen ausgeblendet werden müsse. Ein verkehrsbekanntes Produkt hat eine stärkere wettbewerbliche Eigenart. Das führt durch die Wechselwirkungslehre zu einem umfassenderen Nachahmungsschutz.300 Können vormals patentgeschützte Gestaltungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart entfalten, müsse die Verkehrsbekanntheit ausgeblendet werden, da solche Merkmale dem angesprochenen Verkehr aufgrund der patentrechtlichen Monopolstellung bekannt sind.301 Dabei wird eine Unterscheidung zwischen auf dem Monopol beruhender und auf Vertriebs- und Marketingaktivität des Patentinhabers beruhender Bekanntheit gemacht. Hat der Patentinhaber über das Patent hinaus weitere Investitionen in Vertriebs- und Marketingmaßnahmen getätigt, sind daraus resultierende Früchte aus ökonomischer Perspektive zugunsten eines Investitionsanreizes schützenswert. Durch die optimierte Zuordnung verringern sich zudem die Suchkosten der Konsumenten. Kann der Patentinhaber nachweisen, dass er in Vertrieb und Marketing seines Produkts investiert hat, ist eine daraus resultierende Bekanntheit zu berücksichtigen.302 Hinsichtlich einer allein auf dem patentrechtlichen Monopol beruhenden Bekanntheit ist zwar auch der Zuordnungsschutz anzuerkennen. Darüber hinaus gibt es aber keine Investitionen, die abgegolten werden müssten. Angesichts der 299

Ann, Patentrecht § 2 Rn. 60. Vgl. dazu auch S. 92 f. 301 Fischer, GRUR 2015, 1160, 1164 f. lehnt nur die auf dem Monopol beruhende Bekanntheit ab, nicht dagegen die Anerkennung zusätzlicher Vertriebs- und Marketingaktivitäten des Patentinhabers. Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915 sieht in den Vertriebs- und Marketingaktivitäten sogar den entscheidenden Grund für den Schutz vormals patentgeschützter Produkte. 302 So auch BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 43) – Bodendübel. 300

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

patentrechtlichen Wertungen scheint es daher gerechtfertigt, nicht jede Entstehung der Bekanntheit anzuerkennen. Demnach ist die Verkehrsbekanntheit vormals patentgeschützter Merkmale nur anzuerkennen, wenn sie auf zusätzlichen Vertriebsund Marketingaktivitäten des Patentinhabers beruht. d) Stellungnahme Im Ergebnis kann es nicht überzeugen, technische Gestaltungsmerkmale gänzlich von der Eignung zur wettbewerblichen Eigenart auszuschließen. Hinsichtlich technisch notwendiger Gestaltungen kann ein Ausschluss mit dem freizuhaltenden Stand der Technik begründet werden. Dieses Argument kann aber nicht pauschal auf alle technischen Merkmale übertragen werden. Es bedarf einer Abwägung zwischen den investitions- und innovationsfördernden Wertungen des Patentrechts und der informationsökonomischen Ratio des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes. Auf diese Schnittmenge wird an anderer Stelle detaillierter eingegangen.303 Im Übrigen sind technische Gestaltungsmerkmale genauso geeignet, Herkunfts- und Gütevorstellungen beim angesprochenen Verkehr zu wecken wie es ästhetische Merkmale sind. Aus den oben genannten Gründen ist die Berücksichtigung einer Verkehrsbekanntheit bei über das patentrechtliche Monopol hinausgehenden Vertriebs- und Marketingaktivitäten gerechtfertigt. 2. Strenger Maßstab bei nahezu identischer Nachahmung Ein weiterer Kritikpunkt an der aktuellen Rechtsprechung zur Nachahmung technischer Produkte ergibt sich aus den strengen Anforderungen, die der BGH an die Imitatoren im Falle einer nahezu identischen Nachahmung stellt. Im Folgenden werden zunächst die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen betrachtet, bevor anschließend auf die Validität der Kritik eingegangen wird. a) Kriterien des Bundesgerichtshofs In den neueren Entscheidungen verwendet der BGH zwei verschiedene Maßstäbe für die Vermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung. Ein gegenüber dem Nachahmer milder Maßstab gilt bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme. Dagegen wird ein strenger Maßstab im Fall einer (nahezu) identischen Nachahmung angelegt. aa) Nachschaffende Übernahme Grds. gilt nach der Rechtsprechung, dass ein Mitbewerber die gemeinfreien Gestaltungsmerkmale unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer 303

Siehe dazu S. 116 ff., 186 f.

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technischen Aufgabe verwenden darf.304 Der Mitbewerber muss nicht auf eine angemessene technische Lösung verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden. Allerdings ist ihm eine (unterscheidende) Produktkennzeichnung zumutbar.305 Verbleibt dennoch die Gefahr einer Herkunftstäuschung, muss sie der Originalhersteller hinnehmen.306 Diese Grundsätze bestätigte der BGH zuletzt in der Leuchtballon-Entscheidung.307 Er urteilte, dass bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme dem Mitbewerber nicht verboten werden könne, ein technisch bedingtes Merkmal zu übernehmen, das eine gemeinfreie, angemessene technische Lösung darstellt.308 In der Entscheidung übernahm der Mitbewerber ein technisches Merkmal nachschaffend. Als zumutbare Maßnahme, um die Herkunftstäuschung zu vermeiden, kam aber nur die geringfügig abweichende Gestaltung des Ballons in Betracht. Eine unterscheidende Kennzeichnung oder eine abweichende Farbgestaltung war nicht möglich.309 Weil der Mitbewerber den ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum nutzte, hatte der Originalhersteller die verbleibende Herkunftstäuschung hinzunehmen.310 Das Interesse des Mitbewerbers, eine gemeinfreie technische Lösung zu übernehmen und das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb überwögen in dieser Konstellation das Interesse des Originalherstellers an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung.311 bb) Identische und nahezu identische Nachahmung Sofern der Mitbewerber die technischen Produktmerkmale identisch oder nahezu identisch übernimmt, werden an die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung strenge Anforderungen gestellt. Für die identische und die nahezu identische Übernahme gelte derselbe Maßstab.312 Bei einer derartigen Übernahme könne sich der Mitbewerber nicht darauf berufen, lediglich eine gemeinfreie, angemessene technische Lösung übernommen zu haben.313 „Würde die Übernahme solcher Merkmale zu einer (nahezu) identischen Nachahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, 304

BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 35) – Exzenterzähne. BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus, m. w. N.; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 35) – Exzenterzähne. 306 BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 44) – Stufenleitern; BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 46) – Seilzirkus. 307 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon. 308 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 42) – Leuchtballon. 309 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 43) – Leuchtballon. 310 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 43) – Leuchtballon. 311 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 43) – Leuchtballon. 312 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 44) – Leuchtballon. 313 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36) – Exzenterzähne. 305

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wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise – etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte – entgegenwirken kann.“314 In der konkreten Situation konnte der Mitbewerber seine Marke nur auf der Verpackung anbringen und in der Werbung verwenden. Auf dem Produkt selbst war eine Kennzeichnung nicht möglich. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung sei damit nicht beseitigt gewesen.315 Dem Mitbewerber sei es unter diesen Umständen zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen.316 cc) Fazit: klare Differenzierung Mit der späteren Leuchtballon-Entscheidung wird keine Änderung der in der früheren Exzenterzähne-Entscheidung aufgestellten Grundsätze vorgenommen. Während der BGH in dem Leuchtballon-Urteil die für eine nachschaffende Übernahme geltenden Maßstäbe anlegte, galten in der Exzenterzähne-Entscheidung die Maßstäbe für eine nahezu identische Übernahme.317 Die von Leistner formulierte Kritik an der Exzenterzähne-Entscheidung, wonach in der späteren Leuchtballon-Entscheidung eine erforderliche Justierung der Feinmaßstäbe für die zu fordernde Vermeidung der Herkunftstäuschung vorgenommen wurde,318 kann daher nicht überzeugen. Seiner Ansicht nach sei das LeuchtballonUrteil eine Klarstellung insofern, als keine überstrengen Maßstäbe an die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung durch zumutbare abweichende Gestaltungen zu stellen seien. „Schon kleinere, mögliche Abweichungen können und müssen hier genügen, weil dies eben zumindest im Ansatz die Herstellung praktischer Interessenkonkordanz gestattet und weil solcherart zumindest der Bereich verbleibender Fälle, in denen es ,zum Schwur‘ kommt und die Interessen eines der beteiligten Wettbewerber ganz zurücktreten müssen, so weit wie möglich reduziert werden kann.“319 In der Exzenterzähne-Entscheidung nutzte der Mitbewerber nicht den (geringen) Gestaltungsspielraum, weswegen einerseits eine nahezu identische Nachahmung vorlag und andererseits – eine Produktkennzeichnung war nicht möglich – folglich die zumutbare Maßnahme der abweichenden Gestaltung zur Vermeidung der Herkunftstäuschung nicht ergriffen wurde.320 Letztlich erfüllte der Mitbewerber den Tatbestand des § 4 Nr. 3 lit. a UWG, weil er nicht auf eine andere Gestaltung auswich. Andere Möglichkeiten blieben ihm nicht. In der späteren Leuchtballon-Entscheidung dagegen nutzte der Mitbewerber den verbliebenen Gestaltungsspielraum, d. h. konkret, dass er den apfelförmigen Leuchtballon nunmehr 314 315 316 317 318 319 320

BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 37) – Exzenterzähne. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 38) – Exzenterzähne. BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 44) – Leuchtballon. Leistner, GRUR 2018, 697, 699. Leistner, GRUR 2018, 697, 700. BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 29, 37) – Exzenterzähne.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten

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birnenförmig gestaltete.321 Damit lag eine nur nachschaffende Nachahmung vor.322 Durch die Formänderung hat der Wettbewerber gleichzeitig alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.323 Damit postulierte der BGH in beiden Entscheidungen letztlich allein: Wird eine abweichende Gestaltung gewählt, ist die Nachahmung zulässig; wird sie nicht gewählt, ist sie nicht zulässig. Diese Rechtsprechung des BGH ist in Abbildung 1 grafisch dargestellt.

Abbildung 1: Rechtsprechung des BGH zur Nutzung eines Gestaltungsspielraums bei der Nachahmung.

Dogmatisch scheint es verfehlt, sowohl bei der Intensität der Nachahmung als auch bei der Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung das Vorhandensein von Gestaltungsmöglichkeiten zu thematisieren. Für Sachverhalte mit begrenztem Gestaltungsspielraum dürfte es genügen, bei der Nachahmung zu prüfen, ob der Mitbewerber eine unterscheidende Gestaltungsmöglichkeit genutzt hat. Je nach Sach321 322 323

BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 28) – Leuchtballon. BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 28) – Leuchtballon. BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 43) – Leuchtballon.

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verhalt liegt dann entweder eine (nahezu) identische oder eine nachschaffende Nachahmung vor. Im Rahmen der Frage, ob es zumutbare Maßnahmen gibt, eine Herkunftstäuschung zu vermeiden, wird im Fall der nachschaffenden Übernahme das Ergebnis naheliegen, dass derartige Maßnahmen nicht notwendig sind. Bei der (nahezu) identischen Nachahmung ist die Prüfung an dieser Stelle noch nicht beendet. Hier kann erwartet werden, dass der Nachahmer die Herkunftstäuschung zu vermeiden versucht. Insbesondere kommt dafür eine unterscheidende Kennzeichnung der Produkte in Betracht. Ist eine solche im Einzelfall nicht möglich, unterliegt nach bisheriger Rechtsprechung der Nachahmer. Er muss auf eine andere angemessene technische Lösung ausweichen.324 b) Kritik und Konsequenzen Die strengen Maßstäbe, die der BGH bei der (nahezu) identischen Nachahmung anlegt, rügten Teile des Schrifttums. aa) Widerspruch zu patentrechtlichen Wertungen Vielfach wird in dieser Rechtsprechung ein Widerspruch zu patentrechtlichen Wertungen gesehen.325 Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass ein derart strenger Maßstab im Falle der (nahezu) identischen Übernahme technisch bedingter Merkmale dazu führt, dass das tatsächliche Vorliegen eines unlauterkeitsbegründenden Umstands bei § 4 Nr. 3 UWG kaum oder gar nicht beachtet werden muss. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände handele es sich allerdings um eine abschließende Wertung, dass technische Produktmerkmale nach Ablauf des Patentschutzes gemeinfrei werden sollen.326 UWG-Nachahmungsschutz wäre dann ausgeschlossen. Unter der Annahme, dass diese patentrechtliche Wertung bei Hinzutreten der besonderen Umstände des § 4 Nr. 3 UWG nicht abschließend ist, müsse sorgsam darauf geachtet werden, dass tatsächlich unlauterkeitsbegründende Umstände hinzutreten.327 Diese Sorgsamkeit vernachlässige jedoch die gegenwärtige Rechtsprechung. Mittels der Wechselwirkungslehre werde die vermeidbare Herkunftstäuschung vor allem aufgrund der (nahezu) identischen Übernahme der technischen Merkmale begründet. Dies führe zu einer Identität mit dem patentrechtlichen Verletzungstatbestand nach § 9 PatG und damit zu einem nicht gerechtfertigten ergänzenden Nachahmungsschutz des Produkts.328 Der patentrechtlichen Wertung wird damit widersprochen. Dies sei insbes. in Fällen zu befürchten, in denen der Nachahmer eine Herkunftstäuschung nicht ausreichend vorbeugt oder dies 324

BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 38) – Exzenterzähne. Leistner, GRUR 2018, 697. 326 Leistner, GRUR 2018, 697, 698. 327 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1208; Leistner, GRUR 2018, 697, 698. 328 Leistner, GRUR 2018, 697, 699; vgl. auch Ohly, GRUR 2017, 90, 92; Schacht, GRUR 2017, 1203, 1208. 325

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nicht möglich ist. Dann nämlich müsse der Inhaber des abgelaufenen Patents – wertungsmäßig aus einem ökonomisch-patentrechtlichen Blickwinkel – die Nachahmung dulden. Tatsächlich werde aber die Nachahmung verboten, womit auch eine Zementierung der betroffenen Marktstrukturen drohe.329 Dieser Konflikt ließe sich noch entschärfen, sofern Mitbewerber zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung ergreifen könnten. Wenn jedoch wie in der Exzenterzähne-Entscheidung derartige Maßnahmen nicht möglich oder ausreichend sind, müsse einer der Beteiligten die Last der Entscheidung tragen.330 Aufgrund der patentrechtlichen Wertungen habe der ursprüngliche Patentinhaber diese Last zu tragen. Demnach soll der Originalhersteller bei einer verbleibenden Herkunftstäuschung keinen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz erhalten.331 In einer solchen Konstellation überwiege das Interesse der Allgemeinheit und (potentieller) Wettbewerber an einem effektiven Markteintritt. Zudem verfüge der Patentinhaber über einen Vorsprung auf dem betroffenen Markt, welcher in Verbindung mit dem UWG-Nachahmungsschutz sogar zu einer Zementierung der Marktstrukturen führen könne. Zugunsten des Markteintritts sei eine gewisse Marktverwirrung, die aufgrund des dann fehlenden Zuordnungsschutzes entstehen könnte, daher (übergangsweise) hinzunehmen.332 Als weitere Lösung wird vorgeschlagen, dass eine Kennzeichnung der Nachahmung, sofern dies möglich ist, als Maßnahme für die Vermeidbarkeit genüge.333 Es besteht weitgehend Konsens in Literatur und Rechtsprechung, dass in systematischer Hinsicht Wertungswidersprüche zwischen den Immaterialgüterrechten und dem Lauterkeitsrecht zu vermeiden sind. Es gilt, die vom Gesetzgeber bewusst geschaffenen Freiräume offen zu lassen. Die Wettbewerbsfreiheit ist vom Lauterkeitsrecht zu respektieren. Diese Überlegung wird durch die ökonomische Betrachtung, wonach Einschränkungen der Marktwirtschaft die Ausnahme darstellen und rechtfertigungsbedürftig sind, nicht völlig bestätigt.334 Denn das ökonomische Modell bietet für den UWG-Nachahmungsschutz die Rechtfertigung des Zuordnungsschutzes. Indes bleibt der Wertungswiderspruch zum „Freiwerden“ nach Ablauf der Patentschutzfrist bestehen. Die Betrachtung des Widerspruchs von Patent- und Lauterkeitsrecht erfordert eine detailliertere Auseinandersetzung an anderer Stelle.335

329 330 331 332 333 334 335

Schacht, GRUR 2017, 1203, 1208; Leistner, GRUR 2018, 697, 699. Leistner, GRUR 2018, 697, 699. Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99, 112 (2009). Leistner, GRUR 2018, 697, 699. Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99, 112 (2009). Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99, 107 (2009). Siehe dazu S. 116 ff.

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bb) Schwierigkeiten bei der Anwendung (Folgeentscheidungen) Nach der Exzenterzähne-Entscheidung hatte die instanzgerichtliche Rechtsprechung ähnlich gelagerte Sachverhalte zu entscheiden.336 Diese Urteile werden von Leistner dargestellt und kritisiert. Die vom BGH aufgestellten Grundsätze führten bei zu undisziplinierter Anwendung zu einem „zeitlich theoretisch unbegrenzten Leistungsschutz für vormals patentrechtlich geschützte Produkte“.337 Insoweit sei in den Urteilen des LG Frankfurt nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass erstens an die Voraussetzungen einer fast identischen Nachahmung hohe Anforderungen zu stellen seien und zweitens selbst bei einer solchen Nachahmung sorgsam auf die eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Wertungen geachtet werden müsse. Im Ergebnis realisiere sich die vom BGH geschaffene Gefahr einer unkritischen Billigung unlauterkeitsbegründender Umstände durch die Wechselwirkungslehre.338 Da lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz regelmäßig in einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht wird,339 verschärft sich das Problem der schwierigen Handhabbarkeit der höchstrichterlichen Maßstäbe auf der Ebene der Instanzgerichte. c) Stellungnahme: Vermeidung einer Marktverwirrung Soweit die Auffassung vertreten wird, dass eine kurzzeitige Marktverwirrung zugunsten neu in den Markt eintretender Wettbewerber hinzunehmen sei,340 ist Vorsicht geboten. Der Schutz vor Marktzutrittsschranken beruht auf einer kartellrechtlichen Wertung. Hierfür hat der Gesetzgeber aber eigene Maßstäbe aufgestellt, die etwa den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verhindern.341 Sofern nicht Marktverhältnisse bestehen, die die Anwendung kartellrechtlicher Instrumente rechtfertigen, sollten das Kartellrecht und entsprechende Argumentationsmuster nicht angewendet werden.342 Darüber hinaus ist die Hinnahme einer kurzzeitigen Marktverwirrung auch aus der ökonomischen Perspektive – jedenfalls in dieser Pauschalität – nicht begründet.343 Ob eine vorübergehende Zuordnungsverwirrung erforderlich ist, hängt von den Bedingungen des jeweiligen Markts ab. Nicht jede Marktstruktur erfordert zugunsten des Markteintritts die Zuordnungsverwirrung der Produkte von Mitbewerbern. Vielmehr kommt es auf eine Abwägung der Vor- und 336 LG Frankfurt/M. 10. 10. 2017 – 3 – 06 O 47/17 – GRUR-RS 2017, 147554 – Exzenterzähne II, inzwischen bestätigt durch OLG Frankfurt/M. 04. 10. 2018 – 6 U 179/17 – GRUR-RR 2019, 24 – Steckdübel II; LG Frankfurt/M. 21. 03. 2018 – 2 – 06 O 98/18 – GRUR-RS 2018, 9284 – Exzenterzähne III, inzwischen bestätigt durch OLG Frankfurt/M. 26. 09. 2018 – 6 U 49/ 18 – GRUR-RR 2019, 70 – Exzenterzähne II. 337 Leistner, GRUR 2018, 697, 700. 338 Leistner, GRUR 2018, 697, 702. 339 Würtenberger, GRUR 2003, 912, 918; Schacht, GRUR 2017, 1203, 1206. 340 Leistner, GRUR 2018, 697, 699. 341 § 19 GWB; Art. 102 AEUV. 342 Siehe dazu S. 156. 343 So auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 144.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten

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Nachteile im Sinne einer ökonomischen Nutzen-Kosten-Analyse in jedem Einzelfall an.344 In bestimmten Situationen kann der Nachahmungsschutz selbst den Markteintritt fördern: Kleine und mittlere Unternehmen können den Nachahmungsschutz nutzen, um in einen von Großunternehmen dominierten Markt einzudringen. Die Großunternehmen haben oft eine höhere Marktmacht, die aus höherer Nachfrage und Finanzkraft resultiert. Dadurch können sie die Innovationen von kleinen und mittleren Unternehmen übernehmen und effektiver selbst vertreiben.345 Es ist fraglich, ob dieses Szenario die Regel ist. Mit Blick auf die Patentanmeldungen scheinen die großen Unternehmen innovationsfreudiger zu sein.346 Es wird sich allerdings keine allgemeine Vermutung aufstellen lassen, dass auf einem Markt mit einem vormals patentierten Produkt eine kurzzeitige Zuordnungsverwirrung zugunsten neuer Mitbewerber erforderlich ist. Insofern bedarf es der Abwägung der Vor- und Nachteile im Einzelfall. 3. Kategorisierung in technisch notwendige und bedingte Merkmale Im Rahmen der Rechtsprechung des BGH wird die Kategorisierung in technisch notwendige und technisch bedingte Merkmale für den Verfahrensausgang entscheidungserheblich. Die Kritik lässt sich in die beiden Stufen der Klassifizierung einteilen. Dies ist zunächst der Produktvergleich und anschließend die Definition von technisch notwendig und bedingt. a) 1. Stufe: Produktvergleich Die Abgrenzung erfolgt anhand einer Betrachtung anderer Produkte mit demselben technischen Zweck. In diese Betrachtung werden alle Produkte einbezogen, die der Verbraucher als funktional vergleichbar ansieht und nicht lediglich Produkte, die auf der Lehre des Patents aufbauen.347 Die großzügige Einbeziehung vergleichbarer Produkte führt zu einem relativ großen Produktkreis. Handelt es sich tatsächlich um Substitute für das Produkt ist dies gerechtfertigt. Ein Produktvergleich kann nur für den jeweiligen Markt erfolgen. Letztlich hat dieser Schritt signifikante Auswirkungen auf die Einordung eines Produkts in die Kategorien der technischen Notwendigkeit und Bedingtheit. Gibt es viele funktional vergleichbare Produkte, wird das in Frage stehende Produktmerkmal in aller Regel nur technisch bedingt sein. Eine ausufernde Einbeziehung von Vergleichsprodukten führt dazu, dass Produktmerkmale nicht als technisch notwendig eingestuft werden. Es besteht die Gefahr der 344

Vgl. GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 144. Weihrauch, S. 219 f. (2001), m. w. N. 346 Vgl. z. B. DPMA, Jahresbericht 2019, S. 6. Dieser Umstand könnte tatsächlich nicht auf die Innovationskraft hinweisen, sondern damit zu erklären sein, dass große Unternehmen massenweise Patente anmelden, um ihren Patentpool für die Kreuzlizenzierung zu erweitern oder um einen Mitbewerber im Fortschritt zu behindern. 347 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 31 f.) – Bodendübel, m. w. N. 345

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Aushöhlung der Kategorisierung zwischen technisch notwendigen und technisch bedingten Merkmalen. b) 2. Stufe: Kriterien der Kategorisierung aa) Technische Notwendigkeit Nachdem auf einer ersten Stufe der zu vergleichende Produktmarkt festgelegt wurde, erfordert eine zweite Stufe die Einteilung in technisch notwendige und technisch bedingte Produktmerkmale. Der ständigen Rechtsprechung zufolge ist ein Merkmal technisch notwendig, wenn ein bestimmter technischer Erfolg nur mithilfe dieses Merkmals und nicht auch auf anderer Weise erreicht werden kann.348 Entscheidend ist die aktuelle technische Notwendigkeit einer bestimmten Produktgestaltung zum Zeitpunkt der Nachahmung, d. h. es kommt auf den aktuellen Stand der Technik an.349 Dem Nachahmer muss es im Moment der Übernahme des technischen Merkmals möglich gewesen sein, eine andere Gestaltung zu wählen, die den gleichen technischen Erfolg bewirkt. Gibt es nur eine Möglichkeit, einen bestimmten technischen Erfolg zu erzielen, überwiegt die Wertung des freien Stands der Technik den informationsökonomischen Zuordnungsschutz. Erst wenn andere Möglichkeiten verfügbar sind, kann an das „Nichtausschöpfen“ dieser Möglichkeiten der Vorwurf des unlauteren Verhaltens geknüpft werden. Wird diese Voraussetzung strikt angewendet, ergibt sich – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH – auch bei vormals patentgeschützten Merkmalen in aller Regel, dass eine technische Notwendigkeit nicht (mehr) vorliegt.350 Bei der Bestimmung der technischen Notwendigkeit beschränkt sich die Rechtsprechung überwiegend auf technische Aspekte. Hinsichtlich der technischen Bedingtheit berücksichtigt sie auch andere Aspekte. Bereits in der PulverbehälterEntscheidung stellte der BGH fest, dass sich die Frage, ob ein Gestaltungsmerkmal technisch bedingt ist, in vielen Fällen nicht rein objektiv dahin beantworten lässt, ob der jeweils erstrebte technische Erfolg nur mittels des übernommenen Gestaltungsmerkmals oder auch auf andere Weise erreicht werden könne. Das gelte vor allem, wenn ein Erzeugnis einem Gebrauchszweck diene, in dem sich mehrere technische Funktionen vereinigen, wobei es häufig so läge, dass kein absolut geltendes Verhältnis zwischen der technischen Wichtigkeit und Bedeutung der einzelnen Funktionen bestünde. Außerdem werde das Urteil hierüber von den Verbrauchererwartungen beeinflusst, die jeder vernünftige Gewerbetreibende mit in 348

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 31) – Bodendübel, m. w. N. GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 142 (das Patent oder Gebrauchsmuster mag allenfalls Indikator einer früheren technischen Notwendigkeit sein). 350 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 47) – Bodendübel, der die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass die Merkmale technisch notwendig seien, weil sie der in der Patentschrift offenbarten Lehre zum technischen Handeln entsprächen, nicht teilt. 349

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Rechnung stellen müsse und dürfe.351 Hinsichtlich der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe können Unternehmer die Verkäuflichkeit der Ware und die Erwartungen der Abnehmer, vor allem hinsichtlich des Gebrauchszwecks, berücksichtigen.352 Neben der Verbrauchererwartung wird die Übernahme von Merkmalen regelmäßig auch von wirtschaftlichen Überlegungen getragen sein, die größere technische Änderungen unratsam erscheinen lassen. Die US-amerikanische Rechtsprechung bezieht betriebswirtschaftliche Erwägungen in die vergleichbare Entscheidung, ob eine Produktgestaltung den Funktionalitätstest besteht, ein.353 Eine Produktgestaltung ist funktional und nicht geschützt, wenn sie für die Verwendung oder den Zweck des Erzeugnisses wesentlich ist oder wenn sie die Kosten oder die Qualität des Erzeugnisses beeinflusst.354 Dies korrespondiert auch mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach ein Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, wenn national die fast identische, Verwechslungen hervorrufende Nachahmung ohne technische, wirtschaftliche oder kommerzielle Notwendigkeit verboten wird.355 Der BGH hat in der früheren Noppenbahnen-Entscheidung die Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile der Wettbewerber berücksichtigt.356 Soll dem Originalhersteller der Nachweis genauso wirtschaftlicher Alternativformen ermöglicht werden, kann dies zu langwierigen Prozessen mit hohen Gutachterkosten führen.357 bb) Technische Bedingtheit Für die Annahme lediglich technischer Bedingtheit lässt der BGH es in ständiger Rechtsprechung genügen, dass ein gewisser, wenn auch begrenzter Gestaltungsspielraum verbleibt.358 Ein Blick auf vergleichbare Schutzausschlussgründe im Marken-, Design- und Urheberrecht zeigt, dass diese Einordnung nur im Lauterkeitsrecht gilt. Ob eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Rechtsgebieten 351 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter. 352 BGH 14. 09. 2017 – I ZR 2/16 – GRUR 2017, 1135 (Rn. 39) – Leuchtballon; BGH 24. 05. 2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 (Rn. 35) – Gartenliege; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.49. 353 Zum US-amerikanischen Recht siehe S. 133 ff., 147 ff.; zum Test der Funktionalität zudem GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 140 (Fn. 410). 354 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 32 (2001). 355 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele. 356 BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen; Jacobs, FS Helm, S. 71, 76 (2002). 357 Vgl. SchweizBG 03. 07. 2012 – 4 A_20/2012 – GRUR Int. 2012, 1144 – LEGO-Formmarke III, wo die Vorinstanz in einem acht Jahre andauernden Prozess 50 Formalternativen auf ihre wirtschaftliche Gleichwertigkeit durch mehrere Gutachter prüfen ließ. 358 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 26) – Exzenterzähne.

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angebracht ist, wird auf der zweiten Ebene der Diskussion um die aktuelle BGHRechtsprechung zu technischen Produkten besprochen.359 cc) Fazit: begrenzter Fokus Die Kombination aus einem weiten Kreis von Vergleichsprodukten und einer engen Definition der technischen Notwendigkeit führt dazu, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung kaum ein Produktmerkmal als technisch notwendig kategorisiert. Die Bestimmung des jeweiligen Produktmarkts ist einzelfallabhängig, sodass der jeweils relevante Markt auf vollkommene Substitute untersucht werden muss. Außerdem scheint die Definition der technischen Notwendigkeit – rechtsvergleichend und auch im Licht europäischer Rechtsprechung – zu eng. Wirtschaftliche, kommerzielle und betriebswirtschaftliche Überlegungen sind für die beteiligten Unternehmer ein wesentlicher Faktor bei der Auswahl einer bestimmten Produktgestaltung. Würde die Rechtsprechung ihren Fokus nicht auf technische Belange begrenzen, sondern wirtschaftliche Faktoren berücksichtigen, dürften mehr Merkmale technisch notwendig sein, sodass die Nachahmung in einem weiteren Umfang zulässig wäre. Aus der von der Rechtsprechung vorgenommenen Kategorisierung folgt, dass die meisten Merkmale lediglich technisch bedingt sind. Im Zusammenhang mit den anderen Voraussetzungen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes und der Wechselwirkungslehre führt dies zu einem umfassenden Nachahmungsschutz zugunsten des Originalherstellers. c) Stellungnahme: Wechselwirkung Die von der Rechtsprechung vorgenommene Kategorisierung führt dazu, dass Produktmerkmale überwiegend als lediglich technisch bedingt eingestuft werden. Dies ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. In Wechselwirkung mit den anderen Kritikpunkten führt dies jedoch zu einer nachahmungsfeindlichen Rechtsprechung. Als Ausgangspunkt begründen die technischen Gestaltungsmerkmale die wettbewerbliche Eigenart. Bei einer (nahezu) identischen Nachahmung wird sodann ein strenger Maßstab an die Vermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung angelegt. Dabei ist zu beobachten, dass technische Gestaltungsmerkmale regelmäßig (nahezu) identisch übernommen werden.360 Bei einem technischen Produkt sind die Möglichkeiten, eine technische Aufgabe zu erfüllen oftmals bereits naturgesetzlich vorgegeben. Soll ein Konkurrenzprodukt den gleichen technischen Erfolg haben, ist der wählbare Gestaltungsspielraum begrenzt. Eine Änderung kommt nur in Betracht,

359 360

Siehe dazu S. 95 ff. Vgl. auch Fischer, GRUR 2015, 1160, 1169; Kur, GRUR 2017, 134, 141.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten

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wenn sie nicht die technische Brauchbarkeit beeinträchtigt.361 Eine zusätzliche Begrenzung dieses Spielraums ist betriebswirtschaftlich vorgegeben. Viele Änderungen gegenüber dem Originalprodukt sind in der Regel nicht wirtschaftlich. Die Kombination dieser beiden Aspekte begrenzt die Möglichkeiten des Mitbewerbers, ein konkurrenzfähiges und betriebswirtschaftlich lohnenswertes Produkt mit dem gleichen technischen Erfolg auf den Markt zu bringen. Entsprechend ähnlich sind zwangsweise Nachahmungen von technischen Originalprodukten. Das Verhalten des Nachahmers kann aber nur dann unlauter sein, wenn ihm ein anderes Verhalten zumutbar war.362 Obwohl die Übernahme technischer Produktmerkmale zwangsweise (nahezu) identisch erfolgt, legt der BGH einen strengen Maßstab an die Prüfung der Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung. Durch diese Wechselwirkung läuft die Rechtsprechung umso mehr Gefahr, patentrechtlichen Wertungen zu widersprechen. Wenn Nachahmer ein technisches Produktmerkmal nahezu identisch übernehmen müssen, wird ihnen zudem ein bei der Verwechslungsgefahr angewendeter Erfahrungssatz zum Nachteil gereicht. In der Rechtsprechung gilt beim Vergleich von Original und Nachahmung der Erfahrungssatz, dass „der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Regelmäßig treten dabei die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt.“363 Hat der Mitbewerber technische Merkmale übernommen und nur geringfügig geändert, sorgt dieser Erfahrungssatz dafür, dass geringfügige Änderungen unbeachtet bleiben. Wie der BGH bereits in der Pulverbehälter-Entscheidung feststellte, muss es angesichts der grds. Zulässigkeit des Nachbaus allein auf die Frage ankommen, ob der Nachahmer zumutbare Maßnahmen ergriffen hat, um die durch die Ähnlichkeit der Formen bedingte Verwechslungsgefahr zu vermindern.364 Unter Beachtung des freien Stands der Technik ist es daher erforderlich, dass die sich unterscheidenden Produktmerkmale beim Vergleich von Original und Nachahmung in den Vordergrund rücken.

361

Ann, Patentrecht § 2 Rn. 60, mit Verweis auf BGH 07. 02. 2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 821 f. – Bremszangen; OLG Karlsruhe 22. 02. 1995 – 6 U 74/94 – GRUR 1995, 495, 498 – Lüftungsgitter; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.49. 362 Ann, Patentrecht § 2 Rn. 60, mit Verweis auf Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.45 – 50; Benkard PatG/Mellulis, PatG Vor §§ 9 – 14 Rn. 4. 363 BGH 11. 01. 2018 – I ZR 187/16 – GRUR 2018, 832 (Rn. 65) – Ballerinaschuh; BGH 11. 01. 2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 (Rn. 34) – Handtaschen. 364 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125 = GRUR 1968, 591, 594 – Pulverbehälter.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

d) Lösungsansatz: prozessuale Vermutungsregel Als Möglichkeit, die technische Notwendigkeit vormals patentgeschützter Produktmerkmale zu bestimmen, kommt eine prozessuale Vermutungsregel in Betracht. Im Prozess bestünde dann die Vermutung der technischen Notwendigkeit und damit der Nicht-Eigenart für diejenigen Produktmerkmale, die Teil der technischen Lehre und damit der Patentansprüche waren.365 Es handelt sich um einen Vorschlag zur prozessualen Modifikation der bisherigen Rechtsprechung des BGH.366 Wie im USamerikanischen Recht könnte zulasten des Klägers die widerlegbare Vermutung der technischen Notwendigkeit aller Produktmerkmale aufgestellt werden, die Teil der technischen Lehre waren.367 Die entsprechende Behauptung des Beklagten, d. h. der Einwand, es bestehe kein Anspruch nach den §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG, weil technisch notwendige Merkmale die wettbewerbliche Eigenart nicht begründen, könnte leicht mit den im Patentregister eingetragenen Patentansprüchen nachgewiesen werden. Eine derartige prozessuale Lösung hätte einerseits den Vorteil, dass die Nachahmer gegenüber einem auf dem Markt langjährig präsenten und etablierten Originalhersteller in der Waffenverteilung des Verfahrens bevorzugt wären. Dies könnte den geforderten Markteintritt begünstigen.368 Der Originalhersteller kann andererseits die Vermutung widerlegen und sein geschaffenes Informationskapital und den goodwill seines Produkts verteidigen.369 Ähnliche verfahrensrechtliche Überlegungen hatte bereits das Berufungsgericht in der Bodendübel-Entscheidung angestellt.370 Der BGH ist diesen durchaus berechtigt entgegengetreten: Die einstige Patentfähigkeit ist keinesfalls ein zwingender Hinweis auf die technische Notwendigkeit. Vielmehr könnte im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass der Markt nach Ablauf der langjährigen Schutzfrist mit mindestens einem vollkommenen Substitut angereichert ist. Allerdings handelt es sich bei der prozessualen Lösung um eine Ausprägung der verallgemeinerungsfähigen Wertung des Patentrechts, wonach der Patentinhaber nach Ablauf der Schutzfrist tendenziell zurückstehen muss, damit die technische Lehre den Mitbewerbern frei zugänglich wird. Dies drückt sich in der Vermutungsregel zugunsten der Mitbewerber aus. Da die patentrechtliche Wertung aber nicht absolut gilt und die technische Notwendigkeit in ihrer aktuellen Definition tatsächlich regelmäßig nicht vorliegt, kann der Originalhersteller die Vermutung immer noch im Prozess widerlegen. 365

GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 145. In diese Richtung sich für eine Vermutung der technischen Notwendigkeit aussprechend OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – BeckRS 2015, 120831 (Rn. 41). 367 Zum Vergleich mit US-amerikanischem Recht siehe S. 149; zudem GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 145. 368 Leistner, GRUR 2018, 697, 699. 369 GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 145. 370 OLG Düsseldorf 24. 02. 2015 – I-20 U 216/13 – GRUR-RS 2015, 120831 (Rn. 41) – Bodendübel. 366

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II. Schutzausschlussgründe im Immaterialgüterrecht An der aktuellen Rechtsprechung des BGH zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz technischer Produkte wird kritisiert, dass damit kennzeichenrechtlichen Wertungen und ihren Ausprägungen in entsprechenden Schutzausschlüssen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG) widersprochen werde.371 Dem Markenschutz nicht zugänglich sind nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG solche Zeichen, deren Form oder andere charakteristische Merkmale ausschließlich zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind. Vom Designschutz sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen ausgeschlossen, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind. Ähnliches entschied der EuGH für das Urheberrecht. Die Schutzausschlussgründe belegen, dass technisch-funktionale Produktgestaltungen nicht nur das Lauterkeitsrecht berühren. Sie treten vor allem auch im Marken- und Design- bzw. Geschmacksmusterrecht auf. Einen Schutz vor Produktverwechslungen zugunsten der Verbraucher im Sinne des informationsökonomischen Zuordnungsschutzes gewähren sowohl Sonderschutzrechte als auch Lauterkeitsrecht.372 Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz schützt zwar unmittelbar die Mitbewerber, zumindest mittelbar aber auch die Verbraucher.373 Auch sonst ähnelt der UWG-Nachahmungsschutz den entsprechenden Sonderschutzrechten. Bis auf wenige Besonderheiten sind im Lauterkeitsrecht vergleichbare Rechtsmittel verfügbar, aus denen ähnliche Rechtsfolgen resultieren. Sondergesetzlicher und lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz verfolgen daher identische Interessen mit vergleichbaren Mitteln.374 Deswegen wird gefordert, die Wertungen der Vorschriften des Marken- und Designrechts, die technisch bedingte Gestaltungen vom Schutz ausschließen, im Rahmen von § 4 Nr. 3 UWG stärker zu berücksichtigen.375 Die patentrechtliche Wertung, wonach technische Produktmerkmale nach Ablauf des Patentschutzes gemeinfrei werden, beachte die Rechtsprechung im Marken- und Designrecht konsequenter als im Lauterkeitsrecht. In Parallelwertung dieser Rechtsgebiete sei es daher konsequent, vormals patentgeschützten Produktmerkmalen die Eignung, allein die wettbewerbliche Eigenart zu begründen, zu versagen.376 Soweit die Rechtsprechung dies bereits für technisch notwendige Merkmale 371

62. 372

Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/

Heep, S. 74 (2010). Siehe dazu S. 34 ff. 374 Bornkamm, GRUR 2005, 97, 102; Ohly, GRUR 2007, 731, 734 („UWG-Nachahmungsschutz … als ein Hybridrecht mit kennzeichen- und geschmackmusterrechtlichen Elementen ….“); Heep, S. 77 (2010). 375 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/16. 376 Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015, Anm. 3; Leistner, GRUR 2018, 697, 698 f.; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/62 („… für eine weitergehende Gemeinfreiheit nicht sonderrechtlich geschützter technisch bedingter Merkmale.“). 373

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annimmt, müsse dies auch für technisch bedingte Merkmale gelten.377 Insofern ist für die vorliegende Untersuchung vor allem zu fragen, ob Schutzausschlussgründe aus denjenigen Immaterialgüterrechten auf den UWG-Nachahmungsschutz übertragbar sind, die einen vergleichbaren Produktschutz enthalten. Dies sind die Schutzausschlussgründe aus dem Marken- und Designrecht, aber auch aus dem Urheberrecht. 1. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Markenrecht a) Vergleichbarkeit von Formmarke und UWG-Nachahmungsschutz Damit eine Übertragung des markenrechtlichen Ausschlussgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf den lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz erwogen werden kann, müsste den beiden Rechtsgebieten zunächst eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liegen. Bei technischen Produkten geht es um die äußeren Gestaltungsmerkmale. Das Markenrecht erfasst gem. § 3 Abs. 1 MarkenG dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware und ihrer Verpackung. Das Schutzobjekt von dreidimensionaler Marke und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz ist daher vergleichbar, wenngleich die Schutzvoraussetzungen im Markenrecht wesentlich höher sind.378 Der markenrechtliche Schutz erfasst die Herkunftsfunktion gem. § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG sowie die Wertschätzung im Fall der bekannten Marke gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Dem steht der lauterkeitsrechtliche Schutz vor Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 3 lit. a UWG und vor Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung gem. § 4 Nr. 3 lit. b UWG gegenüber. Nicht sichtbare technische Elemente werden von diesen markenund lauterkeitsrechtlichen Regelungen nicht erfasst und nur ausnahmsweise nach § 4 Nr. 3 lit. c UWG geschützt, sofern gleichzeitig ein Geschäftsgeheimnis betroffen ist.379 Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Marken- und Lauterkeitsrecht unterscheiden sich im Ergebnis nur geringfügig.380 Im Vergleich bietet der UWG-Nachahmungsschutz bei niedrigeren Schutzanforderungen einen geringen Schutzumfang. Das Markenrecht schützt – im Gegensatz zum Lauterkeitsrecht – grds. keine konkreten Leistungsergebnisse. Dadurch beeinträchtigt das Markenrecht nicht die Vielfalt auf dem Produktmarkt: Wettbewerber können die gleiche Ware anbieten, solange sie eine andere Marke verwenden.381 Daher ist das Schutzrecht nicht zeitlich beschränkt. Die Marke ist geschützt, bis sie nicht mehr auf die Herkunft oder die Qualität eines Produkts hinweist. Es entsteht keine Exklusivität, die den Wettbewerb beeinträchtigt – anders als die Monopolrechte im Patent-, Urheber- und Design377

Leistner, GRUR 2018, 697, 698; siehe dazu S. 80. Schulz, FS Helm, S. 237 (2002); Köhler, GRUR 2009, 445, 446; Sosnitza, MarkenR 2015, 1, 5 f. 379 Rohnke, FS Erdmann, S. 455 (2002). 380 Heep, S. 77 (2010); Ullmann, FS Fezer, S. 195, 200 (2016). 381 BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 48. 378

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recht.382 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist der Schutz von Waren als Marken. Wird ein Produkt exklusiv geschützt, ergeben sich zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsbeschränkungen, die im Spannungsverhältnis zu den technischen Schutzrechten stehen.383 Diese Ausnahme ist gerechtfertigt, wenn kein Schutz zu einer Täuschung der Abnehmer führen würde.384 Nichts anderes gilt für den Schutz vor vermeidbarer Herkunftstäuschung durch § 4 Nr. 3 lit. a UWG. Die inhaltliche Nähe von dreidimensionaler Marke und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz zeigte sich auch in der Bodendübel-Entscheidung des BGH: Dort erklärte das HABM die klägerische dreidimensionale Gemeinschaftsmarke des Bodendübels für nichtig.385 Den Anspruch, den der Kläger nicht mehr auf § 14 MarkenG stützen konnte, machte er über § 4 Nr. 3 UWG geltend. Dass dies kein Einzelfall ist, zeigen auch Entwicklungen im Schutz des 3D-Drucks, für den sowohl die dreidimensionale Marke als auch der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz in Betracht kommt.386 Die inhaltliche Nähe wird schließlich dadurch belegt, dass eine Berücksichtigung der patentrechtlichen Wertungen sowohl im Marken- als auch im Lauterkeitsrecht gefordert ist. Im Ergebnis liegt daher eine vergleichbare Interessenlage hinsichtlich des Schutzes von Herkunftszuordnung und Wertschätzung im Marken- und Lauterkeitsrecht vor. Daher kann auch eine Übertragung markenrechtlicher Wertungen grds. stattfinden. Ob der Schutzausschluss nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz übertragbar ist, hängt vorher aber noch von dem genauen Inhalt des markenrechtlichen Schutzausschlusses ab. Der Inhalt des Schutzausschlusses technischer Lösungen wird im Folgenden betrachtet. b) EuGH: Schutzausschluss technischer Lösungen Der deutsche Gesetzgeber hat die europäischen Vorgaben des Art. 4 Abs. 1 lit. e der Richtlinie (EU) 2015/2436 (MRL)387 in § 3 Abs. 2 MarkenG umgesetzt. Die europäische Regelung stellt absolute Schutzhindernisse auf, während die deutsche das vorgelagerte Erfordernis der Markenfähigkeit regelt. Die unterschiedliche Systematik wirkt sich im rechtlichen Ergebnis nicht aus; die Umsetzung ist euro-

382

BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 49. BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 35, 50. 384 BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 51. 385 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. 386 Nordemann/Rüberg/Schaefer, NJW 2015, 1265, 1268, 1270. 387 Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12. 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. vom 23. 12. 2015 Nr. L 336 S. 1; gleichlautend: Art. 7 der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 06. 2017 über die Unionsmarke, ABl. vom 16. 06. 2017 Nr. L 154 S. 1 (UMV). 383

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parechtskonform.388 Der Inhalt des Schutzausschlusses wird aus der Sicht des europäischen Rechts unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH betrachtet. Für das europäisch harmonisierte Markenrecht enthält Art. 4 MRL absolute Eintragungshindernisse. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. e Ziff. ii MRL sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus der Form oder einem anderen charakteristischen Merkmal der Ware bestehen, die bzw. das zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Eintragungshindernisse des Art. 4 Abs. 1 MRL dienen dem Allgemeininteresse und sind in diesem Licht auszulegen.389 Art. 4 Abs. 1 lit. e Ziff. ii MRL soll verhindern, dass einem Unternehmen ein durch das Markenrecht geschaffenes Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware eingeräumt wird – sprich: ein perpetuelles Ausschließlichkeitsrecht.390 Technische Lösungen sollen nur zeitlich begrenzt schutzfähig sein, um nach Ablauf der Schutzfrist der Allgemeinheit zur Verfügung zu stehen,391 z. B. nach Ablauf des Patent- oder Gebrauchsmusterschutzes. Nach Ablauf der Schutzrechte gewährter Markenschutz würde die zeitliche Begrenzung aushebeln. Der Gesetzgeber hat, dem EuGH zufolge, die Eintragungshindernisse des Art. 4 Abs. 1 lit. e MRL mit besonderer Strenge festgelegt:392 Sind Form oder Gebrauchseigenschaft einer Ware zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, gilt nach Art. 4 Abs. 4 MRL nicht die Ausnahme, dass sie als Marke eingetragen werden kann, wenn sie in Folge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Zudem berücksichtige Art. 4 Abs. 1 lit. e Ziff. ii MRL, dass jede Warenform in gewissem Maße funktional sei: Allein ausgenommen sind „ausschließlich“ technische Lösungen verkörpernde Formen, deren Markeneintragung andere Unternehmen an der Verwendung der Lösung behindern würde, weil sie „erforderlich“ sind.393 Hinsichtlich des Inhalts des Schutzausschlusses ändert nach der Ansicht des EuGH der Nachweis, dass es andere Formen gibt, die die gleiche technische Wirkung erfüllen, nichts am Vorliegen des Ausschlussgrundes.394 Anders formuliert bedeutet 388

BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 1, 3. EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 43) – Lego Juris/HABM [Lego], für den gleichlautenden Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. 12. 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. vom 14. 01. 1994 Nr. L 11 S. 1 (GMV), nunmehr Art. 7 Abs. 1 UMV. 390 EuGH 23. 04. 2020 – C-237/19 – GRUR 2020, 631 (Rn. 50) – Gömböc Kft./Amt; EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 43) – Lego Juris/HABM [Lego]; EuGH 10. 11. 2016 – C-30/15 – GRUR 2017, 66 (Rn. 39) – Simba Toys/EUIPO [Rubik’s Cube], für den gleichlautenden Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. ii GMV (nunmehr UMV). 391 EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 46) – Lego Juris/HABM [Lego]; instruktiv zum Ganzen auch Ann/Maute, FS Fezer, S. 185, 192 f. (2016). 392 EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 47) – Lego Juris/HABM [Lego], für den gleichlautenden Art. 7 Abs. 1 lit. e GMV (nunmehr UMV). 393 EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 48) – Lego Juris/HABM [Lego], für den gleichlautenden Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. ii GMV (nunmehr UMV). 394 EuGH 11. 05. 2017 – C-421/15 P – GRUR Int. 2017, 623 (Rn. 28) – Yoshida Metal Industry/EUIPO; EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 53) – Lego Juris/ 389

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diese weite Auslegung, dass vom Markenschutz alle Warenformen ausgeschlossen sind, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllen. In der Abwägung überwiegt das Interesse der Mitbewerber, den gemeinfreien Stand der Technik und damit kommerziell bedeutende Kennzeichenformen frei nutzen zu können.395 Für das deutsche Markenrecht gilt nichts anderes. Auch hier sind solche Zeichen nicht eintragungsfähig, die ausschließlich aus der Form oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Das europäische Ziel, die Monopolisierung technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften von Waren zu verhindern, gilt gleichermaßen. Der Nachweis von bestehenden Formalternativen ist für den Ausschlussgrund ebenfalls unbeachtlich. Nach der jüngst wiederholt angewendeten Rechtsprechung des EuGH wird zweistufig geprüft, ob der Schutzausschlussgrund einschlägig ist. Die prüfende Behörde muss erstens die wesentlichen Merkmale des dreidimensionalen Zeichens ermitteln und zweitens bestimmen, ob diese Merkmale einer technischen Funktion der Ware entsprechen.396 c) BGH: keine Übertragbarkeit der Ausschlussgründe In der Bodendübel-Entscheidung entschied der BGH, dass markenrechtliche Wertungen der wettbewerblichen Eigenart technischer Merkmale nicht entgegenstünden.397 Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz sehe keinen allgemeinen Nachahmungsschutz einer technisch bedingten Produktgestaltung vor, sondern diene der Absicherung eines konkreten Leistungsergebnisses vor Nachahmungen, die im Einzelfall aufgrund eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers zu missbilligen sei.398 Damit könnten die formgebenden technischen Merkmale eines Erzeugnisses als Herkunftshinweis dienen, auch wenn sie zur Monopolisierung der Warenform als dreidimensionale Marke ungeeignet seien.399 Zur Begründung wird auf die LegoEntscheidung des EuGH verwiesen, wonach demjenigen, dem kein Schutz einer

HABM [Lego]; EuGH 18. 06. 2002 – C-299/99 – GRUR 2002, 804 (Rn. 81 ff.) – Philips/Remington; so bereits früh auch Körner/Gründig-Schnelle, GRUR 1999, 535, 537. 395 Kur, in: Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 23, 39 (2001); Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, § 3 MarkenG Rn. 139. 396 EuGH 23. 04. 2020 – C-237/19 – GRUR 2020, 631 (Rn. 28) – Gömböc Kft./Amt. 397 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 26 – 28) – Bodendübel; zuvor bereits BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 20) – Regalsystem. 398 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 27) – Bodendübel, unter Verweis auf BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – BGHZ 210, 144 = GRUR 2017, 79 (Rn. 96) – Segmentstruktur. 399 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 27) – Bodendübel.

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dreidimensionalen Marke zusteht, „gegebenenfalls“ die Regeln über den unlauteren Wettbewerb dienlich sein können.400 Ein beachtlicher Teil des Schrifttums stimmt dieser Rechtsprechung zu. Soweit kein Markenschutz bestehe, sei ein Bedürfnis nach lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz anzuerkennen.401 Markengesetz und lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz hätten unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen.402 Der Unterschied der Regelungen bestehe darin, dass das Markenrecht „abstrakte Raumformen“ schütze, während der lauterkeitsrechtliche Schutz der Wertschätzung des konkreten Erzeugnisses zugutekomme.403 Weiter wird auf das strengere markenrechtliche Sanktionssystem und die zwischen markenrechtlicher Unterscheidungskraft und wettbewerblicher Eigenart bestehenden Unterschiede hingewiesen.404 Im Gegensatz zum Lauterkeitsrecht kenne das Markengesetz einen Vernichtungsanspruch (§ 18 MarkenG), ein Grenzbeschlagnahmeverfahren (§§ 146 ff. MarkenG) und eine längere Verjährungsfrist.405 Zudem könne sich der Nachahmer einem Anspruch aus § 4 Nr. 3 lit. a UWG entziehen, sofern er die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen beseitigt. Dies sei in Bezug auf den Schutz der Formmarke nicht möglich.406 Schließlich rät Ohly an, einen Mittelweg einzuschlagen, bei dem die Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG der Anwendung von § 4 Nr. 3 UWG zwar nicht kategorisch entgegenstehen, ihre Wertung aber für die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung und gegen die Unangemessenheit der Rufausbeutung sprechen.407 d) Kritik und Stellungnahme Dass der BGH in seiner Rechtsprechung zu technischen Produktmerkmalen nicht die EuGH-Rechtsprechung zum markenrechtlichen Ausschlussgrund anwendet, stieß im Schrifttum auf Kritik.408 400 EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 61) – Lego Juris/HABM [Lego]; so auch GA Sánchez-Bordona 06. 02. 2020 – C-833/18 – BeckRS 2020, 732 (Rn. 100) – Brompton/Get2Get; dazu auch Schacht, GRUR 2017, 1203, 1206. 401 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 39; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/19 („… Bedürfnis für einen formlosen Schutz der ,kleinen Münze der Formmarke‘ unterhalb des Markenrechts ….“). 402 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10. 403 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 39. 404 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10; MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 39. 405 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10. 406 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10; zum Schutz der Formmarke Dembowski, FS Erdmann, S. 251, 260 (2002). 407 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/19. 408 Würtenberger, GRUR 2003, 912, 919; Büscher, GRUR 2009, 230, 232 ff.; Sosnitza, MarkenR 2015, 1, 5 f.; Ullmann, FS Fezer, S. 195 (2016); GK UWG/Leistner, § 4 Nr. 9 Rn. 102; Götting/Nordemann, § 4 Nr. 3.276; Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4

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aa) Abweichende Beurteilung durch den BGH und EuGH Wenn behauptet wird, die Rechtsprechung des BGH zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zum Schutz dreidimensionaler Marken,409 kann dem nicht zugestimmt werden. Zwar urteilte der BGH früher, dass der Nachahmer nicht auf das Risiko verwiesen werden dürfe, es mit einer anderen technischen Lösung zu versuchen.410 Dies entspricht weitgehend dem Gedanken des EuGH, wonach das Bestehen alternativer Gestaltungsformen mit der gleichen technischen Wirkung unerheblich ist. In den neueren Entscheidungen des BGH gilt allerdings wegen einer nahezu identischen Übernahme ein strengerer Maßstab. In diesem Fall wird dem Mitbewerber zugemutet, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen.411 Der BGH verfolgt in seiner Rechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz einen anderen Ansatz als der EuGH zum markenrechtlichen Schutzausschluss für technische Merkmale. bb) Unterschiedliche Beurteilung durch den BGH innerhalb des UWG Schacht macht darauf aufmerksam, dass das Verhältnis von Kennzeichenrecht und Ansprüchen aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG einerseits und Ansprüchen aus § 4 Nr. 3 lit. a UWG andererseits nach der aktuellen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird. Damit gälten innerhalb des UWG unterschiedliche Maßstäbe.412 Konkret bezieht er sich auf die Baumann II-Entscheidung, in der der BGH geurteilt hat, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind.413 Das Lauterkeitsrecht dürfe keine Schutzpositionen gewähren, die dem Zeicheninhaber nicht auch nach dem Kennzeichenrecht zustünden. Die markenrechtlichen Grundsätze zum Recht der Gleichnamigen gälten auch bei einem Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG; genauso wie der markenrechtliche Einwand der Verwirkung im Rahmen von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG gälte. Schließlich sei auch die zeichenrechtliche Priorität zu beachten.414 Gilt es Wertungswidersprüche zwischen Markenrecht und dem verbraucherschützenden § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG zu vermeiden, müsse dies ebenso für Nr. 3 Rn. 48, 51; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 22 ff., 95; Seichter/Spoenle, jurisPK-UWG § 4 Nr. 3 Rn. 95 ff. 409 Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.28. 410 Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.28, mit Verweis auf BGH 12. 07. 2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter. 411 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 36) – Exzenterzähne, m. w. N. 412 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1206 f. 413 BGH 23. 06. 2016 – I ZR 241/14 – GRUR 2016, 965 – Baumann II. 414 BGH 23. 06. 2016 – I ZR 241/14 – GRUR 2016, 965 (Rn. 23) – Baumann II.

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den individualschützenden § 4 Nr. 3 lit. a UWG gelten. Beide Ansprüche seien nebeneinander anwendbar, sodass es keinen Unterschied machen dürfe, wer den Anspruch geltend mache.415 Gegen eine Übertragung der Rechtsprechung zu § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG auf § 4 Nr. 3 lit. a UWG spreche, dass § 5 UWG den Verbraucher und § 4 UWG den Mitbewerber schütze. Als Kehrseite des Mitbewerberschutzes schützt der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz aber zumindest mittelbar auch die Verbraucher.416 Insofern besteht kein wesentlicher Unterschied, der gegen eine Übertragung der Rechtsprechung spricht. Allerdings setzt § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG wie auch das Markenrecht nicht die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung voraus. Der Schutz aus § 4 Nr. 3 lit. a UWG beinhaltet dagegen diese Voraussetzung. Wegen unterschiedlicher Voraussetzungen sei eine Übertragung der Rechtsprechung zu § 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG auf § 4 Nr. 3 lit. a UWG nicht möglich.417 cc) Ausstattungsschutz technischer Produktgestaltungen Vor der Philips/Remington-Entscheidungen des EuGH war die Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG umstritten. Die Ansicht, die sich später nicht durchsetzen sollte, besagte, dass der Ausschlussgrund nur einschlägig sei, wenn dem Mitbewerber keine, zumindest keine wirtschaftlich sinnvolle Alternative zur Verfügung stünde. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sollte demnach nur einschlägig sein, wenn die beanspruchte Form zur Erreichung einer bestimmten technischen Wirkung erforderlich sei.418 Die Auffassung entsprang der früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz nach § 25 Abs. 1 WZG.419 Sowohl Marken- als auch Lauterkeitsrecht entwickelten sich als Sonderdeliktsrecht für Kaufleute. Für das Lauterkeitsrecht wurde später darüber hinaus anerkannt, dass es den Interessen von Verbrauchern und der Allgemeinheit verpflichtet ist.420 Unter der Geltung des Warenzeichenrechts konnte, dem BGH zufolge, auch technisch-funktionalen Gestaltungselementen Ausstattungsschutz zukommen. Entscheidend dafür war, ob „die äußere Gestaltung als ,Zutat‘ zur Ware begrifflich von ihr unterscheidbar ist und ob es sich um Gestaltungselemente handelt, die willkürlich wählbar sind und dadurch nur das ,Gesicht‘ der Ware bestimmen“.421 Für die tech415

Schacht, GRUR 2017, 1203, 1207. Schacht, GRUR 2017, 1203, 1207; siehe dazu S. 34 ff. 417 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1207 f. 418 Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, § 3 MarkenG Rn. 138. 419 Vgl. BGH 06. 11. 1963 – Ib ZR 37/62 – BGHZ 41, 55 = GRUR 1964, 621, 623 – Klemmbausteine I; BGH 27. 10. 1959 – I ZR 55/58 – GRUR 1960, 232, 233 – FeuerzeugAusstattung; BGH 30. 10. 1953 – I ZR 94/52 – BGHZ 11, 129 = GRUR 1954, 121, 122 – Zählkassetten. 420 Bärenfänger, WRP 2011, 16, 17. 421 BGH 06. 11. 1963 – Ib ZR 37/62 – BGHZ 41, 55 = GRUR 1964, 621, 623 – Klemmbausteine I. 416

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nische Lehre sollte dagegen kein Ausstattungsschutz möglich sein, weil ein solcher Schutz allein durch das Patent oder Gebrauchsmuster erreicht werden sollte.422 Zudem musste die äußere Gestaltung einen Herkunftshinweis enthalten.423 Schon zu dieser Zeit wurde kritisiert, dass der Schutz gemeinfreier Produktgestaltungen nur bezüglich der über die technisch bedingte Form hinausgehende, besonders charakteristische Gestaltung der Ware in Betracht komme; dann allerdings sowohl über § 25 WZG als auch ergänzend über § 1 UWG 1909, wobei das Lauterkeitsrecht als „Ausstattungsanwartschaft“ fungiere.424 Die Behandlung von technischen Produkten und Produktmerkmalen im Warenzeichenrecht entspricht im Wesentlichen der heutigen Rechtsprechung des BGH zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz.425 Jeweils kommt es darauf an, ob den Mitbewerbern eine alternative Gestaltungsmöglichkeit zur Verfügung steht. Damit weicht diese Rechtsprechung von der EuGH-Auslegung des Ausschlussgrundes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ab. Bei Merkmalen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, kommt es nicht darauf an, ob alternative Gestaltungen zur Erreichung der gleichen technischen Wirkung zur Verfügung stehen.426 Bei dieser Betrachtung sei allein die objektive technische Bedingtheit relevant, wodurch der Einzelne nicht Ausschließlichkeitsrechte an technischen Lösungen erlangen und fortbestehen lassen könne.427 Aus der kennzeichenrechtlichen Perspektive gehe es im Markenrecht und bei § 4 Nr. 3 lit. a UWG um einen Schutz von Produkten, denen eine Herkunftsfunktion innewohnt. Die unterschiedliche Behandlung verstoße gegen markenrechtliche Wertungen.428 dd) Stellungnahme: Übertragbarkeit der markenrechtlichen Wertung Es kann nicht überzeugen, dass der BGH den markenrechtlichen Schutzausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht auf den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz in entsprechender Anwendung überträgt. Soweit das Schrifttum dies damit begründet, dass sich Marken- und Lauterkeitsrecht systematisch unterscheiden, wird verkannt, dass es um die übergeordnete Wertung der Vermeidung der Monopolisierung technischer Produktgestaltungen geht, die allgemein für Kennzeichnungen gilt. Aus ökonomischer Perspektive kommt es jeweils auf das 422

BGH 30. 10. 1953 – I ZR 94/52 – BGHZ 11, 129 = GRUR 1954, 121, 122 – Zählkassetten; BGH 09. 01. 1962 – I ZR 142/60 – GRUR 1962, 299, 301 – form-strip. 423 BGH 06. 11. 1963 – Ib ZR 37/62 – BGHZ 41, 55 = GRUR 1964, 621, 623 – Klemmbausteine I. 424 Hammann, GRUR 1961, 171, 173. 425 Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51; Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, § 3 MarkenG Rn. 138. 426 EuGH 18. 06. 2002 – C-299/99 – GRUR 2002, 804 (Rn. 84) – Philips/Remington. 427 Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51. 428 Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

informationsökonomische Anliegen des Zuordnungsschutzes zugunsten der Verbraucher an. Die Wertung, wonach technische Lösungen dem Zuordnungsschutz nicht zugänglich sind, gilt für alle Rechtsbereiche. Eine einheitliche Anwendung des Ausschlusses technischer Lösungen im Marken- und Lauterkeitsrecht verlangt auch das Gebot der Einheit der Rechtsordnung.429 Aus diesem Grund können auch im Lauterkeitsrecht frühere Schutzrechte als Indiz für die technische Funktionalität herangezogen werden. Die Patentschrift beschreibt die funktionalen Elemente der betroffenen Form.430 In der Bodendübel-Entscheidung hatte das HABM die dreidimensionale Marke des Klägers für nichtig erklärt.431 Obwohl er markenrechtliche Ansprüche nicht mehr geltend machen konnte, gewährte der BGH dem Kläger einen Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG. Insofern wird bereits kritisiert, dass diese Rechtsprechung die Entstehungsvoraussetzungen des § 4 MarkenG und die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG aushöhle.432 Zudem wird etwas nuancierter beanstandet, dass der BGH durch den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz den markenrechtlichen Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterlaufe.433 Aus der Perspektive des Patentrechts muss das Freihalten von technischen Produktmerkmalen konsequent in allen Rechtsgebieten gelten. Daher kann es nicht überzeugen, wenn im Lauterkeitsrecht der Nachweis von Formalternativen dazu führt, dass der Mitbewerber die originale Form nicht verwenden darf. Im Markenrecht kann sich der Originalhersteller dagegen nicht Konkurrenten erwehren, wenn sein technisches Produkt nachgeahmt wird. Die aktuelle Rechtsprechung des BGH ist ein Überbleibsel aus früheren Zeiten zum Warenzeichenrecht. Sie sollte an aktuelle europäische Entwicklungen parallel zum Markenrecht angepasst werden. Die Betrachtung des Schutzzwecks von Marken- und Lauterkeitsrecht reicht allerdings allein noch nicht aus, um eine Übertragung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz zu rechtfertigen. Im Grundsatz fordert § 4 Nr. 3 UWG andere Voraussetzungen als das Markenrecht. Der Vorwurf der Unlauterkeit knüpft gerade an diese anderen Voraussetzungen an, wie bei § 4 Nr. 3 lit. a UWG an die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung. Die aktuelle BGHRechtsprechung führt dazu, dass ein Mitbewerber bei technischen Produktgestaltungen auf eine Formalternative ausweichen muss, weil eine nahezu identische

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Sosnitza, MarkenR 2015, 1, 5 f. („Im Lauterkeitsrecht gilt der Grundsatz des Vorrangs markenrechtlicher Wertungen, sogenannte materielle Vorrangthese.“); Ullmann, jurisPKUWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 25; vgl. auch Ullmann, FS Fezer, S. 195, 201 (2016). 430 BPatG 17. 11. 2017 – 25 W (pat) 112/14 – GRUR 2018, 522 (Rn. 40) – NespressoKaffeekapsel; LG München I 16. 04. 2019 – 33 O 2323/19 – GRUR-RS 2019, 11761 (Rn. 79) – Diskus-Inhalator; BeckOK MarkenR/Kur, MarkenG § 3 Rn. 77. 431 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. 432 Büscher, GRUR 2009, 230, 234. 433 Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51; vgl. Ullmann, jurisPKUWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 22; Seichter/Spoenle, jurisPK-UWG § 4 Nr. 3 Rn. 95.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 105

Übernahme sonst fast unvermeidlich in einer Herkunftstäuschung resultiert.434 Damit knüpft die Vermeidbarkeit aber nicht mehr an ein genuin lauterkeitsrechtliches Kriterium an, sondern entspricht der Situation im Markenrecht. Unter diesen Umständen ist also die Übertragung des markenrechtlichen Schutzausschlussgrundes ebenfalls geboten. Eine Neujustierung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes könnte, abgesehen von einer Rechtsprechungsänderung,435 auf zwei Arten stattfinden. Die erste Möglichkeit wäre eine Harmonisierung durch den europäischen Gesetzgeber. Unionsrechtlich ist in den letzten Jahren zu beobachten gewesen, dass das Markenrecht zunehmend in früher vom Lauterkeitsrecht erfasste Regelungsbereiche eindringt. Diese Entwicklung führt zu einer Flexibilisierung des Markenrechts. Weitere Ausdehnungstendenzen des Markenrechts durch die Rechtsprechung des EuGH könnten vermieden werden, würde der europäische Gesetzgeber das unternehmerschützende Lauterkeitsrecht harmonisieren.436 Dies würde zudem zur Rechtseinheit und -sicherheit beitragen. Eine zweite Möglichkeit besteht darin, einen lauterkeitsrechtlichen Schutz unterhalb der Schwelle der Formmarke anzuerkennen. Formmarken werden aufgrund der Schutzausschlussgründe nach § 3 Abs. 2 MarkenG und des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vergleichsweise selten anerkannt.437 Es besteht das Bedürfnis eines flexiblen Verwechslungsschutzes im Sinne einer „kleinen Münze des Formmarkenrechts“.438 Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz kann daher als ergänzender Kennzeichenschutz dienen. Dadurch würde der Schutz der Formmarke nicht umgangen, weil der UWG-Zuordnungsschutz kleineres Informationskapital auf einem proportional niedrigerem Schutzniveau erfasst. Der BGH hat jedoch ein entsprechendes Bedürfnis stets abgelehnt.439 In Anbetracht der zunehmenden unionsrechtlichen Harmonisierung könnte diese Möglichkeit in näherer Zukunft an Relevanz gewinnen. 2. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Designrecht Wie im Markenrecht werden auch im Designrecht technische Produktgestaltungen vom Schutzbereich ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund wird im Folgenden betrachtet. 434

Siehe dazu S. 82 ff. Dies wäre eine Rückkehr zur früheren Pulverbehälter-Rechtsprechungslinie des BGH, vgl. dazu S. 67 ff.; GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 139. 436 Kur/Ohly, GRUR 2020, 457, 471. 437 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.10. 438 Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99, 111 (2009); vgl. zur früheren Ausstattungsanwartschaft Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 459 (2002), m. w. N. 439 BGH 14. 07. 1961 – I ZR 44/59 – BGHZ 35, 341 = GRUR 1962, 144, 149 – Buntstreifensatin I; BGH 09. 01. 1962 – I ZR 142/60 – GRUR 1962, 299, 303 – form-strip. 435

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

a) Vergleichbarkeit von Design und UWG-Nachahmungsschutz Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck des Designrechts liegt darin, die Innovation bei der Produktentwicklung und die Investition in die Herstellung dieser Erzeugnisse zu unterstützen.440 Wer in Produktdesign, -verpackung und -werbung investiert, soll für begrenzte Zeit die von ihm entwickelte Gestaltung allein verwerten können. Nach Zeitablauf soll sie der Allgemeinheit zur Verfügung stehen, vor allem zur Nachahmung.441 Dadurch entsteht ein Interessenausgleich zwischen dem Verwertungsinteresse des Entwerfers und dem Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit.442 Nach Eintragung des Designs in das Register beim deutschen Patent- und Markenamt (§ 11 DesignG), gewährt § 38 Abs. 1 S. 1 DesignG dem Anmelder absoluten Schutz. Das Designrecht bietet damit keinen Schutz vor Herkunftstäuschungen im Sinne eines Zuordnungsschutzes.443 Aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke kann eine Vergleichbarkeit von Design und UWG-Nachahmungsschutz nicht angenommen werden. Die Übertragung des designrechtlichen Schutzausschlussgrundes kann aber auch aus übergeordneten Wertungen folgen. b) Schutzausschluss technischer Lösungen Das Designrecht sieht nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) 6/2002 (GGV)444 einen Schutzausschluss solcher Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses vor, die ausschließlich aufgrund ihrer technischen Funktion bedingt sind. Für das deutsche Recht konstituiert § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG denselben Schutzausschluss. Der Begriff der technischen Bedingtheit wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich definiert. Nach der Theorie der Formvielfalt greift der Ausschlussgrund des Art. 8 Abs. 1 GGV erst ein, wenn es keine Designalternative gibt, die dieselbe technische Funktion erfüllt (multiplicity-of-forms-test).445 Nach der Kausalitätstheorie ist dagegen maßgeblich, ob die Entscheidung für ein bestimmtes Design allein auf funktionalen Erwägungen beruht und ästhetische Erwägungen völlig irrelevant waren.446 Dann sei keine nach dem Geschmacksmusterrecht schützenswerte, gestalterische Tätigkeit entfaltet worden.447 Bei diesem sog. no-aesthetic-considerations-test stellt sich die Anschlussfrage, auf wessen Sicht für die Beurteilung der Erwägungen abzustellen ist. Das OLG Düsseldorf hatte dem EuGH diese Ausle440

EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 17. MAH GewRS/v. Gerlach, § 45 Rn. 1. 442 EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 18. 443 Heep, S. 74 f. (2010). 444 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. vom 05. 01. 2002 Nr. L 3 S. 1 (GGV). 445 Müller-Broich, GRUR-Prax 2018, 5; EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG § 3 Rn. 10. 446 Müller-Broich, GRUR-Prax 2018, 5. 447 EuGH 08. 03. 2018 – C-395/16 – GRUR 2018, 612, 612 – DOCERAM/CeramTec [Zentrierstifte]. 441

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 107

gungsfragen zur Vorabentscheidung gestellt.448 Der EuGH entschied, wie bereits die Schlussanträge des Generalanwalts,449 zugunsten der Kausalitätstheorie.450 Der Schutzzweck von Art. 8 Abs. 1 GGV würde unterlaufen, wenn bereits die Existenz alternativer Gestaltungsmöglichkeiten ausreiche. Eine restriktive Anwendung der Norm würde die Monopolisierung technischer Lösungen bewirken.451 Hinsichtlich der maßgeblichen Sicht zur Beurteilung, ob nur technische oder auch ästhetische Erwägungen eine Rolle spielten, entschied der EuGH, dass das nationale Gericht alle objektiven maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu würdigen habe; auf einen objektiven Beobachter komme es nicht an.452 Mit dem Urteil entscheidet der EuGH den Streit um die Auslegung der technischen Bedingtheit zugunsten einer klareren Abgrenzung von Design- und Patentrecht.453 Erfüllt eine Gestaltung nicht die Voraussetzungen des Patentschutzes, kann nicht die Abkürzung über das Designrecht genommen werden. Es kommt zu keiner Behinderung der technischen Innovation.454 3. Schutzausschluss technischer Produktgestaltungen im Urheberrecht In der Brompton Bicycle-Entscheidung hat der EuGH über die Voraussetzungen des urheberrechtlichen Schutzes eines zuvor patentgeschützten Fahrrads geurteilt.455 Ein urheberrechtliches Werk setzt Originalität voraus, d. h. die Persönlichkeit des Urhebers muss sich im Werk widerspiegeln, indem es dessen freie kreative Entscheidung zum Ausdruck bringt.456 Ist eine bestimmte Form technisch vorgegeben, sind die verschiedenen Umsetzungsmöglichkeiten einer Idee so beschränkt, dass Idee und Ausdruck zusammenfallen. In der Formwahl liegt dann keine freie kreative Entscheidung des Urhebers, sodass dem Werk die Originalität fehlt.457 Die Existenz anderer Formen, mit denen die gleiche technische Wirkung erreicht werden kann, lässt zwar darauf schließen, dass eine Wahlmöglichkeit besteht, doch ist sie für die 448

OLG Düsseldorf 07. 07. 2016 – I-20 U 124/15 – GRUR Int. 2016, 1083 – Zentrierstifte. Generalanwalt Saugmandsgaard Øe, Schlussanträge 19. 10. 2017 – C-395/16 – ECLI: EU:C:2017:779 – DOCERAM/CeramTec [Zentrierstifte]; vgl. Hackbarth, GRUR-Prax 2017, 535. 450 EuGH 08. 03. 2018 – C-395/16 – GRUR 2018, 612 – DOCERAM/CeramTec [Zentrierstifte]; vgl. Hackbarth, GRUR 2018, 614. 451 EuGH 08. 03. 2018 – C-395/16 – GRUR 2018, 612 (Rn. 27 ff.) – DOCERAM/CeramTec [Zentrierstifte]; Klawitter, GRUR-Prax 2018, 174; vgl. auch den 10. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. vom 05. 01. 2002 Nr. L 3 S. 1 (GGV). 452 EuGH 08. 03. 2018 – C-395/16 – GRUR 2018, 612 (Rn. 33 ff.) – DOCERAM/CeramTec [Zentrierstifte]. 453 Vgl. Klawitter, GRUR-Prax 2018, 174. 454 Vgl. Müller-Broich, GRUR-Prax 2018, 5, 6; Klawitter, GRUR-Prax 2018, 174. 455 EuGH 11. 06. 2020 – C-833/18 – GRUR 2020, 736 – Brompton/Get2Get. 456 EuGH 11. 06. 2020 – C-833/18 – GRUR 2020, 736 (Rn. 22 f.) – Brompton/Get2Get; EuGH 12. 09. 2019 – C-683/17 – GRUR 2019, 1185 (Rn. 30) – Cofemel/G-Star. 457 EuGH 11. 06. 2020 – C-833/18 – GRUR 2020, 736 (Rn. 24, 27) – Brompton/Get2Get. 449

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

Beurteilung der Frage, von welchen Kriterien sich der Urheber in seiner Wahl hat leiten lassen, nicht ausschlaggebend.458 Die Entscheidung reiht sich damit in die Rechtsprechungslinie des EuGH zur Technizität als Schutzausschlussgrund im Marken- und Designrecht ein, wie es auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen „mit einer gewissen Vorsicht“ vorgeschlagen hat.459 4. Fazit: Wertungsgleichlauf Teilweise wird argumentiert, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz die Schutzvoraussetzungen der Rechte des geistigen Eigentums unterlaufe. § 4 Nr. 3 lit. b UWG ergänze den Designschutz kreativer Leistung, bei dem zumindest mittelbar der gute Ruf einer Gestaltung geschützt wird, sowie den markenrechtlichen Verwechslungsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und den Schutz der bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.460 Rohnke kritisierte schon früh, dass ein Wertungswiderspruch zwischen lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz und Designrecht bestehe. § 4 Nr. 3 UWG fordere keine gesteigerte Originalität und keine Verkehrsgeltung. Daher würden Marken- und Designrecht unterlaufen.461 Während der Produktschutz im Marken- bzw. Designregister abzulesen sei, trifft dies für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz nicht zu. Darunter leide die Rechtssicherheit. Zudem widerspräche der UWG-Schutz dem europäischen Ziel der Rechtsvereinheitlichung, weil der europäische Schutz der Formmarke unterlaufen würde.462 Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz mag zwar ähnlich ausgestaltet sein wie das Marken- und Designrecht. Wenn die Voraussetzungen des UWG-Nachahmungsschutzes unterhalb der Schutzschwelle von Marken- und Designrecht liegen, bedeutet dies aber nicht, dass damit der Schutz dieser Rechte unterlaufen wird. Geringere Schutzvoraussetzungen bedeuten im Ergebnis ein niedrigeres Schutzniveau von § 4 Nr. 3 UWG. Geschützt wird dadurch eine Art Anwartschaft auf den umfassenderen Schutz durch Markenund Designrecht. Der Originalhersteller schafft so lange Informationskapital und Markttransparenz, bis seine Produktgestaltung, etwa als Verkehrsgeltungsmarke, sondergesetzlich geschützt werden kann. Anders als die markenrechtliche Schutzvoraussetzung der Verkehrsgeltung, muss daher die Übertragbarkeit des Schutzausschlusses technisch bedingter Warenformen beurteilt werden. Marken-, Design- und Urheberrecht schützen die äußere Gestaltung eines Produkts. Die Rechtsprechung des EuGH schließt im Recht des geistigen Eigentums 458

EuGH 11. 06. 2020 – C-833/18 – GRUR 2020, 736 (Rn. 24, 27) – Brompton/Get2Get. GA Sánchez-Bordona 06. 02. 2020 – C-833/18 – BeckRS 2020, 732 (Rn. 70) – Brompton/Get2Get; vgl. auch Späth, GRUR-Prax 2020, 329. 460 Ohly, GRUR 2007, 731, 734. 461 Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 465 f. (2002). 462 Rohnke, FS Erdmann, S. 455, 466 (2002). 459

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 109

zugunsten des öffentlichen Interesses Produktformen vom Schutz aus, deren wesentlichen Merkmale technisch-funktional sind. Der übergeordnete Gedanke ist, dass einem technischen Produkt nur ein zeitlich begrenztes Ausschließlichkeitsrecht zukommen kann: durch technische Schutzrechte. Die Perpetuierung des rechtlichen Monopols für Warenformen mit technischer Wirkung über andere Schutzrechte soll vermieden werden. Andernfalls würde die Marktfreiheit und der Wettbewerb beschränkt werden.463 Monopolisierte Technik würde das Innovationspotential einer Volkswirtschaft hemmen. Der BGH stellte bereits in der Seilzirkus-Entscheidung fest, „dass im System der Rechte des geistigen Eigentums technisch bedingte Merkmale, die nicht (mehr) als technische Erfindungen Patentschutz oder Gebrauchsmusterschutz genießen, im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einer ungehinderten technischen Entwicklung grds. frei verwendbar sein sollen“.464 Auf europäischer Ebene hat der EuGH damit eine Rechtsprechungslinie gefunden, die für die Rechte des geistigen Eigentums zu einem Wertungsgleichlauf hinsichtlich technisch bedingter Warenformen führt. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG etwa dient dazu, dass technisch bedingte Merkmale nicht durch das Markenrecht ausschließlich und dauerhaft geschützt werden, obwohl der Unionsgesetzgeber für sie eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte.465 Das bedeutet aber nicht, dass ein vorheriger Patentschutz unvermeidlich zum Schutzausschluss im Markenrecht führt. Vielmehr ist trotz Schutzrechtsüberschneidung von einem Nebeneinander der Rechte auszugehen. Die Abgrenzung erfolgt anhand der jeweiligen Schutzvoraussetzungen individuell für jedes Schutzrecht ohne Hierarchisierung.466 Nach hier vertretener Ansicht lassen sich aus diesen europäischen Entwicklungen zwei Schlussfolgerungen für den UWG-Nachahmungsschutz ableiten. Erstens ist ein etwaiger Konflikt bei Schutzrechtsüberschneidungen anhand der Voraussetzungen der Schutzrechte aufzulösen. Das bedeutet für § 4 Nr. 3 UWG, dass ein vorher bestehender Patentschutz für ein Produkt den lauterkeitsrechtlichen Schutz nicht ausschließt. Die Voraussetzungen sind im Einzelfall zu prüfen, vor allem die Technizität der Produktmerkmale. Zweitens soll der Schutzausschluss technisch bedingter Gestaltungsmerkmale eine übergeordnete Wertung darstellen. Aus dem Gebot der Rechtseinheit und Gründen der Rechtssicherheit folgt, dass diese Wertung auch im Lauterkeitsrecht gleichermaßen angewendet werden sollte.

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Suthersanen/Mimler, GRUR Int. 2020, 567. BGH 12. 05. 2011 – I ZR 53/10 – GRUR 2012, 58 (Rn. 21) – Seilzirkus. 465 EuGH 23. 04. 2020 – C-237/19 – GRUR 2020, 631 (Rn. 50) – Gömböc Kft./Amt; EuGH 19. 09. 2014 – C-205/13 – GRUR 2014, 1097 (Rn. 19) – Hauck/Stokke u. a. 466 EuGH 23. 04. 2020 – C-237/19 – GRUR 2020, 631 (Rn. 51 ff.) – Gömböc Kft./Amt. 464

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

III. Grenzziehung zwischen UWG-Nachahmungsschutz und Sonderschutzrechten Um einen weiteren Kritikpunkt an der Rechtsprechung zu betrachten, ist es erforderlich, sich detailliert mit dem Anwendungsverhältnis von Sonderschutzrechten und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz zu befassen. Dabei geht es nicht nur allgemein um das Verhältnis zueinander, sondern auch um die Feinabstimmung spezieller Anwendungsfragen. Die theoretisch einfache Trennlinie zwischen Immaterialgüterrechten und UWGNachahmungsschutz wird anhand der unterschiedlichen Ziele der gesetzlichen Regelungen gezogen. Während die Immaterialgüterrechte das „Ob“ der Nachahmung regeln (Erfolgsunrecht), entscheidet das Lauterkeitsrecht über das „Wie“ der Nachahmung (Handlungsunrecht).467 § 4 Nr. 3 UWG schafft gerade kein subjektives Ausschließlichkeitsrecht an Leistungen; das Leistungsergebnis wird nicht als solches geschützt.468 Ein derartiger Schutz von Einzelgütern obliegt dem Immaterialgüterrecht als Ausfluss des Persönlichkeitsschutzes im wirtschaftlichen Wettbewerb.469 § 4 Nr. 3 UWG sanktioniert dagegen unlautere Verhaltensweisen der Nachahmung durch Mitbewerber. Einige Entscheidungen der Rechtsprechung wirken, als ob die Gretchenfrage – Nachahmungsfreiheit oder Nachahmungsschutz – beantwortet werden müsste.470 Insoweit wird zurecht darauf hingewiesen, dass jeder Prozess ein Glückspiel sei, das die Parteien gewinnen oder verlieren, abhängig davon, ob das Gericht die Nachahmungsfreiheit oder den Leistungsschutz akzentuiert.471 Im Folgenden soll zunächst betrachtet werden, ob der stets präsente Grundsatz der Nachahmungsfreiheit eine Antwort auf die Frage der lauterkeitsrechtlichen Schutzgewährung im Einzelfall – hier für Produkte nach Ablauf des Patentschutzes – bereithält. Anschließend wird das Verhältnis der Schutzrechte zueinander im Detail analysiert. 1. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit Die Herleitung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit ist nicht einheitlich. Das mag daran liegen, dass Nachahmung als heikles Thema des Mitbewerberschutzes gilt, weil sie dem Originalhersteller etwas von ihm Geschaffenes nimmt, sie eine Abstimmung auf sondergesetzliche Schutzrechte erfordert und sie gleichzeitig

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Ohly, FS Ullmann, S. 795, 797 (2006); Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.4; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/12; GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 106. 468 BGH 28. 10. 2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 (Rn. 17) – Hartplatzhelden.de; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.4. 469 Fikentscher, S. 244 (1958). 470 Zu dieser „Glaubensfrage“: Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99 (2009). 471 Müller-Laube, ZHR 156 (1992) 480, 493 f.; Rauda, GRUR 2002, 38, 41.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 111

zu mehr Wettbewerb führen kann.472 Das Meinungsspektrum lässt sich grob in Anerkennung und Ablehnung des Grundsatzes einteilen.473 a) Herleitung und Anerkennung Aus der Zweiteilung von Immaterialgüter- und Lauterkeitsrecht ergibt sich der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit außerhalb der immaterialgüterrechtlichen Schutzbereiche. Er geht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück.474 Seitdem ist er strikter Bestandteil der Rechtsprechung zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz.475 Der Grundsatz besagt, dass die Nachahmung außerhalb, d. h. auch vor Erwerb oder nach Ablauf, der Sonderschutzrechte grds. erlaubt und nur bei Hinzutreten besonderer Umstände unlauter ist.476 Die bloße Nachahmung dürfe jedenfalls keinen Wettbewerbsverstoß begründen.477 Anders als die Sonderschutzrechte sieht das UWG keinen allgemeinen Schutz von Investition und Innovation vor.478 Die wirtschaftliche Betätigung des Einzelnen außerhalb der geschützten Sonderbereiche soll daher frei sein.479 Nachahmung soll nur bei unlauteren Geschäftspraktiken der Mitbewerber eingeschränkt werden. Andernfalls würden die vom Gesetzgeber bewusst gezogenen Grenzen unterlaufen.480 Damit wird ein Regel-Ausnahme-Verhältnis konstatiert. Jegliche Nachahmung zu verbieten würde zudem den Wettbewerb lähmen.481 Die imitierte Ware erhöht die Angebotsvielfalt zugunsten des Verbrauchers und senkt zudem durch die neue Konkurrenz den Produktpreis.482 Auf Grundlage der Wettbewerbsfreiheit wird argumentiert, der Imitationswettbewerb diene der Durchset-

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Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1907 (2011). Für einen Überblick siehe Lubberger, FS Ullmann, S. 737 ff. (2006); GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 106 ff. 474 RG 07. 04. 1910 – VI 344/09 – RGZ 73, 294, 297 – Schallplatten; RG 19. 03. 1932 – I 345/31 – RGZ 135, 385, 394 – Künstliche Blumen; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/2. 475 Vgl. z. B. BGH 13. 10. 1965 – Ib ZR 111/63 – GRUR 1966, 503, 506 – Apfel-Madonna; BGH 24. 03. 2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/14 – GRUR 2017, 79 (Rn. 77) – Segmentstruktur; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/13; zur Entwicklung der Rechtsprechung zudem MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 21 f. 476 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.3. 477 Körner, FS Ullmann, S. 701, 704 (2006). 478 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 4.209. 479 BT-Drs. 15/1487, S. 18; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/2. 480 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Kur, FS Ullmann, S. 717, 726 f. (2006); Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/2. 481 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 247 (1994); Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.3; MAH GewRS/Deck, § 17 Rn. 3. 482 Schulz, FS Helm, S. 237, 238 (2002). 473

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

zung des technischen Fortschritts im Allgemeininteresse.483 Neben der Wettbewerbsfreiheit wird der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit ferner durch einen Umkehrschluss aus dem Bestehen oder Nichtmehrbestehen von Sonderschutzrechten begründet.484 Zum Teil wird er auch aus der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) hergeleitet.485 Eine Ausprägung des Grundsatzes ist etwa, dass der Originalhersteller die unlauterkeitsbegründenden Umstände darlegen und beweisen und der Mitbewerber die Nachahmung zunächst nicht rechtfertigen muss.486 In die Kategorie der Anerkennung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit fällt die Ansicht, dass der UWG-Nachahmungsschutz eine die Immaterialgüterrechte ergänzende Funktion habe.487 Der Schutz wirtschaftlicher Güter würde um einen eigenständigen Schutz gegen Verhaltensunrecht erweitert werden.488 Dagegen könne ein Mangel einer immaterialgüterrechtlichen Schutzvoraussetzung nicht durch § 4 Nr. 3 UWG behoben werden.489 Ebenfalls in die Kategorie der Anerkennung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit fällt die Ansicht, dass Immaterialgüterrechte systematisch vorrangig seien und nur soweit Lücken verblieben, auf den UWGNachahmungsschutz zurückgegriffen werden könne (Subsidiarität).490 Diese Ansicht fokussiert sich mehr auf die gesetzgeberischen Wertungen der Immaterialgüterrechte. Sofern die Anwendung lauterkeitsrechtlichen Schutzes aus in den Immaterialgüterrechten nicht bedachten Gründen möglich wäre, müssten gleichwohl die sondergesetzlichen Wertungen berücksichtigt werden.491 Hat sich der Gesetzgeber gegen den Schutz einer Leistung entschieden oder sind Fallkonstellationen in den Sonderschutzrechten hinreichend berücksichtigt, komme lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz dagegen nicht mehr in Betracht.492

483 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/15; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.3; GK-UWG/ Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 20 ff.; MAH GewRS/Deck, § 17 Rn. 3. 484 Bopp, GRUR 1997, 34; Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 27. 485 Sambuc, UWG-Nachahmungsschutz Rn. 9 (1996). 486 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 247 (1994). 487 Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 11 ff., 17 („Das Wettbewerbsrecht hat keine das Immaterialgüterrecht ersetzende Funktion.“). 488 Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101 f.; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 14. 489 Körner, FS Ullmann, S. 701, 706 (2006); Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 17. 490 Kur, GRUR Int. 1998, 771, 776; Ohly, FS Schricker, S. 105, 110 ff. (2005); Kur, FS Ullmann, S. 717, 726 f. (2006); Ohly, GRUR 2007, 731, 734 ff.; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14. 491 Kur, GRUR Int. 1998, 771, 776 f.; Kur, FS Ullmann, S. 717, 727 (2006); Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14. 492 Kur, GRUR Int. 1998, 771, 776 f.; Ohly, GRUR 2010, 487, 494; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14.

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 113

b) Konkretisierung im Bereich technischer Produkte Im technischen Bereich findet der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit eine Konkretisierung dahingehend, dass der Stand der Technik mit seinen technischen Lehren der Allgemeinheit zur freien Verfügung stehen soll.493 Aus der Perspektive des Patentrechts können nicht patentgeschützte (gleich ob nie geschützt oder nicht mehr) Produkte beliebig nachgeahmt werden. Ein Verbot nach § 9 S. 2 PatG besteht dann nicht. Um eine „Erstarrung der Fortentwicklung“ zu verhindern sei es erforderlich, dass „Leistungen der Gegenwart … auf dem Erbe der Vergangenheit“ aufbauen können und ein Gewerbetreibender „den bereits erreichten Entwicklungsstand und eine günstige Marktnachfrage“ nicht ungenutzt zu lassen braucht.494 Der Imitationswettbewerb wird zugunsten der Konsumenten zugelassen und geschützt. Wettbewerber können das bereits generierte technische Wissen für das Angebot ihrer Leistung nutzen.495 Indem Konkurrenten im Wettbewerb den Produktpreis in Richtung ihrer Grenzkosten treiben, machen sie den technischen Fortschritt der Allgemeinheit erschwinglich. Das Verbraucherinteresse hat einen hohen Stellenwert. Nachahmungsverbote verhindern die Standardisierung, Typisierung und Rationalisierung und damit Verbilligung des Produkts. Außerdem können Verbraucher nicht zwischen verschiedenen Konkurrenzprodukten ein nach Preis und Leistung geeignetes Produkt wählen.496 Obwohl der Imitationswettbewerb geschützt wird, fördert Nachahmungsfreiheit gleichermaßen den Innovationswettbewerb: Auf einem Markt werden Unternehmen zur Innovation gedrängt, weil der Wettbewerb mit Konkurrenten den Preis knapp oberhalb der Grenzkosten drückt. Nur wer neue Produkte entwickelt oder seine Produktion verbessert, kann den Wissens- und Zeitvorsprung zur Gewinnerzielung nutzen, bis sich der Fortschritt durch die Nachahmung der Konkurrenten angleicht.497 Ein Markt, auf dem der Vorteil als erstes Unternehmen ein Produkt anzubieten ausreicht, um die Investitionskosten zu decken, bedarf folglich keiner Regulierung. Die Nachahmungsfreiheit fördert daher vorrangig den Imitationswettbewerb, in einem gewissen Ausmaß aber auch den technischen Innovationswettbewerb.

493 BGH 03. 05. 1968 – I ZR 66/66 – GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter; BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH 08. 11. 2001 – I ZR 199/ 99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen; BGH 12. 07. 2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 27) – Stufenleitern. 494 BGH 04. 11. 1966 – Ib ZR 77/65 – GRUR 1967, 315, 317 – skaicubana. 495 Fezer, GRUR 2010, 953, 955. 496 Rauda, GRUR 2002, 38, 42. 497 Kilchenmann, Patentschutz und Innovation, S. 101 (2011); vgl. Heyers, GRUR 2006, 23 (Fn. 5).

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c) Kritik und Ablehnung Die Gegenansicht kritisiert den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit. Er sei nicht praxistauglich, gerade die Rechtsprechung sei mit ihm zum Teil inkonsistent umgegangen.498 Der formularhafte Hinweis auf die hinzutretenden „besonderen Umstände“ sei inhaltslos.499 Der Umkehrschluss, der aus dem Bestehen von Sonderschutzrechten die Nachahmungsfreiheit herleiten möchte, sei verfehlt, weil damit nur positiv ausgesagt werde, dass der Anspruchsinhaber sich gegen Rechtsverletzungen wehren könne. Negativ werde der UWG-Nachahmungsschutz aber nicht ausgeschlossen.500 Die auch als „Grundsatz des schlechten Gewissens“ betitelte Nachahmungsfreiheit außerhalb der Sonderschutzrechte suggeriere eine nicht bestehende Zugangsbarriere zum UWG-Nachahmungsschutz.501 Genauso wenig tauge die grundrechtliche Herleitung, da Berufs- und allgemeine Handlungsfreiheit Schrankenbestimmungen enthielten.502 Auch würden die vom Gesetzgeber bewusst offengelassenen Freiräume außerhalb der Sonderschutzrechte nur mangelhaft beachtet werden.503 Die These vom Numerus clausus der Immaterialgüterrechte sei abzulehnen.504 Daher wird teilweise ein autonomes Nebeneinander von Immaterialgüterrechten und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz vorgeschlagen.505 Neuerdings wird zudem ergänzt, dass der UWG-Nachahmungsschutz eigenständige Wertungen habe und daher unabhängig von Immaterialgüterrechten gewährt werden könne.506 Insofern seien immaterialgüterrechtliche Elemente wie die Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart oder die Gewährung der dreifachen Schadensberechnung im UWG verfehlt.507 Allgemein anerkannt ist, dass Wertungswidersprüche zwischen Sonderschutzrechten und Lauterkeitsrecht zu vermeiden sind.508

498 Kur, GRUR 1990, 1; Sambuc, UWG-Nachahmungsschutz Rn. 17 ff. (1996); GK-UWG/ Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 47. 499 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 21. 500 Köhler, GRUR 2007, 548, 549; Heep, S. 87 f. (2010). 501 Lubberger, FS Ullmann, S. 737, 753 f. (2006). 502 Heep, S. 88 (2010). 503 Körner, FS Ullmann, S. 701, 705 f. (2006). 504 Fezer, GRUR 2010, 953, 956; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 61; ausführlich zur These des Numerus clausus der Immaterialgüterrechte Ohly, FS Schricker, S. 105 ff. (2005) (im Ergebnis ebenfalls ablehnend). 505 Fezer, WRP 2008, 1, 9; Fezer, GRUR 2010, 953, 956; Götting/Hetmank, WRP 2013, 421, 425 f.; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14. 506 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.4; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14. 507 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/14. 508 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.6a.

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d) Stellungnahme: Nachahmungsfreiheit als ordnungspolitische Fragestellung Eine trennscharfe Abgrenzung der zustimmenden und ablehnenden Ansichten des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit ist kaum möglich. Im Ergebnis nähern sich beide Meinungspole einander an. Die Zulässigkeit von Nachahmung kann nicht anhand ethischer Kriterien festgemacht werden, sondern hat sich an wettbewerbsbezogenen Anforderungen zu orientieren. Der Schutz des Wettbewerbs ist kein Selbstzweck. Vielmehr dient er bestimmten Zielen, z. B. ein günstiges und vielfältiges Warenangebot zu schaffen.509 Vielfach wird verkannt, dass der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit eine ordnungspolitische Entscheidung ist. Es geht daher nicht um einzelne Fallkonstellationen, sondern um die Frage, inwieweit die Wettbewerbsordnung Imitation hinnehmen kann.510 Zudem ist die Nachahmungsfreiheit nur eine von vielen zu berücksichtigenden Ordnungsfaktoren.511 Letztlich ist dies weitgehend für neuartige Leistungsergebnisse und damit für die Schrittmacherfunktion des Lauterkeitsrechts relevant. Bei den normierten Fallgruppen des § 4 Nr. 3 UWG erfolgte bereits eine Auseinandersetzung mit der Frage um die Nachahmungsfreiheit, die zugunsten der Sanktion bestimmter Verhaltensweisen ausfiel. Wegen der für die Marktwirtschaft essenziellen Wettbewerbsfreiheit soll im Ergebnis am Grundsatz der Nachahmungsfreiheit festgehalten werden. Damit ist aber nur gesagt, dass § 4 Nr. 3 UWG nicht zum bloßen Auffangtatbestand („Rettungsboot“) für nicht begründete immaterialgüterrechtliche Ansprüche verkommen darf.512 Im Übrigen taugt das Prinzip der Nachahmungsfreiheit nicht als Begründungsansatz einer konsequent systematischen Fallanalyse.513 Mit der Anerkennung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit ist daher nicht über das konkrete Anwendungsverhältnis der einzelnen Immaterialgüterrechte zum UWG-Nachahmungsschutz entschieden. Darauf wird im Folgenden eingegangen. 2. Vorrang- oder Gleichrangthese? Der Diskussion um den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit nachgelagert, debattieren Rechtsprechung und Literatur, ob Sonderschutzrechte gegenüber dem UWG-Nachahmungsschutz vorrangig seien oder die Rechtsinstitute gleichrangig nebeneinander bestehen könnten. Die Vorrangthese besagt, dass der Sonderrechtsschutz Vorrang vor dem ergänzenden „wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz“ habe.514 Sofern der sondergesetzliche Schutz einschlägig sei, bestehe für den lau509 510 511 512 513 514

Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 346 (1995). Müller-Laube, ZHR 156 (1992) 480, 494. Müller-Laube, ZHR 156 (1992) 480, 496; GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 110. So auch Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/15. Lubberger, FS Ullmann, S. 737, 754 (2006). Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.6.

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terkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz kein Bedürfnis.515 Er komme nur in Betracht, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten, die außerhalb der sonderrechtlichen Tatbestände liegen und die Wertungen der Sonderschutzrechte einen weitergehenden Schutz nicht ausschlössen.516 Die Gleichrangthese geht dagegen davon aus, dass Ansprüche aus den Sonderschutzrechten und UWG-Nachahmungsschutz nebeneinander bestehen können. Die Rechtsinstitute hätten unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen und verfolgten verschiedene Schutzzwecke.517 Sofern außerhalb der Sonderschutzrechte liegende, besondere Begleitumstände hinzutreten, kämen Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz auch unabhängig vom gleichzeitigen Bestehen sondergesetzlicher Ansprüche in Betracht.518 Ob die Vorrang- oder die Gleichrangthese vorzugswürdig ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Es ist zwischen den verschiedenen Immaterialgüterrechten jeweils in Relation zum UWG-Nachahmungsschutz zu differenzieren. a) Patent- und Gebrauchsmusterschutz Das Verhältnis von Patentrecht und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz steht im Mittelpunkt der neueren Entscheidungen des BGH und dieser Untersuchung. Der BGH und Teile des Schrifttums vertreten ein Nebeneinander von Patent- und Lauterkeitsrecht. Dagegen wendet sich eine Ansicht im Schrifttum, die den Vorrang des Sonderschutzes technischer Produkte betont. Es geht allerdings weniger um ein Nebeneinander als um ein Nacheinander der Ansprüche. Patentschutz ist umfassender, weswegen ein Patentinhaber eine Klage allein auf patentrechtliche Ansprüche stützen und nicht zusätzlich lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz geltend machen wird. Es geht daher um die Frage, ob nach dem Ablauf von Patentschutz Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG in Betracht kommen. Wenngleich das Gebrauchsmusterrecht in der Diskussion überwiegend unerwähnt bleibt, kann für dieses Rechtsgebiet als „kleiner Bruder“ des Patentrechts nichts anderes gelten.

515

BGH 17. 07. 1992 – I ZR 182/90 – BGHZ 118, 394 = GRUR 1992, 697, 699 – ALF; BGH 24. 03. 1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322 = GRUR 1994, 630, 632 – Cartier-Armreif. 516 BGH 22. 06. 1995 – I ZR 119/93 – GRUR 1995, 581, 583 – Silberdistel; BGH 26. 09. 1996 – X ZR 72/94 – GRUR 1997, 116, 118 – Prospekthalter; BGH 21. 02. 2002 – I ZR 265/99 – GRUR 2002, 629, 631 – Blendsegel; BGH 24. 03. 2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen. 517 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 20) – Regalsystem; BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne; Köhler/Bornkamm/ Feddersen, § 4 Rn. 3.6a. 518 BGH 24. 01. 2013 – I ZR 136/11 – GRUR 2013, 951 (Rn. 20) – Regalsystem; Köhler/ Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.6a.

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aa) Gleichrangthese des Bundesgerichtshofs Der BGH vertritt die Auffassung, dass patent- und lauterkeitsrechtliche Ansprüche grds. nebeneinander bestehen können.519 Demnach kann der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz unabhängig vom Bestehen patent- oder gebrauchsmusterrechtlicher Ansprüche gewährt werden, wenn besondere Unlauterkeitsmomente hinzutreten. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz sei nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet.520 Auch unter der Prämisse, den freien Stand der Technik nach Ablauf der Sonderschutzrechte für den Wettbewerb offenzuhalten, bestehe kein Grund, den technischen Produktmerkmalen von vornherein die Eignung abzusprechen, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Produkts hinzuweisen. Auch patentierten Produktmerkmalen kann wettbewerbliche Eigenart zukommen.521 Im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart entscheidet der BGH darüber, welche Merkmale vom UWG-Schutz auszuschließen sind. Technisch notwendige Merkmale, d. h. solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können keine wettbewerbliche Eigenart begründen.522 Dieser Ansicht sind auch Teile des Schrifttums.523 Bei technisch notwendigen Merkmalen wird daher hingenommen, dass der Abnehmer durch die Nachahmung über die betriebliche Herkunft getäuscht oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware ausgenutzt oder beeinträchtigt werden kann. Im Folgenden wird auf die einzelnen Argumente eingegangen. (1) Unterschiedliche Schutzzwecke, Voraussetzungen und Rechtsfolgen Im Gegensatz zum Patentrecht sei der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz in Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterschiedlich ausgestaltet.524 Es wird argumentiert, dass die unlauterkeitsbegründenden Umstände von § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG an die Herkunfts- und Gütevorstellung des angesprochenen Verkehrs anknüpften und damit an außerhalb der Sonderschutzrechte liegende Umstände.525 Während der Patentschutz innovative Leistung schützt, sichert der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz die Vorstellung des Verkehrs von Herkunft und Güte. Auch die Schutzvoraussetzungen sind entsprechend unterschiedlich. 519 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel. 520 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel. 521 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel. 522 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 18) – Exzenterzähne. 523 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.12. 524 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 23) – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel. 525 Stieper, WRP 2006, 291, 299.

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Schließlich ist das patentrechtliche Sanktionssystem strenger als das von § 4 Nr. 3 UWG (z. B. der Vernichtungsanspruch nach § 140a PatG). (2) Keine Verlängerung des patentrechtlichen Monopols In der Bodendübel-Entscheidung argumentiert der BGH, dass eine Verlängerung des patentrechtlichen Verwertungsmonopols über das Wettbewerbsrecht nicht eintrete.526 Dagegen stünde ein unmittelbarer Nachahmungsschutz für Innovationen im Widerspruch zur gesetzlichen Befristung des Innovationsschutzes im Patentrecht.527 Diese Funktion verfolgten § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG auch nicht. Schutzgegenstand sei nicht das Leistungsergebnis selbst. Vielmehr ginge es um die Unlauterkeit aufgrund der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung oder der unangemessenen Rufausnutzung.528 Die neuere Rechtsprechung entspricht mit dieser Linie früheren Entscheidungen.529 Während beim unmittelbaren Nachahmungsschutz eine Perpetuierung des patentrechtlichen Monopols drohe, bestehe diese Gefahr nicht bei den an das Verhalten der Mitbewerber anknüpfenden Tatbeständen des § 4 Nr. 3 UWG. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz knüpft allerdings nicht nur an das Verhalten der Mitbewerber an, sondern auch an die Vorstellung der beteiligten Verkehrskreise. (3) Gleichbehandlung patentierter und nicht-patentierter technischer Produkte Ferner vergleicht der BGH in der Bodendübel-Entscheidung vormals patentgeschützte Erzeugnisse mit solchen, die nie unter Patentschutz standen.530 Würde denjenigen Produkten, deren Merkmale unter Patentschutz standen, die wettbewerbliche Eigenart von vornherein versagt, würden sie schlechter gestellt als technische Produkte, für die ein Patentschutz nie bestand.531 Damit schließt er sich der Argumentation von Nemeczek an.532 Dieser kritisierte bereits in einer Anmerkung zur Exzenterzähne-Entscheidung das Urteil der Vorinstanz. Der Schutzausschluss patentierter Merkmale im Lauterkeitsrecht hätte zur Folge, dass diese Merkmale schlechter stünden als solche, für die kein Patent angemeldet oder deren technische Lösung geheim gehalten wurde.533 Der Patentinhaber erhalte auch keinen ungerechtfertigten Vorteil aus dem während der Patentlaufzeit bestehenden Ausschließlichkeitsrecht. Der Verkehr ordne nicht immer technische Merkmale dem 526

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. Vgl. dazu bereits BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.12. 528 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel; so auch Jacobs, FS Helm, S. 71 (2002). 529 BGH 22. 02. 1990 – I ZR 50/88 – GRUR 1990, 528, 529 – Rollen-Clips. 530 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. 531 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. 532 Nemeczek, GRUR 2015, 914. 533 Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915. 527

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ursprünglichen Patentinhaber zu. Entsprechende Gütevorstellungen riefen erst Vertriebs- und Marketingmaßnahmen hervor. Sofern der Patentinhaber Vertrieb und Marketing während der Patentlaufzeit intensiviere, könnten Gütevorstellungen auch nach Ablauf des Patentschutzes beim angesprochenen Verkehr bestehen. Die Abnehmer würden das Produkt dann weiterhin beim ehemaligen Patentinhaber beziehen, obwohl Mitbewerber auf dem Markt objektiv bessere Produkte zu günstigeren Konditionen anböten. Derart nachhaltige Vertriebsaktivitäten könnten als Ausdruck unternehmerischer Autonomie nach § 4 Nr. 3 UWG geschützt werden. Der Patentschutz begünstige solche Aktivitäten nur. Mitbewerber würden nur über das Kartellrecht geschützt.534 bb) Gegenansicht: Vorrang des Sonderschutzes technischer Produkte Dagegen wird teilweise eine Vorrangthese der Sonderschutzrechte für den technischen Bereich befürwortet. Die Gleichrangthese des BGH sei eine „verfehlte Konstruktion …, die in dogmatischer Hinsicht an vielen Wertungswidersprüchen und Ungereimtheiten leidet“.535 Die Vorrangthese für diesen Bereich geht bis auf das Reichsgericht zurück. Nach der damaligen Ansicht bestimmten die Sondergesetze den Bereich der Vergütungsansprüche des Verletzten abschließend.536 Sofern patentoder gebrauchsmusterrechtliche Ansprüche bestehen, komme lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz nicht mehr in Frage.537 Ann hält wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen die Übernahme technischer Lösungen weitgehend für ausgeschlossen, wobei dies nicht nur nach Ablauf oder Versagung des Patentschutzes, sondern auch für schutzfähige Erfindungen, die nicht angemeldet werden, gelte.538 Diese Schlussfolgerung wird aus der Nachahmungsfreiheit – genauer: der Notwendigkeit, den Stand technischer Lösungen freizuhalten – hergeleitet.539 (1) Perpetuierung des technischen Monopols Die wohl am häufigsten thematisierte Gefahr wird von den Befürwortern einer Vorrangthese darin gesehen, dass eine Perpetuierung des technischen und damit des patent- bzw. gebrauchsmusterrechtlichen Monopols drohe.540 Können vormals patentgeschützte Produktmerkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen und werden keine hohen Anforderungen an das Vorliegen besonderer unlauterkeitsbe534

Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915. Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51. 536 RG 09. 06. 1928 – I 310/27 – RGZ 121, 258, 261 – Frauenberufe. 537 Kraßer/Ann, Patentrecht, 7. Aufl., § 2 Rn. 61; Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 50. 538 Kraßer/Ann, Patentrecht, 7. Aufl., § 2 Rn. 61; zustimmend Fezer/Büscher/Obergfell/ Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 50. 539 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/62. 540 Vgl. Heyers, GRUR 2006, 23; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/16. 535

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

gründender Umstände gestellt, könne die Marktstellung des ursprünglichen Patentinhabers unbefristet perpetuiert werden.541 Zwar könne die Marktstellung des Originalherstellers weniger auf dem Patent als vielmehr auf nachhaltigen Vertriebsaktivitäten beruhen.542 In dieser Hinsicht wendete bereits das OLG Frankfurt/ M. ein, dass der angesprochene Verkehr naturgemäß mit einem jahrelang erfolgreich vertriebenen patentgeschützten Produkt Herkunftsvorstellungen verbinde.543 Vor allem sei aber fraglich, ob eine derartig feine Differenzierung zwischen Herkunftsvorstellungen, die sich naturgemäß aus der Patentstellung ergeben und solchen, die auf nachhaltigen Vertriebsaktivitäten beruhen, in der Praxis tatsächlich möglich ist.544 Zudem sei zu bezweifeln, dass das Interesse an einem Schutz dieser Vertriebsaktivitäten in einer Abwägung schwerer zu gewichten sei, als das Interesse der Allgemeinheit und (potentieller) Mitbewerber an niedrigen Marktzutrittsschranken im Sinne der Gewährleistung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs.545 In dieser Hinsicht kritisiert auch Ullmann die Exzenterzähne-Entscheidung. Er würde den in der Klemmbausteine III-Entscheidung aufgeworfenen Gedanken übertragen, wonach kein in zeitlicher Hinsicht unbegrenzter Nachahmungsschutz für eine Innovation gewährt werden dürfe, da er im Gegensatz zu der gesetzlichen Befristung des Innovationsschutzes im Patentrecht stünde.546 Das gemeinfreie technische Merkmal der Erfindung genieße als solches nicht die Qualifikation als Leistung von wettbewerblicher Eigenart; zusätzliche Elemente seien erforderlich.547 Ansonsten würde das Wettbewerbsrecht in die Regelungshoheit der Immaterialgüterrechte eingreifen.548 Im Ergebnis könne der Zweck des Patentrechts, ein zeitlich befristetes Ausschließlichkeitsrecht als Ansporn und Belohnung für die Veröffentlichung einer neuen und erfinderischen technischen Lehre zu gewähren, konterkariert und der Wettbewerb eingeschränkt werden.549 (2) Vermeidung von Wertungswidersprüchen Weiter wird darauf hingewiesen, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz den patentrechtlichen Wertungen widersprechen könnte. In dieser Hinsicht wird einerseits ganz generell abgelehnt, dass technisch notwendige oder bedingte, ehemals patentgeschützte Gestaltungsmerkmale allein die wettbewerbliche Eigenart 541

Leistner, GRUR 2018, 697, 698 f.; siehe dazu S. 79 ff. Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915. 543 OLG Frankfurt/M. 25. 04. 2013 – 6 U 204/11 – GRUR-RR 2013, 394, 396 – Steckdübel. 544 Leistner, GRUR 2018, 697, 699 (Fn. 29). 545 Leistner, GRUR 2018, 697, 699 (Fn. 29). 546 BGH 02. 12. 2004 – I ZR 30/02 – BGHZ 161, 204 = GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015 Anm. 3. 547 Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 18. 548 Heyers, GRUR 2006, 23, 27. 549 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1206. 542

B. Diskussion der aktuellen deutschen Rechtsprechung zu technischen Produkten 121

begründen können.550 Andererseits wird angemerkt, dass jedenfalls darauf geachtet werden müsse, dass tatsächlich unlauterkeitsbegründende Umstände vorliegen.551 Gerade die Wechselwirkungslehre führe bei (nahezu) identischer Nachahmung vormals patentgeschützter Merkmale schnell zu Wertungswidersprüchen.552 Dies sei insbes. in Fällen zu befürchten, in denen der Nachahmer eine Herkunftstäuschung nicht ausreichend vorbeugt oder dies nicht möglich ist. Dann nämlich müsse der Inhaber des abgelaufenen Patents – wertungsmäßig aus einem ökonomisch-patentrechtlichen Blickwinkel – die Nachahmung dulden. Tatsächlich werde aber die Nachahmung verboten, womit auch eine Zementierung der betroffenen Marktstrukturen drohe.553 (3) Ersatzfunktion des UWG-Nachahmungsschutzes (Aushöhlungstheorie) Die Bedenken der Befürworter einer Vorrangthese schlagen sich auch in der sog. Aushöhlungstheorie nieder. Ein reiner Leistungsschutz durch das UWG übernehme eine Ersatzfunktion für das Patentrecht, weil die Patenterlangung vergleichsweise zeit- und kostenaufwendig sei.554 Hersteller würden daher den leichteren Weg über das Lauterkeitsrecht suchen. Im Ergebnis würde der Patentschutz unterlaufen und ausgehöhlt werden. (4) Rechtssicherheit Schließlich wird argumentiert, dass bei einem Vorrang der Sonderschutzrechte die Rechtssicherheit gestärkt werde.555 Während die Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen im Patent- und Gebrauchsmusterrecht konkret normiert sind, kann dies für den UWG-Nachahmungsschutz, insbes. in Anbetracht der teils wechselhaften Rechtsprechung, nicht behauptet werden. Der Prozessausgang ist bei einem auf § 4 Nr. 3 UWG gestützten Anspruch wenig prognostizierbar. Die Rechtssicherheit wäre gestärkt, wenn das Patent- bzw. Gebrauchsmusterrecht konsequent vorrangig anwendbar ist. cc) Stellungnahme: Differenzierung nach Art des Nachahmungsschutzes Bei der Problematik, ob das Patentrecht gegenüber dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz vorrangig ist, muss zwischen zwei Dimensionen unterschieden werden. Auf der einen Seite geht es um einen unmittelbaren Nachahmungsschutz neben oder nach dem Patentschutz, d. h. ein Schutz ohne unlauterkeitsbegründende 550 Ullmann, jurisPR-WettbR 9/2015 Anm. 3; Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 18, 94. 551 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1208. 552 Leistner, GRUR 2018, 697, 699. 553 Schacht, GRUR 2017, 1203, 1208; Leistner, GRUR 2018, 697, 699. 554 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 42. 555 Vgl. Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

Begleitumstände. Auf der anderen Seite geht es um den mittelbaren Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG, der auf unlauterkeitsbegründende Umstände angewiesen ist. Bei der Argumentation wird diese Differenzierung nicht immer konsequent beachtet. (1) Unmittelbarer Nachahmungsschutz: Vorrangthese Hinsichtlich des unmittelbaren Nachahmungsschutzes ist von einer strengen Subsidiarität auszugehen. Das Patentrecht ist vorrangig und auch nach Ablauf der Schutzfrist kommt ein ergänzender Schutz in aller Regel nicht in Betracht. Der Gesetzgeber hat für besonders schutzwürdige technische Produkte eine entsprechende Regelung in den Sondergesetzen geschaffen. Erreicht ein Produkt nicht die Schutzschwelle des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts, steht ihm kein sonderrechtlicher Schutz zu. Der unmittelbare Nachahmungsschutz würde diese Wertung des Gesetzgebers konterkarieren, weil das Produkt dennoch gegen Nachahmung geschützt wäre. Damit wäre faktisch ein Ersatzimmaterialgüterrecht geschaffen, dass die technischen Schutzrechte obsolet machen würde. Insofern ist selbst der identische („sklavische“) Nachbau eines technischen Produkts, das der Originalhersteller mit viel Mühe und Kosten schuf, ohne das Hinzutreten besonderer Umstände noch nicht unlauter.556 Der unmittelbare Nachahmungsschutz ist gegenüber dem Patentrecht im Sinne der Vorrangthese streng subsidiär. Eine parallele oder eine Anwendung nach Ablauf des Patentschutzes ist in aller Regel ausgeschlossen. (2) Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz: Gleichrangthese Anders als beim unmittelbaren Nachahmungsschutz ist die Problematik beim mittelbaren Nachahmungsschutz komplexer. Hier spricht vieles für eine Gleichrangthese. Gegen den Einwand, das patentrechtliche Monopol werde unzulässig verlängert, wird angeführt, dass nicht die Produktform, sondern die zugrundeliegende technische Idee Gegenstand des Patentschutzes war. Kann diese Idee durch eine alternative Formgebung gleichermaßen und ohne betriebswirtschaftlichen Mehraufwand verwirklicht werden, wird die patentrechtliche Schutzfrist nicht systemwidrig verlängert.557 Zudem verfolgt der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz unterschiedliche Schutzzwecke, Voraussetzungen und Rechtsfolgen, die unabhängig vom Patentschutz schutzwürdig sind. Aus ökonomischer Perspektive hat die informationsökonomische Ratio des UWG-Nachahmungsschutzes auch im Anschluss an den Patentschutz eine wichtige Bedeutung. Die Suchkosten der Konsumenten werden wohlfahrtssteigernd gesenkt. Dies ist ein von der investitions- und innovationsfördernden Wertung des Patents unabhängiges Ziel. 556 Wiebe, FS Schricker, S. 773, 780 (2005); Ann, Patentrecht § 2 Rn. 59; vgl. Heyers, GRUR 2006, 23, 24. 557 Kur, in: Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 23, 38 (2001).

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Ann hält lauterkeitsrechtlichen Schutz bei der Übernahme einer technischen Lösung weitgehend für ausgeschlossen, wobei dies nicht nur nach Ablauf oder Versagung des Patentschutzes, sondern auch für schutzfähige Erfindungen, die nicht angemeldet werden, gelte.558 Diesem weitgehenden Schutzausschluss von Produkten mit technischer Lösung ist im Prinzip zuzustimmen. Insofern geht auch die Argumentation des BGH in die falsche Richtung: „[Es] besteht kein sachlicher Grund, einem Erzeugnis im Hinblick auf den früheren Patentschutz seiner Merkmale die wettbewerbliche Eigenart von vornherein zu versagen und es dadurch schlechter zu stellen als andere technische Erzeugnisse, die nicht unter Patentschutz standen.“559 Technische Produkte und Produktmerkmale müssen gleichbehandelt werden, unabhängig davon, ob ein Patent angemeldet wurde oder nicht. Es geht aber darum, dass technischen Erzeugnissen tendenziell kein Schutz zukommt. Schließlich überzeugt es nicht, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz den Patentschutz aushöhlt oder im Widerspruch zu den patentrechtlichen Wertungen steht. Was die Theorie der Aushöhlung betrifft, kann dies nur bei einer kumulativen Anwendung eines unmittelbaren Nachahmungsschutzes befürchtet werden. Dagegen besteht für den mittelbaren Nachahmungsschutz wegen der unlauterkeitsbegründenden Umstände keine solche Gefahr. Auch ein Widerspruch zu patentrechtlichen Wertungen ist, werden diese hinzutretenden Umstände konsequent berücksichtigt, nicht zu erwarten. Problematisch wird ein gleichrangiges Verhältnis von Patentschutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz nur, wenn das Unlauterkeitselement keine Bedeutung hat.560 Dann entspricht der mittelbare aber auch dem unmittelbaren Nachahmungsschutz. Sofern eine solche Situation vermieden wird, ist es überzeugender von einem gleichrangigen Verhältnis von Patentschutz und mittelbaren Nachahmungsschutz auszugehen (kumulative Normenkonkurrenz). b) Markenschutz Das Verhältnis von Marken- und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz erfordert eine differenzierte Betrachtung. Zudem verkompliziert die zunehmende unionsrechtliche Harmonisierung die Diskussion.561

558 Kraßer/Ann, Patentrecht, 7. Aufl., § 2 Rn. 61; zustimmend Fezer/Büscher/Obergfell/ Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 50. 559 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 22) – Bodendübel. Der BGH hat diese Argumentation anscheinend von Nemeczek, GRUR 2015, 914 aufgegriffen. 560 Zu dieser Problematik in der aktuellen BGH-Rechtsprechung zu technischen Produkten siehe S. 82 ff. 561 Vgl. Köhler, GRUR 2007, 548, 550 f.; Köhler, GRUR 2008, 841, 846; GK-UWG/ Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 159.

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

aa) Frühere Rechtsprechung: Vorrangthese Nachdem das Markengesetz das Kennzeichenrecht einheitlich regelte, vertrat die Rechtsprechung seit der MAC Dog-Entscheidung eine umfassende vorrangige Anwendbarkeit gegenüber dem Lauterkeitsrecht.562 Diese Ansicht fand teilweise Zustimmung in der Literatur.563 Die Vorrangthese wurde unter anderem mit der Entstehungsgeschichte des Markengesetzes begründet. Der Gesetzgeber habe die unsystematische Aufspaltung des Kennzeichenschutzes im WZG und UWG, die nur historisch zu erklären ist, auflösen wollen. Stattdessen sollte das Markengesetz das Kennzeichenrecht umfassend regeln.564 Gegen den abschließenden Charakter des Markengesetzes spreche auch nicht die Öffnungsklausel des § 2 MarkenG. Sie stelle nur klar, dass in geeigneten Fällen andere Vorschriften ergänzend herangezogen werden könnten.565 Schließlich sei zugunsten der Vorrangthese ins Feld zu führen, dass das Markengesetz unionsrechtlich harmonisiert wurde, sodass die ergänzende Anwendung des überwiegend nicht-harmonisierten Wettbewerbs- und Zivilrechts den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr behindere.566 Von der Vorrangthese wurde zunehmend Abstand genommen. bb) Gegenansicht: Gleichrang von Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht Das Verhältnis von Kennzeichenschutz und UWG-Nachahmungsschutz war seither umstritten.567 In der Literatur wurde die Vorrangthese kritisiert und vor allem von Fezer die Gegenansicht vertreten, dass zwischen Marken- und Wettbewerbsrecht vollständige (kumulative) Normenkonkurrenz bestehe.568 Die Vorrangthese des BGH diente nur als „taktische Instrumentalisierung der Konkurrenzlehre zur Disziplinierung der Instanzgerichte“.569 Mit der Gleichrangthese stellte das Schrifttum eine differenzierte Ansicht vor. Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht stehen gleichrangig nebeneinander. Zur Ver562

BGH 30. 04. 1998 – I ZR 268/95 – BGHZ 138, 349 = GRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog; BGH 22. 11. 2001 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622, 623 – shell.de; BGH 03. 11. 2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329 (Rn. 36) – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH 21. 09. 2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 (Rn. 23) – Stufenleitern; vgl. dazu Bornkamm, GRUR 2005, 97, 97 f.; Bärenfänger, WRP 2011, 16, 17 f. 563 Piper, GRUR 1996, 429, 435; Helm, GRUR 2001, 291 ff.; Erdmann, GRUR 2001, 609, 610; vgl. auch Berlit, GRUR 2002, 572, 573; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101 f.; Köhler, GRUR 2007, 548; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.6. 564 BT-Drs. 12/6581, S. 55; Büscher, GRUR 2009, 230, 231. 565 BT-Drs. 12/6581, S. 64; Büscher, GRUR 2009, 230, 231. 566 Ohly, GRUR 2007, 731, 737; Büscher, GRUR 2009, 230, 231. 567 Vgl. z. B. Schreiber, GRUR 2009, 113, 117 f., m. w. N. 568 Fezer, MarkenR 2006, 511, 513; Fezer, WRP 2008, 1; Fezer, GRUR 2010, 953, 956 ff.; vgl. auch Sack, WRP 2004, 1405, 1414; Büscher, GRUR 2009, 230, 232; Bärenfänger, WRP 2011, 16, 21 ff.; Glöckner, FS Fezer, S. 168, 173 (2016). 569 Fezer, WRP 2008, 1, 2.

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meidung von Wertungswidersprüchen seien allerdings die tatbestandlichen Schutzrechtsgrenzen des Kennzeichenrechts zu beachten.570 Die konsequente Anwendung der Vorrangthese hätte den Anwendungsbereich von § 4 Nr. 3 UWG minimiert.571 Auch die Rechtsprechung distanzierte sich von der starren Anwendung der Vorrangthese weitgehend. Vor allem wegen der zunehmenden unionsrechtlichen Harmonisierung des Lauterkeitsrecht wurde sie für die Fallgruppen des lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutzes und der vergleichenden Werbungen explizit aufgegeben.572 Im Grundsatz können lauterkeitsrechtliche Ansprüche bestehen, wenn sie sich gegen unlauteres Verhalten von Mitbewerbern richten, die vom Markenrecht nicht erfasst sind.573 Dies ist bei § 4 Nr. 3 lit. c UWG unproblematisch. Dagegen haben die Tatbestände des § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG in § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG eine markenrechtliche Entsprechung.574 Die Rechtsprechung löst diesen Konflikt, indem der Schutzbereich des Markenrechts bei Kennzeichnungen eröffnet ist, wohingegen der UWG-Nachahmungsschutz für die unlautere Nachahmung konkreter Leistungsergebnisse gilt.575 Besonders problematisch und weitgehend ungeklärt ist das für die vorliegende Untersuchung relevante Anwendungsverhältnis von Schutz der Formmarke und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz. Auch hier ist im Grundsatz von einer kumulativen Anwendbarkeit von Markenschutz und UWG-Nachahmungsschutz auszugehen.576 Zu beachten ist, dass markenrechtliche Schutzausschlussgründe vom Gesetzgeber vorgenommene, verallgemeinerungsfähige Interessenabwägungen darstellen.577 c) Design- und Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz Design- bzw. Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz und UWG-Nachahmungsschutz stehen nebeneinander. Der Gleichrang der beiden Rechtsinstitute ist in Rechtsprechung und Literatur heute vergleichsweise unbestritten. Sie unterscheiden sich in Tatbestand, Rechtsfolgen, Schutzrichtung und -zweck.578 570

Deutsch, WRP 2000, 854, 858; Fezer, WRP 2008, 1, 6; Büscher, GRUR 2009, 230, 232. Ingerl, WRP 2004, 809, 810 f.; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101. 572 BGH 15. 08. 2013 – I ZR 188/11 – GRUR 2013, 1161 (Rn. 60) – Hard Rock Café; Ohly/ Sosnitza, § 4 Rn. 3/19. 573 BGH 05. 12. 2002 – I ZR 91/00 – BGHZ 153, 131 = GRUR 2003, 332, 335 f. – Abschlussstück; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.9. 574 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.9. 575 BGH 30. 04. 2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 (Rn. 26) – Rillenkoffer; BGH 30. 04. 2009 – I ZR 42/07 – BGHZ 181, 77 = GRUR 2009, 1162 (Rn. 40) – DAX. 576 BGH 30. 04. 2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 (Rn. 26) – Rillenkoffer; Büscher, GRUR 2009, 230, 232 f. 577 Vgl. Büscher, GRUR 2018, 1, 3; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/19; Götting/Nordemann, § 4 Rn. 3.26; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 97 (dies betreffe hauptsächlich § 3 Abs. 2 und § 23 MarkenG); siehe dazu S. 103 f. 578 Vgl. MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 37. 571

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

Können die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht zweifelsfrei festgestellt werden, kommen designrechtliche Ansprüche in Betracht. Bei technischen Merkmalen ist dagegen der UWG-Nachahmungsschutz umfassender.579 Auch der BGH vertritt für den Designschutz und den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz eine Gleichrangthese.580 Er begründet diese damit, dass nach Art. 96 Abs. 1 GGV (§ 50 DesignG) die Bestimmungen der Mitgliedsstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberührt bleiben.581 Zudem unterschieden sich die Ziele von GGV (DesignG) einerseits und UWG andererseits.582 Während erstere das Leistungsergebnis zeitlich befristet schütze, betreffe der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz die Art und Weise der Leistungsübernahme durch einen Mitbewerber.583 Das Designrecht stelle kein lex specialis dar, weil Anspruchsvoraussetzungen wie Neuheit und wettbewerbliche Eigenart nicht deckungsgleich seien.584 Daher läuft es den Zielen des Designschutzes nicht zuwider, wenn § 4 Nr. 3 UWG vor Verwechslungen von Produktgestaltungen schützt. Dies gilt für das eingetragene wie für das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster gleichermaßen.585 d) Exkurs: „Schrittmacherfunktion“ des Lauterkeitsrechts Einen Sonderfall bildet das Verhältnis von Immaterialgüterrechten zum unmittelbaren Nachahmungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG. aa) Allgemeines zum unmittelbaren Nachahmungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG Aufgrund technischer, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Entwicklung entstehen fortlaufend Schutzlücken in den Regelungen der Immaterialgüterrechte. Schon das Reichsgericht begann mithilfe der Generalklausel des § 1 UWG 1909 das Lauterkeitsrecht als flexibles Schutzsystem zur Reaktion auf diese Veränderungen zu verwenden. In bestimmten, für den Gesetzgeber (noch) nicht ersichtlichen Fällen, obliegt es der Rechtsprechung nach umfassender Abwägung der Vor- und Nachteile 579

EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 77. BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 18) – Jeans I; BGH 09. 10. 2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 (Rn. 26) – Gebäckpresse; a. A. OLG Hamburg 22. 08. 2012 – 5 U 49/10 – BeckRS 2012, 18861 – Flexibar. 581 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 18) – Jeans I; BGH 09. 10. 2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 (Rn. 26) – Gebäckpresse. 582 BGH 15. 09. 2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 (Rn. 18) – Jeans I; BGH 09. 10. 2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 (Rn. 26) – Gebäckpresse. 583 Bornkamm, GRUR 2011, 1, 7; Engels, GRUR-Prax 2013, 5; EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 77. 584 Engels, GRUR-Prax 2013, 5, 6 f.; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.8. 585 EJFM/Eichmann/Jestaedt, DesignG A. Rn. 77; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.8. 580

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die Lücken im immaterialgüterrechtlichen Schutz zu schließen.586 Damit hat das Lauterkeitsrecht eine „Schrittmacherfunktion“.587 Die Rechtsprechung hat einen reinen Nachahmungsschutz etwa bei Modeneuheiten,588 Computerprogrammen589 oder Datenbanken590 gewährt. Erst später führte der Gesetzgeber einen entsprechenden immaterialgüterrechtlichen Schutz ein.591 Im Laufe der Zeit sollen von der Rechtsprechung neu geschaffene lauterkeitsrechtliche Fallgruppen vom Gesetzgeber in die Rechte des geistigen Eigentums überführt werden. Zwar enthält § 4 Nr. 3 UWG ausweislich des Regierungsentwurfs keine abschließenden Fallgruppen.592 Neu auftretende Schutzlücken im bestehenden Gefüge der Immaterialgüterrechte schließt der BGH heute aber über den unmittelbaren Nachahmungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG.593 Seit der zunehmenden Kodifizierung der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Fallgruppen durch den Gesetzgeber (insbes. § 4 Nr. 3 UWG) drohen zunehmend weniger praktisch relevante Schutzlücken. Für den unmittelbaren Nachahmungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG bleibt daher grds. nur derjenige Anwendungsbereich, der aufgrund technischer, gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Entwicklung neu entsteht.594 Zu weitgehend ist es allerdings, wenn behauptet wird, die Schrittmacherfunktion sei gänzlich erfüllt, weil intensive unionsrechtliche Gesetzgebung die gerichtliche Rechtsfortbildung versperre.595 Dabei wird übersehen, dass das Lauterkeitsrecht die Immaterialgüterrechte solange anpassen muss, wie es Erfindungen und damit technische Entwicklung gibt. bb) Subsidiarität gegenüber den Immaterialgüterrechten Gegenüber den Sonderschutzrechten kann der unmittelbare Nachahmungsschutz nur als Ausnahme und nur streng subsidiär angewendet werden.596 In diesen Aus586

Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/12. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, S. 40 (1980). 588 BGH 19. 01. 1973 – I ZR 39/71 – BGHZ 60, 168 = GRUR 1973, 478 – Modeneuheit. 589 OLG Frankfurt/M. 21. 07. 1983 – 6 U 16/83 – GRUR 1983, 757 – Donkey Kong Junior I. 590 BGH 06. 05. 1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD. 591 Vgl. z. B. das Gemeinschaftsgeschmacksmuster für Modeneuheiten, BGH 04. 05. 2016 – I ZR 58/16 – GRUR 2017, 79 (Rn. 96) – Segmentstruktur. 592 Regierungsentwurf zu § 4 Nr. 9 UWG a. F. in BT-Drs. 15/1487, S. 18. 593 BGH 28. 10. 2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 (Rn. 19) – Hartplatzhelden.de; BGH 19. 11. 2015 – I ZR 149/14 – GRUR 2016, 725 (Rn. 24 f.) – Pippi-Langstrumpf-Kostüm II; Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/15. 594 Ohly, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 99, 115 (2009); wie z. B. seinerzeit der Schutz von Modeneuheiten, vgl. BGH 19. 01. 1973 – I ZR 39/71 – BGHZ 60, 168 = GRUR 1973, 478, 480 – Modeneuheit. 595 Wiebe, FS Schricker, S. 773, 781 (2005). 596 Kur, GRUR 1990, 1, 15; Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 395 ff. (1995); Fezer/ Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 50. 587

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Kap. 2: Rechtsdogmatische Untersuchung

nahmefällen fungiert die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG als gesetzliches Einfalltor für die Judikative im Sinne einer Analogie. Dementsprechend muss im bestehenden Gefüge der Immaterialgüterrechte eine planwidrige Regelungslücke bestehen.597 Konkret ist zu prüfen, ob eine Regelungslücke besteht, der Gesetzgeber den Fall planwidrig nicht geregelt hat und die Interessenlage zwischen geregeltem und nicht erfasstem Fall vergleichbar ist. Bei der Schaffung lauterkeitsrechtlicher Fallgruppen für neuartige Gegenstände, muss darauf geachtet werden, dass sie von Anfang an denselben Leitlinien folgen, wie ihre artverwandten Immaterialgüterrechte. Die gesetzgeberische Kodifikation kann nämlich nicht funktionieren, wenn Fallgruppen mit dem aufnehmenden System inkompatibel sind. Der marken- und designrechtliche Schutzausschluss technisch bedingter Gestaltungsmerkmale muss insofern auch im UWG gelten.598

597 Ohly, FS Schricker, S. 105, 119 (2005); Ohly, GRUR 2010, 487, 493; vgl. Kur, GRUR 1990, 1, 15. 598 Ohly, GRUR 2007, 731, 736.

Kapitel 3

Vergleich mit US-amerikanischem Recht Das US-amerikanische Recht kennt kein, dem UWG vergleichbares, einheitliches Lauterkeitsrecht. Es gibt auch keine Generalklausel gegen unlauteren Wettbewerb.1 Vielmehr gibt es eine Vielzahl an Rechtsquellen, die in ihrer Gesamtheit einen Schutz gegen Nachahmung erlauben. Insgesamt hat der amerikanische Nachahmungsschutz aber einen deutlich liberaleren Standpunkt als dies in Deutschland der Fall ist, weswegen der Rechtsvergleich eine neue und erkenntnisreiche Perspektive bietet.2 In den Vereinigten Staaten entspringt Nachahmungsschutz verschiedenen Rechtsquellen. Sie finden sich im common law der Bundesstaaten und in gesetzlichen Tatbeständen. Bei Letzteren ist die Verteilung der Gesetzgebungskompetenz von Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht zwischen dem Kongress (federal law) einerseits und den Bundesstaaten (state law) andererseits zu beachten. Der Bund hat die Befugnis, für begrenzte Zeit Ausschließlichkeitsrechte an Autoren und Erfinder für ihre jeweiligen Schriften und Erfindungen zu vergeben, um den Fortschritt von Wissenschaft und nützlichen Künsten zu fördern.3 Die sich aus der Supremacy Clause der Verfassung herleitende preemption-Doktrin besagt zudem, dass das state law nicht dem federal law widersprechen darf.4 Aus diesem Wechselspiel von Recht durch Gesetz und Gerichtsentscheidungen und Kompetenzkonflikten ergibt sich in der Gesamtschau ein komplexes Regelungssystem. Der Nachahmungsschutz von Produktgestaltungen, als sog. trade dress, bildet den Kernbereich des Rechtsvergleichs. In diesem kennzeichenrechtlich geprägten Bereich liegt die Gesetzgebungskompetenz grds. bei den einzelnen Bundesstaaten. Da aber das bundesstaatliche Recht dem Patent- und Urheberrecht des Bundes nicht zuwiderlaufen darf, sind die Gesetzgebungsmöglichkeiten begrenzt. In der Rechtsentwicklung hat daher das Markengesetz des Bundes, der Lanham Act, eine große Bedeutung gewonnen. In dem folgenden Rechtsvergleich wird der Nachahmungsschutz des Lanham Act zuerst dargestellt (unter A.). Danach wird auf den bundesstaatlichen Schutz und sein Verhältnis zu den utilitaristisch geprägten Immaterialgüterrechten des Bundes einzugehen sein (unter B.). Anschließend wird der Schutz der Geschäftsgeheimnisse erörtert (unter C.). Die dem Lauterkeitsrecht zu1 Nur auf den Mitbewerberschutz bezogen wird § 43(a) Lanham Act teilweise als Generalklausel verstanden, vgl. Corgill, GRUR Int. 2012, 1065, 1069 f. 2 Ott, GRUR Ausl. 1961, 317, 319. 3 Artikel I, § 8, cl. 8 der US-amerikanischen Verfassung. 4 Artikel VI, cl. 2 der US-amerikanischen Verfassung.

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

zuordnende misappropriation action schützt vor der Übernahme einer mit Mühe und Kosten erarbeiteten Leistung.5 Sie ist mit dem unmittelbaren Leistungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG vergleichbar (unter D.). Abschließend werden US-amerikanischer und deutscher Nachahmungsschutz verglichen, bewertet und diskutiert (unter E.).

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act Der 1946 vom Kongress erlassene Lanham Act unterscheidet zwischen eingetragenen und nicht eingetragenen Marken. Auf der einen Seite ergibt sich der Schutz für registrierte Marken aus § 32 Lanham Act. Auf der anderen Seite schützt § 43(a) Lanham Act bei nicht eingetragenen Marken das sog. trade dress vor Nachahmung.6 Die Norm dient unmittelbar den Mitbewerberinteressen.7 Aufgrund ihrer weiten Interpretation und ihrer Herkunft wird sie auch als Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb bezeichnet.8 Der Wortlaut lautet wie folgt: „Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which – (A) is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person, or (B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person’s goods, services, or commercial activities, shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is likely to be damaged by such an act.“9

Die Definition des trade dress ist weit: Einbezogen werden die Merkmale des visuellen Erscheinungsbildes eines Produkts oder seiner Verpackung, die dem Verbraucher die Herkunft des Produkts signalisieren.10 Wie der Name trade dress impliziert, bezog sich der Schutz anfänglich tatsächlich nur auf Produktverpackungen. Mit der Zeit erweiterten ihn die Gerichte jedoch, sodass Kläger gleichfalls 5

Vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 14. McKenney/Long III, Federal Unfair Competition: Lanham Act 43a § 4:1. 7 Corgill, GRUR Int. 2012, 1065, 1070. 8 United States Trademark Association, 77 Trademark Rep. 375, 426 (1987) („Section 43(a) is an enigma, but a very popular one. Narrowly drawn and intended to reach false designations or representations as to the geographical origin of products, the section has been widely interpreted to create, in essence, a federal law of unfair competition.“). 9 15 U.S.C. § 1125. 10 Vgl. z. B. TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 28 (2001). 6

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act

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versuchten, ihr nicht (mehr) vom Patent- oder Urheberrecht erfasstes Produkt zu schützen.11 Vorerst das Ende dieser Entwicklung bildet die heute deutlich umfassendere Definition.12 Der Schutz des trade dress ist damit weiter als der sonst eng gefasste Markenschutz. Es geht um das Gesamtbild eines Produkts und seine Eignung, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen.13 Produktaufmachungen werden in der Regel, anders als Marken, nicht registriert. Das trade dress gilt daher als unregistered trademark;14 der Schutz wird aber nicht vom Markenrecht abgegrenzt.15 Um die Tatbestandsvoraussetzungen von § 43(a) Lanham Act zu erfüllen, muss einer Produktgestaltung (a) Unterscheidungskraft (distinctiveness) zukommen. Die Produktgestaltung muss (b) nicht-funktional (nonfunctional) sein und (c) die unbefugte Nutzung zu einer Verwechslungsgefahr (likelihood of confusion) führen.16 Die Voraussetzungen werden im Folgenden in ihren Einzelheiten anhand der jeweils relevanten Entscheidungen des U.S. Supreme Court dargestellt.

I. Distinctiveness: Two Pesos und Wal-Mart Stores Dem trade dress muss Unterscheidungskraft zukommen. Im Grundsatz sind dafür zwei Möglichkeiten denkbar. Die Unterscheidungskraft kann originär (inherent), d. h. „von Hause aus“, vorliegen oder sie kann durch Gebrauch erworben werden (sog. secondary meaning).17 Für Letzteres muss der Anspruchsteller nachweisen, dass die primäre Bedeutung eines Produktmerkmals in den Augen der Öffentlichkeit darin besteht, die Quelle des Produkts zu identifizieren und nicht das Produkt selbst.18 Den Maßstab für die Beurteilung der Unterscheidungskraft im Fall des trade dress setzte die Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc.-Entscheidung19 des Supreme Court. Den Weg dorthin bereitete das Urteil Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, 11

McKenney/Long III, Federal Unfair Competition: Lanham Act 43a § 5:1. Vgl. American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 16 Comment a (1995). 13 McCarthy, on Trademarks and Unfair Competition § 8:1. 14 Morex S.p.A. v. Design Institute America, Inc., 779 F.2d 799, 801 (2d Cir. 1985) (product features as „unregistered trademarks“). 15 Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 773 (1992) („§ 43(a) provides no basis for distinguishing between trademark and trade dress.“). Zudem ist die Eintragung des trade dress in das Principal Register des USPTO im Prinzip möglich. 16 McKenney/Long III, Federal Unfair Competition: Lanham Act 43a § 5:1. 17 American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 13 Comment e (1995) („A designation … may become, as a result of its use by a specific person, uniquely associated with that person’s goods, services, or business.“); zur Unterscheidungskraft und secondary meaning auch Gómez Segade, GRUR Int. 1995, 944. 18 Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844, 851 Fn. 11 (1982); Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205, 210 f. (2000). 19 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205 (2000). 12

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

Inc.20 Die beiden Entscheidungen werden in ihrer chronologischen Reihenfolge dargestellt. 1. Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. In der Two Pesos-Entscheidung ging es um die Frage, ob ein trade dress vom Schutz des § 43(a) Lanham Act erfasst wird, das zwar originär unterscheidungskräftig (inherent distinctiveness) ist, bei dem aber der Nachweis der Verkehrsgeltung (secondary meaning) fehlte.21 Wäre bei vorliegender originärer Unterscheidungskraft kein Nachweis einer durch Verkehrsdurchsetzung erworbenen Unterscheidungskraft erforderlich, würden für das trade dress dieselben Voraussetzungen wie für Marken gelten. Bei Marken ist der Nachweis von Verkehrsgeltung nur bei der Anmeldung deskriptiver Marken, die folglich nicht originär unterscheidungskräftig sind, notwendig.22 Dagegen wurde vertreten, dass bei einem trade dress stets der Nachweis der Verkehrsgeltung erforderlich sei. Der Supreme Court analysierte zunächst die von den Berufungsgerichten vertretenen Ansichten zur Voraussetzung der Unterscheidungskraft des trade dress. In Vibrant Sales, Inc. v. New Body Boutique, Inc.23 entschied das Berufungsgericht des Second Circuit, dass für nicht eingetragene Marken (wie dem trade dress) stets Verkehrsgeltung nachgewiesen werden müsse, weil ihnen nicht die „mutmaßliche Herkunftsassoziation“ eingetragener Marken zugutekomme.24 Diese Schlechterstellung nicht eingetragener Marken lehnte der Supreme Court ab. Dazu argumentierte er mit dem Wortlaut und Zweck von § 43(a) Lanham Act. Wie Marken hilft das Gesetz dem Inhaber, den goodwill seines Unternehmens zu sichern und schützt die Fähigkeit der Verbraucher, zwischen konkurrierenden Unternehmen zu unterscheiden.25 Wäre der Nachweis von Verkehrsgeltung notwendig, könnten Marktzutrittsschranken für kleinere Unternehmen entstehen, die diesen Nachweis jedenfalls anfänglich nicht erbringen könnten.26 Im Ergebnis stellte der Oberste Gerichtshof den Grundsatz auf, dass für ein originär unterscheidungskräftiges trade dress nicht zusätzlich Verkehrsgeltung nachgewiesen werden muss. 2. Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc. In der späteren Wal-Mart-Entscheidung schränkte der Supreme Court den Grundsatz, dass bei einem originär unterscheidungskräftigen trade dress der 20 21 22 23 24 25 26

Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992). Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 765 (1992). Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 772 (1992). Vibrant Sales, Inc. v. New Body Boutique, Inc., 652 F.2d 299 (2d Cir. 1981). Vibrant Sales, Inc. v. New Body Boutique, Inc., 652 F.2d 299, 303 f. (2d Cir. 1981). Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 774 (1992). Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 775 (1992).

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act

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Nachweis von Verkehrsgeltung nicht erforderlich ist, wieder ein. Bereits in Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc. entschied der Gerichtshof zwischenzeitlich, dass Farbe – als eine Kategorie des trade dress – nicht originär unterscheidungskräftig sein könne und daher stets der Nachweis von secondary meaning notwendig sei.27 In Wal-Mart ist er einen Schritt weitergegangen und hat gleichfalls für jede Produktgestaltung bzw. -design die originäre Unterscheidungskraft ausgeschlossen.28 Ein Produktdesign diene nicht zur Identifizierung der Herkunft, sondern solle das Produkt selbst nützlicher oder ansprechender machen.29 Die Konsequenz der Entscheidung ist die im Einzelfall praktisch schwierige Trennung zwischen einer Produktverpackung, die weiterhin originär unterscheidungskräftig sein kann, und einer Produktgestaltung, bei der der Nachweis von Verkehrsgeltung notwendig ist.30 Der Supreme Court zeigte dieses Dilemma anhand des Beispiels einer Cola-Flasche auf: Während einige Verbraucher sie als Verpackung nutzen, sehen andere in der Flasche ein einzigartiges Design. Trotzdem sei diese Abgrenzung besser zu bewerkstelligen als die originäre Unterscheidungskraft einer Produktgestaltung festzustellen. Außerdem gelte die Vermutung, dass es sich im Zweifel um eine Produktgestaltung und keine Verpackung handelt.31

II. Non-Functionality: von Kellogg’s bis TrafFix Unterscheidungskräftige Produktgestaltungen können vom trade dress Schutz ausgeschlossen sein, wenn sie funktional sind. Das amerikanische Recht unterscheidet zwischen nützlicher und ästhetischer Funktionalität (utilitarian and aesthetic functionality). Die Judikatur zur Funktionalität des trade dress begann 1938 mit der ersten Entscheidung des Supreme Court. Eine klare Linie war lange Zeit zu vermissen. Entsprechend waren sich auch die Instanzgerichte uneinig, wie Funktionalität zu verstehen ist. Das vorläufige Ende dieser Entwicklung bildet die TrafFixEntscheidung. Die für das Merkmal der Funktionalität relevanten Urteile werden im Folgenden chronologisch vorgestellt. 1. Kellogg Co. v. National Biscuit Co. In der Entscheidung Kellogg Co. v. National Biscuit Co.32 erlaubte der Supreme Court die Nachahmung von kissenförmigen Frühstücksflocken. Die Flockenform sei 27

Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U.S. 159, 162 f. (1995). Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205, 212 (2000). 29 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205, 213 (2000) („… even the most unusual of product designs – such as a cocktail shaker shaped like a penguin – is intended not to identify the source, but to render the product itself more useful or more appealing.“). 30 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205, 215 (2000). 31 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205, 215 (2000). 32 Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111 (1938). 28

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

funktional und damit nicht geschützt, weil das Ausweichen auf eine andere Form die Kosten erhöhe und die Qualität senke.33 Für den Maßstab der Funktionalität blieb insofern unklar, ob es auf gleichwertige Formalternativen oder den Einfluss der Produktgestaltung auf Kosten und Qualität ankam. 2. Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. Der Supreme Court definierte Funktionalität in der späteren Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.-Entscheidung, obwohl Funktionalität nicht Gegenstand der Entscheidung war.34 Demnach sei eine Produktgestaltung grds. funktional, wenn sie für die Verwendung oder den Zweck des Erzeugnisses wesentlich ist oder wenn sie die Kosten oder die Qualität des Erzeugnisses beeinflusst.35 Auch hiernach war umstritten, ob es auf gleichwertige Formalternativen ankommen sollte oder nicht. Zusätzliche Diskussion brachte die zustimmende Stellungnahme (concurring opinion) von Justice White mit sich, der funktionelle Merkmale als „für den kommerziellen Erfolg des Produkts wichtige Bestandteile“ definierte.36 3. Qualitex Co. v. Jacobsen Co., Inc. Auch die dritte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sorgte nicht für mehr Klarheit. In der Qualitex Co. v. Jacobsen Co., Inc.-Entscheidung37 knüpfte das Gericht an den Inwood-Ansatz (aus der Fußnote) an und erklärte, dass die Funktionalität vorliege, wenn die ausschließliche Verwendung der Produktgestaltung Wettbewerbern einen erheblichen, nicht rufbezogenen Nachteil bringen würde.38 Da Wettbewerber nur benachteiligt sind, wenn sie nicht auf eine gleichwertige Formalternative ausweichen können, gab das Urteil der auf das Vorhandensein alternativer Merkmale basierenden Ansicht Aufschwung. 4. Rezeption durch die Berufungsgerichte Bis zu dieser Stelle ließen die Supreme Court-Entscheidungen die Berufungsgerichte uneinig zurück. Unter ihnen hatten sich drei Ansichten herausgebildet, wie 33

Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111, 122 (1938). Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844 (1982). 35 Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844, 850 Fn. 10 (1982) („In general terms, a product feature is functional if it is essential to the use or purpose of the article or if it affects the cost or quality of the article.“) mit Verweis auf Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 232 (1964) und Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111, 122 (1938). 36 Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844, 863 (1982) (White, J., concurring). 37 Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U.S. 159 (1995). 38 Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U.S. 159, 165 (1995). 34

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act

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die Funktionalität eines Merkmals zu bestimmen ist. Die erste Ansicht, vor allem vom Court of Appeals for the Third Circuit vertreten, verlangt, dass ein Produktmerkmal neben der Identifikation der Herkunft keiner anderen Funktion dient.39 Die zweite, wohl herrschende Ansicht, vom Berufungsgericht des Second, Fifth, Seventh, Tenth und Federal Circuit in verschiedenen Ausprägungen vertreten, prüft das Vorhandensein alternativer Formgestaltungen, auf die Mitbewerber ausweichen können.40 Der dritte, vom Berufungsgericht des Ninth Circuit vertretene Ansatz stellt auf die Bedeutung des Merkmals für den kommerziellen Erfolg des Produkts ab.41 5. TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc. In der Entscheidung TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.42 entschied der Supreme Court den Streit innerhalb der Berufungsgerichte zugunsten der ersten Ansicht, ohne jedoch die zweite Ansicht zurückzuweisen. Damit legte er den heute gültigen Maßstab fest, nach dem die Funktionalität des trade dress zu beurteilen ist. Der Oberste Gerichtshof versuchte seine früheren Entscheidungen, die die Instanzgerichte unterschiedlich ausgelegt hatten, in Einklang zu bringen.43 Der Blick auf die Folgeentscheidungen zeigt allerdings, dass die Rechtsprechung der Instanzgerichte weiterhin uneinheitlich ist.44 Die TrafFix-Entscheidung wird im Folgenden vorgestellt. Marketing Displays, Inc. (MDI) war Inhaberin eines inzwischen abgelaufenen Patents für einen Mechanismus mit Doppelfederkonstruktion, der temporäre Straßenschilder auch bei schwierigen Windbedingungen aufrecht hält (Abbildung 2). Nach Ablauf des Schutzrechts begann der Mitbewerber TrafFix Devices, Inc. Schilder mit demselben Mechanismus zu verkaufen. Dagegen versuchte MDI unter dem Aspekt der Verletzung ihres trade dress vorzugehen.45 39

Keene Corp. v. Paraflex Indus., Inc., 653 F.2d 822, 826 (3d Cir. 1981). Die wohl bekannteste Entscheidung traf der Court of Customs and Patent Appeal (nunmehr Federal Circuit): In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332 (C.C.P.A. 1982) („Since the effect upon competition ,is really the crux of the matter,‘ it is, of course, significant that there are other alternatives available.“); vgl. zudem W.T. Rogers Co. v. Keene, 778 F.2d 334 (7th Cir. 1985); Fabrication Enters., Inc. v. Hygenic Corp., 64 F.3d 53 (2d Cir. 1995); Vomado Air Circulation Sys., Inc. v. Duracraft Corp., 58 F.3d 1498 (10th Cir. 1995); Pebble Beach Co. v. Tour 18 I, Ltd., 155 F.3d 526, 538 (5th Cir. 1998) (Nicht-Funktionalität des Designs der Löcher bekannter Golfplätze). 41 Pagliero v. Wallace China Co., 198 F.2d 339, 343 (9th Cir. 1952) („If the particular feature is an important ingredient in the commercial success of the product, the interest in free competition permits its imitation in the absence of a patent or copyright.“); vgl. zum Ganzen Barrett, 61 Wash. & Lee L. Rev. 79, 94 – 109 (2004). 42 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001). 43 Barrett, 61 Wash. & Lee L. Rev. 79, 94 – 109 (2004). 44 Bone, 7 JLA 183, 215 – 218 (2015). 45 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001). 40

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

Abbildung 2: Mechanismus mit Doppelfederkonstruktion (im weißen Viereck) an einem Straßenschild.

Der entscheidende Aspekt der Klage betrifft die Funktionalität des Mechanismus mit Doppelfederkonstruktion. Der Supreme Court begann seine Ausführungen mit der Feststellung, dass Produktnachahmung außerhalb von Patent- und Urheberrecht grds. nicht missbilligt wird. Nachahmung habe viele Vorteile, wie technologischen Fortschritt.46 Sodann ging der Oberste Gerichtshof zu der Frage über, wann ein Produktmerkmal funktional ist. Demnach liege Funktionalität vor, wenn das Merkmal – unabhängig von einem etwaigen abgelaufenen Patent – für die Verwendung oder den Zweck des Erzeugnisses wesentlich ist oder wenn es die Kosten oder die Qualität des Erzeugnisses beeinflusst.47 Ein früheres technisches Schutzrecht soll aber ein starkes Indiz dafür darstellen, dass darin enthaltene Merkmale funktional sind. Diese gesetzliche Vermutung der Funktionalität gelte so lange, bis die Partei, die trade dress Schutz geltend macht, das Gegenteil beweist.48 Ist ein 46 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 29 (2001) mit Verweis auf Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. 489 U.S. 141, 160 (1989). 47 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 32 (2001) mit Verweis auf Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U.S. 159, 165 (1995), wo wiederum Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., 456 U.S. 844, 850 Fn. 10 (1982) zitiert wird. 48 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 29 f. (2001) („If trade dress protection is sought for those features the strong evidence of functionality based on the

A. Schutz des Trade Dress nach Lanham Act

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Merkmal nach diesem Standard nicht funktional, müsse in einem weiteren Schritt eine etwaige ästhetische Funktionalität geprüft werden. Diese liege vor, wenn das Merkmal eine wettbewerbliche Notwendigkeit in dem Sinne ist, dass seine ausschließliche Verwendung Wettbewerbern einen erheblichen, nicht rufbezogenen Nachteil bringen würde.49 Insofern komme es darauf an, ob gleichwertige Formalternativen vorhanden sind. In der TrafFix-Entscheidung war dieser zweite Schritt nicht mehr erforderlich. Der von MDI verwendete Sprungfeder-Mechanismus bot einen einzigartigen und nützlichen Ansatz, damit Schilder der Kraft des Windes trotzen können.50 Er war somit funktional und vom Schutz als trade dress ausgeschlossen.

III. Likelihood of Confusion Die dritte und dynamischste Voraussetzung des Nachahmungsschutzes ist die Verwechslungsgefahr. Sie wird durch einen Vergleich von Original und Nachahmung ermittelt. Je ähnlicher sich die beiden trade dress sind und je wahrscheinlicher der angesprochene Verkehr über die Herkunft getäuscht wird, desto eher besteht Verwechslungsgefahr.51

IV. Fazit: Secondary Meaning und Doktrin der Funktionalität Das trade dress wird durch § 43(a) Lanham Act umfassend geschützt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind Unterscheidungskraft, Nicht-Funktionalität und Verwechslungsgefahr. Für die in dieser Untersuchung relevante Kategorie des trade dress, nämlich Produktgestaltungen und -designs, gilt die Besonderheit, dass secondary meaning nachgewiesen werden muss. Dem liegt der pragmatische Ansatz zugrunde, dass Verbraucher in erster Linie in Produktgestaltungen keinen Herkunftshinweis erkennen. Entsprechend hoch ist die Hürde, um den Schutz geltend zu machen. Die Schutzhürde wird gleichsam höher durch die strenge Voraussetzung der Nicht-Funktionalität. Mit dieser Doktrin lässt der Supreme Court den trade dress Schutz gegenüber dem Marktzugang zugunsten der Mitbewerber tendenziell zu-

previous patent adds great weight to the statutory presumption that features are deemed functional until proved otherwise by the party seeking trade dress protection.“). 49 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 32 (2001) mit Verweis auf Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U.S. 159, 165 (1995). 50 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 33 (2001). 51 Heilein, GRUR Int. 2001, 377, 388; für weitere Fallgruppen der Verwechslungsgefahr siehe S. 141 f.

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

rückstehen.52 Nur in wenigen Situationen soll der Zuordnungsschutz gewichtiger als die mit ihm einhergehenden antikompetitiven Effekte sein. Für die Schutzgewährung ist der Nachweis erforderlich, dass das Merkmal lediglich ein ornamentaler, zufälliger oder willkürlicher Aspekt des Produkts ist.53 Ist das Merkmal Gegenstand eines abgelaufenen technischen Schutzrechts, wird dieser Nachweis durch die Vermutung der Funktionalität erschwert.54 Der nachahmungsfreundliche TrafFix-Ansatz des Supreme Court stimmt mit der Rechtsprechungslinie überein, die die Vereinbarkeit bundesstaatlicher Nachahmungsverbote mit föderalem Patent- und Urheberrecht beurteilt und als nächstes betrachtet wird.

B. Nachahmungsschutz im State Law der Bundesstaaten Die Entwicklung des Nachahmungsschutzes in den Bundesstaaten unterscheidet sich im Untersuchungsgegenstand der Produktgestaltungen nach Ablauf des Patentschutzes kaum von der Bundesebene. Dies resultiert daraus, dass die Gesetzgebung des Kongresses die Gesetzgebungsmöglichkeiten der Bundesstaaten insofern einschränkt. Dieser Kompetenzkonflikt wird zuerst dargestellt. Im Anschluss wird der heutige Stand des Nachahmungsschutzes auf Ebene der Bundesstaaten im Überblick dargestellt.

I. Anwendbarkeit: Sears, Compco und Bonito Boats Die Bundesstaaten versuchten zunächst, wie der Bund im Lanham Act, das trade dress zu schützen. Der Nachahmungsschutz erfolgte dabei über die state unfair competition laws. Im Grundsatz gewährt die amerikanische Verfassung den Bundesstaaten die erforderliche legislative bzw. judikative Autonomie.55 Kollidiert jedoch das Recht der Bundesstaaten mit Bundesgesetzen, muss das bundesstaatliche Recht zurückstehen.56 Ein solcher Konflikt entstand zwischen dem Nachahmungsschutz der Bundesstaaten und dem Patentgesetz des Bundes. Der Supreme Court hat dieses Verhältnis zunächst 1964 in den beiden Entscheidungen Sear, Roebuck & Co. v. Stiffel Co.57 und Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc.,58 betrachtet und später in Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc.59 bestätigt. 52

Barrett, 61 Wash. & Lee L. Rev. 79, 118 (2004). TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 30 (2001). 54 Vgl. TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 30 (2001) („MDI did not, and cannot, carry the burden of overcoming the strong evidentiary inference of functionality based on the disclosure of the dual-spring design in the claims of the expired patents.“). 55 Artikel IV der US-amerikanischen Verfassung. 56 Supremacy Clause nach Artikel VI, cl. 2 der US-amerikanischen Verfassung. 57 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964). 53

B. Nachahmungsschutz im State Law der Bundesstaaten

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1. Sears/Compco-Rechtsprechungslinie In der Sears-Entscheidung ging es um Nachahmungsschutz für eine Lampe nach Lauterkeitsrecht des Staates Illinois. Das Gericht erster Instanz hielt das der Lampe zugrundeliegende Patent für nichtig. Aufgrund einer nahezu identischen Übernahme der Gestaltung der Lampe durch einen Mitbewerber bejahte es aber die Verwechslungsgefahr und gewährte daher Nachahmungsschutz.60 Dieser bundesstaatliche Nachahmungsschutz sei aber, dem Supreme Court zufolge, nicht mit dem Patentrecht des Bundes vereinbar.61 Der Bund habe die Gesetzgebungskompetenz, um den Fortschritt der Wissenschaft dadurch zu fördern, dass Erfindern für beschränkte Zeit das ausschließliche Recht an ihren Erfindungen gesichert wird.62 Dies umfasse die Befugnis, Voraussetzungen und Umfang dieses Schutzes zu regeln. Mit Ablauf des Patentschutzes ende auch das damit geschaffene Monopol. Das Recht, das Erzeugnis (auch exakt) nachzubilden, stehe damit der Allgemeinheit zu.63 Dem widerspreche das bundesstaatliche Nachahmungsverbot. Das Patentrecht erlaube dem Mitbewerber ein nicht (mehr) patentgeschütztes Produkt identisch nachzuahmen.64 Daran könne auch die durch Nachahmung entstehende Verwechslungsgefahr nichts ändern. Insofern könnten Bundesstaaten Kennzeichnungspflichten und andere Vorsichtsmaßnahmen erlassen, um zu verhindern, dass Abnehmer hinsichtlich der Herkunft der Produkte irregeführt werden, nicht aber die Nachahmung an sich verbieten.65 Am selben Tag nahm der Supreme Court dieselbe Wertung in der CompcoEntscheidung vor. Der Bundesstaat dürfe die Nachahmung eines Designs (design patent) nicht verbieten, wenn es nicht (mehr) vom Patentschutz erfasst ist.66 Zudem bekräftigte der Oberste Gerichtshof, dass Bundesstaaten Gesetze erlassen können, die Hersteller verpflichten, Vorkehrungen zu treffen, um ihre Produkte als ihre eigenen zu identifizieren.67 58

Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234 (1964). Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989). 60 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 226 (1964). 61 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 232 f. (1964). 62 Artikel I, § 8, cl. 8 der US-amerikanischen Verfassung. 63 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 230 (1964) („Finally, and especially relevant here, when the patent expires the monopoly expires, too, and the right to make the article – including the right to make it in precisely the shape it carried when patented – passes to the public.“). 64 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 231 (1964). 65 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 232 (1964) („Doubtless a State may, in appropriate circumstances, require that goods, whether patented or unpatented, be labeled, or that other precautionary steps be taken to prevent customers from being misled as to the source, just as it may protect businesses in the use of their trademarks, labels, or distinctive dress in the packaging of goods so as to prevent others, by imitating such markings, from misleading purchasers as to the source of the goods.“). 66 Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234 (1964). 67 Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 238 (1964). 59

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

2. Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc. Etwa zwei Jahrzehnte später bestätigte der Supreme Court die Sears/CompcoRechtsprechungslinie in der Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc.-Entscheidung.68 Der Entscheidung ging voraus, dass zwölf Bundesstaaten Gesetze erlassen hatten, die die sklavische Nachahmung im Bereich des Boots- und Schiffsbaus verbot.69 Dahinter stand die Überlegung, dass die exakte Nachbildung mittels technischer Verfahren die Mühen und Kosten des Originalherstellers unlauter ausnutze.70 Auch in Florida gab es ein solches Gesetz gegen den direkten Schiffrumpfund Komponentennachbau, das der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung auf seine Vereinbarkeit mit dem Bundespatentrecht prüfte.71 Dabei behielt er seinen pragmatischen Ansatz bei und erklärte das bundesstaatliche Nachahmungsverbot für nicht mit dem Patentrecht vereinbar. Besonders gewichtig ist dabei das Argument, dass das Anreizsystem des Patentrechts davon abhängig ist, dass der Wettbewerb außerhalb des Schutzes frei und Nachahmung möglich ist.72 Der patentgleiche Schutz des Gesetzes von Florida laufe dieser Wertung zuwider.73 Im Übrigen stellte der Supreme Court klar, dass Bundesstaaten zwar keine Nachahmungsverbote schaffen dürfen, aber das trade dress geschützt werden kann.74

II. Nachahmungsschutz in der Folgezeit In der Folgezeit schufen die Bundesstaaten weniger eigene Gesetze gegen Nachahmungen von Mitbewerbern. Allenfalls orientierten sie sich an den Vorgaben des Lanham Act. Die deutliche Nähe des bundesstaatlichen Rechts zur Regelung in § 43(a) Lanham Act zeigt sich im Restatement (Third) of Unfair Competition, das common law der Bundesstaaten vereinheitlichen soll.75 Der Wortlaut von § 16 des Restatement: 68

Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989). California Business and Professional Code § 17300, zitiert in Brahma, Inc. v. Joe Yeargain, Inc., 665 F. Supp. 1447, 1449 (N.D. Cal. 1987) („It shall be unlawful for any person to duplicate for the purpose of sale any manufactured item made by another without the permission of that other person using the direct molding process ….“); Heald, 76 Iowa L. Rev. 959, 989 (1991). 70 Brahma, Inc. v. Joe Yeargain, Inc., 665 F. Supp. 1447, 1451 f. (N.D. Cal. 1987); GKUWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 33. 71 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 145 (1989). 72 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 151 (1989). 73 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 161 (1989). 74 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 154 (1989). In der weiteren Entwicklung war es letztlich der Bund, der 1998 mit dem Vessel Hull Design Protection Act ein Gesetz gegen den identischen Nachbau von Boots- und Schiffskörper erließ, vgl. GK-UWG/ Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 34. 75 American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition (1995). 69

B. Nachahmungsschutz im State Law der Bundesstaaten

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„The design of elements that constitute the appearance or image of goods or services as presented to prospective purchasers, including the design of packaging, labels, containers, displays, decor, or the design of a product, a product feature, or a combination of product features, is eligible for protection as a mark under the rules stated in this Chapter if: (a) the design is distinctive under the rule stated in § 13; and (b) the design is not functional under the rule stated in § 17.“

Sofern die Produktgestaltung nicht von Hause aus unterscheidungskräftig ist, sieht § 13 des Restatement vor, dass sie Unterscheidungskraft erlangt hat, wenn die Gestaltung vom Verbraucher infolge der Benutzung als Bezeichnung wahrgenommen wird, die Waren, Dienstleistungen und Unternehmen kennzeichnet. Nach § 17 des Restatement ist eine Produktgestaltung funktional, wenn sie bei der Herstellung, dem Vertrieb oder der Verwendung der Waren oder Dienstleistungen, für die die Gestaltung verwendet wird, Vorteile bietet, die (abgesehen von den Vorteilen, die sich aus der Bedeutung der Produktgestaltung als Herkunftshinweis ergeben) für einen wirksamen Wettbewerb durch andere wichtig sind und die durch die Verwendung alternativer Gestaltungen praktisch nicht verfügbar sind.

III. Weitere Fallgruppen der Verwechslungsgefahr und Vorsichtsmaßnahmen Neben der am häufigsten anzutreffenden Verwechslungsgefahr der Herkunft im Erwerbszeitpunkt, gibt es noch weitere auf Verwechslung beruhende Fallgruppen. Dies ist zunächst die mit der im deutschen Markenrecht vergleichbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, bei der Abnehmer den Unterschied zwischen zwei verschiedenen Zeichen erkennen, aufgrund der Ähnlichkeit aber dennoch eine geschäftliche Verbindung zwischen den Inhabern annehmen.76 Zwei weitere Fallgruppen bilden die initial-interest und post-sale confusion.77 Sie sind dadurch geprägt, dass im Zeitpunkt des Kaufs eine Irreführung der Abnehmer ausgeschlossen ist, aber davor oder danach eine relevante Verwechslungsgefahr bestand. Der erweiterte Schutz wird vor allem damit begründet, dass der Ruf des Herstellers geschützt werden müsse.78 Um eine bestehende Verwechslungsgefahr zu beseitigen oder zumindest zu verringern, kommen Vorsichtsmaßnahmen in Betracht. Dies gilt insbesondere für unterscheidungskräftige technische Produktgestaltungen, deren Funktionalität ein 76 Int’l Info. Sys. Sec. Certification Consortium, Inc. v. Sec. Univ., LLC, 823 F.3d 153, 161 – 163 (2d Cir. 2016). 77 Für die initial-interest confusion siehe z. B. Grotrian, Helfferich v. Steinway Sons, 523 F.2d 1331 (2d Cir. 1975); Multi Time Mach., Inc. v. Amazon.com, Inc., 804 F.3d 930 (9th Cir. 2015); für die post-sale confusion siehe z. B. Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin-LeCoultre Watches, Inc., 221 F.2d 464 (2d Cir. 1955); Ferrari S.P.A. v. Roberts, 944 F.2d 1235 (6th Cir. 1991); vgl. dazu ausführlich GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 35 ff. 78 Ferrari S.P.A. v. Roberts, 944 F.2d 1235, 1245 (6th Cir. 1991).

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

Nachahmungsverbot als Anspruchsziel ausschließt. Die konkret erforderlichen Vorkehrungen hängen vom Einzelfall ab. Dabei spielen das Ausmaß der ansonsten wahrscheinlich auftretenden Verwechslung, die wahrscheinliche Wirksamkeit der Vorsichtsmaßnahme und die Kosten ihrer Umsetzung eine Rolle. In Betracht kommen in dieser Reihenfolge: Anbringen der Marke oder des Namens des Herstellers der Nachahmung, zusätzliche Kennzeichnung, unterscheidungskräftige Verpackung oder eine andere Anordnung der ästhetischen Merkmale. Eine Vorsichtsmaßnahme ist nicht erforderlich, wenn ihre Umsetzung den Wettbewerb erheblich behindert oder sie die Verwendung des funktionalen Merkmals tatsächlich ausschließen würde.79

C. Geschäftsgeheimnisschutz Das Recht der Geschäftsgeheimnisse war ursprünglich nur auf deliktsrechtlicher Ebene der Bundesstaaten geregelt.80 Seit der Einführung des Defend Trade Secrets Act of 2016 (DTSA) haben Kläger zusätzlich die Möglichkeit, ihre Rechte auf Bundesebene durchzusetzen.81 Das American Law Institute hat das common law der Bundesstaaten in Chapter 4 of the Restatement (Third) of Unfair Competition versucht zu vereinheitlichen.82 Nach § 40 des Restatement ist die unlautere Aneignung von Geschäftsgeheimnissen untersagt. „Ungeeignete Mittel“ (improper means) der Aneignung sind nach § 43 des Restatement: Diebstahl, Betrug, unbefugtes Abfangen von Nachrichten, Veranlassung oder Kenntnisnahme der Teilnahme an einem Vertrauensbruch und andere Mittel, die entweder an sich oder nach den Umständen des Falles unrechtmäßig sind. Der Schutz ist mit § 4 Nr. 3 lit. c UWG und den §§ 17 ff. UWG a. F. bzw. nunmehr dem Geschäftsgeheimnisgesetz vergleichbar. Aus rechtsvergleichender Perspektive ist für diese Untersuchung vor allem die Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.-Entscheidung83 des Supreme Court relevant, die das Verhältnis von Patentrecht und Recht der Geschäftsgeheimnisse betraf. Die Entscheidung behandelte, parallel zu der Sears/Compco-Rechtsprechungslinie, die Frage, ob das Bundespatentgesetz die Anwendung des Geschäftsgeheimnisrechts der Bundesstaaten ausschließt.84 Der Supreme Court stellte dazu zunächst fest, dass die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Patentrecht – anders als im Verhältnis zum Nachahmungsschutz – nicht Geschäftsgeheimnisse einschließt. Dadurch können die Bundesstaaten in diesem Bereich selbst regulatorisch tätig 79 Zum Vorstehenden: American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 16 Comment d (1995). 80 Vgl. Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 474 (1974). 81 MacLaren/Jager, Trade Secrets Throughout the World § 40:1. 82 MacLaren/Jager, Trade Secrets Throughout the World § 40:1. 83 Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470 (1974). 84 Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 472 (1974).

D. Misappropriation Action des US-amerikanischen Rechts

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werden, soweit sie nicht in den Anwendungsbereich des Bundespatentgesetzes eingreifen.85 Im Weiteren analysierte der Oberste Gerichtshof im Detail den Sinn und Zweck von Patent- und Geschäftsgeheimnisrecht. Er kam zu dem Ergebnis, dass beide ihre eigene Rolle spielen und die Anwendung des einen Rechts nicht die Notwendigkeit des anderen untergräbt. Das Recht der Geschäftsgeheimnisse fördere die Entwicklung und Nutzung solcher Gegenstände, die zwar unterhalb der Schwelle patentfähiger Erfindungen bleiben, aber trotzdem für den technologischen und wissenschaftlichen Fortschritt bedeutend sind. Zudem ist die Wissensweitergabe durch Lizenzen und der effiziente Industriebetrieb durch Vertraulichkeit gesichert.86 Die Beurteilung des Supreme Court stimmt mit den aus der ökonomischen Analyse gewonnenen Erkenntnissen überein. Ein Wertungswiderspruch zwischen Patent- und Geschäftsgeheimnisrecht besteht nicht. Unabhängig davon qualifizieren sich vormals patentgeschützte Produkte allerdings nicht als Geschäftsgeheimnis, weil die entsprechende Information durch die Offenlegung der Patentansprüche allgemein bekannt wird.87

D. Misappropriation Action des US-amerikanischen Rechts Die misappropriation action im US-amerikanischem Recht ist mit dem unmittelbaren UWG-Nachahmungsschutz vergleichbar. Sie bezeichnet Geschäftspraktiken, bei denen geschäftliche Werte eines Mitbewerbers angeeignet werden.88 Die 1918 vom U.S. Supreme Court entwickelte misappropriation action führte lauterkeitsrechtlichen Schutz gegen Nachahmungen ein.89 In der International News Service-Entscheidung urteilte der Oberste Gerichtshof, dass an wirtschaftlichen Anstrengungen, die keinem Immaterialgüterrecht unterfallen, ein Quasi-Eigentumsrecht begründet werden könne.90 Konkret ging es um Nachrichten, die nicht dem Urheberrecht unterfielen, und für die auch sonst kein rechtlicher Schutz in Betracht kam. In der späteren Erie Railroad v. Tompkins-Entscheidung stellte der Supreme Court dann aber klar, dass die Bundesstaaten für die Schaffung von common law zuständig seien.91 Insoweit verlor die misappropriation doctrine auf Bundesebene an Bedeutung. Einige Staaten übernahmen die Lehre in ihr common law.92 Gleichwohl 85

Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 478 f. (1974). Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 493 (1974). 87 Vgl. § 2 Nr. 1 GeschGehG. 88 Corgill, GRUR Int. 2012, 1065, 1075. 89 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918); vgl. GK-UWG/ Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 14. 90 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 240 f. (1918). 91 Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 63, 77 ff. (1938). 92 Corgill, GRUR Int. 2012, 1065, 1075. 86

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

war aufgrund der preemption-Doktrin in diesem Zusammenhang problematisch, dass das Immaterialgüterrecht des Bundes das Recht der Bundesstaaten beschränkt. Es findet nur Anwendung, wenn es über die Bundesregelungen hinausgehende Elemente enthält.93 Die Auswirkungen dieser Doktrin zeigt z. B. die Motorola-Entscheidung des Berufungsgerichts des Second Circuit, in der für die misappropriation action eine fünf-stufige Prüfung festgesetzt wird.94 Wettbewerbsrechtlicher Schutz komme nur in Betracht, wenn der Kläger (1) Informationen aufgrund einer substantiellen Investition generiert, (2) deren Wert gerade in ihrer Aktualität liegt, (3) der Beklagte die Informationen ohne nennenswerten eigenen Aufwand übernimmt, dabei (4) die Information im direkten Wettbewerb mit dem Kläger nutzt und (5) die Zulassung derartiger Nachahmungen bei verallgemeinerter Betrachtung dazu führt, dass die Investitionsanreize so geschmälert werden, dass die Existenz oder Qualität des Produkts oder der Dienstleistung des Klägers substantiell gefährdet wäre.95 Die Prüfung engt den Anwendungsbereich stark ein. Außer im Bereich der Übernahme aktueller Nachrichten (hot news) hat die misappropriation doctrine kaum noch Bedeutung. In der Sache ist sie weniger mit den Tatbeständen des § 4 Nr. 3 UWG, sondern vielmehr mit dem unmittelbaren Leistungsschutz nach § 3 Abs. 1 UWG vergleichbar. Beide schützen Leistungen, für die kein sondergesetzlicher Schutz zur Verfügung steht. Aus der misappropriation doctrine ergeben sich zudem zwei Grundsatzfragen, die auch im deutschen Recht kontrovers diskutiert werden: Dies ist erstens die Frage, ab welchem Grad eine Leistung außerhalb der Sonderschutzrechte schutzwürdig ist. Die Beantwortung erfordert eine Abwägung zwischen der Gewährung eigentumsähnlicher Rechte für innovative Leistungen auf der einen und der Freiheit des Wettbewerbs auf der anderen Seite. Zweitens stellt sich die Frage, wer bestimmen sollte, ob eine Leistung wettbewerbsrechtlich schutzwürdig ist – die Legislative oder die Judikative. Das Minderheitsvotum von Justice Brandeis in der INS-Entscheidung spricht sich für die Legislative aus.96 Die komplexe ökonomische und wettbewerbsrechtliche Abwägung in jedem Einzelfall könnte die Kapazität eines Gerichts schnell übersteigen. Auch bestehen Zweifel hinsichtlich der Befähigung der Richter, solche Abwägungen durchzuführen. Aber auch ein Mittelweg ist denkbar, wonach grds. der Gesetzgeber die Sonderschutzrechte anpasst. Um etwaige Lücken zu schließen, gewährt die Rechtsprechung übergangsweise lauterkeitsrechtlichen Schutz, solange bis die Legislative die Leistung in ein Sonderschutzrecht aufnimmt oder sie als nicht schutzwürdig einstuft.97 Sich mit diesen beiden Fragen zu befassen 93

Corgill, GRUR Int. 2012, 1065, 1075. National Basketball Association v. Motorola, 105 F.3d 841, 852 (2d Cir. 1997); GKUWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 15. 95 GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 15. 96 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 266 f. (1918) (Brandeis, J., dissenting). 97 Vgl. Kur, GRUR 1990, 1, 2. 94

E. Vergleich von US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz

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übersteigt indes den Rahmen dieser Abhandlung und muss daher anderen, auch empirischen Forschungsvorhaben vorbehalten bleiben.

E. Vergleich von US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz Im Folgenden soll der amerikanische Nachahmungsschutz im Gewand des trade dress mit dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede verglichen werden. Abschließend soll die Herangehensweise der beiden Rechtsordnungen an den Nachahmungsschutz für Produktgestaltungen bewertet und diskutiert werden.

I. Vergleichbarkeit: übergeordneter Zuordnungsschutz Obwohl auf den ersten Blick verschieden, ähneln sich Nachahmungsschutz im US-amerikanischen und deutschen Recht in vielerlei Hinsicht sehr. Dies beginnt abstrakt bei der Regelungsstruktur, die sich grafisch als Pyramide visualisieren ließe: An der Spitze steht in beiden Rechtsordnungen das Markenrecht. Der Markenschutz ist nur unter strengen Voraussetzungen zu bekommen und in der Regel nicht für Produktgestaltungen. Eine Stufe darunter liegt der trade dress Schutz bzw. lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz. Wegen anderer bzw. abgeschwächter Voraussetzungen können auch Produktgestaltungen geschützt werden. Schließlich stehen auf unterster Stufe die US-amerikanischen Vorsichtsmaßnahmen, die einer Zuordnungsverwechslung vorbeugen sollen. In beiden Rechtsordnungen dienen die Regelungen allesamt dem Zuordnungsschutz. Auf dem Markt geschaffenes Informationskapital, vor allem hinsichtlich der Produktherkunft, soll vor Nachahmung geschützt werden.

II. Vergleich der Voraussetzungen im Einzelnen Bemerkenswert ist vornehmlich der konkrete Vergleich von trade dress Schutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz. Zunächst ist insofern allgemein festzustellen, dass sich die Voraussetzungen in beiden Rechtsordnungen spiegeln. Secondary meaning gleicht der wettbewerblichen Eigenart. Der Test der Funktionalität des trade dress entspricht im deutschen Recht der Einordnung in technisch notwendige oder bedingte und ästhetische Produktmerkmale. Es muss jeweils eine Verwechslungsgefahr vorliegen. Ein Unterschied liegt in der Vermeidbarkeit der Verwechslungsgefahr beim lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz. Diese ist im

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

US-amerikanischen Recht in vom Nachahmungsschutz getrennten Vorsichtsmaßnahmen, wie einer Kennzeichnungspflicht der Produkte, verwirklicht. Der nähere Vergleich der einzelnen Voraussetzungen miteinander zeigt jedoch größere Unterschiede auf. Dies beginnt bereits bei der Eignung, auf die Herkunft hinzuweisen. Secondary meaning ist näher am Markenrecht als es die wettbewerbliche Eigenart ist. Sie ist insofern der Verkehrsgeltung gem. § 4 Nr. 2 MarkenG ähnlicher, wonach intensive Benutzung dazu geführt hat, dass ein wettbewerblicher Besitzstand markenrechtlich geschützt wird. Die wettbewerbliche Eigenart schützt bereits kleineres Informationskapital und bildet damit eine geringere Hürde der Schutzgewährung.98 Eine ähnlich unterschiedlich hohe Hürde bildet auch der Test der Funktionalität bei Produktgestaltungen. In beiden Rechtsordnungen dient die Voraussetzung dem Zweck, zu den technischen Schutzrechten abzugrenzen. Technische Merkmale sollen im Interesse der Marktteilnehmer frei nutzbar sein, sofern sie nicht durch ein Patent oder Gebrauchsmuster geschützt sind.99 Diese Abgrenzung wird im USamerikanischen Recht durch die Doktrin der Funktionalität minutiös beachtet. Dagegen ist lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz für viele technische Produktgestaltungen verfügbar, weil sie nur in seltenen Fällen als technisch notwendig und damit nicht schutzfähig klassifiziert werden.100 Die Vereinigten Staaten fördern im Bereich technischer Produktmerkmale außerhalb technischer Schutzrechte den liberalen Wettbewerb, in dem Nachahmung frei möglich ist. Nur ästhetische Gestaltungen können davor geschützt werden, nachgeahmt zu werden. Anders die deutsche Rechtsprechung: Wie die Exzenterzähne- und Bodendübel-Entscheidungen zeigen, können durchaus auch technische Produktgestaltungen vor Nachahmung geschützt werden.101 Hervorzuheben ist, dass technische Produktgestaltungen in Amerika nicht völlig schutzlos stehen. Zwar muss den Mitbewerbern die Nachahmung möglich sein, doch auch die Herkunftszuordnung kann geschützt werden. Vorsichtsmaßnahmen, wie die deutliche Kennzeichnung der Nachahmung, können Pflicht sein.102 Beim Vergleich der Voraussetzungen im Einzelnen zeichnet sich ab, dass der USamerikanische Nachahmungsschutz im Gewand des trade dress durch die Voraussetzung der secondary meaning und die Schranke der Funktionalität eine höhere Schwelle der Schutzgewährung für technische Produktgestaltungen setzt als der 98

Zur Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart siehe S. 46 ff. Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 231 (1964). 100 Die Definition der technischen Notwendigkeit ist derart eng, dass die meisten technischen Produktgestaltungen als lediglich technisch bedingt eingeordnet und damit geschützt werden, siehe dazu S. 89 ff. 101 BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne; BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 – Bodendübel. 102 Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 232 (1964); American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 16 Comment d (1995). 99

E. Vergleich von US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz

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lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz. Um dennoch Zuordnungsschutz im technischen Bereich zu gewährleisten, sieht das amerikanische Recht Vorsichtsmaßnahmen wie die Produktkennzeichnung vor.103

III. Bewertung und Diskussion Sowohl der deutsche als auch der amerikanische Ansatz zum Nachahmungsschutz von Produktgestaltungen haben Vor- und Nachteile. Auffällig sinnvoll und gleichzeitig pragmatisch scheint die Doktrin der Funktionalität des trade dress zu sein. Sie verhilft den patentrechtlichen Wertungen zu voller Geltung. Der Zuordnungsschutz wird dabei auf einer anderen Ebene, im Rahmen von Vorsichtsmaßnahmen wie der Produktkennzeichnung, gewährleistet. Der Vergleich impliziert tatbestandliche und prozessuale Korrekturen des aktuell wenig durchsichtigen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes im Bereich technischer Produkte. 1. Secondary Meaning und wettbewerbliche Eigenart Was zunächst die unterschiedliche Höhe der Hürde von wettbewerblicher Eigenart und secondary meaning betrifft, haben beide Ansätze ihre Vorzüge. Die wettbewerbliche Eigenart des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes erfasst nahezu sämtliches auf dem Markt geschaffenes Informationskapital. Unternehmen haben entsprechend mehr Anreize überhaupt Informationen zu schaffen. Dagegen kann eine höhere Schutzschwelle, wie bei der secondary meaning, für effizienten Wettbewerb vorteilhafter sein, weil mehr Nachahmung möglich ist. Es hängt vom Einzelfall ab, welcher der beiden Ansätze zu bevorzugen ist. 2. Schranke der Funktionalität Das US-amerikanische Recht bietet eine interessante Perspektive auf die Bestimmung der Funktionalität von Produktgestaltungen. Der konsequenten Trennung von ästhetischen und technischen Merkmalen liegt die ökonomische Überlegung zugrunde, dass ästhetische Merkmale vollkommene Substitute haben, während technische Merkmale in der Regel nur unvollkommene haben. Bereits kleine Änderungen an technischen Merkmalen wirken sich auf die technische Funktionalität und/oder den Produktionspreis aus. Ist die Nachahmung verboten, ohne dass ein vollkommenes Substitut verfügbar ist, entstehen Wohlfahrtsverluste. Daraus folgt, dass ästhetische Merkmale mit vollkommenen Substituten vor Nachahmung ge-

103 American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 16 Comment d (1995).

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Kap. 3: Vergleich mit US-amerikanischem Recht

schützt werden, während technischen Merkmalen mit nur unvollkommenen Substituten kein Schutz zukommt.104 Drei Aspekte der Schranke der Funktionalität beim trade dress Schutz sind für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz relevant und könnten innerhalb der BGH-Rechtsprechung berücksichtigt werden. a) Definition Erstens könnte die Definition der technischen Notwendigkeit um eine betriebswirtschaftliche Dimension erweitert werden.105 Im US-amerikanischen Recht ist eine Produktgestaltung funktional, wenn sie für die Verwendung oder den Zweck des Produkts wesentlich ist oder die Kosten oder die Qualität beeinflusst.106 Eine funktionale Produktgestaltung gehört zum freien Stand der Technik und wird somit nicht vor Nachahmung geschützt. Im Rahmen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes erfasst die Definition der technischen Notwendigkeit nur solche Merkmale, ohne die ein bestimmter technischer Erfolg nicht erreicht werden kann.107 Dies führt aus zwei Gründen zu einem unsachgemäßen Ergebnis. Zum einen verfehlt das Ausblenden der ökonomischen Perspektive der Mitbewerber die wirtschaftliche Realität. Bestimmte Produktgestaltungen wirken sich, unabhängig von ihrer technischen Funktion, auf Kosten der Produktion und Qualität des Produkts aus. Es werden damit maßgebliche Faktoren ausgeblendet, die neben dem konkreten Gebrauchszweck über die Verkäuflichkeit der Ware entscheiden. Zum anderen führt die enge Definition zu einem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz für eine Vielzahl technischer Produktgestaltungen, weil nur wenige als technisch notwendig vom Schutz ausgeschlossen werden. Dies steht tendenziell zu den patentrechtlichen Wertungen im Widerspruch.108 b) Rechtsfolgenseite Zweitens könnte auf Rechtsfolgenseite des § 4 Nr. 3 UWG eine Pflicht zu Vorsichtsmaßnahmen den Unterlassungsanspruch ablösen, wenn es um den Nachahmungsschutz von technischen Produktmerkmalen mit Unterscheidungskraft geht. Präventive Maßnahmen wie die Kennzeichnungspflicht greifen weniger stark in die 104

Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 297 ff. (1987). So auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 140. 106 TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 32 (2001). 107 BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 31) – Bodendübel. 108 In diesem Zusammenhang wird diskutiert, dass die markenrechtliche Schranke des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls für § 4 Nr. 3 UWG gelten solle. Dadurch könne ein Gleichlauf von Marken- und Lauterkeitsrecht erreicht werden, wie er im US-amerikanischen Recht durch die functionality-Doktrin in Bezug auf das trade dress bereits besteht. Vgl. dazu Bassewitz, GRUR Int. 2004, 390, 395; Fezer/Büscher/Obergfell/Götting/Hetmank, § 4 Nr. 3 Rn. 51; zur Übertragbarkeit der Schranke des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG siehe S. 96 ff. 105

E. Vergleich von US-amerikanischem und deutschem Nachahmungsschutz

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Nachahmungsfreiheit ein und widersprechen damit nicht patentrechtlichen Wertungen. Es ist vor allem die Rechtsfolge des § 4 Nr. 3 UWG – das Verbot der Nachahmung – die dem Patentrechtsschutz entspricht und daher widerspricht. Im Gegensatz zum Nachahmungsverbot können Vorsichtsmaßnahmen wie die Produktkennzeichnung zu einem angemessenen Ausgleich von Zuordnungsschutz und Freihalteinteresse technischer Merkmale zugunsten der Mitbewerber führen, ohne dass dabei eins dieser Ziele völlig zurückstehen muss. Um die Herkunftstäuschung oder die unangemessene Rufausnutzung oder -beeinträchtigung zu vermeiden, genügt es in der Regel, den Nachahmer zu präventiven Vorkehrungen zu verpflichten.109 Im US-amerikanischen Recht kommt es insofern auf das Ausmaß der ansonsten wahrscheinlich auftretenden Verwechslung, die wahrscheinliche Wirksamkeit der Vorsichtsmaßnahme und die Kosten ihrer Umsetzung an. In Betracht kommt das Anbringen der Marke oder des Namens des Herstellers der Nachahmung, eine zusätzliche Kennzeichnung, eine unterscheidungskräftige Verpackung oder eine andere Anordnung der ästhetischen Merkmale. Eine Vorsichtsmaßnahme ist nicht erforderlich, wenn ihre Umsetzung den Wettbewerb erheblich behindert oder sie die Verwendung des funktionalen Merkmals ausschließen würde.110 c) Prozessuale Perspektive Drittens könnte der Anspruchsteller des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes in prozessualer Hinsicht die Nicht-Funktionalität beweisen müssen. Dieser Beweis wird um eine widerlegbare Vermutung erschwert, wenn Produktmerkmale zuvor Teil eines technischen Schutzrechts waren.111 Da Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG häufig im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden,112 wäre eine Beweislastregel sinnvoll, um irreversible Nachteile für den Nachahmer einer technischen Gestaltung zu vermeiden. Seit der TrafFix-Entscheidung des Supreme Court sieht das amerikanische Recht vor, dass der Anspruchsteller bei einem nicht eingetragenen trade dress im Prozess beweisen muss, dass der Schutzgegenstand nicht funktional ist. Diese gesetzliche Vermutung der Funktionalität einer Produktgestaltung wird bei zuvor bestehendem Patentrecht angenommen.113 Damit der Patentschutz nicht unberechtigt über das Lauterkeitsrecht verlängert wird, sollte eine hohe Hürde bestehen, um Produkte als nicht-technisch einstufen zu können. Dies gilt naturgemäß umso mehr, als ein Produkt, das vorher von einem technischen Schutzrecht erfasst war, auch tatsächlich technisch-funktional ist.

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Vgl. zur Nachahmungsreglementierung auch Heilein, GRUR Int. 2001, 377, 390. American Law Institute, Restatement (Third) of Unfair Competition § 16 Comment d (1995). 111 Vgl. GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 145. 112 Würtenberger, GRUR 2003, 912, 918; Schacht, GRUR 2017, 1203, 1206. 113 Vgl. TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 29 f. (2001). 110

Kapitel 4

More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts A. Kartellrechtlicher Ansatz: more economic approach Im folgenden Abschnitt soll zuerst das Kartellrecht in die Betrachtung von Patentund Lauterkeitsrecht einbezogen werden. Nachdem das Verhältnis der Rechtsgebiete zueinander dargelegt ist, kann untersucht werden, ob und inwieweit kartellrechtliche Wertungen in der vorliegenden Untersuchung von Bedeutung sein können. Dabei geht es nicht nur um den Einwand der Perpetuierung des patentrechtlich geschaffenen Monopols durch den UWG-Nachahmungsschutz oder das Errichten von Marktzutrittsschranken.1 Vor allem soll eruiert werden, wie der kartellrechtliche more economic approach für lauterkeitsrechtliche Probleme und damit für diese Untersuchung fruchtbar gemacht werden kann.

I. Verhältnis von Patent-, Kartell- und Lauterkeitsrecht Wertungen des Kartellrechts ergriff die Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3 UWG bisher nicht, jedenfalls nicht explizit; entsprechende Ausführungen fehlen in den Entscheidungen. Wenngleich das Patent in den seltensten Fällen ein wirtschaftliches Monopol hervorbringt,2 neigen Patent- und Kartellrecht dazu, sich in einigen Bereichen zu überschneiden.3 Die These lautet daher, dass der nach Patentablauf gewährte lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz auch kartellrechtliche Belange betrifft. Zu denken ist etwa an die Errichtung von Marktzutrittsschranken für Nachahmer.4 In anderen Konstellationen berücksichtigte die Rechtsprechung gelegentlich kartellrechtliche Wertungen: Werden die Preise des Originalherstellers bei der (fast) identischen Leistungsübernahme unterboten, spreche dies für die Wettbewerbs1

Siehe dazu S. 119 f. Zur verbreiteten Fehlvorstellung der wirtschaftlichen Monopolstellung durch ein Patent vgl. z. B. Pretnar, GRUR Int. 2004, 776, 777. 3 Ein Bereich, in dem sich Patent- und Kartellrecht überschneiden, ist z. B. das standardessenzielle Patent, vgl. dazu Dornis, GRUR 2020, 690. 4 Leistner, GRUR 2018, 697, 699; vgl. Nemeczek, GRUR 2015, 914, 915. 2

A. Kartellrechtlicher Ansatz: more economic approach

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widrigkeit, wenn „die Übernahme des mit hohen Entwicklungskosten belasteten Leistungsergebnisses zu einer ganz erheblichen, sich im Verkaufspreis niederschlagenden Diskrepanz der Gestehungskosten der beiderseitigen Erzeugnisse führt“.5 Kartellrechtliche Überlegungen könnten daher auch für die Exzenterzähneund Bodendübel-Fallgestaltungen von Bedeutung sein. Zunächst soll dafür auf das Verhältnis von Patent-, Kartell- und Lauterkeitsrechts eingegangen werden. 1. Zweigeteiltes Wettbewerbsrecht Es stellt sich zunächst die Frage, wie das Wettbewerbsrecht ausgestaltet ist. Dabei geht es um das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, die zusammen das Wettbewerbsrecht bilden. a) Kartellrecht: Freiheit des Wettbewerbs Das Kartellrecht (GWB, Artt. 101 f. AEUV) schützt den Wettbewerb als Institution vor Beschränkungen. Wettbewerb erfüllt gesamtwirtschaftliche Vorteile:6 In statischer Hinsicht sorgt er für eine optimale Produktionsfaktorallokation und Steuerung der funktionellen Einkommensverteilung nach Marktleistung sowie der Zusammensetzung des laufenden Angebots entsprechend der Käuferpräferenz. Eine dynamische Wettbewerbsfunktion ist der technische Fortschritt durch Produkt- und Prozessinnovation.7 Er erfasst zudem gesellschaftliche Belange, wie z. B. die Gewährleistung der Handlungsfreiheit der Wirtschaftssubjekte oder die wirtschaftliche Macht zu verteilen.8 b) Lauterkeitsrecht: Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen Das UWG als Wettbewerbsrecht im engeren Sinne schützt die Lauterkeit des Marktverhaltens. Dies äußert sich nach § 1 S. 1 UWG im Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen sowie nach S. 2 im Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Auf europäischer Ebene sieht Art. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken9 ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes und das 5 BGH 14. 12. 1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen; vgl. BGH 24. 06. 1966 – I ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon. 6 LMRKM/Grave/Nyberg, GWB § 1 Rn. 24. 7 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 15 (2013). 8 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 35 ff. (2013). 9 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 05. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus vor. Diesen Zielen übergeordnet steht der Wettbewerb als Schutzobjekt, der alle Schutzsubjekte mittelbar und reflexartig erfasst.10 § 4 Nr. 3 UWG folgt der in § 1 UWG normierten Schutzzwecktrias, wobei der Mitbewerberschutz im Vordergrund steht.11 2. Übertragbarkeit kartellrechtlicher Wertungen Für die Frage der Anwendbarkeit kartellrechtlicher Wertungen im Lauterkeitsrecht kommt es auf das Anwendungsverhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht an. Auch der more economic approach kann nur dann sinnvoll in Ansatz gebracht werden, wenn Kartell- und Lauterkeitsrecht den Schutzzweck der Förderung des Wettbewerbs teilen.12 a) Anwendbarkeit im Lauterkeitsrecht Trotz unterschiedlicher Anwendungsbereiche dienen beide Rechtsgebiete dem Zweck, im Allgemeininteresse und im Interesse der Marktteilnehmer den wirtschaftlichen Wettbewerb zu schützen und zu ordnen.13 Nach traditioneller Lesart schütze das Kartellrecht das „Ob“, das Lauterkeitsrecht das „Wie“ der wirtschaftlichen Betätigung.14 Obwohl das genaue Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht umstritten ist,15 soll nach herrschender Auffassung zugunsten der Marktteilnehmer und der Allgemeinheit von sich ergänzenden Regelungen ausgegangen werden.16 Es gilt der Grundsatz der Doppelkontrolle.17 Infolge des einheitlichen Wettbewerbsbegriffs können und sollten kartellrechtliche Wertungen im Rahmen des Lauterkeitsrecht berücksichtigt werden.18 Dies gilt nicht nur für die bisher in diesem Zusammenhang hauptsächlich betrachteten Fallgruppen der Behinderung und des Boykotts,19 sondern auch in Konstellationen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes technischer Produkte. Konkret auf § 4 Nr. 3 UWG bezogen, können Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. vom 11. 06. 2005 Nr. L 149 S. 26 (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). 10 Koppensteiner, WRP 2007, 475, 489. 11 Siehe dazu S. 34 ff. 12 Podszun, WRP 2009, 509. 13 Fikentscher, S. 40 ff. (1958); Köhler, WRP 2005, 645, 646; Harte/Henning/Ahrens, Einl. G Rn. 1077 ff. 14 Fikentscher, GRUR Ausl. 1966, 181, 182; Wolf, WRP 1995, 543, 544. 15 Scherer, WRP 1996, 174, 177 ff.; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 476; Podszun, WRP 2009, 509, 511 f.; zur Entwicklung Fikentscher, S. 133 ff. (1958). 16 Scherer, WRP 1996, 174, 178; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 476; GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 108. 17 Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 4.18. 18 Scherer, WRP 1996, 174, 178; Koppensteiner, WRP 2007, 475, 477. 19 Köhler, WRP 2005, 645.

A. Kartellrechtlicher Ansatz: more economic approach

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kartellrechtliche Wertungen z. B. bei der Interessenabwägung im Rahmen der vermeidbaren Herkunftstäuschung berücksichtigt werden.20 Dabei sind vor allem die Fälle relevant, in denen ein Hersteller ein patentiertes Produkt an Abnehmer vertreibt. Oft besteht aus der Abnehmersicht auch nach Patentablauf ein Interesse daran, dasselbe Produkt weiterhin zu erwerben.21 Nachahmer haben in dieser Konstellation nur dann die Möglichkeit am Preiswettbewerb zu partizipieren, wenn sie identische Produkte herstellen. Verbietet ihnen das Lauterkeitsrecht nach Ablauf des Patentschutzes die (nahezu) identische Nachahmung, besteht die Gefahr einer Verfestigung des rechtlichen Monopols. b) Einschränkung Trotz des sich deckenden Schutzzwecks der Förderung des Wettbewerbs, ist die Übertragbarkeit kartellrechtlicher Wertungen mit einer entscheidenden Einschränkung verbunden. Eine Anwendung ist nur dann schlüssig, wenn es sich um eine vom Anwendungsbereich des Kartellrechts erfasste Konstellation handelt. Dies dürfte regelmäßig erst beim Handeln eines marktbeherrschenden Unternehmens i. S. v. Art. 102 AEUV der Fall sein.22 3. Patentrecht im Verhältnis zum Kartellrecht Zwischen Patent- und Kartellrecht besteht ein Spannungsverhältnis, das, geht man von vollkommenem Wettbewerb aus, in einem unlösbaren Widerspruch mündet. Während das Patentrecht ein rechtliches Monopol gewährt, versucht das Kartellrecht die Bildung von Monopolen zu verhindern. Die Annahme des vollkommenen Wettbewerbes ist indes überholt. Heute herrschend ist die Idee eines dynamischen, unvollkommenen Wettbewerbs.23 Bestehende Monopole können hingenommen werden, da sie wegen fortlaufender Innovation zunehmend an Wert verlieren.24 Für das Kartellrecht relevante Monopole entstehen zudem nur selten. Regelmäßig handelt es sich lediglich um rechtliche Monopole, die eine Information nicht anders schützen als das Eigentum an einem Grundstück.25 Zwischen dem Patentrecht und

20

Vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 108. Z. B. gewöhnt sich der Abnehmer an die Nutzung eines bestimmten Computers (inklusive der Software) und hat damit eine höhere Hürde zu anders zu bedienenden Konkurrenzprodukten zu wechseln. 22 Vgl. Scherer, WRP 1996, 174, 179. 23 Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 9 ff. (2013); vgl. auch Scherer, WRP 1996, 174, 179. 24 Osterrieth, PatR Rn. 51 ff. 25 Vgl. Landes/Posner, S. 374 ff. (2003). 21

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

dem Recht der Wettbewerbsbeschränkungen besteht daher kein Wertungswiderspruch.26 Der Konflikt von geistigem Eigentum und Kartellrecht wird heute über die Arbeitsteilungsthese gelöst: Problematisch sind nur solche Verhaltensweisen, bei denen die Ausschließlichkeitsrechte zur Beschränkung des Wettbewerbs missbraucht werden.27 So findet der Patentschutz seine Grenzen in den Artt. 101 f. AEUV. Im Grundsatz gehört die Verwertung des Patents – auch bei etwaiger marktbeherrschender Stellung – zum Leistungswettbewerb und ist somit nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV.28 Einzelne kartellrechtlich relevante Fälle ergeben sich beim derivativen Erwerb von Patenten sowie bei der Lizenzverweigerung,29 die für diese Untersuchung nicht von Bedeutung sind.

II. Der more economic approach im Lauterkeitsrecht Mit der aufgezeigten Einschränkung können kartellrechtliche Wertungen grds. auf das UWG übertragen werden. Daher stellt sich die Anschlussfrage, inwieweit der kartellrechtliche more economic approach in das Lauterkeitsrecht implementiert werden kann. 1. Der Ansatz der Europäischen Kommission im Kartellrecht Die Europäische Kommission vertritt für das Kartellrecht einen more economic approach, d. h. sie lässt Erkenntnisse moderner Ökonomik in ihre Entscheidungen einfließen. Der Begriff ist inzwischen omnipräsent im Kartellrecht vertreten. Bei marktbeherrschenden Unternehmen betrachtet die Kommission die tatsächlichen oder zumindest die wahrscheinlichen Auswirkungen seines Marktverhaltens im konkreten Einzelfall (effects-based analysis), anstatt generalisierte Erfahrungssätze anzuwenden (form-based analysis).30 Das Ziel der Konsumentenwohlfahrt und Effizienzsteigerung tritt in den wirtschaftspolitischen Vordergrund.31 Daneben findet der more economic approach auch zunehmend Beachtung im Lauterkeitsrecht. Für 26

Kirchner, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 157 ff. (1994). 27 Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 28 f. (2009). 28 Osterrieth, PatR Rn. 63. 29 Osterrieth, PatR Rn. 64 ff.; vgl. Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 29 (2009) für weitere relevante Konstellationen. 30 Immenga/Mestmäcker/Fuchs, AEUV Art. 102 Rn. 9; MüKoUWG/Sosnitza, Teil I Grundlagen des Lauterkeitsrechts Rn. 10. 31 Leistner, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB § 4 Rn. 16, 18 (mit Blick auf die Kompetenz der Kommission und rechtliche Zulässigkeit kritisch hinsichtlich einer ausschließlichen Orientierung der Wirtschaftspolitik an diesen Kriterien).

A. Kartellrechtlicher Ansatz: more economic approach

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die konkrete Anwendung des Ansatzes im Lauterkeitsrecht kann das Folgende festgestellt werden. 2. Auswirkungsanalyse Zunächst könnte eine Auswirkungsanalyse (effects-based analysis) in die lauterkeitsrechtliche Falllösung integriert werden. Dabei müssten vor allem der relevante Markt, der relative Anteil an Marktmacht der Akteure, bestehende Marktzutrittsschranken sowie die Struktur vor- und nachgelagerter Märkte bestimmt werden.32 Schon jetzt kommt es im Lauterkeitsrecht auf das konkrete Verhalten der Marktgegenseite an. Dieses Verhalten müsste auf seine Folgen für den relevanten Markt untersucht werden.33 Dies stößt allerdings bereits auf die Grenzen des Möglichen. Wie die Praxis zeigt, ist eine umfassende Marktanalyse mit den einem Gericht zur Verfügung stehenden Ressourcen kaum zu bewältigen.34 Eine Auswirkungsanalyse ist in das bestehende lauterkeitsrechtliche System daher allenfalls in einzelnen Fällen integrierbar. Möglich wäre es, Ökonomen als hauptberufliche Beisitzer zu ernennen oder Richtern ein Prüfformular zur Beurteilung wettbewerblicher Wirkungen an die Hand zu geben.35 3. Rule of Reason Außerdem könnte die aus dem Kartellrecht bekannte Einzelfallanalyse von möglichen positiven und negativen Auswirkungen einer Entscheidung auf das Lauterkeitsrecht übertragen werden. Dabei geht es im Kern um eine Abkehr von per se-Verboten.36 Tatsächlich entspringen Fallgruppen, wie sie in § 4 Nr. 3 UWG normiert sind, richterrechtlich entstandenen Einzelfallentscheidungen. Damit ist das Lauterkeitsrecht in einigen Bereichen einer Einzelfallanalyse angenähert. Der Nachteil dieses Vorgehens ist höhere Rechtsunsicherheit.37 4. Orientierung an Effizienzkriterien Schließlich orientiert sich das Kartellrecht an Effizienzkriterien und der Konsumentenwohlfahrt. Die Annahme ist, dass von Unternehmen durch effiziente

32

Vgl. Koppensteiner, WRP 2007, 475, 483. Podszun, WRP 2009, 509, 514. 34 MüKoUWG/Sosnitza, Teil I Grundlagen des Lauterkeitsrechts Rn. 11. 35 Podszun, WRP 2009, 509, 518. 36 Podszun, WRP 2009, 509, 514; MüKoUWG/Sosnitza, Teil I Grundlagen des Lauterkeitsrechts Rn. 10. 37 Podszun, WRP 2009, 509, 514; MüKoUWG/Sosnitza, Teil I Grundlagen des Lauterkeitsrechts Rn. 11. 33

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Ressourcenallokation erzielte Gewinne an den Verbraucher weitergegeben werden.38 Eine wettbewerbstheoretische Leitlinie ist für das Lauterkeitsrecht durchaus sinnvoll. Sie kann der Rechtsprechung methodisch helfen, bestimmte Fallkonstellationen im Licht der Wettbewerbsordnung zu betrachten.

III. Fazit: eingeschränkte Übertragbarkeit kartellrechtlicher Wertungen In der bei den Tatbeständen des § 4 Nr. 3 UWG vorzunehmenden Interessenabwägung sind kartellrechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Dies kann für Konstellationen, in denen aus einem patentrechtlichen Monopol ein wirtschaftliches Monopol entstand, relevant sein. Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz kann dann verwehrt werden. Erforderlich ist aber, dass der Originalhersteller eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV hat. Daran wird es regelmäßig fehlen. Im Übrigen ist die Angleichung kartell- und lauterkeitsrechtlicher Wertungen aber auch mit Blick auf eine unionsrechtliche Harmonisierung einer einheitlichen Wettbewerbsordnung wünschenswert.39 Im Kartellrecht ist der more economic approach fester Bestandteil der Entscheidungsfindung. Dagegen sind seiner Anwendung im Lauterkeitsrecht, zumindest nach derzeitigem Stand, erhebliche Grenzen gesetzt. Eine mit dem Kartellrecht vergleichbar umfangreiche Umsetzung würde zunächst eine Veränderung des bestehenden Systems erfordern. Als erster Schritt kann aber bereits die Orientierung an modernen ökonomischen Methoden umgesetzt werden.40 Daher soll im Rahmen dieser Untersuchung die ökonomische Analyse des Rechts nachfolgend auf das Immaterialgüter- und Lauterkeitsrecht angewendet werden. Im weiteren Verlauf der Arbeit kann diese Analyse dann als Auslegungshilfe fruchtbar gemacht werden.

B. Ökonomische Analyse des Rechts I. Einleitung Die folgende Darstellung der ökonomischen Analyse des Rechts beginnt einleitend mit ihrer Anwendungsmöglichkeit im Recht des geistigen Eigentums. Anschließend werden die für die Analyse notwendigen Prämissen vorgestellt. Sodann wird die für diese Untersuchung relevante property-rights-Theorie besprochen. Nach dem hier vertretenen Ansatz bildet sie das Fundament für die darauf aufbauende ökonomische Grundkonzeption der Immaterialgüterrechte. Auch der danach dar38 39 40

Podszun, WRP 2009, 509, 514. Vgl. Wolf, WRP 1995, 543, 546. Leistner, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB § 4 Rn. 16.

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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gestellte wirtschaftliche Rahmen des Patentrechts ist diesem System unterstellt. Schließlich soll der bisher selten aus ökonomischer Perspektive betrachtete UWGNachahmungsschutz analysiert werden. Die verschiedenen Fallgruppen von § 4 Nr. 3 UWG erfordern Implikationen aus dem ökonomischen Modell des Kennzeichenrechts und des Rechts der Geschäftsgeheimnisse. 1. Bedeutung für die rechtswissenschaftliche Diskussion Immaterialgüterrechte wurden und werden in der rechtswissenschaftlichen Diskussion vor allem mit naturrechtlichen Ansätzen gerechtfertigt.41 Diese reichen allein nicht, um Regelungen, wie die begrenzte Schutzdauer, herzuleiten und zu erklären, da Richtlinien und verlässliche Standards fehlen.42 Die aus den USA stammende rechtsökonomische Betrachtung wirtschaftlicher Hintergründe hat daher in Hinblick auf die Legitimation der Verteilung eigentumsähnlicher Positionen zu Recht an Bedeutung gewonnen.43 Auch die Rechtswissenschaft, ist sie doch überwiegend Anwendungswissenschaft, kann sich ihr nicht verschließen.44 Der Weg führt daher in Richtung eines interdisziplinärer ausgerichteten Begründungsansatzes und zu einer utilitaristischeren Rechtfertigung des Immaterialgüterrechts. Die ökonomische Analyse des Rechts untersucht, ob und inwieweit Gesetze und ihre Anwendung effizient und welche Auswirkungen auf das menschliche Verhalten bei Änderungen zu erwarten sind.45 Hierzu sind die folgenden Prämissen erforderlich. 2. Prämissen der Analyse Die ökonomische Analyse des Rechts knüpft an die Wirtschaftswissenschaft an. Diese beschäftigt sich u. a. mit dem rationalen Verhalten der Wirtschaftssubjekte in einer Welt, in der Ressourcen in Bezug auf die menschlichen Bedürfnisse knapp sind.46 Hierzu ist das Aufstellen gewisser Prämissen erforderlich. Mithilfe dieser können auch Gesetze wirtschaftswissenschaftlich analysiert werden.

41 Spooner, The Law of Intellectual Property, or An Essay on the Right of Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas (1855); Spencer, The Principles of Ethics, vol. 2, S. 121 ff. (1897); allgemein zur gering ausgeprägten Diskussion im deutschen Schrifttum im Vergleich zur US-amerikanischen Literatur Goldhammer, 1 ZGE 139 (2009). 42 Vgl. Ann, GRUR Int. 2004, 597, 602 f. 43 Vgl. Goldhammer, 1 ZGE 139, 157 f. (2009); für das Urheberrecht z. B. Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479. 44 Goldhammer, 1 ZGE 139 (2009). 45 Baumann, RNotZ 2007, 297; Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 3 f. (2016). 46 Posner, Economic Analysis of Law § 1.1 (2014).

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Ändert sich die strukturelle Umgebung des Menschen, wird er sein Verhalten anpassen, sofern er dadurch seinen Nutzen erhöhen kann.47 Solche Änderungen kann das Recht schaffen. Es ist effizient, wenn es die menschlichen Präferenzen bestmöglich befriedigt; d. h. wenn es die Gesamtwohlfahrt steigert.48 Die Prämissen der Analyse sind Ressourcenknappheit, Eigennutzorientierung und rationales Verhalten der Akteure.49 Im Einzelnen bedeutet dies: (1) Ressourcenknappheit: Ressourcen sind nur begrenzt verfügbar. Die menschlichen Bedürfnisse sind dagegen unendlich. Daraus folgt, dass Wirtschaftssubjekte zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse zwischen Handlungsmöglichkeiten wählen müssen.50 (2) Eigennutzorientierung: Die Akteure wählen bei verschiedenen Handlungsalternativen diejenige, die der Mehrung des eigenen Nutzens entspricht. Sie handeln nach ihren Präferenzen, die weder egoistisch noch altruistisch sein müssen.51 (3) Rationales Verhalten: Die These des rationalen Verhaltens der Akteure ist erforderlich, um prognostizieren zu können, wie sich die Veränderung bestimmter Variablen auf das Verhalten der Betroffenen auswirkt.52 Rational verhält sich z. B., wer ein Produkt kauft, weil er aus Erfahrung auf dessen Qualität vertraut. Aufgrund lückenhafter Information und Kosten bei der Informationsbeschaffung ist Rationalität relativ und nie rein objektiv.53 Das frühere Leitbild des Homo oeconomicus wird daher nicht mehr in seiner Absolutheit vertreten. Weil eine bessere Modellannahme fehlt und es dem Gesamtverhalten aller Marktteilnehmer nahekommt, wird bisher allerdings weiterhin am Homo oeconomicus festgehalten.54

47

Posner, Economic Analysis of Law § 1.1 (2014). Primär geht es nicht darum, die vorhandenen Präferenzen zu hinterfragen oder zu korrigieren, vgl. Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 4 f. (2015). 49 Weihrauch, S. 137 ff. (2001); Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 12 ff. (1997). 50 Searle/Brassell, Rn. 1.05 (2016). 51 Posner, Economic Analysis of Law § 1.1 (2014); Gäfgen, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 43, 55 f. (1983). 52 Es wird ein imaginärer Zahlungswille der Akteure angenommen: Der soziale Wohlstand steigt, wenn eine Person bereit ist, dafür zu zahlen, dass ein Gut sich statt eines anderen durchsetzt. Die Höhe der Zahlung muss den Betrag übersteigen, den die Person, die das andere Gut bevorzugt, für ihren Wechsel der Präferenzen verlangt, vgl. Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 8 (2015). 53 Vgl. Posner, Economic Analysis of Law § 1.1 (2014). 54 Vgl. statt vieler Risse, NJW 2018, 2848 (insbes. Fn. 1). 48

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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3. Kritik an der Analyse Der utilitaristische Ansatz wurde und wir kritisiert und abgelehnt.55 Die Erkenntnisse der ökonomischen Analyse seien teilweise stark begrenzt; z. B. wird die Frage nach der volkswirtschaftlichen Gesamtwirkung eines Rechtsgebiets (wie dem Patentrecht) kaum je mit Sicherheit beantwortet werden können. Möglich seien allenfalls Antworten auf Einzelfragen im Sinne eines Mehr oder Weniger der Rechtegewährung.56 Die aufgestellten Prämissen, wie die der Rationalität der Akteure, können die Realität zum Teil derart verfehlen, dass sich aus der Analyse ergebende Resultate nicht für Handlungsempfehlungen eignen.57 Zur Prüfung der aufgestellten Thesen ist die Analyse zudem auf empirische Erkenntnisse angewiesen, die in vielen Bereichen äußerst lückenhaft sind.58 Daher bedarf es zumindest derzeit eines Mittelwegs zwischen einem rein utilitaristischen und einem rein moralisch oder naturrechtlichen Ansatz.59 Beide Begründungsansätze überzeugen für sich betrachtet nicht. Im Rahmen dieser Untersuchung soll daher die ökonomische Analyse des Rechts verwendet werden, um die durch den klassischen Auslegungskanon ermittelten Ergebnisse zu prüfen.60 Dazu dient die Betrachtung der zugrundeliegenden wirtschaftlichen Konzepte und die Orientierung an Effizienzkriterien.

II. Ausgangspunkt: Theorie der Eigentumsrechte (property rights) Die Theorie der Eigentumsrechte beschreibt die ökonomische Notwendigkeit rechtlichen Schutzes von Privateigentum. Sie bildet das Fundament, auf dem das ökonomische Modell der Immaterialgüterrechte aufbaut.61 Property rights sind definiert als Rechtsbündel, die auf Güter bezogene Handlungsrechte schaffen.62 So gewährt z. B. § 903 BGB dem Eigentümer einer Sache das Recht, mit ihr nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen. Der öko55 Zum Immaterialgüterrecht siehe vor allem Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261 (1989); Kinsella, Against Intellectual Property (2001). 56 Vgl. zur Frage der volkswirtschaftlichen Gesamtwirkung des Patentsystems z. B. Machlup, GRUR Ausl. 1961, 524, 537. 57 Kirchner, GRUR Int. 2004, 603, 605; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht § 3 Rn. 53 ff. 58 Leistner, 1 ZGE/IPJ 403, 412 (2009). 59 Leistner/Hansen, GRUR 2008, 479, 482; Leistner, 1 ZGE/IPJ 403, 412 f. (2009). 60 Vgl. zur Ergänzung des klassischen Auslegungskanons durch die ökonomische Analyse des Rechts Raeschke-Kessler, FS Büscher, S. 659, 664 f. (2018). 61 Lehmann, GRUR Int. 1983, 356; Landes/Posner, S. 11, 421 (2003); Goldhammer, 1 ZGE 139, 145 (2009). 62 Weihrauch, S. 140 (2001); Schäfer/Ott, S. 75 (2020); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 73 (2016).

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

nomische Ansatz beschränkt sich indes nicht wie § 903 BGB auf körperliche Gegenstände (§ 90 BGB), sondern erfasst grds. sämtliche Güter. Der Inhaber des Handlungsrechts kann mit dem Gut verfahren, wie er möchte; er kann es auf andere übertragen oder Dritte von der Benutzung ausschließen.63 Die Garantie von Eigentums-, Handlungs- und Verfügungsrechten bildet die Grundlage für das Entstehen von Märkten, da andernfalls Anreize zur Produktion und zum Tausch von Gütern fehlten.64 Sind die sich auf ein Gut beziehenden Handlungsrechte nicht zugewiesen, sondern steht das Gut der Allgemeinheit zur Verfügung, besteht die Gefahr der tragedy of the commons. Kann jedes Wirtschaftssubjekt unbeschränkt auf das Gut zugreifen, wird versucht, möglichst viel daraus zu wirtschaften – das Gut wird übernutzt.65 Auf der anderen Seite kann das Problem entstehen, dass zwar Handlungsrechte zugewiesen sind, sie sich aber verschiedene Wirtschaftssubjekte teilen müssen. Ihre wechselseitige Blockade macht den Zugang des Einzelnen kostenintensiver, weswegen das Gut tendenziell unternutzt wird.66 Je exklusiver das Handlungsrecht, d. h. je weniger Personen die gleichen Handlungsmöglichkeiten in Bezug auf ein Gut haben, desto höher ist der Marktwert eines Gutes.67 Das übergeordnete Ziel der Verteilung von property rights ist es, Anreize zu schaffen, die vorhandenen Ressourcen effizient zu nutzen, um die Gesamtwohlfahrt zu steigern.68 Die Wirtschaftswissenschaftler Ronald Coase und Herold Demsetz prägten den property-rights-Ansatz maßgeblich.69 1. Verhandlungstheorie Ein wichtiger property-rights-Grundsatz geht auf Coase zurück, der heute als Coase-Theorem bezeichnet wird.70 Der Inhalt des Coase-Theorems variiert je nach Interpretation.71 Konsens ist jedoch: Wenn die durch Handlungsrechte zugewiesenen Güter übertragen werden können, erhält durch Verhandlung derjenige das Recht, der darin den höchsten Nutzen hat. Das Preissystem des Marktes bietet einen dafür

63 Lehmann, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 519, 520 (1983); Landes/ Posner, S. 12 (2003); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 73 (2016). 64 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 3, 245 (2008). 65 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 20 (2015); z. B. ist beim Allgemeingut sauberer Luft die praktische Folge Luftverschmutzung. 66 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 22 (2015). 67 Schäfer/Ott, S. 76 (2020). 68 Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 74 (2016). 69 Coase, 3 J.L. & Econ. 1 (1960); Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347 (1967); Gäfgen, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 43, 46 (1983). 70 Coase, 3 J.L. & Econ. 1 (1960). Der Aufsatz selbst enthält das Theorem nicht explizit. Coase sprach auch nie von einem Theorem. Erst 1966 verlieh George Stigler den Ausführungen den Status eines Theorems. 71 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 13 (2015).

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tauglichen Mechanismus.72 Solange die Transaktionskosten gleich Null sind, ist es unerheblich, wem das Gesetz das Handlungsrecht zuweist. Die Verhandlung der Parteien erzeugt eine effiziente Verteilung der Ressourcen.73 Statische Effizienz kann daher allein durch die Zuordnung sämtlicher Ressourcen erreicht werden. Zuvor wurde noch davon ausgegangen, dass Externalitäten immer durch regulatorische Maßnahmen des Staates (z. B. durch eine Pigou-Steuer) internalisiert werden müssten.74 Exklusive Handlungsrechte ermöglichen außerdem dynamische Effizienz. Eine Investition in der ersten Phase wird lohnenswert, weil dem Investor in der zweiten Phase die Früchte zustehen.75 Verhindern hohe Transaktionskosten die Verhandlung, hängt die effiziente Ressourcennutzung davon ab, wie Handlungsrechte verteilt werden.76 Tatsächlich sind Transaktionskosten in der Realität die Regel. Daher ist ausschlaggebend wie die Handlungsrechte ausgestaltet und wem sie zugewiesen sind. Dies sollte der Akteur sein, dem es möglich ist, Kosten zu minimieren und Nutzen zu maximieren – meist die bestinformierte Partei.77 Könnte eine optimale Ressourcenallokation mithilfe von Verhandlung erreicht werden, ihr aber hohe Transaktionskosten im Weg stehen, ist es die Aufgabe des Gesetzes, diese Kosten zu beseitigen. Die Kosten können niedrig gehalten werden, wenn die Handlungsrechte genau definiert, sie angemessen verteilt sind, d. h. die tragedy of the commons- oder anticommons-Problematik vermieden wird, und das Vertragsrecht die Rechtsdurchsetzung ermöglicht.78 Zudem sollen Gesetze dem Scheitern von Verhandlungen entgegenwirken.79 Übersteigen die Kosten der Verteilung von Handlungsrechten die Vorteile der statischen und dynamischen Effizienz, bedarf es keines Rechtssystems.

72

Landes/Posner, S. 20 (2003). Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 14 (2015); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 84 f. (2016) („If transaction costs are zero, then we do not need to worry about specifying legal rules regarding property in order to achieve efficiency. Private bargaining will take care of such issues as which things may be owned, what owners may and may not do with their property, and so on.“). 74 Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 21 (1997); Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 655 (2007); vgl. zur Pigou-Steuer Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 112 (2018). 75 Lehmann, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 519, 532 f. (1983); Landes/Posner, S. 13 f. (2003) („It enables people to reap where they have sown“); Posner, Economic Analysis of Law § 3.1 (2014). 76 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 14 (2015); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 85 (2016). 77 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 278 (2007). 78 Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 21 f. (1997); Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 29 (2015). 79 Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 92 (2016). 73

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2. Theorie der externen Effekte Basierend auf den Erkenntnissen von Coase entwickelte Demsetz die Theorie der externen Effekte (auch Externalitäten) weiter.80 Ein externer Effekt ist die Auswirkung einer wirtschaftlichen Entscheidung auf Dritte, für die niemand bezahlt oder einen Ausgleich erhält. Sie werden nicht kompensiert und schlagen sich nicht in der betriebswirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Rechnung nieder.81 Positive externe Effekte bzw. externe Vorteile entstehen z. B. durch Blumen im Vorgarten, deren Anblick Nachbarn und Passanten zugutekommt, ohne dass sie eine wirtschaftliche Gegenleistung erbringen. Im Gegensatz dazu ist etwa die Umweltverschmutzung eines Unternehmens ein negativer externer Effekt. In der Literatur wird häufig das Beispiel genannt, in dem eine Fabrik als Nebenprodukt der Herstellung Abwasser in einen Fluss leitet. Die Verschmutzung wirkt sich negativ auf andere Nutzer des Flusses aus.82 Externe Effekte sollen die Entstehung von property rights erklären: Die wichtigste Steuerungsfunktion dieser Rechte besteht in der Internalisierung von Externalitäten. Internalisierung bezeichnet den Prozess der Berücksichtigung externer Effekte in der Kosten-Nutzen-Rechnung der interagierenden Parteien.83 Die Schaffung von property rights steht daher mit der Entstehung neuer oder der Veränderung bestehender externer Nutzen und Kosten im Zusammenhang.84 Auslöser der Entstehung oder Veränderung externer Effekte sind wirtschaftliche Veränderung, wie die Erfindung neuer Technologien oder das Entstehen neuer Märkte. Internalisierung findet immer dann statt, wenn die Gewinne der Internalisierung größer werden als die durch sie verursachten Kosten.85 Denn neue Handlungsrechte verursachen Verwaltungs-, Durchsetzungs- und Verhandlungskosten.86 Übersteigt der Wert eines Gutes diese Kosten, findet Internalisierung statt und Handlungsrechte entstehen oder verändern sich.87 In der Regel werden Externalitäten nicht wahrgenommen, sodass sie nicht bewusst internalisiert werden können. Allgemein gilt aber: Setzt sich eine Gesellschaft das Ziel, effizient zu sein, wird sie langfristig das Verhalten so modifizieren, dass durch veränderte Technologie oder Marktwerte her-

80 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347 (1967); vgl. auch Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 274 (1989). 81 Schäfer/Ott, S. 88 (2020); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 39 (2016). 82 Vgl. Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 11 (2008); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 39 (2016). 83 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 348 (1967). 84 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 350 (1967). 85 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 350 (1967). 86 Landes/Posner, S. 16 ff. (2003); Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 662 (2007); nach Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 88 (2016) setzen sich Transaktionskosten aus Such-, Verhandlungs- und Rechtsdurchsetzungskosten zusammen. 87 Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 651 (2007).

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vorgerufene Externalitäten internalisiert werden.88 Demsetz belegt dies am Beispiel der Entstehung von Handlungs- und Verfügungsrechten für Territorien, um die Biberjagd bei Indianern im 18. Jahrhundert zu beschränken.89 Im Übrigen weist er nach, dass die Internalisierung bei Privateigentum deutlich effizienter und kostengünstiger ist als bei Kollektiveigentum.90 Daraus folgt umgekehrt: Je mehr Parteien von externen Effekten betroffen sind, desto höher sind die Verhandlungskosten und desto höher sind die Kosten der Internalisierung. Eine zunehmende Privatisierung ist demnach grds. zu begrüßen.

III. Zustände von Marktversagen bei immateriellen Gütern Eine Gesellschaft mit vollständigem Wettbewerb und keinen Transaktionskosten entspricht nicht der Realität. Aufgrund verschiedener Zustände des Marktversagens kommt es zu Ineffizienzen. Als Gegenmaßnahme sind regelmäßig staatlich-regulierende Eingriffe nötig. Im Rahmen der Immaterialgüter wirken sich vor allem Probleme aus, die im Zusammenhang mit öffentlichen Gütern, externen Effekten und Marktmacht stehen. Im Grundsatz sind Immaterialgüterrechte eine staatliche Korrektur von Marktversagen, das durch die Eigenschaften öffentlicher Güter und externer Effekte entsteht. Gleichzeitig schaffen sie aber rechtliche Monopole und damit u. U. wirtschaftliche Marktmacht. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Patentrecht wird neben dem Problem der allokativen Ineffizienz oft das Entstehen von Marktmacht erwähnt. Die Quelle der Marktmacht seien die Ausschließlichkeitsrechte für immaterielle Güter verbunden mit einem substitutionsarmen Markt.91 Es ist allerdings davon auszugehen, dass nur in den seltensten Fällen wirklich relevante Marktmacht entsteht.92 Ein Unternehmen besitzt Marktmacht, wenn es fähig ist, den Preis dauerhaft über das Wettbewerbsniveau zu setzen und dadurch Gewinne zu erwirtschaften.93 Dies kann im Monopol, Oligopol oder bei Kartellen der Fall sein. Neben dem marktmächtigen Unternehmen gibt es weniger (oder keine) Wettbewerber, weswegen dem Konsumenten die Suche nach einem effizienten Anbieter erschwert wird. Die Monopolrente, d. h. langfristig über den Grenzkosten liegende Preise, die ein Monopolist unabhängig vom Wettbewerb gewinnmaximierend festlegen kann, behindert leistungsabhängige Entlohnung. Effiziente Allokation scheitert.94 88

Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 350 (1967). Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 351 ff. (1967). 90 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 354 ff. (1967). 91 Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 27 f. (2009). 92 Dam, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 283, 287 (1994). 93 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 6 (2008). 94 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 6 (2008); Schäfer/Ott, S. 86 (2020). 89

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Die herrschende Lehre geht davon aus, dass die durch Immaterialgüterrechte geschaffenen, künstlichen Wettbewerbsbeschränkungen nur kurzfristig oder partikular sind und auf lange Sicht den gesellschaftlichen Wohlstand verbessern.95 Aus dieser Perspektive ist die durch Immaterialgüterrechte geschaffene Marktmacht kein Zustand von Marktversagen, der reguliert werden muss. Mit dem missbräuchlichen Ausnutzen der Marktmacht beschäftigt sich das Kartellrecht.96

IV. Ökonomisches Modell des Immaterialgüterrechts Das Immaterialgüterrecht basiert auf der bereits dargestellten property-rightsTheorie. Das Recht des geistigen Eigentums ist eine Reaktion auf die bei öffentlichen Gütern und externen Effekten entstehenden Probleme. Nach den Leitgedanken des ökonomischen Modells der Immaterialgüterrechte wird auf diese Probleme und ihre Lösungsansätze eingegangen. 1. Öffentliche Güter und externe Effekte Immaterialgüterrechte sollen Anreize für Erfinder schaffen und Handel erleichtern.97 Immaterielle Güter als Früchte der Investition in Forschung und Entwicklung oder z. B. der Arbeit an einem Buch werden geschützt, weil sie gesellschaftlich erwünschte Information sind.98 Das Wissen der Gesellschaft wächst. Es wird aber nur der Ertrag dieser Investitionen geschützt, nicht die Investition an sich. Im Immaterialgüterrecht geht es aus ökonomischer Perspektive im Ausgangspunkt um die Austauschbeziehung (trade off) zwischen statischer und dynamischer Effizienz. Statische Effizienz meint die optimale Verteilung der vorhandenen Ressourcen, der sog. allokativen Effizienz. Die dynamische Effizienz bezieht sich auf die Verbesserung und Erneuerung von Produktionstechniken im Laufe der Zeit.99 Für das Immaterialgüterrecht bedeutet dynamische Effizienz, dass die Allgemeinheit durch kulturellen und technischen Fortschritt mit neuem Wissen in Form von Werken und Technik bereichert wird. Das System soll eine optimale Quantität und Qualität an Information produzieren.100 Die vom Immaterialgüterrecht gewährten Ausschließlichkeitsrechte nehmen zeitlich begrenzt statische Ineffizienz zugunsten dynamischer Effizienz in Kauf. Nach Zeitablauf überwiegt dann die (statische) Alloka95

Lehmann, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 519, 535 (1983). Siehe zum Verhältnis von Patent- und Kartellrecht, S. 153 f. 97 Lévêque/Ménière, S. 4 (2004). 98 Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 7 (2007); vgl. Kirchner, GRUR Int. 2004, 603, 604 f. 99 Lévêque/Ménière, S. 5 f. (2004); vgl. auch Landes/Posner, S. 20 f. (2003) („[…] charging a price for a public good reduces access to it (a social cost), making it artificially scarce (Plant’s point), but increases the incentive to create it in the first place, which is a possibly offsetting social benefit.“). 100 Ramello, Liuc Papers n. 141, 35 Serie Economia e Impresa 1, 3 (2004). 96

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tionseffizienz. Die rechtswissenschaftliche Literatur bezeichnet diesen trade off überwiegend als Abwägung zwischen Innovations- und Imitationswettbewerb,101 woraus sich nichts anderes ergibt. Es geht darum, die Produktion von Informationsgütern, d. h. immateriellen Vermögensgütern, zu fördern, weil man ihnen die Wohlfahrt der Gesellschaft steigernde Effekte zuschreibt. Dies kann sich je nach Innovation unterschiedlich äußern: Wenn z. B. in Folge einer neuen Herstellungsmethode die Produktionskosten sinken, können die freigesetzten Ressourcen an anderer Stelle verwendet werden.102 a) Die Problematik öffentlicher Güter Immaterialgüter sind öffentliche Güter. Sie sind nicht-exklusiv und nicht-rivalisierend.103 Nicht-Rivalität bedeutet, dass die Nutzung des Gutes durch eine Person nicht die Nutzung anderer Personen beeinträchtigt.104 Der Konsum einer Information durch ein Wirtschaftssubjekt reduziert nicht die Quantität der verfügbaren Menge. Die Information steht anderen genauso zur Verfügung.105 Daher unterscheiden sich geistiges und physisches Eigentum signifikant. Anders als eine Sache (§ 90 BGB) verbraucht sich eine Information nicht, wenn man sie nutzt.106 Die Nicht-Exklusivität bedeutet, dass ein öffentliches Gut jedem zur Verfügung steht, sobald es veröffentlicht ist.107 Aufgrund der Nicht-Exklusivität des Informationsguts kann der Innovator andere nicht von ihrer Verwertung abhalten – außer er hält es geheim. Innovatoren sind dadurch mit dem Problem nicht entlohnt zu werden konfrontiert, sodass sie ihre Ausgaben nicht decken können.108 Aus diesen Eigenschaften ergibt sich das Problem des free riding (auch Trittbrettfahrerproblem) durch Wettbewerber: Wirtschaftssubjekte haben zwar den Anreiz, den Nutzen eines öffentlichen Gutes zu erlangen, möchten sich allerdings weder an den Produktionskosten beteiligen noch selbst öffentliche Güter produzieren.109 101

Vgl. GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 26; bei Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 35 (2009) auch Informationsdilemma. 102 Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 31 (2009). 103 Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 275 (1989); Lévêque/Ménière, S. 4 f. (2004); Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1050 f. (2005); Khong, in: Encyclopedia of Law and Economics, S. 2 (2018). 104 Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 275 (1989); Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 67 (2015). 105 Lehmann, GRUR Int. 1983, 356, 361; Lévêque/Ménière, S. 5 (2004). 106 Vgl. Landes/Posner, S. 19 f. (2003) (Jeder zusätzliche Nutzer einer Weide belastet die anderen mit Kosten. Bei Immaterialgütern entstehen wegen des öffentlichen-Guts-Charakters dagegen meistens keine zusätzlichen Kosten.); für den Vergleich zwischen einer Uhr und Wissen siehe Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 68 f. (2015). 107 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 68 (2015). 108 Lévêque/Ménière, S. 5 (2004). 109 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1033 ff. (2005); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 40 f. (2016); Khong, in: Encyclopedia of Law and Economics, S. 3 (2018).

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Sobald ein Innovator eine Erfindung veröffentlicht, muss er damit rechnen, dass, wenn kein rechtlicher Schutz verfügbar ist, die Erfindung nachgeahmt wird. Dieses Problem wird bei Immaterialgütern dadurch verstärkt, dass die Erfindungskosten als Fixkosten gegenüber den Produktionskosten oft höher sind. Die Kosten der Nachahmung sind dagegen in aller Regel niedrig.110 Im Wettbewerb mit Konkurrenten, der den Produktpreis in Richtung Grenzkosten, d. h. durch die Produktion einer weiteren Produkteinheit entstehende Kosten, drückt, kann der Innovator die Fixkosten nicht erwirtschaften. Sofern es für ihn absehbar ist, dass er die getätigten Investitionen nicht auf den Produktpreis aufschlagen kann, fehlen Anreize derartige Investitionen zu tätigen. Es folgt die Gefahr der Unterinvestition in geistiges Eigentum und – ohne staatliche Intervention – ein Marktversagen, weil zu wenig Immaterialgüter produziert werden.111 Sieht der Innovator dagegen von der Veröffentlichung seiner Idee ab, wird der Fortschritt des Wettbewerbs gehindert. Der Innovator ist nicht immer in der Lage, seine Idee und damit neue Information eigenständig zu verwerten.112 Ohne der Allgemeinheit zugängliche Information können Ideen aber nicht aufeinander aufbauen und Fortschritt kann nicht entstehen. Wenn der Wettbewerb allein nicht fähig ist, eine hinreichende Herstellung öffentlicher Güter sicherzustellen, ist ein staatlicher Eingriff notwendig. Der Staat kann verschiedene Maßnahmen ergreifen. Er kann selbst die Ressourcen zur Verfügung stellen: Infrastruktur, wie der Bau von Straßen, Brücken und Flughäfen, wird regelmäßig derart organisiert. Die Produktion öffentlicher Güter kann zudem mittels staatlicher Subventionierung gefördert werden. Staatliche Organisation ist allerdings ineffizient, da auch sie finanzielle Mittel (in der Regel Steuereinnahmen) kostet und zentrale Planung mit Wissensdefiziten hinsichtlich der Kosten und Nutzen der Vorhaben einhergeht.113 Auch private Akteure können öffentliche Güter zur Verfügung stellen, wie z. B. private Straßen mit Mautstellen.114 Der bevorzugte Weg, den Problemen öffentlicher Güter zu begegnen, ist die Schaffung eines Rechtssystems, d. h. property rights zu verteilen.115 Dem Hersteller eines öffentlichen Guts werden Rechte gewährt, sodass er seine Herstellungskosten amortisieren kann. Das System des Immaterialgüterrechts begegnet der Problematik, indem es zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrechte gewährt. Mithilfe dieser kann der Innovator einen über

110 Ramello, Liuc Papers n. 141, 35 Serie Economia e Impresa 1, 2 (2004); Landes/Posner, S. 24 (2003). 111 Vgl. Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1054 f. (2005). 112 Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, S. 609, 615 (1962). 113 Lévêque/Ménière, S. 8 (2004); vgl. dazu bereits umfassend Mises, Die Bürokratie (1944). 114 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1050 (2005). 115 Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 276 (1989); vgl. auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 51.

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seinen langfristigen Durchschnittskosten liegenden Preis erwarten.116 Daraus ergeben sich Anreize zur Innovation. Das Immaterialgüterrecht ist eine administrative Institution als Antwort auf einen Zustand des Marktversagens.117 Die volkswirtschaftliche Vorstellung der Knappheit trifft auf öffentliche Güter nicht zu; allerdings erzeugt das Recht künstliche Knappheit und verwandelt gewissermaßen das öffentliche in ein privates Gut.118 b) Immaterialgüter und externe Effekte aa) Pekuniäre und technologische Externalitäten Ein externer Effekt ist die Auswirkung einer wirtschaftlichen Entscheidung auf Dritte, für die niemand bezahlt oder einen Ausgleich erhält. Sie werden nicht kompensiert und schlagen sich nicht in der privaten Kosten-Nutzen-Rechnung nieder.119 Dadurch können Externalitäten die Marktkoordination und Ressourcenallokation verzerren.120 Externalitäten können pekuniärer oder technologischer Art sein.121 Pekuniäre Externalitäten wirken sich lediglich auf die Einkommensverteilung aus. Der Eingriff erfolgt nur mittelbar über das Marktgeschehen.122 Eine staatliche Korrektur ist bei pekuniären Externalitäten nicht notwendig, da sie sich über die Angebots- und Nachfragefunktion des Marktes (dem Preismechanismus) selbständig internalisieren.123 Dagegen wirken technologische Externalitäten in Produktions- und Nutzenfunktionen der Unternehmen und wirtschaftlichen Haushalte. Es handelt sich um durch Dritte verursachte Vorteile oder Kosten, die, da Verursacher und Adressat der Externalität nicht auf demselben Markt agieren, nicht in Verhandlungen einbezogen werden können. Privat- und volkswirtschaftliche Kosten fallen – anders als bei pekuniären Externalitäten – auseinander.124 Positive technologische Externalitäten rufen das Problem des free riding durch Wettbewerber 116

Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 34 (2009). Khong, in: Encyclopedia of Law and Economics, S. 3 (2018). 118 Vgl. Plant, 1 Economica 30, 31 (1934); Ramello, Liuc Papers n. 141, 35 Serie Economia e Impresa 1, 2 f. (2004); Schmidtchen, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 27, 34 (2009); Tönnies, GRUR 2013, 796. 119 Schäfer/Ott, S. 88 (2020); Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 39 (2016); Searle/ Brassell, Rn. 1.29 (2016); allgemein zu Externalitäten auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 62 f. 120 Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 655 (2007). 121 Mishan, 9 J. Econ. Lit. 1, 2 ff. (1971); zu pekuniären und technologischen Externalitäten am Beispiel von Tankstellen siehe Posner, Economic Analysis of Law § 1.1 (2014); allgemein auch Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 84 f. (2018). 122 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 262 f. (2007). 123 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 263 (2007); vgl. Holcombe/Sobel, 29 Public Finance Rev. 304, 304 ff. (2001). 124 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 262 f. (2007). 117

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

hervor.125 Ohne staatliche Internalisierung, in der Regel durch Vergabe von property rights, kommt es zum Marktversagen. Die Produktion immaterieller Güter ist ein Beispiel für technologische Externalitäten. Die Unterscheidung zwischen pekuniären und technologischen Externalitäten ist allerdings im Einzelfall problematisch, weil eine Handlung verschiedene Wirkungen haben kann. bb) Vollständige Internalisierung externer Effekte erforderlich? Ein Teil des ökonomischen Schrifttums nimmt an, das Immaterialgüterrecht sei eine Unterkategorie des physischen Eigentums. Umfassende Eigentumsrechte müssten definiert werden, um alle Externalitäten zu internalisieren.126 Mit Ausschließlichkeitsrechten, die sämtliche externe Effekte berücksichtigen, könnte der Innovator den vollen Wert aller sich aus seiner Investition ergebenden Vorteile schöpfen.127 Doch fehlten ihm die Anreize, schöpferisch tätig zu werden, wenn neue Ideen zum Kollektiveigentum gehörten. Insofern mache das Rechtssystem immaterielle Güter überhaupt erst marktfähig. Private Rechte bedeuten daher eine raschere Entwicklung neuer Ideen.128 Steigt der Wert eines immateriellen Guts und entstehen neue Technologien und Märkte, steigt auch das Interesse, property rights zu schaffen und zu erweitern.129 Die Zuweisung der Rechte an den Schöpfer eines immateriellen Guts senke zudem Transaktionskosten, da dieser die meisten Informationen habe, um das Gut bestmöglich zu verwalten.130 Ist der Innovator nicht der beste Verwalter des Informationsguts, wird er die Rechte lizensieren.131 Außerdem würden Externalitäten den Preismechanismus des Marktes verzerren, weil Unternehmen die für die Steuerung ihrer Investitionen erforderlichen Abnehmerpräferenzen nicht hinreichend signalisiert würde.132 Auch dagegen helfe eine möglichst umfassende Internalisierung externer Effekte. Wird dieser ökonomische Ansatz zugrunde gelegt, erklärt sich etwa die extensive Erweiterung des Urheberrechts in den vergangenen Jahren.133

125

Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 94 ff. (2018). GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 27; vgl. auch GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 52. 127 Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 7 (2007). 128 Demsetz, 57 Am. Econ. Rev. 347, 359 (1967). 129 Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 652 (2007). 130 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 267 (2007). 131 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 267 (2007). 132 Für das Urheberrecht vgl. Goldstein, S. 200 (2003); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 (2007). 133 Lemley, 83 Tex. L. Rev.1031, 1042 f. (2005); Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 654 (2007) („Demsetzian trend in copyright law“). 126

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cc) Ablehnende Ansicht Auf der anderen Seite des Meinungsspektrums wird es abgelehnt, externe Effekte durch Immaterialgüterrechte zu internalisieren. Es sei nicht nachgewiesen, dass die gestiegene Innovationsrate die immensen Kosten des Rechtssystems kompensiere oder sich die Innovationsrate überhaupt erhöhe.134 Genauso gut könne es sein, dass es ohne Patentrecht mehr Innovation gäbe.135 Tatsächlich werden immer wieder Märkte beschrieben, die gänzlich ohne rechtlichen Schutz auskommen. Soziale Normen führen bei französischen Sterneköchen zu einem quasi-urheberrechtlichen Schutz vor der Vervielfältigung von Kochrezepten.136 Die auf sozialen Normen anstatt auf Gesetzen beruhenden Schutzsysteme sind keine Ausnahmeerscheinung.137 Ähnliche Phänomene sind bei der Nachahmung von Witzen in der Stand-up-Comedy Branche138 oder bei Piraterie in der US-amerikanischen Modeindustrie139 zu beobachten. Bei kurzlebigen Märkten und bei solchen mit geringen Fixkosten reicht Unternehmen häufig der sog. first-mover advantage, d. h. der wirtschaftliche Vorteil, den das Unternehmen hat, wenn es ein Produkt als erstes auf den Markt bringt.140 Letztlich ist auch der hervorgebrachte Wissenszuwachs durch Universitäten und Systemen, die auf Prestige anstatt auf Recht beruhen, nicht zu vernachlässigen. Kritik und Ablehnung des Immaterialgüterrechts sind daher teilweise berechtigt.141 dd) Vermittelnde Ansicht: Spillover-Theorie Eine vermittelnde Ansicht nimmt an, dass nicht kompensierte externe Vorteile, sog. spillovers, für die Gesellschaft gewinnbringend sind. Für ein wohlfahrtsoptimales Ergebnis sei es daher nicht nötig, alle (positiven) externen Effekte zu internalisieren.142 Eine derartige Internalisierung sei auch kaum möglich, weil sich durch immaterielle Innovationen hervorgerufene spillovers von Externalitäten materieller Güter unterschieden.143 Immaterielle Güter seien – anders als materielle – nicht naturgemäß knappe Ressourcen. Ihre Reichweite und Grenzen könnten vergleichsweise nicht genau bestimmt werden, sodass es schwieriger sei, sie auf dem 134

Kinsella, Against Intellectual Property, S. 21 (2001). Kinsella, Against Intellectual Property, S. 22 (2001). 136 Fauchart/von Hippel, 19 Org. Science 187 (2008). 137 Vgl. auch für die Skibranche im Falle der identischen Nachahmung eines Snowboards Fauchart/von Hippel, 19 Org. Science 187, 198 (2008). 138 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 92 f. (2015). 139 Raustiala/Sprigman, 92 Va. L. Rev. 1687, 1687 ff. (2006); Bechthold, GRUR Int. 2008, 484, 486. 140 Raustiala/Sprigman, 92 Va. L. Rev. 1687, 1759 (2006). 141 Vgl. Palmer, 12 Hamline L. Rev. 261, 287 ff. (1989). 142 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 268 ff. (2007); GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 28; GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 52; siehe auch allgemein Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 103 (2018). 143 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 272 (2007). 135

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Markt auszutauschen.144 Zudem verblieben sie häufig nicht beim Abnehmer, sondern werden in weiteren Produktionsschritten eingesetzt.145 Aus den Unterschieden ergebe sich, dass die vollständige Internalisierung externer Effekte bei immateriellen Gütern nicht erforderlich ist, um ausreichend Innovationsanreize zu schaffen. Es müssten lediglich die Fixkosten der Forschung und Entwicklung gedeckt werden, die Nachahmer nicht haben.146 Schon der Vergleich zu im Vorgarten gepflanzten Blumen, die das Landschaftsbild auch zugunsten der Nachbarn verschönern, zeigt, dass auch bei physischem Eigentum nicht jeder externe Effekt internalisiert wird.147 Ausreichend ist in jedem Fall ein gewisses Maß an privaten Rechten, um den Anreizmechanismus zu gewährleisten. Würden alle externen Vorteile internalisiert, ergebe dies eine höhere Kompensation des Innovators. Ein Mehr an Vergütung bedeute aber nicht immer ein Mehr an Kreativität oder Forschungsinvestitionen, und erst recht kein Mehr an Innovation; es besteht nicht zwingend Proportionalität.148 Externalitäten dürfen nicht internalisiert werden, wenn der einzige Effekt eine höhere Kompensation des Rechteinhabers ist.149 2. Fazit: Austarierung der Vor- und Nachteile im Einzelfall Nach hier vertretener Auffassung ist die gänzliche Ablehnung von Immaterialgüterrechten verfehlt. Zwar mag es Märkte geben, die ohne rechtlichen Schutz auskommen. Bei einigen auf sozialen Normen basierenden Systemen fehlen aber notwendige Anreize zur Kommerzialisierung der Erfindungen.150 Im Übrigen würde es ohne rechtlichen Schutz bei vielen Produktmärkten zur Unterproduktion kommen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass die Vorteile des Immaterialgüterrechtssystems gesamtwirtschaftlich die einhergehenden Nachteile, insbes. die damit verbundenen Kosten, überwiegen.151 Andererseits ist der stetigen Erweiterung von Immaterialgüterrechten skeptisch gegenüberzustehen, vor allem wenn die trade off-Problematik der Rechtegewährung ersichtlich außer Acht gelassen wird.152 Allgemein wird eingewendet, jede Erweiterung würde den Zugang zu immateriellen Gütern erschweren und Transaktionskosten erhöhen, ohne Innovationsanreize proportional zu

144 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 272 ff. (2007) („[…] IP rights are not – perhaps cannot be – ,well-defined‘ in the sense Coase meant.“). 145 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 273 f. (2007). 146 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 276 (2007). 147 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1048 (2005); Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 8 f. (2007). 148 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 276 f. (2007). 149 So für das Markenrecht Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 21 (2007). 150 Granstrand, S. 85 f. (1999). 151 Friedman, 19 U. Dayton L. R. 1109, 1111 ff. (1994). 152 Vgl. Ullrich, in: Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, S. 83, 115 f. (2001).

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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steigern.153 Außerdem erzeugen bei Innovationen nicht kompensierte externe Nutzen weitere Innovationen (insbes. auch in anderen Sektoren), sodass mehr Immaterialgüterrechte – und damit weniger nicht kompensierte externe Nutzen – nachteilig wären.154 Der Trend geht jedoch in die Richtung, Immaterialgüterrechte stetig zu erweitern, um die durchschnittlichen Fixkosten der Innovatoren zu kompensieren.155 Bei Immaterialgütern ist es wünschenswert, weder zu viel noch zu wenig Rechte zu gewähren. Dies führt zu einer Abwägung der Vor- und Nachteile der Rechtegewährung in jedem Einzelfall, um das „richtige“ Maß an Anreiz zu erzeugen. Der optimale Schutzumfang ist stark vom jeweiligen Produktmarkt abhängig.156 Letztlich kann nur festgestellt werden, dass der optimale Schutzumfang größer als Null ist, nicht aber, ob eine Gesellschaft das richtige Maß an Schutz gewährt.157 Hierfür bedürfte es umfassender empirischer Forschung. In dieser Hinsicht verweist die Literatur zutreffend auf die Relevanz fundierter empirischer Erkenntnisse der marktabhängigen Fix- und Grenzkosten.158 Sie würden helfen, das richtige Maß an Schutzrechten für einzelne Produktmärkte zu definieren.159 Fehlen derartige Untersuchungen kommt es auf eine abstrakte Abwägung der Vor- und Nachteile der Rechtegewährung an.

V. Ökonomisches Modell des Patentrechts Das ökonomische Modell des Patentrechts folgt im Grundsatz dem des Immaterialgüterrechts. Allerdings weist das Patentrecht Besonderheiten auf, die nicht alle Immaterialgüterrechte teilen. Nach einem kurzen Blick auf die ersten ökonomischen Ansätze wird das Patentrecht im Licht des heutigen ökonomischen Modells des Immaterialgüterrechts betrachtet. Es stellt sich heraus, dass das Patent in drei Phasen geteilt werden kann. Anschließend werden für das Patentrecht typische externe Effekte dargestellt. Abschließend wird in einem Exkurs der Frage nachgegangen, ob es ein optimales Patent geben kann.

153

Landes/Posner, S. 422 (2003). Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 284 (2007). 155 Vgl. Granstrand, S. 326 ff. (1999); dem Trend kritisch gegenüber Frischmann, 3 Rev. L. & Econ. 649, 661 ff. (2007). 156 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1066 (2005), insbes. gibt es Märkte, die auch gänzlich ohne Schutz – etwa wegen sozialer Konventionen – auskommen; vgl. auch Landes/Posner, S. 423 f. (2003); Schmidt, in: The Structure of Intellectual Property Law, S. 49, 55 (2011). 157 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 283 f. (2007). 158 Leistner, 1 ZGE/IPJ 403, 410 ff. (2009). 159 Vgl. Bechthold, GRUR Int. 2008, 484, 486; siehe für weitere Beispiele von Produktmärkten mit keinem oder nur geringem rechtlichen Schutz Raustiala/Sprigman, 92 Va. L. Rev. 1687, 1765 ff. (2006). 154

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

1. Erste ökonomische Ansätze Das Patentrecht hat seinen Ursprung im Venedig des 15. Jahrhunderts. Es ist damit deutlich älter als hierzu entwickelte ökonomische Modelle und Theorien.160 Seinen Ausgangspunkt nahm die volkswirtschaftliche Betrachtung des Patentrechts bei Adam Smith (1776). Monopole seien gemeinschädlich – mit Ausnahme des einem Erfinder gewährten, zeitlich befristeten Monopols. Letzteres sei geeignet, den Erfinder für Risiko und Ausgaben zu belohnen.161 Wenig später schrieb Jeremy Bentham (1785), dass Ausschließlichkeitsrechte der (staatlichen) Geldzahlung vorzuziehen seien, da sie am natürlichsten seien und bei unendlicher Wirkung nichts kosteten.162 Teilweise sollten Einschränkungen gelten, wie etwa eine Patentvergabe ausschließlich an kostenintensive Erfindungen.163 In dieser Zeit finden sich wirtschaftliche Ansätze zum Patentsystem indes nur in Form kurzer Anmerkungen innerhalb der großen nationalökonomischen Werke. Erst ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts stieg die Zahl der Veröffentlichungen von Nationalökonomen zu diesem Thema rasant an. Die vier einflussreichsten, daraus hervorgegangenen Prinzipien sind die Naturrechts-, Belohnungs-, Anspornungs- und Vertragstheorie, die überwiegend noch heute Geltung beanspruchen.164 Die Diskussion um die Patentfrage kam durch die Kodifizierung des Patentsystems in vielen Staaten ab 1873 zu einem jähen Ende. Von Volkswirten publizierte Lehrbeiträge zur Folgenbetrachtung des Patentsystems stagnierten.165 Das Interesse am Patentwesen nahm erst wieder zum Ende des 20. Jahrhunderts zu.166 2. Patente im Modell der Immaterialgüterrechte Nachfolgend wird das in den letzten Jahrzehnten erarbeitete, vorherrschende ökonomische Modell des Patentrechts behandelt.

160 161

376. 162

Granstrand, S. 93 (1999); Ann, GRUR Int. 2004, 597, 600. Smith, The Wealth of Nations, S. 604, 753 f. (1776); Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373,

Bentham, A Manual of Political Economy Ch. III, S. 123 („With respect to a great number of inventions in the arts, an exclusive privilege is absolutely necessary, in order that what is sow may be reaped. In new inventions, protection against imitators is not less necessary than in established manufactures protection against thieves. He who has no hope that he shall reap, will not take the trouble to sow.“). 163 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 376, m. w. N. 164 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 376 f.; Spengler, FS vom Stein, S. 128, 136 (1961); siehe dazu S. 22 ff. 165 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 379. 166 Siehe für einen Überblick der Literatur Granstrand, S. 87 ff. (1999).

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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a) Allgemeines Als Herzstück des Rechts des geistigen Eigentums entspricht das Patentrecht im Wesentlichen der immaterialgüterrechtlichen Konzeption des ökonomischen Modells. Es sind aber Details und Besonderheiten zu berücksichtigen. Zunächst ist ganz allgemein zu beachten, dass sich die Analyse grds. nicht auf die physische Ausführung der Erfindung bezieht, sondern auf die Patentansprüche und damit auf die der Erfindung zugrundeliegenden Idee – der Information.167 Zu unterscheiden ist die Verfahrensinnovation, die Produktionskosten senkt, von der Produktinnovation, die ein vorher noch nicht bekanntes Produkt verfügbar macht.168 Wie auch im ökonomischen Modell der Immaterialgüterrechte ist die Annahme, dass der Erfinder seine Investitionskosten regelmäßig nicht ohne rechtlichen Schutz decken kann. Der Produktpreis fiele durch Nachahmung (free riding) auf einen Betrag knapp oberhalb der Grenzkosten, und damit unter den zur Deckung der Investitionen in Forschung und Entwicklung erforderlichen Preis.169 Innovationsanreize würden nur im geringen Maße bestehen, z. B. soweit Erfindungen geheim gehalten werden können (sog. minimum preparatory investments).170 Mithilfe des Patentschutzes und dem damit gewährten zeitlichen Monopol kann der Erfinder seine Investitionskosten amortisieren, in dem er vor free riding durch Wettbewerber geschützt wird. Die Patentverleihung (als property right) schafft Anreize zur Investition in Forschung und Entwicklung.171 Dadurch wird technischer Fortschritt gefördert.172 Zugunsten dieser Anreize nimmt der Staat die Möglichkeit des Marktversagens aufgrund von Marktmacht zeitweise in Kauf.173 Folglich überwiegen auch im Patentrecht für eine begrenzte Zeit die Vorteile dynamischer Effizienz die Nachteile statischer Ineffizienz. Im deutschen Schrifttum wird das Patentrecht ökonomisch damit gerechtfertigt, dass der Erfinder etwas Neues zum technischen Fortschritt beiträgt. Erfülle die Erfindung die patentrechtlichen Voraussetzungen, überstiegen die dadurch bewirkten Wohlfahrtsgewinne die durch das gewährte Ausschließlichkeitsrecht verursachten gesellschaftlichen Kosten.174 167

Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 268 (1977). Nordhaus, S. 5 (1969). 169 Landes/Posner, S. 294 (2003). 170 Posner, Economic Analysis of Law § 11.2 (2014). 171 Dam, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 283 f. (1994). 172 Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 266 (1977); vgl. auch Ann, Patentrecht § 3 Rn. 37 ff., 63 ff.; Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 49 f. (2015). 173 Leitzel, Concepts in Law and Economics, S. 49 f. (2015); wobei zu beachten ist, dass ein Patent nicht zwingend zu einem wirtschaftlichen Monopol führt, weil es regelmäßig mehrere Wege gibt eine technische Aufgabe zu lösen und Abnehmer zudem bei steigenden Preisen zu Substituten wechseln, vgl. Lévêque/Ménière, S. 9 f. (2004). 174 BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, PatG § 3 Rn. 1. 168

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

b) Innovator als Manager der Erfindung Aus einer managementorientierten Sicht tritt der Patentinhaber ab der Patentanmeldung als Manager der Informationen auf. Nach dieser Konzeption koordiniert er nicht nur die zu Informationen führenden Investitionen in die Forschung, sondern auch ihre kommerzielle Anwendbarkeit sowie die Markterschließung.175 Diese Stellung gibt ihm außerdem Investitionsanreize, den Wert des Patents zu maximieren – ohne der Gefahr ausgesetzt zu sein, dass Konkurrenten ihn nachahmen.176 Daher schafft das Patentsystem neben Innovationsanreizen auch einen effizienten Einsatz der für den technologischen Fortschritt erforderlichen Ressourcen.177 Selbst bei unmittelbarer kommerzieller Verwertbarkeit der Informationen (was allerdings die Ausnahme sein dürfte) muss der Patentinhaber erheblich in den Vertrieb und die Vermarktung des Produkts investieren.178 Nach Kitch schützt das Patentrecht damit – vergleichbar mit dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz – die verkörperte Erfindung bzw. das Produkt selbst. Ohne den patentrechtlichen Schutz würde der Erfinder nicht darin investieren, Konsumenten über die Vorteile des Produkts zu informieren. Konkurrenten könnten die Nachfrage bedienen, ohne sich an den Kosten des Informierens zu beteiligen. Auch das Markenrecht schützt nicht vor der Nachahmung des technischen Produkts (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).179 Für den Anreiz, Konsumenten auf die Produktvorteile aufmerksam zu machen, sei Patentschutz daher unerlässlich. Im Falle eines erfolgreichen Produkts bestehe andernfalls die Gefahr des free riding durch Wettbewerber. Die managementorientierte Sicht zeigt zudem, dass die Marketingkosten erheblich sind.180 Die Kosten von Entwicklungsarbeit, Produktionsversuchen und Marktsondierungen können im Einzelfall durchaus die Erfindungskosten übersteigen.181 Insofern ist der Patentschutz auch ein Instrument zum Schutz der physischen Ausführungsform der Erfindung. Die in die Markteinführung getätigten Investitionen werden vor free riding durch Wettbewerber geschützt. Marktkommunikation wird gewährleistet. c) Effizienz durch dezentralen Wettbewerb Gegen die Sichtweise, der Patentinhaber sei ein geeigneter Manager seiner Erfindung, spricht, dass grds. der Wettbewerb auf dem Markt zu Effizienz führt;182 die Verteilung exklusiver Rechte an ein einzelnes Unternehmen führt dagegen regel175

Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 276, 278 (1977). Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 276 (1977). 177 Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 265 f. (1977). 178 Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 277 (1977) („[…] as is the case with many relatively trivial patents […]“). 179 Siehe dazu S. 31. 180 Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 277 (1977). 181 Machlup, GRUR Ausl. 1961, 373, 386. 182 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 281 (2007). 176

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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mäßig zu steigenden Preisen und sinkendem Angebot.183 Die Kritik ist nur teilweise berechtigt. Es trifft zu, dass der ursprüngliche Erfinder nicht immer der beste Manager für die folgende Produktentwicklung ist. Hat er sich auf Forschung spezialisiert, könnte ihm im Marketingbereich das nötige Know-how fehlen. Allerdings wandert mit der Möglichkeit der Lizensierung die Rechteinhaberschaft an den „besten Wirt“.184 Die Transaktion bewirkt eine wohlfahrtssteigernde Allokation auch in der Hinsicht, dass der Lizenznehmer dann die Produkteinführung und Verwertung organisiert. Dies trifft nur dann nicht zu, wenn der Rechteinhaber (z. B. aus strategischen Gründen bei kumulativen Patenten)185 nicht effizient lizensiert.186 d) Fazit: Investition, Innovation und Diffusion Aus ökonomischer Perspektive dient das Patentsystem erstens der dynamischen Effizienz durch die Schaffung von Anreizen, verstärkt in Forschung und Entwicklung zu investieren, um eine höhere Innovationsrate zu erreichen. Auf der Zeitachse steht diese Inventionsphase zu Beginn. Zwar wird das Wissen der Gesellschaft gesteigert, doch gibt es noch keine marktfähige Erfindung. Zweitens soll das Patentsystem die kommerzielle Verwertung des Produkts und dessen Markterschließung durch Investition in Produktion und Marketing fördern. In dieser Innovationsphase entsteht die Verfahrens- oder Produktinnovation mit praktischer Anwendungsmöglichkeit. Drittens verbessert das System in der Diffusionsphase die statische Effizienz im Sinne der Wissensverbreitung durch Offenbarung der technischen Informationen.187 3. Drei Phasen eines Patents Das ökonomische Modell teilt das Patentrecht in drei Phasen.188 Bei einer Innovation, die die Kosten eines Herstellungsprozesses senkt (Verfahrensinnovation), ist die erste Phase der Zustand vor Veröffentlichung der Erfindung. Zu dieser Zeit wird die produzierte Menge m0 zum Preis p0 = k0 angeboten. Bei vollständigem Wettbewerb und damit einer Produzentenrente von null, entspricht der Gesamtüberschuss der Konsumentenrente (Abbildung 3: Dreieck I). Weil der Erfinder in dieser Phase bereits forscht und entsprechende Kosten aufwendet, wird auch von der 183

Lemley, 71 Chicago L. Rev. 129, 135 f. (2004). Nach Möschel, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 119, 126 (2009) lizensieren insbes. kleinere und mittlere Unternehmen ihre patentierten Technologien. 185 Hall/Ziedonis, 32 Rand J. Econ. 101, 104 (2001); Gröndahl, 32 PROKLA 89, 96 (2002). 186 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 278 f. (2007). 187 Granstrand, S. 83 (1999); Schrader, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 97, 102 ff. (2013). 188 Siehe dazu und zur folgenden Darstellung Landes/Posner, S. 297 ff. (2003); Lévêque/ Ménière, S. 5 ff. (2004). 184

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Inventionsphase gesprochen.189 In der zweiten Phase senkt die anwendbare Innovation die Herstellungskosten von k0 auf k1. Dadurch steigt der Gesamtüberschuss (Abbildung 3: Viereck II). Wegen des patentrechtlichen Schutzes kommt dies nur dem Erfinder zugute. Die ökonomische Rente des Patentinhabers berechnet sich in diesem Zeitraum aus der Differenz zwischen seinen Durchschnittskosten und denen der Mitbewerber, multipliziert mit dem Produktionsvolumen des Patentinhabers ([k0 – k1] × m0).190 Lizensiert der Patentinhaber ergibt sich seine ökonomische Rente aus der Lizenzgebühr (r = k0 – k1). Die Produzentenrente der anderen Wettbewerber und die Konsumentenrente bleiben unverändert.

Abbildung 3: Grafische Darstellung des Patentschutzes in der Inventionsund Innovationsphase.

An die zweite Phase schließt sich die Diffusionsphase an. Nach Ablauf des Patentschutzes stehen die technischen Informationen und die Erfindung der Allgemeinheit zur Verfügung. Ab diesem Zeitpunkt fällt der Preis auf p1 = k1 und die produzierte Menge steigt auf m1. Der Gesamtüberschuss steigt abermals (Abbildung 4: Dreieck III). Wegen des fallenden Preises sinkt die Produzentenrente des Erfinders zurück auf null. Dafür entspricht die Konsumentenrente nun wieder dem Gesamtüberschuss (Abbildung 4: Flächen I, II und III). Im Ergebnis steigt daher die Gesamtwohlfahrt durch eine Erfindung.191 Dieser Mechanismus funktioniert nur, wenn der sich an den Patentschutz anschließende Imitationswettbewerb gewährleistet ist. Es ist der Preiswettbewerb, der den Konsumenten zugutekommt.192

189

Schrader, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 97, 102 (2013). Dam, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 283, 287 f. (1994). 191 Lévêque/Ménière, S. 7 (2004) („This means that society is better off if an invention is produced, and even better off if the patent has expired.“). 192 Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 3/2; Schrader, in: Fortschritt durch Nachahmung, S. 97, 103 (2013). 190

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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Abbildung 4: Grafische Darstellung des Patentschutzes in der Diffusionsphase.

4. Externe Effekte im Patentrecht Das Patentrecht ist ein System, das zum Teil private Rechte gewährt und zum Teil externe Nutzen begünstigt (semicommons). Es entstehen z. B. externe Nutzen für Wettbewerber, die nach Ablauf des Patentschutzes die technische Lehre nutzen und die Erfindung selbst vermarkten können sowie für Abnehmer, die von neuen oder verbesserten Produkten zu Grenzkosten profitieren. Diese externen Effekte werden nicht internalisiert.193 Es ist eines der Ziele des Patentrechts, diese spillovers zu fördern, damit Innovationen nicht geheim bleiben.194 Das Recht verlangt vom Erfinder in der Patentschrift, das technische Problem und seine Lösung zu offenbaren. Einer der wichtigsten externen Effekte des Patentrechts ist die Verbreitung von Wissen, vor allem weil Forschung auf anderer Forschung aufbaut.195 Damit wird auch die sonst nicht mögliche frühzeitige Veröffentlichung der Erfindung erreicht, die technischen Fortschritt schneller einleitet und bewusster vorantreibt.196 Externe Vorteile der Wissensverbreitung wirken sich sogar bis in andere Industriezweige aus. Dies beschleunigt das Produktivitätswachstum der Volkswirtschaft.197 5. Exkurs: Das „optimale“ Patent: Modifizierung des Patentumfangs Der trade off zwischen statischer und dynamischer Effizienz verlangt einen Mittelweg zu finden, bei dem Patentdauer und -umfang groß genug sind, um dem Erfinder hinreichend Innovationsanreize zu bieten und zugleich so begrenzt sind, dass sich die Wohlfahrtsverluste aufgrund statischer Ineffizienz in Grenzen halten. Wenn es das „optimale“ Patent oder zumindest eine Empfehlung in eine bestimmte 193 194 195 196 197

Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 25 f. (2007). Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1052 (2005). Beier, GRUR Int. 1979, 227, 234; Lévêque/Ménière, S. 37 (2004). Oppenländer, GRUR Int. 1982, 598, 599; Pfanner, GRUR Int. 1983, 362, 364. Machlup, GRUR Ausl. 1961, 524, 535.

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

Richtung gibt, kann sich dies auf den (lauterkeitsrechtlichen) Schutz nach Ablauf des Patentschutzes auswirken. Den Umfang eines Patents bestimmen Weite und Dauer. a) Patentweite Die Weite eines Patents bestimmt, wie effektiv der Inhaber gegen Konkurrenten vorgehen kann. Ein weites Patent schützt umfassender gegen Nachahmung als ein enges Patent. Die Patentweite ergibt sich mittelbar aus den Schutzvoraussetzungen und unmittelbar aus den Patentansprüchen. Sie kann anhand von Marktmacht auf dem Produktmarkt gemessen werden.198 Kann der Patentinhaber mittels umfangreicher Patentansprüche Nachahmungen verbieten, sinkt die Zahl der auf dem Markt vorhandenen Substitute. Dem patentierten Produkt stehen weniger der günstigeren Konkurrenzprodukte gegenüber.199 Konsumenten haben weniger Wahlmöglichkeiten zwischen Produkten und der Patentinhaber kann höhere Preise verlangen. Die Weite des Patents auszudehnen kann bedeuten, das patentrechtliche Monopol zu stärken und somit höhere Wohlfahrtsverluste zu erzeugen.200 Auf einem Markt, auf dem für ein patentiertes Produkt perfekte (vollkommene) Substitutionsgüter vorhanden sind, bietet es sich an, Patente eng und langlebig zu fassen.201 Vollkommene Substitutionsgüter bestehen, wenn Konsumenten zwei Güter ohne zusätzliche Kosten oder Qualitätsunterschiede durcheinander ersetzen können. Existieren andersherum keine oder nur imperfekte (unvollkommene) Substitutionsgüter, sind weite, kurzlebige Patente vorzuziehen.202 Unvollkommen sind Substitutionsgüter, wenn, wegen zusätzlicher Kosten oder Qualitätsunterschiede, Konsumenten ein Gut bevorzugen. Ein weites, kurzlebiges Patent bietet sich daher z. B. bei einem Medikament an, das nur Substitute mit Nebenwirkungen hat.203 Die derartige Bestimmung des optimalen Patentumfangs kann noch einen Schritt weitergedacht werden. Neben dem Vorhandensein von Substituten, kann die Weite des Patents auch anhand der Auswirkungen auf den technologischen Stand bestimmt werden. Je weiter ein Patent ist, desto schwieriger haben es Wettbewerber eine Technologie zu finden, die zu demselben technischen Erfolg führt und desto schwieriger ist es, eine Alternative anbieten zu können.204 Gleichzeitig motivieren langlebige Patente die Wettbewerber dazu, selbst kostspielige Substitute zu entwickeln. Insofern kann die zeitliche Begrenzung der Patentschutzdauer mit dem Aufkommen von Substituti-

198

Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ. 106 ff. (1990); Lévêque/Ménière, S. 32 (2004). Klemperer, 21 Rand J. Econ. 113, 113 (1990). 200 Lévêque/Ménière, S. 32 (2004). 201 Klemperer, 21 Rand J. Econ. 113, 126 f. (1990). 202 Klemperer, 21 Rand J. Econ. 113, 126 f. (1990). 203 Klemperer, 21 Rand J. Econ. 113, 127 (1990). 204 Lévêque/Ménière, S. 33 (2004); zur derartigen Bestimmung der „effektiven Patentdauer“ vgl. O’Donoghue/Scotchmer/Thisse, 7 JEMS 1 ff. (1998). 199

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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onsverfahren oder -gütern assoziiert werden.205 Die Suche nach kostspieligen Substituten ist gesamtwirtschaftlich unerwünscht, da es bereits eine – die patentierte – technische Lösung gibt. Zur Vermeidung der Kosten doppelter Forschung ist aus dieser Perspektive ein kurzes, aber weites Patent vorzugswürdig.206 Schließlich ist zu beachten, dass der Patentinhaber einen Anreiz zum Lizensieren hat, wenn die Kosten der Nachahmung gering sind. Eher nimmt er einen geringeren Marktpreis in Kauf und behält die Marktkontrolle als unkontrolliert Wettbewerber zuzulassen.207 Wird die Möglichkeit des Lizensierens in die Betrachtung einbezogen, ist im Ergebnis ein langes und eng begrenztes Patent sinnvoll. Es führt zu einem den Konsumenten zugutekommenden geringeren Marktpreis ohne verschwenderische doppelte Forschung, wobei der Patentinhaber weiterhin seine Erfindungskosten decken kann.208 b) Patentdauer Je länger die Schutzdauer ist, desto eher hat ein Erfinder Investitionsanreize, da er mehr Profit erwirtschaften kann.209 Allerdings nehmen Anreize aufgrund der sog. Zeitpräferenz bzw. Diskontrate nicht mit steigender Schutzfrist proportional zu. Ein Unternehmen vergleicht seine zukünftigen Gewinne mit den erforderlichen Ausgaben. Es wird nur investieren, wenn der Gewinn die Ausgaben übersteigt. Bei engen, aber langen Patente erreicht der Erfinder erst spät den vollen Gewinn. Je weiter der zu erwartende Gewinn einer Erfindung in der Zukunft liegt, desto eher wird ein Unternehmen in andere Bereiche als in Forschung und Entwicklung investieren.210 Dadurch setzt die Patentdauer der Steigerung von Innovationsanreizen eine zeitliche Grenze. Die gesamtwirtschaftlichen Kosten (u. a. Verwaltungskosten) steigen dagegen mit der Verlängerung der Monopolpreise stetig an.211 Es entsteht ein trade off zwischen der Möglichkeit, Erfindungen mit hohen Investitionskosten zu finanzieren und der Überkompensation von Erfindungen mit geringeren Investitionskosten.212 Ab einer bestimmten Patentdauer überwiegt die durch kostenintensive Erfindungen erzeugte soziale Wohlfahrt nicht mehr die einhergehenden Verluste des verlängerten patentrechtlichen Monopols.213 Im Ergebnis ist eine kürzere Patentdauer vorzugswürdig, wenngleich einige Erfindungen voraussichtlich nicht produ205

Zur Bedeutung der Substitution bei Monopolen bereits Patten, Essays in Economic Theory, S. 255 (1924) („While monopoly cannot be prevented, its amount can be reduced by the increased power of substitution which improvements bring. The gains of monopoly are temporary, due to sudden increases of productive power.“). 206 Gallini, 23 Rand J. Econ. 52, 52 f. (1992); Lévêque/Ménière, S. 33 f. (2004). 207 Maurer/Scotchmer, 69 Economica 535, 542 (2002); Lévêque/Ménière, S. 36 (2004). 208 Maurer/Scotchmer, 69 Economica 535, 542, 545 (2002). 209 Lévêque/Ménière, S. 25 (2004). 210 Lévêque/Ménière, S. 26 (2004). 211 Lévêque/Ménière, S. 27 (2004). 212 Lévêque/Ménière, S. 27 (2004). 213 Nordhaus, S. 88 f. (1969).

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

ziert werden.214 Anders als die Patentweite, beeinflusst die Dauer nicht den Anteil an Marktmacht. Sie verändert nur den Zeitraum der durch den Umfang bereits gesetzten Marktmacht und einhergehender Wohlfahrtsverluste. Anders gewendet: Die Patentdauer verhält sich zu Wohlfahrtsverlusten neutral.215 Aus einer marktmachtorientierten Sicht führt dies zu der Annahme, dass grds. ein für immer bestehendes, enges Patent einem kurzen, weiten Patent vorzuziehen ist.216 Die optimale Patentdauer hängt zudem von verschiedenen Kosten ab. Zu berücksichtigen sind die Fixkosten des Erfinders, die Kosten der Wettbewerber, das Patent zu umgehen sowie der zu erwartende Extraprofit des Patentinhabers bei umfassenderem Schutz.217 Auf Produktmärkten mit progressiveren oder einfacheren Erfindungen sollte demnach ein kürzerer Patentschutz gelten.218 Die Kosten variieren von Markt zu Markt und von Produkt zu Produkt. Das Patentrecht berücksichtigt diese Variablen nur in geringem Maße. Ein auf den jeweiligen Produktmarkt abgestimmtes, flexibles Schutzsystem wäre nötig. c) Fazit: Heterogenität der Marktplätze Hinsichtlich eines optimalen Patents kann keine verlässliche Empfehlung gestellt werden. Die Heterogenität der verschiedenen Produktmärkte reicht soweit, dass zur Deckung der Erfindungskosten teilweise die ökonomische Rente durch den natürlichen Vorsprung bei Markteinführung oder durch Geheimhaltung ausreicht.219 Diesbezüglich ist an den von Schumpeter geprägten Begriff der „schöpferischen Zerstörung“ zu denken: Um im Markt bestehen zu bleiben, ist jedes Unternehmen auf Innovation angewiesen und hat auch ohne Patentsystem bis zu einem gewissen Grad Anreize dazu. Die durch Innovation ohnehin erwirtschaftete ökonomische Rente kommt dem Unternehmen solange zugute, bis andere Wettbewerber den technischen Vorsprung einholen und die ökonomische Rente dem Wettbewerb zum Opfer fällt.220 Patentschutz ist nicht in jedem Fall notwendig. Dies gilt für Prozessinnovationen mehr als für Produktinnovationen.221 Das für alle Produktmärkte geltende Patentrecht bietet nicht für alle Forschungsbereiche Anreize für Investitionen in Forschung und 214

Lévêque/Ménière, S. 29 (2004). Lévêque/Ménière, S. 32 (2004). 216 Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ. 106, 111 (1990). 217 Landes/Posner, S. 300 (2003). 218 Nordhaus, S. 79 (1969). 219 Möschel, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 119, 125 (2009); GK-UWG/ Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 54 f. (der sich aufgrund der Heterogenität der realen Marktplätze für ein flexibles System variierender Schutzstandards im Immaterialgüterrecht ausspricht). 220 Vgl. Schumpeter, Capitalism, socialism and democracy, S. 81 ff. (1942); vgl. auch Mises, Human Action, S. 661 (1949) („If there are neither copyrights nor patents, the inventors and authors are in the position of an entrepreneur.“); Dam, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 283, 288, 307 (1994). 221 Möschel, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 119, 125 (2009). 215

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Entwicklung. Letztlich begünstigt es nur die Entwicklung derjenigen Ideen, die wirtschaftlich vom Patentsystem profitieren.222 Dies kommt insbes. den Herstellern von Arzneimitteln und Chemikalien zugute.223 In anderen Sektoren rüsten sich Unternehmen lediglich aus defensiven Gründen mit einem umfassenden Patentportfolio, nutzen aber andere Methoden, um ihre Investitionen zu amortisieren.224 Teilweise ist selbst die volle Patentlaufzeit nicht ausreichend, um die Kosten von Forschung und Entwicklung zu kompensieren. Wie allgemein im Recht des geistigen Eigentums ist eine Verlängerung der Schutzfrist insgesamt wahrscheinlich mit höheren volkswirtschaftlichen Kosten als Nutzen verbunden.225 Da Märkte heterogen sind, müsste zudem für jede Erfindung eine andere Schutzfrist gelten. Das deutsche Patentsystem zollt der Heterogenität auf dreierlei Art Rechnung. Erstens durch das Gebrauchsmusterrecht als „kleiner Bruder“ des Patentrechts, mit nur dreijähriger Schutzfrist. Zweitens durch eine Patentgebührenordnung, die im Zeitablauf steigende Kosten vorsieht.226 Drittens kommt für Produkte, bei denen selbst die 20-jährige Schutzfrist nicht ausreicht, ein ergänzendes Schutzzertifikat in Betracht.227 Eine weitergehende Flexibilisierung des Patentrechts wäre ökonomisch wünschenswert.

VI. Ökonomisches Modell des UWG-Nachahmungsschutzes Läuft für eine Erfindung der Patentschutz aus, gilt in Bezug auf den Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG im Grundsatz die Zulässigkeit der Nachahmung. Technische Schutzrechte sind vorrangig und entfalten im Rahmen des von ihnen geregelten Schutzbereichs Sperrwirkung für das Lauterkeitsrecht. Ausnahmen bestehen beim Hinzutreten unlauterer Verhaltensweisen der Akteure.228 Dementsprechend kommen immer dann Ausnahmen in Betracht, wenn zu den übrigen Voraussetzungen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes tritt: die vermeid222 Vgl. zur Beeinflussung des Verhaltens der Schöpfer und Konsumenten durch die Begünstigung von wirtschaftlich profitablen Ideen Ramello, Liuc Papers n. 141, 35 Serie Economia e Impresa 1, 6 f. (2004). 223 Mansfield, 32 ManSci 173, 180 (1986); Granstrand, S. 91 f. (1999) mit weiteren empirischen Nachweisen; Hall, 23 Oxf. Rev. Econ. Policy 568, 574, 583 (2007); Möschel, in: Geistiges Eigentum und Wettbewerb, S. 119, 124 (2009). 224 Nach Hall, 23 Oxf. Rev. Econ. Policy 568, 583 (2007) gilt dies für Information Communications Technology (ICT) Unternehmen; vgl. auch empirisch Hall/Ziedonis, 32 Rand J. Econ. 101 (2001). 225 Vgl. Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 839 ff. (1990); Mazzoleni/Nelson, 27 Research Policy 273, 281 (1998); mit einem Rechenbeispiel auch Machlup, GRUR Ausl. 1961, 524, 529 ff. 226 Cooter/Ulen, Law and Economics, S. 123 (2016); vgl. für das französische Patentsystem Lévêque/Ménière, S. 29 (2004). 227 Siehe dazu S. 27. 228 BeckOK PatR/Bodewig, PatG Einl. Rn. 106.

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

bare Herkunftstäuschung der Abnehmer, die unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung oder die unredliche Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen. Der UWG-Nachahmungsschutz soll nicht (anders z. B. als das Designrecht für innovative Designs) Anreize zur Entwicklung schützenswerter Produktgestaltungen bieten.229 Keine der Fallgruppen des § 4 Nr. 3 UWG deckt sich vollständig mit dem dargestellten ökonomischen Modell der Immaterialgüterrechte. Das deutsche Schrifttum widmete der ökonomischen Analyse des UWG-Nachahmungsschutzes bisher nur wenig Aufmerksamkeit;230 das Austarieren des Schutzes für Leistungsergebnisse vor einer Übernahme mit unlauteren Mitteln obliege der rechtlichen Bewertung.231 Typische juristische Argumentationsmuster wie das „Pflügen mit fremdem Kalb“ oder „Trittbrettfahrerei“ gehen jedoch an der Sache vorbei.232 Eine interdisziplinäre Analyse, hier in Form der verschiedenen wirtschaftlichen Konzeptionen der Tatbestände des § 4 Nr. 3 UWG, können einen nützlichen Leitfaden bei der Auslegung darstellen. Entscheidend ist die Bilanz aus wohlfahrtsökonomischen Vorteilen und mit Wettbewerbsbeschränkungen einhergehenden Nachteilen.233 Aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke der Fallgruppen des § 4 Nr. 3 UWG ergeben sich verschiedene ökonomische Ansätze, die nachfolgend betrachtet werden.234 1. Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 3 lit. a UWG Das Unlauterkeitsmoment der Fallgruppe des § 4 Nr. 3 lit. a UWG ist das Hervorrufen einer vermeidbaren „Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft“. Im Vordergrund der ökonomischen Perspektive steht der Schutz der betrieblichen Herkunft des Originalprodukts oder seiner Merkmale, der sog. Zuordnungsschutz. Es ist das ebenfalls im Kennzeichenrecht geltende, sog. informationsökonomische Suchkostenmodell anzuwenden,235 das eine von den anderen

229

Searle/Brassell, Rn. 5.60 (2016). Allgemein hat der Einfluss wettbewerbstheoretischer Überlegungen im Lauterkeitsrecht allerdings zugenommen, vgl. z. B. die Beiträge Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311; Podszun, WRP 2009, 509; Beater, WRP 2012, 6, 15; Nemeczek, WRP 2012, 1025, 1028 ff.; Götting/Hetmank, WRP 2013, 421. 231 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 18 f.; vgl. zur Skepsis gegenüber ökonomischer Argumentation Goldhammer, 1 ZGE 139, 158 (2009). 232 Rößler, GRUR 1995, 549, 550 ff.; Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 344 ff. (1995). 233 Harte/Henning/Sambuc, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 22. 234 GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 57. 235 GK-UWG/Leistner, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 24; GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 58; zur Gleichsetzung von trademarks und trade dresses auch Landes/Posner, S. 166 (2003); zum Vorteil, dass das Markenrecht die Sprache effizienter macht und die Erfindung neuer Worte und Produktgestaltungen fördert, vgl. für eine Übersicht Landes/Posner, S. 168 ff. (2003). 230

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Immaterialgüterrechten getrennte Beurteilung erfordert.236 Das Unlauterkeitsmerkmal der Vermeidbarkeit spielt in diesem Zusammenhang eine zunächst zu vernachlässigende Rolle. a) Informationsökonomisches Suchkostenmodell Für die ökonomische Analyse macht es keinen Unterschied, ob Worte und Symbole auf die Herkunft eines Produkts hinweisen oder die Gestaltungsmerkmale des Produkts diese Funktion übernehmen. In beiden Fällen geht es um den Ausgleich von Informationsdefiziten, die Gegenstand der Informationsökonomie sind.237 Das Modell wird zunächst allgemein, dann vertiefend anhand einer vereinfachenden mathematischen Gleichung dargestellt. aa) Maßnahme gegen unvollständige Information Ausgangspunkt des ökonomischen Modells ist die selbst auf einem funktionierenden Markt entstehende Preisstreuung bei identischer Produktqualität. Unvollständige Informationen belasten Konsumenten mit Suchkosten.238 Sind Preis und Qualität der auf dem Markt angebotenen Waren oder Dienstleistungen unbekannt, muss der Konsument Zeit und Kosten – zusammengefasst unter den Begriff der Suchkosten – in die entsprechende Recherche aufwenden.239 Lückenhafte Information rechtfertigt indes keinen durch staatlichen Eingriff festgelegten administrierten Preis. Es würden weitaus größere Nachteile entstehen: Preise passen sich nicht an Angebot und Nachfrage an und ineffektive Unternehmen werden vor dem Marktaustritt geschützt.240 Es ist das wirtschaftliche Ziel des Kennzeichenrechts, die Suchkosten der Konsumenten zu verringern. Konsumenten können aufgrund einer bestimmten Gestaltung das Produkt einem Hersteller zuordnen. Die Gestaltung grenzt das Produkt zu Angeboten der Konkurrenten ab.241 Diese Aufgabe erfüllt bei § 4 Nr. 3 UWG das Merkmal der wettbewerblichen Eigenart. Eine solche Kennzeichnung hat daher Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion. Zur Gewährleistung dieser Funktionen muss der Hersteller eine konstante Produktqualität beibehalten, 236 Während Patent-, Urheber-, Designrecht die Information als Gut betreffen, dient die Information im Kennzeichenrecht der Kennzeichnung, vgl. Khong, in: Encyclopedia of Law and Economics, S. 4 f. (2018). 237 Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 589; vgl. allgemein zur Informationsökonomik Stigler, 69 J. Pol. Econ. 213 (1961); Kitch, 9 J. Leg. Stud. 683 (1980); ein derartiger Unterschied besteht zudem zwischen Marken- und Lauterkeitsrecht nicht mehr seitdem es die Formmarke in § 3 Abs. 1 MarkenG gibt; zur Vergleichbarkeit von Formmarke und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz siehe S. 96 f. 238 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 12 (2008). 239 Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 589. 240 Knieps, Wettbewerbsökonomie, S. 12 (2008). 241 Besen/Raskind, 5 J. Econ. Perspective 3, 21 (1991).

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

vor allem muss es sich stets um das gleiche Produkt handeln.242 Die konstant gehaltene Qualität hat zusätzlich den Effekt, dass sich Konsumenten bei zukünftigen Kaufentscheidungen auf frühere Erfahrungen – sei es durch eigene Käufe oder Empfehlungen – verlassen können.243 Ist die Qualität konstant, können Abnehmer Suchkosten sparen und auf die erwartete Produktbeschaffenheit vertrauen. Im Gegenzug zur erhöhten Rationalität ihrer Kaufentscheidung durch vollständige und korrekte Information sind sie bereit einen höheren Preis zu zahlen.244 Daraus ergibt sich zugleich ein Anreiz für den Kennzeicheninhaber, in Qualität, Service und Werbung zu investieren. Dieser Anreiz besteht nur, wenn es dem Inhaber auch tatsächlich möglich ist, eine konstante Produktqualität zu gewährleisten.245 Die aufgrund der Produktzuordnung gesunkenen Suchkosten der Konsumenten bedingen und rechtfertigen rechtlichen Schutz. Das Erzeugen der für die Kommunikation relevanten Informationen führt ähnlich wie bei den anderen Immaterialgüterrechten zum Problem der Nicht-Exklusivität öffentlicher Güter.246 Je wertvoller die Kennzeichnung ist, also je mehr der Hersteller in den Aufbau einer konstanten Qualität, guten Service usw. (goodwill) investiert, desto höhere Anreize bestehen für Wettbewerber, sich an den Erfolg anzuhängen. Das Problem des free riding durch Wettbewerber wird verstärkt, weil die Nachahmung eines Kennzeichens günstig ist. Die herkunftshinweisende Funktion eines Kennzeichens wie der Produktgestaltung ist jedoch nur gewährleistet, solange es nicht durch andere Hersteller übernommen wird.247 Nachahmungen zerstören die in der Kennzeichnung enthaltenen Informationen. Können Konsumenten nicht mehr problemlos zwischen Original und Nachahmung unterscheiden, ist die Navigationsfunktion des Marktes beeinträchtigt. Die Suchkosten steigen; die Zahlungsbereitschaft der Konsumenten sinkt und wegen der Umsatzeinbußen senken die Unternehmen Investitionen in Kennzeichnung und Produktqualität.248 Vergleichen Konsumenten nur die Preise, nicht aber die Qualität der Produkte, werden sie den Anbieter mit dem günstigsten Angebot wählen. Bei Qualitätsunsicherheit und Informationsasymmetrien setzen sich daher langfristig Anbieter mit Produkten minderer Qualität durch. Es entsteht

242

Economides, 78 TMR 523, 529 (1988); Landes/Posner, S. 167 (2003). Landes/Posner, S. 167 (2003). 244 Landes/Posner, S. 168 (2003). 245 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 268 ff. (1987). Abnehmer sind nicht bereit einen höheren Preis zu zahlen, wenn die Qualität inkonstant ist. Ein Unternehmen, das keine konstante Qualität gewährleisten kann, hat dann keinen Anreiz für derartige Investition, Landes/ Posner, S. 168 (2003). 246 Carter, 99 Yale L.J. 759, 762 f. (1990); vgl. auch Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 590; Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 5, 24 (2007) (Kennzeichen seien gemischt-öffentliche Güter). 247 Landes/Posner, S. 168, 172 (2003). 248 Vgl. GK-UWG/Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 59. 243

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der erstmals von Akerlof beschriebene market for lemons.249 Effektiver rechtlicher Schutz gegen die Nachahmung ist somit unerlässlich, um für Unternehmer Anreize zu schaffen, eine Kennzeichnung aufzubauen und Marktversagen zu vermeiden.250 bb) Modelldarstellung anhand vereinfachter Gleichung Auf Landes und Posner geht eine vereinfachende mathematische Darstellung des ökonomischen Modells des Kennzeichenrechts zurück.251 Der informationsökonomische Mechanismus ergibt die Gleichung (1) p = P + H (T; Y; W).252 Dabei besteht der volle Preis p eines Produkts X aus dem Produktpreis P und den Suchkosten H. Abnehmer des Produkts sind bereit, einen maximalen, den vollen Preis (p) zu zahlen. Dafür bringen sie nicht nur den tatsächlich vom Verkäufer aufgerufenen Produktpreis (P) auf, sondern zusätzlich Suchkosten (H). Letztere sind Kosten, die Käufer aufwenden müssen, um über die Produkteigenschaften hinreichend informiert zu sein. Je weniger Information sie haben, desto mehr Mühe und Zeit müssen sie in das Suchen, Testen und Vergleichen von Produkten investieren.253 Umgekehrt gilt, dass Käufer bei höheren Suchkosten nur bereit sind einen geringeren Produktpreis zu zahlen, weil (2) P = p – H. Die Suchkosten setzen sich ihrerseits aus T, Y und W zusammen. T beschreibt die Kennzeichnungskraft, die aus Informationen über die Herkunft des Produkts und seinen Eigenschaften besteht. Je stärker sie (und je höher damit T) ist, desto kleiner werden die Suchkosten H. Unter Y sind andere Faktoren gefasst, die sich auf die Suchkosten auswirken, wie die Anzahl der Mitbewerber auf dem Markt oder der betriebene Werbeaufwand. Schließlich definiert W die Anzahl der Möglichkeiten durch den Namen oder die Merkmale auf die Produktherkunft hinzuweisen. Sowohl Y als auch W sind in dieser Darstellung nicht weiter relevant und werden daher im Folgenden vernachlässigt.254 Der Profit eines Unternehmens kann mit der Gleichung 249 Akerlof, 84 Quarterly J. Econ. 488 (1970); Economides, 78 TMR 523, 526 (1988); Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 591; vgl. zu Informationsasymmetrien bei Qualitätsunkenntnis auch Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 251 (2018). 250 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 270 (1987). Zu beachten ist, dass bei dieser Betrachtung Dienstleister für Preis- und Produktvergleich, wie die Verbraucherorganisation Stiftung Warentest, ausgeklammert bleiben. 251 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265 (1987); zuvor bereits Ehrlich/Fisher, 72 Am. Econ. Rev. 366 (1982). 252 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 275 ff. (1987). 253 Dornis/Wein, 121 Penn State L. Rev. 421, 446 (2016). 254 Andere sich auf die Suchkosten auswirkende Faktoren (Y) werden nicht betrachtet, weil sie stark vom jeweiligen Produktmarkt abhängen. Zudem ist grds. davon auszugehen, dass ein hinreichend großer Bestand an Möglichkeiten zur Herkunftskennzeichnung (W) besteht. Al-

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

(3) I = P(T)X – C(X) – RT bestimmt werden.255 Der Profit (I) besteht aus dem Produktpreis P(T) pro Einheit (X) abzüglich der Herstellungskosten (C(X)) und abzüglich der Investitionen in die Kennzeichnungskraft (RT). Ersetzt man den Produktpreis wie bei (2) erhält man die Gleichung (4) I = [p – H(X)]X – C(X) – RT.256 Es wird deutlich, dass der Profit eines Unternehmens maßgeblich von den Suchkosten der Käufer abhängt. Gelingt es einem Unternehmen, sein Produkt derart zu etablieren, dass Käufer gar keine Suchkosten aufbringen müssen, entspricht der Produktpreis (P) dem vollen Preis (p). Daher ist es dem Käufer aus ökonomischer Perspektive im Prinzip gleichgültig, ob er für ein Produkt einen hohen Preis zahlt und dafür keine Suchkosten trägt oder einen geringeren Preis mit zusätzlichen Suchkosten zahlt. Seine Zahlungsbereitschaft entspricht in beiden Fällen dem vollen Preis (p).257 Aus dem Kommunikationsmechanismus ergibt sich zudem, dass der Schutz von herkunftshinweisenden Merkmalen im Interesse der Rechteinhaber und der Konsumenten liegt. Unregulierte Nachahmung macht Investitionen in das Informationskapital zunichte, weil sich Konsumenten bei Fehlinformation nicht mehr auf die Marktnavigationsfunktion verlassen können. Dies bewirkt Verluste einerseits für Investitionsanreize auf Unternehmerseite und andererseits für die Rationalität der Kaufentscheidung auf Konsumentenseite.258 b) Kollision von Patent- und Kennzeichenrecht? Während das Patentrecht im Grundsatz eine abstrakte technische Lehre und nicht die konkrete Erfindung schützt, ist im Kennzeichenrecht erforderlich, dass die Kennzeichnung ein Produkt einem bestimmten Hersteller zuordnet. Eine abstrakte, keine Information enthaltende Kennzeichnung ist nicht schutzwürdig.259 Daher handelt es sich bei einem Patent um ein abstraktes, bei einer Kennzeichnung um ein akzessorisches property right.260 Dennoch kann es zu Konflikten zwischen Patentund Kennzeichenrecht kommen.

lerdings weist Granstrand, S. 244 (1999) darauf hin, dass z. B. Wörter mit drei und vier Buchstaben inzwischen für Marken verbraucht sind. 255 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 276 f. (1987). 256 Landes/Posner, 30 J.L. & Econ. 265, 277 (1987). 257 Vgl. für eine graphische Erläuterung auch Dornis/Wein, 121 Penn State L. Rev. 421, 449 f. (2016). 258 Dornis/Wein, 121 Penn State L. Rev. 421, 450 (2016). 259 Carter, 99 Yale L.J. 759, 767 (1990). 260 Lehmann, in: Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, S. 519, 525 f. (1983).

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aa) 1. Konflikt: Zuordnungsschutz und Freihaltebedürfnis Der erste Konflikt kann nach Ablauf des Patentschutzes entstehen. Einerseits sollen Produkte zugunsten sinkender Suchkosten einem bestimmten Hersteller zugordnet werden. Andererseits sollen Wettbewerber nach dem Ablauf des Patents Produkte bzw. Produktmerkmale frei verwenden dürfen. In dieser patentrechtlichen Diffusionsphase werden externe Nutzen zugunsten der Wettbewerber und Abnehmer nicht internalisiert. Dieses Ziel könnte durch den dann gewährten kennzeichenrechtlich geprägten UWG-Nachahmungsschutz teilweise verloren gehen, weil dem früheren Patentinhaber dadurch eine umfassendere Internalisierung der von ihm hervorgerufenen (positiven) Externalitäten zukommt. Da es sich ausschließlich um externe Vorteile handelt, erhält er mehr Rechte – durch § 4 Nr. 3 UWG in Form des Nachahmungsschutzes. Die auf der einen Seite mit der Rechtegewährung verbundenen Vorteile für Patentinhaber erzeugen auf der anderen Seite Nachteile für Wettbewerber und Konsumenten, weil der Wettbewerb (entgegen dem Freihaltebedürfnis) eingeschränkt wird. Anders gewendet: Läuft der Patentschutz ab, besteht zwischen dem Freihaltebedürfnis des vormals patentierten Produkts und der Informationseffizienz durch das Kennzeichenrecht ein potentieller Konflikt. Wie mit diesem umgegangen werden kann, zeigt das folgende Beispiel:261 Bei einigen rezeptpflichtigen Arzneimitteln verkaufen Mitbewerber nach Ablauf des Patentschutzes das gleiche Arzneimittel unter anderem Namen, ahmen aber die farbliche Gestaltung des Medikaments nach (z. B. rot-grüne Pillen). Bei fehlender unterscheidender Verpackung können Konsumenten das Medikament nur mithilfe der Inhaltsstoffe oder der Farbe der Pillen vergleichen.262 Vor allem bei Endverbrauchern ist es unwahrscheinlich, dass sie die kleingedruckten Inhaltsstoffe lesen. Daher bleibt nur die unterschiedliche farbliche Gestaltung. Wenn allein Gestaltungsmerkmale den Vorteil der Herkunftszuordnung erfüllen und andere Möglichkeiten zu kostenintensiv sind, tendieren Gerichte dazu, sie kennzeichenrechtlich zu schützen.263 Bei in der Originalverpackung vertriebenen Produkten ist dies nicht der Fall. Im Einzelfall kann die Informationseffizienz zugunsten der Konsumenten das Freihaltebedürfnis ehemals patentierter Produkte zugunsten der Allgemeinheit und der Mitbewerber überwiegen.264 Auf verschiedene Weisen dienen beide Ziele den Konsumenten, Mitbewerbern und dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

261

Vgl. Landes/Posner, S. 190 (2003). Eine unterscheidende Verpackung ist für Arzneimittelhersteller z. B. aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nicht möglich oder die Arzneimittel werden ohne Herstellerverpackung in der Apotheke vertrieben. 263 Ciba-Geigy Corp. v. Bolar Pharmaceutical Co., 747 F.2d 844 (3d Cir. 1984). 264 Ebenfalls gegen ein pauschales Überwiegen des Freihaltebedürfnisses GK-UWG/ Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 60. 262

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

bb) 2. Konflikt: Informationsverbreitung und Wettbewerb Zudem kann ein zweiter Konflikt entstehen, wenn zu umfangreiche Kennzeichenrechte gewährt werden. Das Kennzeichenrecht erfüllt zwar die wichtige Funktion, Informationskosten zu senken.265 Eine zu weitgehende Rechtegewährung führt allerdings dazu, dass sich der Kennzeicheninhaber dem Wettbewerb entziehen kann. Daher ist ein Spannungsverhältnis zwischen Informationsverbreitung und Wettbewerb festzustellen.266 Falls Rechte gewährt werden, muss ihr Umfang sorgfältig abgewogen werden. c) Fazit zur Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) Der Schutz von Produktgestaltungen als Teil des Kennzeichenrechts fördert einen Markt, der mit Produkten guter Qualität angereichert ist. Die Konsumenten können auf ihren Erfahrungen basierende, rationale Kaufentscheidungen treffen. Der Zuordnungsschutz senkt die Suchkosten der Konsumenten. Dieser Mechanismus kommt auch den anbietenden Unternehmen zugute, weil sie einen höheren Produktpreis verlangen können. Ein potentieller Konflikt besteht erst dann, wenn neben den Zuordnungsschutz das Bedürfnis tritt, Wettbewerber vormals patentierte Produkte und Produktmerkmale frei verwenden zu lassen. Bei der Abwägung zwischen Zuordnungsschutz und Freihaltebedürfnis vormals patentgeschützter Produkte ist außerdem zu beachten, dass ein umfassender Zuordnungsschutz den Wettbewerb ebenfalls beschränken kann. 2. Unangemessene Rufausnutzung oder -beeinträchtigung, § 4 Nr. 3 lit. b UWG Das Unlauterkeitsmoment der Fallgruppe des § 4 Nr. 3 lit. b UWG ist das unangemessene Ausnutzen oder Beeinträchtigen der Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung. Im Vergleich zur vermeidbaren Herkunftstäuschung kommt es nur mittelbar auf den Zuordnungsschutz an. Insofern erklärt das informationsökonomische Modell den Tatbestand nicht vollumfänglich. Zwar unterstützt auch der gute Ruf eines Produkts den Konsumenten bei der Orientierung am Markt hinsichtlich der Qualität und damit letztlich der betrieblichen Herkunft des Produkts. Im Rahmen der Fallgruppe des § 4 Nr. 3 lit. b UWG sind allerdings auch andere, die Marktkommunikation verbessernde Informationen erfasst. An dieser Stelle wird die Anwendung der Theorie der Externalitäten notwendig werden.

265 266

Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 14 f.; Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 598. Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588, 598.

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a) Allgemeines: Markttransparenz Investiert der Hersteller in den Aufbau des guten Rufs seines Produkts, hebt er es von Produkten anderer Hersteller ab.267 Das Konzept der Wertschätzung setzt ebenfalls unvollständige Informationen auf dem Produktmarkt voraus. Konsumenten bilden sich aufgrund wiederholter Erfahrungen ein Urteil über die Wertschätzung, d. h. über die guten und schlechten Produkteigenschaften (Produkt-goodwill).268 Das Ziel ist der Aufbau eines stabilen Kommunikationskanals zwischen Angebots- und Nachfrageseite durch Markttransparenz.269 Die Motive der Konsumenten, ein bestimmtes Produkt zu kaufen sind vielfältig. Sie können in zwei Gruppen eingeteilt werden: funktionale und nicht-funktionale Nachfrage. b) Funktionale Nachfrage: informationsökonomisches Modell Zunächst bezieht sich die sog. funktionale Nachfrage auf die Funktionen von Gütern.270 Konsumenten kaufen etwa ein Produkt wegen seiner hochwertigen Qualität. Es sind Funktionen mit absolutem Nutzen, d. h. sie kommen jedem Konsumenten gleichermaßen zugute.271 Fälle funktionaler Nachfrage unterliegen nach hier vertretener Ansicht, wie der Zuordnungsschutz, dem informationsökonomischen Modell. Derartige Konstellationen gehen mit einer irreführenden Bezugnahme durch Mitbewerber einher. § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG sind daher parallel anwendbar, wobei der unangemessenen Rufausnutzung oder -beeinträchtigung keine eigenständige Bedeutung zukommt. Es handelt sich um diejenigen Fälle, die in der Praxis am häufigsten vorkommen. c) Nicht-funktionale Nachfrage: Theorie der Externalitäten Die zweite Gruppe enthält Motive nicht-funktionaler Nachfrage. Der Konsument trifft eine Kaufentscheidung in aller Regel in einem sozialen Umfeld, in dem sich Wirtschaftssubjekte wechselseitig Zwänge auferlegen.272 Durch Konsum strebt der Mensch nach Unverwechselbarkeit, um sein Selbstwertgefühl zu fördern und ein kohärentes Selbstbild zu formen.273 Daraus ergeben sich drei Effekte. Der Mitläuferbzw. Konformitätseffekt bewirkt, dass der Konsum homogenisiert wird, d. h. Kon267

Vgl. Lehmann, GRUR Int. 1996, 6, 14. Shapiro, 98 Quarterly J. Econ. 659 (1983); Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 441 (1995). 269 Lehmann, GRUR Int. 1996, 6, 14, 17; Beater, Nachahmen im Wettbewerb, S. 441 (1995); vgl. Heep, S. 76 (2010). 270 Weise/Brandes/Eger/Kraft, Neue Mikroökonomie, S. 193 (2005). 271 Beebe, 123 Harv. L. Rev. 809, 825 (2010). 272 Weise/Brandes/Eger/Kraft, Neue Mikroökonomie, S. 193 (2005); vgl. auch GK-UWG/ Dornis, § 4 Nr. 3 Rn. 65. 273 Beebe, 123 Harv. L. Rev. 809, 819 f. (2010). 268

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

sumenten kaufen ein Gut umso mehr, je häufiger sie den Konsum dieses Guts bei anderen beobachten.274 Andersherum wird durch den sog. Snob-Effekt von einem Gut umso weniger konsumiert, je mehr andere Konsumenten es nutzen.275 Schließlich sorgt der Prestige- bzw. Veblen-Effekt dafür, dass ein Gut vermehrt konsumiert wird, wenn es teurer ist als andere Güter. Der Konsument möchte dann Wohlstand demonstrieren.276 Er zeigt, dass er fähig ist, ein Produkt zu konsumieren, das andere nicht konsumieren können, z. B. wegen eines hohen Kaufpreises.277 Der Produkt-goodwill unterstützt den Konsumenten, diese Motive ausleben zu können. Anders als nach der informationsökonomischen Ratio geht es dabei aber nicht vorrangig um die Senkung von Suchkosten. Die nicht-irreführende Bezugnahme auf Image, Prestige oder Exklusivität des Originalprodukts durch Mitbewerber kann mit der Theorie der Externalitäten erklärt werden.278 Die Investition in den Aufbau eines guten Rufs erzeugt positive externe Effekte, etwa weil Konsumenten mehr Informationen und Produkte mit relativem Nutzen zur Verfügung stehen. Die nicht-irreführende Nachahmung des Originalprodukts durch Mitbewerber ist grds. als pekuniärer externer Effekt einzuordnen. Wegen der günstigen Imitationen kann der Hersteller weniger Originalware absetzen. Dies beeinflussen allerdings die informierten Konsumenten durch ein verändertes Kaufverhalten. Der Eingriff des Mitbewerbers ist daher lediglich mittelbar über das Marktgeschehen verursacht und gibt keinen Anlass zur Regulierung.279 Problematisch ist allerdings, dass der gute Ruf mit der Zeit durch Nachahmung im Sinne der markenrechtlichen Verwässerung geschwächt wird. Vor allem betroffen ist die Exklusivität des Originals bei massenhaft vertriebener Imitationsware. Möglicherweise aufgebaute selektive Vertriebssysteme sind gefährdet.280 Von der Imitationsware betroffen ist nicht nur der Originalhersteller und Händler, sondern auch der Konsument der Prestigeware. Seine Erwartung hinsichtlich Image, Prestige oder Exklusivität des erworbenen Produkts werden nicht mehr vollumfänglich erfüllt.281 Kurzfristig kann es daher zu Fehlkäufen der Konsumenten und Umsatzeinbußen des Originalherstellers kommen. Auf der Gewinnerseite stehen Konsumenten der Imi-

274

Weise/Brandes/Eger/Kraft, Neue Mikroökonomie, S. 193 (2005). Weise/Brandes/Eger/Kraft, Neue Mikroökonomie, S. 193 (2005). 276 Weise/Brandes/Eger/Kraft, Neue Mikroökonomie, S. 193 (2005). 277 Eger, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 270, 274 (1994). 278 Vgl. allgemein zu Externalitäten Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, S. 103 ff. (2018). 279 Vgl. Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 262 f. (2007). 280 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 245, 246 (1994). 281 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 245, 256 (1994). 275

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tationsware, die vom Anhängen an den Produkt-goodwill des Originals profitieren.282 Sie haben ein günstiges Produkt und zugleich die Prestigevorteile erworben. Langfristig schwindet die Produktwertschätzung des Originals. Anreize für Unternehmen zur Investition in den guten Ruf ihrer Produkte sinken; es werden weniger Produkte mit relativem Nutzen hergestellt.283 Die Suchkosten der Konsumenten für derartige Güter steigen. Auch die Konsumenten der Imitationsware verlieren, können sie doch nicht mehr am guten Ruf des Originals partizipieren. Insofern hat der Aufbau des guten Rufs eines Produkts eine dynamische Komponente: Der Hersteller investiert zu einem ersten Zeitpunkt in die Produktqualität und profitiert zu einem späteren Zeitpunkt von dem dadurch gestiegenen guten Ruf seines Produkts.284 Im juristischen Schrifttum ist anerkannt, dass der Tatbestand des § 4 Nr. 3 lit. b UWG zumindest mittelbar dem Schutz der Investitionen in Aufbau oder Erhalt des guten Rufs als wirtschaftliche Position dient.285 Voraussetzungen des guten Rufs seien daher entsprechende Werbeanstrengungen oder Anstrengungen hinsichtlich der Qualitätssicherung.286 Ökonomisch ginge es um einen stabilen Kommunikationskanal zwischen Angebots- und Nachfrageseite.287 Der Originalhersteller bietet den Konsumenten nützliche Zusatzleistungen. Ziel ist daher die Internalisierung der durch Investition in Image, Prestige oder Exklusivität des Produkts entstandenen Externalitäten mittels der Vergabe von property rights.288 Werden die hervorgerufenen Externalitäten nicht internalisiert, d. h. können Wettbewerber mangels Nachahmungsschutz am guten Ruf des Originalprodukts partizipieren, gehen Anreize zur Investition in den guten Ruf verloren. Wie beim Zuordnungsschutz geht es um die Vermeidung von Marktversagen. Aus dieser Perspektive betreffen alle von § 4 Nr. 3 lit. b UWG erfassten Fallgruppen zu vermeidende technologische Externalitäten. Die Vergabe von property rights fördert den Wettbewerb, vor allem der durch Information und Produktvielfalt geschaffenen Markttransparenz.289 d) Fazit zum Ausnutzen oder Beeinträchtigen der Wertschätzung (§ 4 Nr. 3 lit. b UWG) Bezieht sich der gute Ruf auf die Produktqualität als Motiv der funktionalen Nachfrage, besteht ein Gleichlauf mit dem Zuordnungsschutz nach § 4 Nr. 3 lit. a 282 Köhler, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 245, 257 (1994); Rohnke, FS Bornkamm, S. 443, 449 (2014). 283 Eger, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 270, 272 (1994); Beebe, 123 Harv. L. Rev. 809, 836 f. (2010). 284 Shapiro, 98 Quarterly J. Econ. 659, 659 f. (1983). 285 Heep, S. 76 (2010); MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 174. 286 MüKoUWG/Wiebe, § 4 Nr. 3 Rn. 174. 287 Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 14, 17. 288 Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 17. 289 Lehmann, GRUR Int. 1986, 6, 17.

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

UWG. Im Vergleich dazu ist es deutlich unklarer, ob und unter welchen Umständen eine nicht-irreführende Bezugnahme durch Mitbewerber zulässig sein sollte. Fraglich ist insbesondere, ob der Schutz von Investitionen in den guten Ruf volkswirtschaftlich sinnvollen Zwecken dient.290 Der Bereitstellung von Produkt-goodwill und damit einer höheren Produktdifferenzierung steht der dadurch beschränkte Wettbewerb gegenüber.291 Spillovers werden daher z. B. bei vergleichender Werbung zugelassen.292 Statische Effizienz durch uneingeschränkte Nachahmung und damit kurzfristig günstige Imitationsware für Konsumenten wird weitgehend zugunsten dynamischer Effizienz eingeschränkt. Es wird ein Markt gefördert, der mit Produkten mit gutem Ruf angereichert ist. Unternehmen haben einen finanziellen Anreiz, Image, Prestige und Exklusivität aufzubauen. 3. Unredliche Erlangung der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen, § 4 Nr. 3 lit. c UWG Der Tatbestand des § 4 Nr. 3 lit. c UWG verbietet das Anbieten einer Nachahmung, wenn die für sie erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt wurden. Die Fallgruppe verlängerte den Geschäftsgeheimnisschutz, geregelt in den §§ 17 ff. UWG a. F., um die nachfolgende Verwertung der Information im Vertriebsprozess. Inzwischen sind die §§ 1 ff. GeschGehG in Kraft getreten. Diese enthalten selbst Regelungen zum nachgelagerten Vertriebsprozess und substituieren daher § 4 Nr. 3 lit. c UWG. Beiden Regelungen liegt dasselbe ökonomische Modell zugrunde, wonach es um Anreize zur Investition geht. a) Anreizmodell: Vorreiterrendite Ein Geschäftsgeheimnis ist eine Information, die geheim ist, daher für ein Unternehmen wirtschaftlichen Wert hat und von ihm angemessen geschützt wird.293 Eine besondere Qualität der Information ist für den rechtlichen Schutz nicht erforderlich.294 Das Geschäftsgeheimnisrecht unterstützt vor der unlauteren Offenbarung mittels des Verrats durch Interne und der Ausspähung durch Externe.295 Es schützt 290 Eger, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 270, 272 (1994). 291 Eger, in: Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, S. 270, 272 (1994). 292 Barnes, 10 Yale J.L. & Tech. 1, 5, 21 (2007). 293 Vgl. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08. 06. 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidrige Nutzung und Offenlegung (im Folgenden: Geschäftsgeheimnis-RL), ABl. Nr. L 157 S. 9 sowie Art. 39 TRIPS und neuerdings § 2 Nr. 1 GeschGehG. 294 BT-Drs. 19/4724, S. 20. 295 Ann, GRUR 2007, 39, 40.

B. Ökonomische Analyse des Rechts

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das Geheimnis dagegen nicht, wenn es versehentlich verloren geht oder durch Nachkonstruktion bzw. Rückwärtsanalyse (reverse engineering) offengelegt wird (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG).296 Im Übrigen ist der Schutz prinzipiell unbegrenzt. Ökonomisch wird daher weder ein eigentumsbasierter Ansatz noch das Modell anderer Immaterialgüterrechte verfolgt.297 Vielmehr geht es wie im Patentrecht um die Schaffung von Anreizen zur Investition in Forschung und Entwicklung. Das Unternehmen zieht aus seinen Innovationen wirtschaftlichen Nutzen, in dem der first-mover advantage verstärkt wird, d. h. der Vorteil, ein Produkt als erster auf den Markt zu bringen. Ein Geschäftsgeheimnis ermöglicht das Erzielen sog. Vorreiterrenditen.298 Ein entsprechender Schutz vor „Diebstahl“ bietet dem Unternehmen Innovationsanreize und senkt zudem die Kosten der faktischen Geheimhaltung. Die Innovationsanreize werden verstärkt, wenn auch die sich an die rechtswidrige Erlangung anschließende Verwertung der Nachahmung ausgeschlossen wird. Es handelt sich um die Internalisierung von durch Wettbewerber hervorgerufener technologischer Externalitäten. b) Symbiose von Geheimnisschutz und Patentrecht Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen ergänzt das Patentrecht, obwohl aus ökonomischer Perspektive dasselbe Ziel besteht. Es sollen Anreize zur Investition in Innovation geschaffen werden. Der Schutz kommt in Betracht, wenn der Patentschutz im Verhältnis zum Wert der Erfindung zu teuer ist oder das Patent die Leistung wesentlich zu gering belohnt; entweder weil die Erfindung nicht patentierbar oder die Schutzdauer nicht ausreichend ist.299 Der ergänzende Schutz reduziert zudem die Kosten des Patentsystems, indem es die Anzahl der Patentanmeldungen senkt.300 Geheimnisschutz ist daher regelmäßig kein Substitut im Sinne eines Patents zweiter Klasse. Unternehmen messen Geschäftsgeheimnissen einen ebenso großen Wert wie Patenten bei.301 Zu beachten ist, dass der Geheimnisschutz überwiegend für Innovationen im Bereich der Produktionsverfahren und weniger für neuartige Produkte in Betracht kommt. Der Grund hierfür ist, dass Wettbewerber technische Informationen neuer Produkte durch Nachkonstruktion leichter offenlegen können als dies für die Produktionsverfahren möglich ist. Insofern ist der Geschäftsgeheimnisschutz

296 Friedman/Landes/Posner, 5 J. Econ. Perspectives 61, 61 f. (1991); inzwischen gibt es noch weitere Ausnahmen vom Geschäftsgeheimnisschutz wie z. B. die „Whistleblower Immunity“ im Federal Defend Trade Secrets Act (18 U.S.C. § 1833). 297 Landes/Posner, S. 354 f. (2003); Ann, GRUR 2007, 39, 43. 298 Vgl. Erwägungsgrund 4 der Geschäftsgeheimnis-RL, ABl. Nr. L 157 S. 2; Alexander, WRP 2017, 1034, 1035. 299 Friedman/Landes/Posner, 5 J. Econ. Perspectives 61, 64 (1991); Landes/Posner, S. 356 ff. (2003). 300 Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 288 (1977). 301 Erwägungsgrund 2 der Geschäftsgeheimnis-RL, ABl. Nr. L 157, S. 1.

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Kap. 4: More Economic Approach & Ökonomische Analyse des Rechts

überwiegend für Produktionsverfahren eine Ergänzung des Patentrechts.302 Schließlich werden durch das Patentrecht Doppelt- oder Mehrfachinvestitionen vermieden. Aufgrund des Prioritätsprinzips werden Patente so früh wie möglich angemeldet. Die Benutzung scheidet vor der Anmeldung aus, weil die Erfindung sonst nicht neu ist (§ 3 Abs. 1 PatG) und ohne Neuheit kein Patent erteilt wird (§ 1 Abs. 1 PatG). Die Anmeldung ist dadurch der kommerziellen Verwertung zum Teil weit vorgelagert.303 So soll das volkswirtschaftlich unerwünschte Ergebnis vermieden werden, dass Dritte in Forschung investieren, die bereits Früchte getragen hat. Dieses Problem tritt vor allem bei Geschäftsgeheimnissen auf. c) Fazit zur Nachahmung mittels unredlich erlangter Informationen Vormals patentierte Produktmerkmale können nicht mehr geheim sein, da sie Inhalt der im Patentregister einsehbaren Patentansprüche sind.304 Der Anwendungsbereich von § 4 Nr. 3 lit. c UWG ist in dieser Fallgestaltung begrenzt auf außerhalb der patentierten Produktmerkmale liegende Informationen. Für diese Merkmale steht dem Hersteller der lauterkeitsrechtliche Anspruch offen. Nie vom Patentrecht erfasste Informationen können nicht vom Anwendungsbereich des Geschäftsgeheimnisschutzes ausgeschlossen sein. Bei der Prüfung des Anspruchs aus § 4 Nr. 3 lit. c UWG nach Ablauf zuvor bestehenden Patentschutzes ist es daher auch bei ökonomischer Betrachtung ausreichend, strikt die Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen.

302 303 304

Granstrand, S. 85 (1999). Kitch, 20 J.L. & Econ. 265, 271 (1977); Landes/Posner, S. 302 (2003). Searle/Brassell, Rn. 6.18 (2016).

Kapitel 5

Wesentliche Ergebnisse Im Mittelpunkt der Untersuchung stand die Frage, ob lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz für vormals patentgeschützte Produkte widerspruchsfrei gewährt werden kann. Am Ende der Arbeit können dazu die folgenden, wesentlichen Ergebnisse festgehalten werden.

A. Gleichrang von Patentrecht und § 4 Nr. 3 UWG: Abwägungserfordernis Die Untersuchung hat gezeigt, dass zwischen Patentschutz und UWG-Nachahmungsschutz ein gleichrangiges Verhältnis besteht. Wie der Bundesgerichtshof zutreffend begründet, schließen sich beide Schutzrechte aufgrund unterschiedlicher Schutzzwecke, Voraussetzungen und Rechtsfolgen nicht aus.1 Die rechtsökonomische Betrachtung hat offenbart, dass insofern vor allem der Blick auf die verschiedenen Schutzzwecke von Bedeutung ist. In der Diffusionsphase nach Patentablauf steht das Freihaltebedürfnis technischer Gestaltungsmerkmale als patentrechtliche Wertung, um technischen Fortschritt zu verbreiten und zu fördern, dem Zuordnungsschutz als informationsökonomische Ratio und dem Schutz des Produktgoodwill durch § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG gegenüber. Ein pauschales Überwiegen der patentrechtlichen Wertungen ist nicht begründbar, da die andernfalls eintretende Marktverwirrung zu hohen Suchkosten der Konsumenten und damit Wohlfahrtsverlusten führen würde. Der Gleichrang der Schutzzwecke führt zum Abwägungserfordernis. Durch eine Abwägung im Einzelfall ist es möglich, einen Widerspruch zwischen Patentschutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz zu vermeiden und darüber hinaus einen gerechten Interessensausgleich zu finden. Die Abwägung muss im Rahmen der Voraussetzungen von § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG erfolgen. Eine Ausnahme bildet der Tatbestand der unredlichen Informationserlangung nach § 4 Nr. 3 lit. c UWG. Für diesen konnte festgestellt werden, dass ein Schutz neben dem Patentrecht ausgeschlossen ist. Die im Patentregister einsehbaren Patentansprüchen führen dazu, dass ein Geheimnis nicht bestehen kann. Daher kommt ein Schutz vor unredlicher Informationserlangung nur für solche Merkmale in Be1

BGH 15. 12. 2016 – I ZR 197/15 – GRUR 2017, 734 (Rn. 21) – Bodendübel.

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Kap. 5: Wesentliche Ergebnisse

tracht, die außerhalb der vom Patent erfassten Information liegen. Aber auch für diese Merkmale wird § 4 Nr. 3 lit. c UWG nicht mehr erforderlich sein, weil das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen die Materie umfassend regelt. Wegen der nunmehr fehlenden eigenständigen Bedeutung von § 4 Nr. 3 lit. c UWG wird die ersatzlose Streichung vorgeschlagen.

B. Ausgangspunkt der Abwägung: Wettbewerbliche Eigenart technischer Merkmale Für § 4 Nr. 3 lit. a und lit. b UWG erfolgt der erste Schritt der Abwägung im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nur technisch notwendige Gestaltungsmerkmale vom UWGNachahmungsschutz ausgeschlossen. Diese werden aus einer rein technischen Perspektive als solche Merkmale definiert, die bei gleichartigen Produkten aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen. Die meisten technischen Gestaltungen sind nicht zwingend und können im Umkehrschluss vor Nachahmung geschützt werden. Die Untersuchung argumentiert, dass dieser imitationsfeindliche Ansatz zu keinem interessengerechten Ergebnis führt, weil damit die Realität des Marktes für Mitbewerber nicht hinreichend erfasst wird. Für Mitbewerber mag sich die Formgestaltung in erster Linie an technischen Vorgaben ausrichten, jedoch spielen auch wirtschaftliche und kundenbezogene Faktoren eine Rolle. Gleichzeitig können nicht pauschal alle technischen Merkmale von der wettbewerblichen Eigenart ausgeschlossen werden, weil dies die Suchkosten der Konsumenten erhöhen würde. Zur Abhilfe wird daher vorgeschlagen, die Definition der technischen Notwendigkeit um eine betriebswirtschaftliche Dimension zu erweitern, die sowohl wirtschaftliche als auch kundenbezogene, wie qualitative Aspekte ergänzt. Es konnten verschiedene Gründe für diesen Schritt herausgearbeitet werden. Zunächst hat der Rechtsvergleich mit US-amerikanischem Nachahmungsschutz die Möglichkeit aufgezeigt, die Funktionalität einer Produktgestaltung umfassender zu verstehen. Ausreichend ist bereits, dass das Merkmal für die Verwendung oder den Zweck des Produkts wesentlich ist oder die Kosten oder die Qualität beeinflusst. Aus der Perspektive der Mitbewerber ist diese Definition erforderlich, weil die Verkäuflichkeit ihres Produkts von all diesen Kriterien und nicht nur der technischen Notwendigkeit im engeren Sinn beeinflusst wird. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einbeziehung weiterer Kriterien, die den Gebrauchszweck oder die Absetzbarkeit des Produkts bestimmen, nicht fremd. Es konnte aufgezeigt werden, dass bereits in der Pulverbehälter-Entscheidung neben der Technik auch andere Aspekte, die den Nachbau technischer Merkmale beeinflusst haben, berücksichtigt wurden. Darüber hinaus zeigt ein Blick auf die EuGH-Rechtsprechung, dass die Definitionserweiterung erforderlich wird. Der Gerichtshof schließt im öffentlichen Interesse

B. Ausgangspunkt der Abwägung

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technische Produktformen vom Marken-, Design- und Urheberrechtsschutz aus, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllen. Etwa der Ausschluss technischer Merkmale vom Markenschutz gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wird damit zur übergeordneten Wertung. Technische Produkte sollen grundsätzlich nur durch technische Schutzrechte erfasst werden. Die Arbeit plädiert daher und aufgrund der Nähe von Markenschutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz dafür, den Ausschluss technischer Merkmale bei § 4 Nr. 3 UWG stärker zu berücksichtigen. Ein weiteres Argument für eine umfassendere Definition wird in den EuGH-Vorgaben zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Warenverkehrsfreiheit gesehen. Demnach darf eine Nachahmung national nur verboten werden, wenn sie – ohne aus technischer, wirtschaftlicher und kommerzieller Sicht notwendig – nahezu identisch ist.2 Nicht entscheidend ist dabei der Nachweis alternativer Formgestaltungen, die genauso funktional oder wirtschaftlich wie das Original sind, da andernfalls langwierige Prozesse zu erwarten sind. In neueren Entscheidungen hat der EuGH allerdings auf das Lauterkeitsrecht verwiesen, wenn technischen Produkten der Markenschutz verwehrt wurde.3 Insofern konnte die Untersuchung nicht abschließend klären, ob und wie die europäische Rechtsprechung zur Schutzrechtsüberschneidung technischer Produkte im Lauterkeitsrecht gilt. Weitere Forschung in diese Richtung wäre sinnvoll. Insgesamt bleibt abzuwarten, wie sich die unionsrechtliche Harmonisierung im Bereich des unternehmensschützenden Lauterkeitsrechts entwickeln wird. In dieser Hinsicht wäre eine zunehmende Flexibilisierung des Markenrechts durch bisher lauterkeitsrechtliche Bereiche wünschenswert.4 Das wäre auch unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit für Mitbewerber zu begrüßen, weil technische Produkte einheitlich behandelt würden. Die rechtsvergleichende Perspektive hat neben der umfassenderen Definition nahegelegt, dass der technischen Notwendigkeit durch prozessuale Vermutungsregeln zu mehr Geltung verholfen wird. Im Prozess muss der Anspruchsteller zunächst grundsätzlich die Nicht-Funktionalität beweisen. Dieser Beweis wird um eine widerlegbare Vermutung erschwert, wenn Produktmerkmale zuvor Teil eines technischen Schutzrechts waren. Da Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG häufig im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, wäre eine solche Beweislastregel sinnvoll, um irreversible Nachteile für den Nachahmer einer technischen Gestaltung zu vermeiden. Gegenüber am Markt etablierten Patentinhabern würde die Vermutung zu einer gerechten Waffenverteilung im Verfahren führen, die auch einen Markteintritt neuer Mitbewerber begünstigen kann. Gleichzeitig wäre weiterhin der aktuelle technische Stand maßgeblich, zu dem der Originalhersteller vortragen und von ihm geschaffenes Informationskapital verteidigen kann. 2 EuGH 02. 03. 1982 – Rs 6/81 – NJW 1982, 1934, 1935 – Beele; Ullmann, FS Fezer, S. 195, 201 f. (2016). 3 EuGH 14. 09. 2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008 (Rn. 61) – Lego Juris/HABM [Lego]; so auch GA Sánchez-Bordona 06. 02. 2020 – C-833/18 – BeckRS 2020, 732 (Rn. 100) – Brompton/Get2Get. 4 Kur/Ohly, GRUR 2020, 457.

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Kap. 5: Wesentliche Ergebnisse

Als weiteren Punkt hinsichtlich der wettbewerblichen Eigenart hat die Untersuchung verdeutlicht, dass über die patentrechtliche Stellung hinausgehende Vertriebsund Marketingaktivitäten bei der Bekanntheit des Produkts berücksichtigt werden können. Damit ist der aktuellen BGH-Rechtsprechung zuzustimmen, dass die Bekanntheit des technischen Produkts die wettbewerbliche Eigenart steigern kann. Allerdings erfasst auch das Patentrecht in der Innovationsphase die Markterschließung durch Produktion und Marketing. Die praktische Trennlinie für die Berücksichtigung solcher Investitionen im Rahmen des UWG-Nachahmungsschutzes muss daher durch den Ablauf der patentrechtlichen Schutzfrist markiert werden.

C. Kern der Abwägung: Unlauterkeitsbegründende Umstände Der Schwerpunkt der Abwägung von patentrechtlichem Freihalteinteresse einerseits und lauterkeitsrechtlicher Markttransparenz andererseits liegt auf den unlauterkeitsbegründenden Umständen von § 4 Nr. 3 UWG. Diese Umstände grenzen zum subsidiären, unmittelbaren Nachahmungsschutz ab. Die Prüfung der Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung und der Unangemessenheit der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung lässt genug Freiraum für einen interessengerechten Ausgleich. Die Untersuchung schließt sich der Kritik an der Exzenterzähne-Rechtsprechung an. Ändert eine Produktkennzeichnung nichts an der Herkunftstäuschung, besteht, dem Bundesgerichtshof zufolge, bei der nachschaffenden Übernahme keine Pflicht zur Änderung von Gestaltungsmerkmalen. Eine solche Pflicht wird aber der nahezu identischen Nachahmung auferlegt. Dies führt zu einem Zirkelschluss: Hätte der Nachahmer einen vorhandenen Gestaltungsspielraum genutzt, hätte er auch keine nahezu identische Nachahmung, sondern nur eine nachschaffende Nachahmung produziert. Nach der Rechtsprechung müssen daher alternative Produktgestaltungen genutzt werden, sofern eine Produktkennzeichnung nicht möglich ist.5 Das kann aber nicht überzeugen, weil es auf alternative Produktgestaltungen schon im Rahmen der Voraussetzung der Nachahmung ankommt und darüber entscheidet, ob eine nahezu identische oder nachschaffende Nachahmung vorliegt. Die Untersuchung schlägt als alternativen Ansatz vor, vorhandene Gestaltungsmöglichkeiten nur im Rahmen der Nachahmung zu beachten. Im Rahmen der Vermeidbarkeit und Unangemessenheit muss es auf andere zumutbare Maßnahmen 5 In der Entscheidung BGH 22. 01. 2015 – I ZR 107/13 – GRUR 2015, 909 (Rn. 42) – Exzenterzähne heißt es dazu, dass nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte „einer durch die nahezu identische Nachahmung der Erzeugnisse der Klägerin bewirkten Rufausnutzung durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegengewirkt hat oder entgegenwirken könnte. Der Beklagten … ist es im Falle einer ansonsten eintretenden Rufausnutzung zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen.“

C. Kern der Abwägung: Unlauterkeitsbegründende Umstände

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des Nachahmers ankommen. Der Arbeit dient dazu der US-amerikanische Nachahmungsschutz als Vorbild. Ein interessengerechter Ausgleich zwischen der Nachahmungsfreiheit technischer Produkte, vor allem außerhalb des Patentrechts, und dem Schutz von Produktzuordnung und -goodwill wird über Vorsichtsmaßnahmen erreicht. In Betracht kommt besonders die unterscheidende Kennzeichnung der Produkte, eine abweichende farbliche Gestaltung oder die Wahl einer unterschiedlichen oder gekennzeichneten Verpackung. Für die Wahl der Vorsichtsmaßnahme sind ihre Wirksamkeit und Kosten ausschlaggebend. Prävention ist nicht erforderlich, wenn ihre Umsetzung den Wettbewerb erheblich behindert oder sie die Verwendung des technischen Merkmals in tatsächlicher Hinsicht verhindert. Wird eine nahezu identische Nachahmung gekennzeichnet, ist dem Vorwurf der Unlauterkeit der Boden entzogen. Die Kennzeichnung sorgt dafür, dass die Produktzuordnung weiterhin möglich ist. Zugleich wird das Freihaltebedürfnis technischer Merkmale durchgesetzt, indem Wettbewerber die Produktgestaltung nachahmen dürfen. In den seltenen Fällen, in denen keine Vorsichtsmaßnahme erfolgsversprechend ist, soll das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber am Stand der Technik in der Abwägung überwiegen. Daraus folgt, dass eine Marktverwirrung in dieser Situation hinzunehmen ist. Der Originalhersteller kann die Nachahmung nicht verbieten. Dies soll nicht damit begründet werden, dass eine kurzzeitige Marktverwirrung notwendig sei, um neuen Mitbewerbern nach Patentablauf den Markteintritt zu ermöglichen oder einer Zementierung der Marktverhältnisse entgegenzuwirken. Dies sind kartellrechtliche Wertungen, die nur bei Vorliegen der jeweiligen kartellrechtlichen Voraussetzungen heranzuziehen sind. Das Unterliegen des Originalherstellers kann vielmehr damit erklärt werden, dass ein Vorwurf der Unlauterkeit gegenüber dem Nachahmer in dieser Konstellation nicht erhoben werden kann. Die Herkunftstäuschung war nicht vermeidbar, eine Rufausnutzung oder -beeinträchtigung nicht unangemessen. Allein die Nachahmung ist nicht unlauter. Mangels Unlauterkeitsumständen ist § 4 Nr. 3 UWG nicht einschlägig. Im Ergebnis konnte die Untersuchung aufzeigen, dass lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz für vormals patentgeschützte Produkte widerspruchsfrei gewährt werden kann. Dafür hat sich die Prüfung an einer Abwägung von patentrechtlichem Freihaltebedürfnis technischer Produktgestaltungen mit lauterkeitsrechtlichem Schutz von Produktzuordnung und -goodwill zu orientieren.

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Stichwortverzeichnis Abwägungserfordernis 195 Allokation 151, 156, 161, 163, 167, 175 Amortisation 43, 63, 166, 173, 181 Analogie 128 Anreize 23, 147, 160 – 193 Anwartschaft 103, 108 Arbeitsteilungsthese 154 Aushöhlung 121 Auslegungshilfe 156, 182 Ausschließlichkeitsrecht 98, 109 f., 119 f., 156, 173 Ausschlussgrund 31, 99 – 109 Ausstattungsschutz 102 f. Austauschbeziehung siehe trade off Auswirkungsanalyse 155 Bedingtheit, technische 89 – 91, 103, 106 f. Behinderung 43, 60, 107, 152 betriebswirtschaftlich 91, 93, 122, 148, 162, 196 Beweislastregel 149, 197 Bilanz 182 Boykott 152 Brauchbarkeit 25, 69, 93 Coase 160, 162 common law 129, 140 – 143 Computerprogramm 127 Datenbanken 127 Diffusionsphase 175 – 177, 187, 195 distinctiveness 131 f. Effekt, externer siehe Externalität Effizienz 154 f., 159, 163, 174 f. Effizienz, dynamische 72, 161, 164, 173, 175, 191 f. Effizienz, statische 161, 164, 175, 192 Eigennutzorientierung 158 Eintragungshindernis 98 Einzelfallanalyse siehe rule of reason

Einzelfallentscheidung 155 Entscheidungsfindung 156 Entscheidungsverfälschung 35 Erfinder 67, 129, 164 – 179 Erinnerungseindruck 55 Erlangung, unredliche 64, 182, 192 Erwerbszeitpunkt 62, 141 Exklusivität 34, 59, 63, 96, 165, 184, 190 – 192 Externalität 162 f., 167 – 170, 190 federal law 129 f. first-mover advantage 169, 180, 193 Fixkosten 166, 169 – 171, 180 Flexibilisierung 105, 181, 197 Form – ~Alternative 99, 104, 134, 137 – ~Marke 96, 100, 105, 108, 125 – ~Vielfalt 106 Forschung und Entwicklung 164, 170, 173, 175, 179 – 181, 193 Fortschritt 18, 23 – 25, 28, 36, 112 f., 129, 136, 139, 143, 151, 164, 166, 173 f., 177, 195 free riding 165, 167, 173 f., 182, 184 Freihaltebedürfnis 68 f., 106, 187 f., 195, 199 Freihalteinteresse 149, 198 funktional 89, 91, 98, 149, 197 Funktionalität 133 – 149 Funktionalitätstest 91 Gebrauchszweck 49, 58, 67 – 73, 82, 90 f., 148, 196 Gemeinfreiheit 86, 95 Gesamtwohlfahrt 157 – 160, 176 Geschäftsgeheimnis 96, 143, 192 f. Geschäftspraktiken, unlautere 37, 151 f. Gestaltungsspielraum 58, 76, 80, 83 – 85, 91 f, 198 Gewinnerzielung 113

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Stichwortverzeichnis

Gleichnamige 101 Gleichrangthese 115 – 126 Golfplatz 135 goodwill 34, 59 f., 63, 66, 94, 132, 184, 188 – 192, 199 Grenzkosten 113, 163, 166, 171, 173, 177 Gut, öffentliches 164 – 167 Gütevorstellung 69, 76, 81 f., 117, 119 Handlungsrecht siehe property right Harmonisierung 35, 37, 64, 105, 123, 125, 156, 197 Herkunftsfunktion 29, 51, 96, 103, 183 Herkunftshinweis 46, 49, 75, 99, 103, 137, 141 Herkunftstäuschung 54 – 97, 100 – 105, 118, 121, 149, 153, 182, 188, 198 f. Herkunftsvorstellung 54, 65, 75, 77 Heterogenität 180 f. Hierarchisierung 109 Homo oeconomicus 158 Hürde 137, 146 f. Imagetransfer 61 f. Imitationswettbewerb 17, 49 f., 111, 113, 165, 176 Informationen, unvollständige 183, 189 Informationsasymmetrie 184 Informationsdefizit 183 Informationseffizienz 187 Informationskapital 51, 94, 105, 108, 145 – 147, 186 Informationskosten 188 Informationsökonomik 47, 50 f., 82, 90, 95, 122, 182 – 190, 195 Informationsverbreitung 188 initial interest confusion siehe Erwerbszeitpunkt Innovationsförderung 17 Innovationsphase 175, 198 Innovationspotential 109 Innovationsrate 169, 175 Innovationswettbewerb 113 Innovator siehe Erfinder Internalisierung 162 f., 168 – 170, 187, 191, 193 Investitionsphase 175 f.

Kategorisierung 79, 89 – 92 Käuferpräferenz 151 Kausalitätstheorie 106 f. Kennzeichnungspflicht 146, 148 Knappheit 158, 167 Kodifizierung 127, 172 Kommunikation 50, 60, 174, 184 – 191 Kompatibilität 71 Kompensation 170, 179 Konsumentenwohlfahrt 154 f. Lanham Act 129 – 140 Last der Entscheidung 87 Lehre, technische 49, 94, 177, 186 Lehre zum technischen Handeln 24 Leistungswettbewerb 57, 83, 154 likelihood of confusion siehe Verwechslungsgefahr Manager 174 f. market for lemons 185 Marketing 56, 78, 81 f., 119, 174 f., 198 Marktaustritt 183 Markterfolg 61, 73 Markterschließung 174 f., 198 Marktleistung 151 Marktmacht 89, 155, 163 f., 173, 179 f. Markt, nachgelagerter 71, 155 Marktpräsenz 56, 59, 78 Marktsondierung 174 Marktstellung 120 Marktstruktur 66, 87 f., 121 Markttransparenz 54, 108, 189, 191, 198 Marktverhalten 53, 64, 151, 154 Marktverwirrung 87 f., 151, 195, 199 Marktwirtschaft 87, 115 Marktzutritt 63 Marktzutrittsschranke 88, 120, 132, 150, 155 misappropriation action 143 f. Mitbewerberschutz 34 f., 38, 44, 152 Mitläufereffekt 189 f. Modeneuheit 43, 127 Monopol 45, 56, 67 f., 77 f., 81 f., 98 f., 103, 107, 109, 118 f., 122, 139, 150, 153, 156, 163, 172 f., 178 f. more economic approach 150 – 156

Stichwortverzeichnis Nachahmungsfreiheit 18, 67 – 69, 110 – 115, 119, 149, 199 Nachahmung, sklavische 37, 122, 140 Nachahmungsschutz, lauterkeitsrechtlicher 17 f., 20, 30, 33 f., 39, 43, 65, 77, 86 – 88, 95 f., 100, 106 – 126, 146, 156, 181 f. 195, 198 f. Nachahmungsverbot 139 f., 142, 149 Nachkonstruktion 193 Navigationsfunktion des Marktes 184, 186 Neuheit 26, 28, 46, 48, 126, 194 Neujustierung 105 Nicht-Eigenart 94 nonfunctional 131 – 137 Notwendigkeit, technische 90, 94 Numerus clausus 114 Offenbarung 23 – 25, 175, 192 Öffnungsklausel 30, 124 Originalität 107 f. Patent – ~Ablauf 18, 27, 48, 65, 69, 80, 86, 95, 98, 110, 119, 122, 139, 150, 153, 178, 187, 195, 199 – ~Ansprüche 65, 94, 143, 173, 178, 194 f. – ~Dauer 177 – 180 – ~Fähigkeit 94 – ~Laufzeit 118 f., 181 – ~Portfolio 181 – ~Weite 178 – 180 post-sale confusion siehe Erwerbszeitpunkt Präferenzen 158, 179 preemption 129, 144 Preiswettbewerb 71, 153, 176 Prestige 62 f., 169, 190 f. Priorität 25 f., 101, 194 property rights 159 – 168, 173, 186, 191 Qualität 46, 59, 63, 70, 91, 96, 134, , 136, 144, 148, 158, 164, 183 f., 188 f., 192, 196 Quasi-Eigentumsrecht 143 Rationalität 157 – 159, 184 – 188 Rechtseinheit 105, 109 Rechtsfortbildung 127 Rechtsvereinheitlichung 108 Regel-Ausnahme-Verhältnis 111

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Rettungsboot 115 Rezeption 134 f. Rivalität 165 Ruf – ~Ausnutzung 34, 41 – 44, 51, 59, 62, 69, 75 f., 78, 96, 118, 149, 182, 188 f., 199 – ~Beeinträchtigung 34, 40, 44, 51, 59 f., 63, 71 f., 96, 149, 182, 188 f., 198 f. – guter siehe goodwill rule of reason 155 Sanktionssystem 100, 118 Schrittmacherfunktion 115, 126 f. Schutzausschluss 79, 91, 95 – 97, 105 – 109, 123, 125, 128 Schutzlücke 126 f. Schutzrechtsüberschneidung 20, 109, 197 Schutzzwecktrias 34 f., 38, 152 secondary meaning 131 – 133, 137, 145 – 147 Selbstwertgefühl 189 semicommons 177 Snob-Effekt 190 Sonderdeliktsrecht 102 Spannungsverhältnis 31, 97,153, 188 spillover 169, 177, 192 Stand der Technik 26, 40, 49, 67 – 71, 76, 81 f., 90, 99, 113, 117, 148, 199 state law 129, 138 Subsidiarität 112, 122, 127 Substitut 89, 92, 94, 147 f., 163, 178 f., 193 Suchkosten 80 f., 122, 183 – 191, 195 f. Supremacy Clause 129, 138 Supreme Court 131 – 143, 149 Technizität 24 f., 108 f. Technologie 162, 168, 178 trade dress 129 – 140, 145 – 149 trade off 164 f., 170, 177, 179 Transaktionskosten 161 – 163, 168, 170 Trittbrettfahrer siehe free riding UGP-Richtlinie 37 f., 44 Unterscheidungskraft, markenrechtliche 50, 98, 100 Unterscheidungskraft, originäre 132 f., 141 utilitaristisch 129, 157, 159

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Stichwortverzeichnis

UWG-Nachahmungsschutz siehe Nachahmungsschutz Veblen-Effekt 190 Verbrauchererwartung 67 – 71, 82, 90 f., 190 Verbraucherinteresse 35, 54, 60, 113 Verbraucherschutz 35 f., 38, 101, 152 Verfügungsverfahren, einstweiliges 88, 149, 197 Vergleichsprodukt 89, 92 Vergütungsanspruch 119 Verhalten, rationales siehe Rationalität Verhandlungskosten 162 f. Verkäuflichkeit 58, 67 – 71, 82, 91, 148, 196 Verkehrsdurchsetzung siehe secondary meaning Verkehrsgeltung 31, 56, 108, 132 f., 146, 197 Vermeidbarkeit 56, 63, 68 f., 82 – 87, 92 f., 100, 102, 104 f., 145, 183, 198 Vermutungsregel, prozessuale 94, 197 Vermutung, widerlegbare 77, 94, 136, 138, 149, 197 Veröffentlichung 24, 65, 120, 166, 172, 175, 177 Vertraulichkeit 34, 143 Vertriebsaktivität 78, 119 f. Vertriebssystem, selektives 190 Verwässerung 190 Verwechslungsgefahr 41, 68, 93, 131, 137, 139, 141, 145

Verwertungsinteresse 106 Vorrangthese 115, 119, 121 – 125 Vorreiterrendite 192 Vorsichtsmaßnahme 139, 141 f., 145 – 149, 199 Waffenverteilung 94, 197 Warenverkehrsfreiheit 91, 197 Warenzeichenrecht 103 f. Werbung 55, 59 – 61, 78, 84, 106, 125, 184 f., 192 Wertschätzung siehe goodwill Wertung – kartellrechtliche 20, 150 – 156 – patentrechtliche 19, 86, 94, 195 Wertungsgleichlauf 108 f. Wertungswiderspruch 87, 108, 143, 154 Wettbewerb – dynamischer 151, 153 – ~Freiheit 87, 111, 115 – ~Ordnung 115, 156 – ~Recht 29, 41, 73, 78, 118, 120, 124, 129, 151 Wirtschaftswissenschaft 157 Wissensverbreitung 175, 177 Wohlfahrt, ökonomische 17, 26, 122, 154 f., 158, 160, 165, 169, 173, 175 f., 182 Wohlfahrtsverluste 147, 177 f., 180, 195 Zeitpräferenz 179 Zementierung 87, 121, 199 Zuordnungsschutz 18, 34, 80 f., 90, 104 f., 138, 145 – 149, 182, 187 – 191, 195