Die Rechte des Käufers bei eigener Mängelbeseitigung nach Ablauf der Nachfrist [1 ed.] 9783428525706, 9783428125708

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 369

Die Rechte des Käufers bei eigener Mängelbeseitigung nach Ablauf der Nachfrist Von Alexandra Janz

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDRA JANZ

Die Rechte des Käufers bei eigener Mängelbeseitigung nach Ablauf der Nachfrist

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 369

Die Rechte des Käufers bei eigener Mängelbeseitigung nach Ablauf der Nachfrist

Von Alexandra Janz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12570-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald betreut und im Wintersemester 2006 durch die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Für die äußerst wertvolle Unterstützung und Förderung, die ich durch sie bei der Entstehung der Arbeit und während meiner Tätigkeit als Wissenschaftliche Mitarbeiterin an ihrem Lehrstuhl in fachlicher und persönlicher Hinsicht erfahren habe, möchte ich Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald ganz herzlich danken. Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Haferkamp danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses gebührt der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg, besonderer Dank. Meiner Schwester, meinen Freunden und meinen Eltern danke ich für ihre liebevolle Unterstützung. Köln, im September 2007

Alexandra Janz

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abschnitt 1 Ersatz der Selbstvornahmekosten als Kosten der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 2 BGB?

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Abschnitt 2 Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“

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A. Einordnung: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ oder als Verzögerungsschaden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Historische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB gleich früherer „Nichterfüllungsschaden“ gemäß § 463 BGB a. F.? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Ersatz von Reparaturkosten nach § 463 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . 32 b) Aussagen des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Stellungnahme zur Orientierung an der bisherigen Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Systematische Betrachtung: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz an Stelle („statt“) der Leistung in Gestalt der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Das Schicksal des Anspruchs auf die Leistung in natura als Bezugspunkt der Abgrenzung von § 280 Abs. 1 und 2 zu Abs. 3 BGB . . . 38 a) Die rechtsfolgenorientierte Abgrenzung als Konsequenz aus dem Schutzzweck der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB . . 38 aa) Folgerungen aus der Funktion des Fristsetzungserfordernisses als Instrument zum Schutze des Vorrangs der (Nach-)Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Schutz vor doppelter Inanspruchnahme durch § 281 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 cc) Der Grund der Schadensentstehung als (reines) Kontrollkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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Inhaltsverzeichnis b) Die rechtsfolgenorientierte Abgrenzung als Lösung nach dem Vorbild der Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden nach altem Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur dogmatischen Konzeption des § 281 BGB als „Nachfolger“ des § 326 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Schadensersatz „statt der Leistung“ als Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Nacherfüllungsanspruch als Anspruch auf die Leistung in natura: Abgrenzung anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstvornahmekosten als funktionaler Ersatz an Stelle der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auseinandersetzung mit der „Dachziegelfall“-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der „Dachziegelfall“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relevanz des „Dachziegelfalls“ für die Einordnung der Selbstvornahmekosten nach der Schuldrechtsreform . . . . . . . . III. Ergebnis der Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens beim Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . I. Konkretisierung der für die Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB relevanten Pflichtverletzung auf das Ausbleiben der vertragsgemäßen Leistung bis Fristablauf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Ansicht von Heinrichs und Grüneberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Ansicht von Hirsch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs als haftungsbegründende Pflichtverletzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Ansicht von Reichenbach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Ansicht von Lorenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rückgriff auf die ursprüngliche Schlechtleistung bei Verwirklichung eines hierdurch begründeten Risikozusammenhangs? . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Mangelhafte Lieferung und Verletzung der Nacherfüllungspflicht als alternative Bezugspunkte des Vertretenmüssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Ansicht von Faust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Ansicht von Huber und Braun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die ursprüngliche Schlechtleistung als Bezugspunkt des Vertretenmüssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Argumente von Huber und Braun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergänzende Folgerungen aus § 440 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . cc) Zur Vereinbarkeit dieses Ansatzes mit der Natur des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Ersatz an Stelle der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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52 56 58 58 59 62 62

65 65 69 73 73 77 83 86 87 89 90 90 92

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Inhaltsverzeichnis

V.

b) Die Verletzung der Nacherfüllungspflicht als Bezugspunkt des Vertretenmüssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis der Untersuchung zum Bezugspunkt des Vertretenmüssens . .

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ersatz der Selbstvornahmekosten als Rechnungsposten zur Bestimmung des Minderwertes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kritik an der Übernahme der herkömmlichen Begründung . . . . . . . . 2. Das Nacherfüllungsinteresse als Bezugspunkt der Berechnung des Schadensersatzes an Stelle („statt“) der Nacherfüllung . . . . . . . . II. Ersatz zu „teurer“ Mängelbeseitigungskosten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Unverhältnismäßigkeit“ der Kosten i. S. d. § 439 Abs. 3 BGB als Entstehungshindernis für den Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ansicht von Faust und Stadler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rückschluss aus dem Zusammenspiel der §§ 439 Abs. 3, 440 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleich mit der Rechtsfolgenregelung in Fällen des § 275 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zum herkömmlichen Verständnis im Werkvertragsrecht . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung des Schadensersatzanspruchs entsprechend §§ 249 Abs. 2 Satz 1, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Erforderlichkeitsgrenze des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . aa) Das Gebot wirtschaftlich vernünftiger Schadensbehebung . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bedeutung für die Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . (3) Konsequenzen für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum „Integritätszuschlag“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtsprechung zum „Integritätszuschlag“ in Grundzügen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme unter Berücksichtigung der in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB enthaltenen Wertung . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bestimmung der „erforderlichen“ Kosten anhand der vertraglichen Vereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Prognoserisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ersatz unerwartet teurer Mängelbeseitigungskosten . . . (2) Zum Auswahlverschulden bei der Wahl des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konsequenzen für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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103 103 104 104 105 107 109 110 112 112 113 115 117 119 119 121 123 124 125 126 128 129

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Inhaltsverzeichnis ee) ff) b) Die aa)

Das Werkstattrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB . . Zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Anspruch nach § 635 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Schadensersatzanspruch des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wert der Kaufsache als Obergrenze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umkehrschluss aus § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB . . . . . . . . (2) Die Verhältnismäßigkeitsgrenze als Erheblichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einbeziehung eines „Integritätszuschlags“ in die Ermittlung des Wertinteresses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Ansicht von Ernst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Berücksichtigung der vertraglichen Risikoverteilung . . . (3) Übernahme der 130%-Grenze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Folgerungen aus der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als Korrektiv in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zum Verhältnis von Erfolg und Aufwand . . . . . . . . . . . . . (3) Bedeutung des Mangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Relevanz des Kaufpreises für die Abwägung . . . . . . . . . . (5) Berücksichtigung des Verschuldens? . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Das Prognose- und Werkstattrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis der Untersuchung zu Inhalt und Grenzen des Anspruchs . . . .

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D. Ergebnis des zweiten Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Abschnitt 3 Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog? A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zur bisherigen Rechtsprechung bei Bestehen eines vertraglich vereinbarten Nachbesserungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt: Entsprechende Anwendung der §§ 634, 635 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

III. IV. V. VI. VII.

2. Zur Fortentwicklung dieser Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog bei vertraglicher Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf den Nachbesserungsanspruch . . . b) § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog bei Bestehen eines vorrangigen Nachbesserungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entwurf der Schuldrechtskommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diskussionsentwurf des BMJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit und Auseinandersetzung mit den Argumenten für eine analoge Anwendung des § 637 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Ansicht von Peters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Ergebnis des dritten Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

Einleitung Durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts1 wurde das System des Kaufgewährleistungsrechts grundlegend verändert. Eine der wesentlichen Neuerungen besteht darin, dass der Verkäufer nun gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Lieferung einer mangelfreien Sache verpflichtet ist und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch mit Gefahrübergang auf den Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisiert wird2, der dem Käufer die Wahl gibt, entweder Nachlieferung oder Nachbesserung zu verlangen3. Die (weiteren4) Gewährleistungsrechte nach § 437 Nr. 2 und 3 BGB5, Rücktritt und Minderung sowie bei Vertretenmüssen Schadensersatz nach §§ 280 ff. BGB, stehen dem Käufer grundsätzlich nur nach erfolglosem Ablauf einer zuvor gesetzten Nacherfüllungsfrist zu. Er muss dem Verkäufer somit Gelegenheit zur Nacherfüllung geben. Dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers korrespondiert daher ein verbreitet als „Recht zur zweiten Andienung6“ bezeichnetes Nacherfüllungsrecht des Verkäufers. Dieser „Vorrang der Nacherfüllung7“ wird von vielen Käufern nicht berücksichtigt. Sie schreiten vielmehr ohne Fristsetzung und ohne jegliche 1

BGBl. I 2001, 3138 ff. § 480 BGB a. F. gewährte nur dem Gattungskäufer das Recht auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Exemplars der Gattung, eine Nachbesserung der gelieferten Sache war zudem nicht vorgesehen. 3 Zu diesem Wahlrecht des Käufers ausf. MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 4 ff. § 480 BGB a. F. gewährte nur dem Gattungskäufer das Recht auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Exemplars der Gattung, eine Nachbesserung der gelieferten Sache war zudem nicht vorgesehen. 4 Der Nacherfüllungsanspruch stellt eine Modifizierung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs dar und wird daher auch als unechter Gewährleistungsanspruch qualifiziert. Dazu ausf. P. Huber, NJW 2002, 1004 ff.; Schubel, JuS 2002, 316 ff.; Lorenz/Riehm, Rn. 504 ff. sowie die Nachweise bei MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 1. 5 Vgl. zur Qualifizierung des § 437 BGB als Rechtsgrundverweis MünchKomm/ Westermann, 4. Auflage 2003, § 437 Rn. 1; Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 1. 6 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 220: „Möglichkeit zur zweiten Andienung“; BGHZ 162, 219 (220); Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 2; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 1; Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 437 Rn. 2 m. w. N. 2

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Einleitung

Rücksprache, welche Anlass zum Eingreifen eines Entbehrlichkeitstatbestandes im Sinne der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB geben könnte, zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung. Diese Fälle der „voreiligen Selbstvornahme8“, sind rechtlich insofern problematisch, als sie mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht über das Kaufgewährleistungsrecht gelöst werden können: Sowohl der Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB als auch das Minderungsrecht gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB setzen einen erfolglosen Fristablauf voraus. Der Käufer geht daher „leer“ aus, wenn er die Mängel der Kaufsache „voreilig“ beseitigt. Dies wird von Teilen der Literatur als unbillig empfunden. Die Frage, ob und unter welchen Gesichtspunkten dem Käufer in einem solchen Fall Ersatzansprüche zustehen können, hat daher in jüngster Zeit in Literatur und Rechtsprechung eine umfassende, nahezu erschöpfende, Behandlung erfahren9. Die Problematik der „voreiligen Selbstvornahme“ ist daher nicht Gegenstand dieser Arbeit. Dem ausführlich auf die in der Literatur vorgebrachten Argumente eingehenden Urteil des BGH aus dem Jahre 200510, wonach dem Käufer, welcher die Mängel der Kaufsache voreilig selbst beseitigt, aufgrund des abschließenden Charakters11 der §§ 437 ff. BGB sowie aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung keinerlei Ansprüche auf Kostenersatz zustehen – weder aus § 326 Abs. 2 Satz 2 (analog) i. V. m. §§ 326 Abs. 4, 346 BGB12, noch nach 7 Vgl. hierzu ausf. Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 1 ff.; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 437 Nr. 4 u. § 439 Rn. 1 ff.; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 4 sowie ausf. CoesterWaltjen, Jura 2002, 534 (542); P. Huber, NJW 2002, 1004 (1005); ders. in: Huber/ Faust, Rn. 13/8; Heinrich, ZGS 2003, 253 ff.; Westermann, NJW 2002, 241 (248 f.); Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 564 ff.; Jacobs, in: Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt, 2003, S. 371 (386 ff.). 8 Diese Terminologie erscheint gegenüber der Bezeichnung als „eigenmächtig“ vorzugswürdig, da es für die Beantwortung der Frage, ob dem Käufer nach Selbstvornahme der Mängelbeseitigung Rechte gemäß §§ 437 ff. BGB zustehen, darauf ankommt, ob der Käufer zuvor den Ablauf der Nachfrist abgewartet hat oder voreilig zur eigenen Mängelbeseitigung übergegangen ist. Nunmehr ebenso Gsell, ZIP 2005, 922 ff. und Bydlinski, ZGS 2005, 129 ff. 9 Instruktiv hierzu BGHZ 162, 219 (221 ff.); Dauner-Lieb/Arnold, ZGS 2005, 10 ff.; Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 250 (251); dies. NZBau 2004, 233; dies. AnwBl 2004, 597 (598); dies. NZM 2004, 641 (645); Arnold, ZIP 2004, 2412; Dötsch, MDR 2004, 975 (978). 10 BGH, Urteil v. 23.02.2005 – VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219 (221 ff.); im Ergebnis ebenso BGH, NJW 2006, 1195 (1197); BGH, NJW 2005, 3211 (3212); BGH NJW 2006, 988 (989); LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773); AG Kempen, ZGS 2003, 440; anders nur LG Bielefeld, ZGS 2005, 79. 11 Ebenso MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 437 Rn. 63. 12 So aber Lorenz, NJW 2005, 1321 (1322), der nunmehr von einer direkten Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeht; ders. zuerst in NJW 2003 1417

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den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag13 oder die ungerechtfertigte Bereicherung14, ist wenig hinzuzufügen. Zu ergänzen bleibt lediglich, dass dies zum einen die Konsequenz aus dem Obliegenheitscharakter des Fristsetzungserfordernisses ist15 und damit keine dem Zivilrecht fremde, „strafähnliche Sanktion16“. Zum anderen ist hinzuzufügen, dass eine (analoge) Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB – abgesehen davon, dass fraglich ist, ob durch (1418): Lösung über § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB analog; ders. ZGS 2003, 398 f.; zust. Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 56; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 326 Rn. 9, 13; Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 437 Rn. 4a; MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 60; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 102; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 326 Rn. 29; Braun, ZGS 2004, 423 (428); Bydlinski, ZGS 2005, 129; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457 ff.; vgl. auch Katzenstein, ZGS 2004, 144 (145); ders. ZGS 2004, 300 ff.; sowie ZGS 2004, 349 ff., der davon ausgeht, dass die Ersparnisanrechnung nur ein besonderes Institut des Bereicherungsrechtes darstelle; für eine direkte Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auch Ebert, NJW 2004, 1761 (1762). A. A. Dauner-Lieb/Arnold, ZGS 2005, 10; Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 250 (251); dies. NZBau 2004, 233; dies. AnwBl 2004, 597 (598); dies. NZM 2004, 641 (645); Arnold, ZIP 2004, 2412; Dötsch, MDR 2004, 975 (978); ders., MDR 2004, 1407 (1408); MünchKomm/Westermann, § 437 Rn. 9 und § 439 Rn. 10; Peters, JR 2004, 1407; vgl. auch Ball, NZV 2004, 217 (227), der zu Recht darauf hinweist, dass durch die entsprechende Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ein Selbstbeseitigungsrecht des Käufers geschaffen würde, welches anders als das des Bestellers nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB noch nicht einmal den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist voraussetzt. Damit sähe der Verkäufer sich erheblich höheren Risiken ausgesetzt als der Werkunternehmer, obwohl der Gesetzgeber ihm die Risiken eines Selbstbeseitigungsrechtes gerade ersparen wollte. Ähnlich nunmehr BGHZ 162, 219 (221 ff.). 13 So aber Oechsler, NJW 2004, 1826 ff.; Katzenstein, ZGS 2004, 300 (304). In diese Richtung zumindest für besondere Ausnahmefälle Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 3; Dauner-Lieb, NZBau 2004, 233 (236); Dötsch, MDR 2003, 1407 (1408). Ebenso bereits U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, S. 500 (523). 14 BGHZ 162, 219 (221 ff.) unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zum Werkvertragsrecht; ablehnend auch Arnold, ZIP 2004, 1412 (1415); Gursky, NJW 1971, 782 ff. 15 So nunmehr ausdrücklich auch BGH, NJW 2006, 1195 (1197); ebenso U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, S. 500 (524); Mankowski, ZGS 2003, 451 (452); auch Lorenz, NJW 2006, 1175 (1176 ff.) erkennt den Obliegenheitscharakter des Fristsetzungserfordernisses mittlerweile an, macht den Verlust der Gewährleistungsrecht jedoch davon abhängig, ob der Käufer für die – nach Lorenz in diesem Fall eintretende – Unmöglichkeit der Nacherfüllung verantwortlich ist. Dies soll wiederum davon abhängen, ob der Käufer wusste oder zumindest damit rechnen musste, dass es sich bei dem von ihm behobenen Defekt um einen Sachmangel handelte – ein Kriterium, welches angesichts erheblicher Beweisschwierigkeiten wenig praktikabel erscheint und Schutzbehauptungen der Käufer Tür und Tor öffnen würde. 16 So aber Lorenz, NJW 2005, 1321 (1322).

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die Selbstvornahme überhaupt Unmöglichkeit der Nacherfüllung eintritt17 – bereits aufgrund der in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung ausscheidet. Denn § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB entfaltet bei Unmöglichkeit der Nacherfüllungsleistung anspruchserhaltende Wirkung im Hinblick auf den Gegenleistungsanspruch des Verkäufers, um auszuschließen, dass über § 326 BGB dieselben Rechtsfolgen hergeleitet werden können wie bei der Minderung18. Gegenüber § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB, bei dessen Eingreifen § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Anrechnung ersparter Aufwendungen anordnet, stellt § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB sich somit als eine Art Sonderregelung dar. Dies bedeutet, dass nach der gesetzgeberischen Wertentscheidung in Fällen des § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nur die Minderung nach §§ 437 Nr. 2, 441 BGB bzw. der Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB, Einfluss auf Bestand und Umfang des Gegenleistungsanspruchs haben sollen. Wahrt der Käufer nicht die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Gewährleistungsrechte, sondern beseitigt er die Mängel der Kaufsache ohne vorherige Fristsetzung, obwohl es ihm zumutbar gewesen wäre, dem Verkäufer zunächst Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben (ansonsten griffe § 281 Abs. 2 BGB bzw. § 323 Abs. 2 BGB oder § 440 Satz 1 BGB ein), kann es mithin nicht angehen, die in § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB gezielt getroffene gesetzgeberische Wertung durch eine Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) zu umgehen19. Eben dies wäre aber der Fall, wenn der Verkäufer sich nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auf seinen Gegenleistungsanspruch die „ersparten“ Aufwendungen der Nachbesserung anrechnen lassen müsste. Denn dies käme letztlich de facto einer Minderung des Anspruchs auf Kaufspreiszahlung gleich. Setzt der Käufer vor der Mängelbeseitigung keine Nachfrist, geht er daher seiner Rechte verlustig und kann auch keinen Ersatzanspruch nach § 326 Abs. 2 Satz 2 (analog) i. V. m. §§ 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB geltend machen. 17 Offen gelassen von BGHZ 162, 219 (221); dagegen etwa Arnold, ZGS 2004, 2412 (2414); Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 3; Schroeter, JR 2004, 442; vgl. auch Dötsch, MDR 2004, 975 (976) und Dauner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 455 f.; dies. NZBau 2004, 233 f.; Oechsler, NJW 2004, 1825 (1826); Katzenstein, ZGS 2003, 144 f., nimmt dagegen an, es trete Zweckerreichung ein, welche ein Fall der Unmöglichkeit sei. Vgl. hierzu die Nachweise bei Gsell, ZIP 2005, 922 (923 ff.). 18 Gegen eine solche de jure Minderung ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 189 zu § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE, der dem heutigen § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB entspricht: § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE stelle klar, dass der Gläubiger bei einer irreparablen Schlechtleistung nicht kraft Gesetz von der Leistung frei werden, sondern das Recht erhalten solle, vom Vertrag zurückzutreten. Andernfalls ließen sich aus § 326 BGB-RE dieselben Rechtsfolgen herleiten wie bei der Minderung. Eine solche Minderung kraft Gesetz führe zu Wertungswidersprüchen und Unklarheiten. 19 Insoweit ebenso BGHZ 162, 219 (221 f.).

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Hat der Käufer die Mängelbeseitigung erst nach erfolglosem Ablauf der zuvor gesetzten20 Nachbesserungsfrist selbst vorgenommen bzw. durch einen Dritten vornehmen lassen und damit dem Verkäufer Gelegenheit zur zweiten Andienung gegeben, kommt dagegen ein Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des Schadensersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB in Betracht. In diesen Fällen der Selbstvornahme nach erfolglosem Fristablauf ist nicht in erster Linie fraglich, ob der Käufer überhaupt Schadensersatz verlangen kann. Es stellt sich vielmehr die praktisch und dogmatisch bedeutsame Frage, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchen Grenzen der Käufer Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Schwerpunkt der Untersuchung ist dabei neben der Beantwortung der Frage, ob die Kosten der Selbstvornahme als Schadensersatz „statt der Leistung“ oder als Verzögerungsschaden einzuordnen sind, die Frage nach dem Bezugspunkt des Vertretenmüssens sowie nach den Grenzen des auf Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB. Da der Verkäufer gemäß § 439 Abs. 2 BGB die „Kosten der Nacherfüllung“ und damit auch die Kosten der Nachbesserung zu tragen hat, wird in Abschnitt 1 der Untersuchung zunächst die Frage behandelt, ob ein Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 439 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Anschließend wird in Abschnitt 2 untersucht, ob es überhaupt zulässig sein kann, dem Käufer, der die Mängel der Kaufsache nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist beseitigt, Ersatz der hierbei entstandenen Kosten im Wege des Schadensersatzes zu gewähren, oder ob dies eine unzulässige Einführung eines Selbstvornahmerechtes gleichsam „durch die Hintertür“ bedeutete, mit welcher der gesetzgeberische Verzicht auf ein Selbstvornahmerecht entsprechend den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB umgangen würde. Sodann wird der für diese Untersuchung grundlegenden Frage nachgegangen, ob die nach Fristablauf entstandenen Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ oder als Verzögerungsschaden ersatzfähig sind. Zwar werden Selbstvornahmekosten heute überwiegend als Schadensersatz „statt der Leistung“ eingeordnet. Weder diese Ansicht, noch die vereinzelt in der Literatur vertretene Gegenansicht werden allerdings umfas20 Das Erfordernis der Fristsetzung war in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht vorgegeben. Art. 3 Abs. 3, 5 VerbrGK-RL lässt vielmehr den Ablauf einer angemessenen Nachfrist genügen. Da hierdurch die Feststellung des Ablaufs der angemessen Frist erleichtert wird, sollte hierin keine richtlinienwidrige Schlechterstellung des Käufers, sondern eine praktikable und den Interessen des Käufers letztlich dienende Hilfe gesehen werden. Vgl. bereits Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 222 sowie Andres, in: Schimmel/Buhlmann, S. 441 (473).

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send begründet21. Zumeist fehlt eine an der Systematik des neuen Schuldrechts orientierte Darstellung. Dem soll durch die vorliegende Arbeit abgeholfen und dadurch die Rechtsanwendung in Zukunft erleichtert werden. Eine Einordnung der Selbstvornahmekosten kann nur erfolgen, wenn geklärt ist, wodurch die Anwendungsbereiche der Absätze 1 bis 3 des § 280 BGB sich unterscheiden. Die §§ 280 ff. BGB enthalten hierzu auf den ersten Blick kaum Anhaltspunkte. Daher wird zunächst der nahe liegenden Frage nachgegangen, ob der Schadensersatz „statt der Leistung“ dem früheren Nichterfüllungsschaden des Käufers nach § 463 BGB a. F. gleichgestellt und die Einordnung der Selbstvornahmekosten unter Rückgriff auf die überkommene Begründung der Ersatzfähigkeit von Reparaturkosten vorgenommen werden kann. Dabei wird aufgezeigt, dass sich die Ersatzfähigkeit der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ zwar in Ansätzen historisch begründen lässt, es jedoch aufgrund der heutigen Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht sowie aufgrund des nunmehr bei der Abgrenzung zu berücksichtigenden „Vorrangs der Nacherfüllung“ nicht ausreichen kann, lediglich unter Rückgriff auf den Umfang des kaufrechtlichen Nichterfüllungsschaden zu argumentieren. Im Anschluss an diese Ausführungen wird untersucht, ob und aus welchen systematischen Gründen die Kosten einer Selbstvornahme der Mängelbeseitigung nach neuem Schuldrecht als Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig sind. Zu diesem Zweck erfolgt in einem ersten Schritt eine Untersuchung, die sich nur auf die Normen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts bezieht und die grundsätzliche Frage behandelt, wie der Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB vom Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB abzugrenzen ist. Um die im Zuge dieser Untersuchung entwickelte Lösung auf ihre Systemkonformität und ihre Vereinbarkeit mit dem Willen des Gesetzgebers zu überprüfen, erfolgt anschließend eine Analyse der unter Geltung des früheren Schuldrechts vorgenommenen Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden unter Berücksichtigung der überkommenen Stellung des § 281 Abs. 1 BGB im haftungsrechtlichen Gefüge der §§ 280 ff. BGB. Erst in einem zweiten Schritt werden die Besonderheiten des Kaufrechts berücksichtigt und ihre Bedeutung für die Abgrenzung der kaufrechtlichen Schadensersatzansprüche nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB sowie konkret ihre Bedeutung für die Einordnung der Selbstvornahmekosten untersucht. Dabei wird der Umstand hervorgehoben, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch mit Übergabe der Kaufsache auf den Nacherfüllungsanspruch konkretisiert wird und die Bedeutung dieses Umstandes für den Schadensersatz „statt der Leistung“ herausgearbeitet. 21

Dazu ausf. auf S. 26 ff.

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Im Anschluss hieran erfolgt eine Auseinandersetzung mit der so genannten „Dachziegelfall“-Entscheidung des BGH, in der das Gericht ausnahmsweise die Kosten einer „Ersatzvornahme“ als Verzögerungsschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a. F. einordnete. Dabei wird untersucht, ob hierin eine Grundsatzentscheidung des BGH gesehen werden kann, welche der instanzgerichtlichen Rechtsprechung Anlass geben könnte, in ähnlich gelagerten Fällen von der bisher eingeschlagenen Linie (nämlich der Wahl der §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage) abzuweichen. Im Anschluss an diese Einordnung erfolgt eine Untersuchung der sich derzeit als zentrales Problem des neuen Schuldrechts darstellenden Frage nach der im Rahmen des Schadensersatzes „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Alt. 2 BGB relevanten „Pflichtverletzung“, also nach dem Bezugspunkt des Vertretenmüssens. Die hierzu vertretenen Ansichten reichen von der Annahme, dass der Tatbestand der Pflichtverletzung erst mit Fristablauf vollendet sei, über die Annahme, allein die Verletzung der Nacherfüllungspflicht stelle die haftungsbegründende Pflichtverletzung dar, bis hin zu der Annahme, dass die ursprüngliche Schlechtleistung ebenso wie die Verletzung der Nacherfüllungspflicht eine selbständige Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB darstelle und diese alternative Bezugspunkte des Vertretenmüssens sein können. Diese verschiedenen Ansätze werden jeweils in einem ersten Schritt näher erläutert und anschließend auf ihre Überzeugungskraft hin untersucht, um aus dieser Darstellung eine sowohl in praktischer als auch in dogmatischer Hinsicht überzeugende Lösung zu entwickeln. Sodann erfolgt eine Untersuchung des Inhalts und der Grenzen des auf Ersatz der Selbstvornahmekosten gerichteten Schadensersatzanspruchs, bei der dafür plädiert wird, der Natur des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung Rechnung zu tragen. Im Anschluss hieran wird auf die Ersatzfähigkeit zu „teurer“ Mängelbeseitigungskosten eingegangen. Dabei wird zunächst der in der Literatur aufgeworfenen Frage nachgegangen, ob die fehlende Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs aufgrund der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB dazu führt, dass der Käufer keinen Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ geltend machen kann. Im Anschluss hieran wird untersucht, welche Kriterien im Bereich der kaufrechtlichen Schadenshaftung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB zur Bestimmung der Erforderlichkeitsgrenze des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB bzw. der Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB herangezogen werden können und welche Konsequenzen dies für den auf Ersatz der Selbstvornahmekosten gerichteten Anspruch des Käufers hat.

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Abschließend wird in Abschnitt 3 der Frage nachgegangen, ob das Fehlen einer ausdrücklichen, verschuldensunabhängigen, Selbstvornahmebefugnis des Käufers entsprechend der werkvertraglichen Regelung der §§ 634 Nr. 2, 637 BGB eine planwidrige Regelungslücke darstellt, die Raum für eine analoge Anwendung der §§ 634 Nr. 2, 637 BGB lässt.

Abschnitt 1

Ersatz der Selbstvornahmekosten als Kosten der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 2 BGB? Beseitigt der Käufer die Mängel der Kaufsache selbst oder lässt er die Mängelbeseitigung von einem Dritten erledigen, nimmt er damit die seitens des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB geschuldete Nachbesserung, welche einen Unterfall der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB darstellt und im Wege der Mängelbeseitigung erfolgt22, ersatzweise vor. Verlangt der Käufer anschließend Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten, fragt sich daher, ob dem Käufer ein Anspruch nach § 439 Abs. 2 BGB zusteht. Denn der Verkäufer hat nach § 439 Abs. 2 BGB die „zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen“ zu tragen und damit auch die Aufwendungen zum Zwecke der Nachbesserung. Zudem ergibt sich aus § 439 Abs. 2 BGB nach verbreiteter Ansicht23 ein Aufwendungsersatzanspruch (nach Maßgabe des § 256 BGB24) und nicht lediglich eine Kostentragungspflicht in dem Sinne, dass der Verkäufer dem Käufer die Aufwendungen „zum Zwecke der Nacherfüllung“ (§ 439 Abs. 2 BGB) nicht in Rechnung stellen darf25. Bejaht man den Anspruchscharakter des § 439 Abs. 2 BGB, liegt es daher auf den ersten Blick nahe, auch solche Kosten des Käufers als „Aufwendungen“ im Sinne des § 439 Abs. 2 BGB zu ersetzen, die diesem aufgrund der ersatzweise vorgenommenen Mängelbeseitigung entstehen – etwa in Gestalt der beispielhaft in § 439 Abs. 2 BGB aufgezählten Arbeitsund Materialkosten. Der Verkäufer hätte dann gemäß § 439 Abs. 2 BGB nicht nur die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung, sondern in Fällen der Selbstvornahme auch die Kosten der Mängelbeseitigung seitens des Käufers zu tragen26. 22 Vgl. ausf. zum Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 8 ff. 23 Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 13; AnwK-Schuldrecht/Büdenbender, 2. Auflage 2005, § 439 Rn. 29; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 102; ebenso Fritzsche, 2. Auflage 2005, S. 253; Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 537. 24 Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 13. 25 Zu dieser Problematik ausf. Hellwege, AcP 206 (2006), S. 136 ff. m. w. N.

22 Abschnitt 1: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Kosten der Nacherfüllung

Abgesehen davon, dass der Charakter des § 439 Abs. 2 BGB als Anspruchsgrundlage bereits aufgrund seiner Ausgestaltung als klarstellende Anordnung der Kostentragungspflicht zweifelhaft erscheint27, ergeben sich hiergegen jedoch aus dem Wortlaut des § 439 Abs. 1 und 2 BGB sowie der Systematik der §§ 437 ff. BGB Bedenken. Denn die geschuldete Sache „nachbessern“ kann nur der Verkäufer, der die Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB schuldet. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 439 Abs. 2 BGB, der auf die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB Bezug nimmt, kann aus der Kostentragungspflicht des § 439 Abs. 2 BGB somit allenfalls ein Anspruch auf Ersatz solcher Aufwendungen abgeleitet werden, die im Zusammenhang mit der vom Verkäufer selbst durchgeführten bzw. veranlassten Reparatur bzw. „Nachbesserung“ im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB stehen. Nur diese wurden „zum Zwecke der Nacherfüllung“ (§ 439 Abs. 2 BGB) aufgewendet28. Die in § 439 Abs. 2 BGB beispielhaft aufgezählten Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten sowie diesen vergleichbare Kosten können somit nur dann Gegenstand des Ersatzanspruchs sein, wenn der Käufer sie zwecks Mängelbeseitigung seitens des Verkäufers aufgewandt hat29. Ernstlich wird man dies regelmäßig nur bei Transport- und Wegekosten sowie diesen vergleichbaren Kosten, etwa Kosten zum Auffinden des Mangels, annehmen können30 und dies auch nur dann, wenn sie in Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung seitens des Verkäufers entstehen. Dem Ersatz der übrigen, nachfolgend als Selbstvornahmekosten oder Mängelbeseitigungkosten des Käufers bezeichneten Kosten steht zum einen der Wortlaut des § 439 Abs. 2 BGB entgegen. 26 Insoweit einschränkend Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 13, der im Übrigen annimmt, § 439 Abs. 2 BGB gewähre nach Maßgabe des § 256 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch. 27 Gegen eine Qualifizierung als Anspruchsgrundlage ausdrücklich Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 5 unter Verweis auf den Charakter der Norm als klarstellende Kostenzuordnung; nach Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 25 soll ein solcher Anspruch nur bei vorheriger Vereinbarung zu bejahen sein. Vgl. die Nachweise bei Hellwege, AcP 206 (2006), S. 136 ff. 28 Im Ergebnis ebenso Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 10 ff.; Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 538; Fritzsche, 2. Auflage 2005, S. 325. 29 Ebenso Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 25; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 16; Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 10; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 16 und Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 4; Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 538. 30 Vgl. Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 439 Rn. 11; Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 4.

Abschnitt 1: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Kosten der Nacherfüllung 23

Zum anderen steht dem, wie bereits das OLG Koblenz im „BMW-Fall31“ zu § 476a Satz 1 BGB a. F., der Vorgängervorschrift des § 439 Abs. 2 BGB, zutreffend ausführte, entgegen, dass „andernfalls dem Käufer ein zusätzlicher, vom Verschulden unabhängiger Schadensersatzanspruch zugebilligt würde, welcher der kaufrechtlichen Gewährleistung fremd“ ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber an diesem Verständnis etwas ändern wollte. Denn auch das neue Kaufrecht kennt keinen vom Verschulden unabhängigen Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dies ausdrücklich hervorgehoben oder sonst wie kenntlich gemacht hätte, wenn er im Hinblick auf die Kosten der Selbstvornahme eine Ausnahmeregelung in Gestalt des § 439 Abs. 2 BGB hätte einführen wollen. Überdies steht einem Ersatz der Mängelbeseitigungskosten über § 439 Abs. 2 BGB der Grundsatz vom „Vorrang der Nacherfüllung32“, der im Fristsetzungserfordernis des über § 437 Nr. 3 BGB anwendbaren § 281 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt, entgegen. Denn die dem Verkäufer eingeräumte zweite Chance zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes liefe ins Leere, wenn der Käufer die dem Verkäufer obliegenden, aber auch zustehenden, Maßnahmen zur Nachbesserung selbst treffen und anschließend über § 439 Abs. 2 BGB liquidieren könnte33, ohne dass es auf die besonderen, diesen Übergang auf den Schadensersatzanspruch legitimierenden Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 3, 281–283 BGB ankäme34. Durch die Gewährung eines auf Ersatz der Selbstvornahmekosten gerichteten Anspruchs nach § 439 Abs. 2 BGB würde zudem nicht nur die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine ausdrückliche Selbstvornahmebefugnis mit entsprechendem Aufwendungsersatzanspruch nach dem Vorbild des § 637 BGB unterlaufen35. Letztlich liefe auch § 637 BGB selbst, wonach Ersatz von Selbstvornahmekosten nur nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Nachbesserungsfrist möglich ist, ins Leere. Denn § 439 Abs. 2 BGB, der unabhängig vom Fristablauf eine Kostentragungspflicht 31 Vgl. hierzu BGH, NJW 1991, 1882 (1883) sowie die Ausführungen auf S. 169 f. 32 Hierzu ausf. Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 1 ff.; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 437 Nr. 4 u. § 439 Rn. 1 ff.; Jauernig/ Stadler, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 4 sowie ausf. Coester-Waltjen, Jura 2002, 534 (542); P. Huber, NJW 2002, 1004 (1005); ders. in: Huber/Faust, Rn. 13/8; Heinrich, ZGS 2003, 253 ff.; Westermann, NJW 2002, 241 (248 f.); Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 564 ff.; Jacobs, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 371 (386 ff.). 33 Vgl. Oechsler, Schuldrecht BT, § 2 Rn. 149. 34 Ausf. zur Funktion des Fristsetzungserfordernisses des § 281 Abs. 1 BGB auf S. 37 ff. 35 Dazu ausf. auf S. 178 ff.

24 Abschnitt 1: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Kosten der Nacherfüllung

des Verkäufers für die Kosten der Nachbesserung vorsieht, entspricht der werkvertraglichen Regelung des § 635 Abs. 2 BGB36. Angesichts des gleichlautenden Wortlauts und der vergleichbaren Stellung der beiden Normen im Gefüge des kauf- bzw. werkvertraglichen Gewährleistungsrechts wäre nicht einzusehen, warum ihnen ein unterschiedlicher Sinngehalt zukommen und sie unterschiedlich gehandhabt werden sollten. Bei der hiernach gebotenen Gleichbehandlung käme es jedoch zu einem systemwidrigen und dem Willen des Gesetzgebers zuwider laufenden Ergebnis. Dem Besteller müsste hiernach Ersatz der Selbstvornahmekosten bereits unter den Voraussetzungen des § 635 Abs. 2 BGB gewährt werden, obwohl hierfür § 637 BGB geschaffen wurde. Dies würde über den gesetzgeberischen Willen weit hinausgehen, denn im Rahmen des § 637 BGB wurde zwar ein Vertretenmüssen des Bestellers als verzichtbar angesehen37, nicht aber die erfolglose Fristsetzung zur Nachbesserung, mit der dem Unternehmer Gelegenheit zur zweiten Andienung gegeben werden soll. Diese setzte ein Anspruch nach § 635 Abs. 2 BGB jedoch nicht voraus. Die Existenz des § 637 BGB spricht mithin eindeutig gegen den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten als Kosten „zum Zwecke der Nacherfüllung“ im Sinne des § 635 Abs. 2 und aufgrund des Gleichlaufs der Normen auch gegen einen entsprechenden Ersatzanspruch des Käufers nach § 439 Abs. 2 BGB. Bestehen die Kosten des Käufers in Selbstvornahmekosten, kann er daher keinen Ersatz über § 439 Abs. 2 BGB verlangen. Es ist vielmehr eine Lösung über die – allerdings verschuldensabhängigen – Schadensersatzansprüche nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB zu suchen und der Frage nachzugehen, ob der Käufer Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes nach den §§ 437 Nr. 3 i. V. m. den §§ 280 ff. BGB verlangen kann.

36 Vgl. zur Verpflichtung des Unternehmers nach § 635 Abs. 2 BGB Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 475. 37 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

Abschnitt 2

Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ Bereits unter Geltung des früheren Kaufrechts war anerkannt, dass der Käufer die mangelhafte Kaufsache reparieren und anschließend Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten verlangen konnte38. Allerdings war ihm dies mangels Verweisung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht39 nur unter den strengen Voraussetzungen der §§ 463, 480 Abs. 2 BGB a. F. möglich, so dass Mängelbeseitigungskosten letztlich nur bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Fehlers ersatzfähig waren40. Durch die Schuldrechtsreform wurde die schadensrechtliche Haftung des Verkäufers grundlegend neu gefasst, insbesondere verweist nun § 437 Nr. 3 BGB für Schäden, die auf einen Mangel der Kaufsache zurückzuführen sind, auf die §§ 280 ff. BGB41. Der Verkäufer ist gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB zur mangelfreien Lieferung verpflichtet. Diese Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht bringt Wechselwirkungen mit sich, die bei der Auslegung der §§ 280 ff. BGB ebenso wenig unberücksichtigt bleiben können, wie bei der Beantwortung der Frage, ob die hergebrachten Grundsätze zur kaufrechtlichen Schadenshaftung nach §§ 459 ff. BGB a. F. auf das neue Kaufrecht übertragen werden können42. Es kann jedoch nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass der Käufer weiterhin Ersatz seiner Herstellungskosten, nun Selbstvornahmekosten, verlangen kön38

Vgl. die Ausführungen auf S. 32 ff. Eine solche war nur für Rechtsmängel vorgesehen, § 440 BGB a. F. 40 Zum Anwendungsbereich des § 326 BGB a. F. im Verhältnis zu den §§ 459 ff. BGB a. F. ausf. Soergel/Wiedemann, 10. Auflage 1990, § 326 Rn. 5. Für Schäden, die über den den Mangel begründenden Nachteil an der Sache hinausgingen (sog. Mangelfolgeschäden) und bei Nebenpflichtverletzung begründete die Praxis Ansprüche über die Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung. Wegen des Vorrangs der §§ 459 ff. BGB a. F. sah sich die Rechtsprechung jedoch in Fällen der Schlechtlieferung daran gehindert, auch den Ersatz des eigentlichen Mangelschadens, also des infolge des Minderwertes der mangelhaften Sache erlittenen Schadens, über diese Anspruchsgrundlage zu ermöglichen. Vgl. hierzu grundlegend BGHZ 77, 215 (217), BGH, NJW 1978, 2241 f. 41 Hierzu ausf. auf S. 34 ff. 42 Dazu ausf. auf S. 34 ff. 39

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

nen soll, wenn er die mangelhafte Kaufsache repariert hat. Soweit er sich dabei an die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB hält, steht der Gewährung eines auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs auch nicht der Verzicht des Gesetzgebers auf die Normierung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts entsprechend §§ 634 Nr. 2, 637 BGB entgegen. Denn zum einen unterscheiden sich der Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB und die Schadensersatzansprüche nach § 280 ff. BGB durch das Erfordernis des Vertretenmüssens, so dass aus dem Verzicht auf das vom Vertretenmüssen unabhängige Selbstvornahmerecht43 nicht geschlossen werden kann, der Gesetzgeber habe dem Käufer auch den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB versagen wollen. Zum anderen geht das Fehlen einer ausdrücklichen Selbstvornahmebefugnis entsprechend den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB auf den Abschlussbericht der Schuldrechtskommission aus dem Jahre 1992 zurück, in dem sie den Verzicht auf ein Selbstvornahmerecht nach werkvertraglichem Vorbild damit begründet, dass der Käufer Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes oder der Minderung beanspruchen könne, ein darüber hinaus gehendes Ersatzinteresse, welches die Einführung einer solchen Sonderregel rechtfertige, aber nicht ersichtlich sei44. Dem Käufer sollte durch den Verzicht auf eine solche Regelung mithin nicht grundsätzlich der Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten verwehrt werden, sondern lediglich ein darüber hinaus gehendes, vom Vertretenmüssen unabhängiges Selbstvornahmerecht mit entsprechendem Aufwendungsersatzanspruch45.

A. Einordnung: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ oder als Verzögerungsschaden? Beseitigt der Käufer die Mängel der Kaufsache selbst, nachdem er dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Nachbesserungsfrist gesetzt hat und begehrt er anschließend Ersatz der hierbei entstandenen Kosten im Wege des Schadensersatzes, stellt sich die Frage, ob diese Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB oder als Schadensersatz „wegen Verzögerung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB ersatzfähig sind46. 43 Zum Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke aufgrund des bewussten Verzichts ausf. auf. S. 178 ff. 44 BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. 45 Der Käufer hat daher keinen Anspruch analog §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Dazu ausf. auf S. 178 ff.

A. Einordnung

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Denn die Nacherfüllung, die trotz Fristablauf nicht erfolgt, stellt eine Verzögerung der Nacherfüllung dar47. Zudem erfüllt die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB regelmäßig zugleich die Anforderungen an eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB48, da auch die Fristsetzung unbestritten zumindest eine bestimmte und eindeutige Leistungsaufforderung erfordert49 und damit mehr sein muss als ein höfliches Drängen auf Vertragserfüllung50. Mit Fristablauf werden daher regelmäßig sowohl die Voraussetzungen des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als auch die Voraussetzungen des Verzögerungsschadens51 vorliegen52. 46 Anspruchsgrundlage ist nach überwiegender Meinung zu Recht § 280 Abs. 1 und 2 oder 3, jeweils i. V. m. § 281 oder 286 BGB. Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. E 4; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 1; MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 4; anders Hirsch, Jura 2003, 289 (291) der die §§ 281 bis 283 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlage betrachtet – ein Verständnis welches dem eindeutig formulierten gesetzgeberischen Verständnis und der Systematik der §§ 280 ff. BGB zuwiderläuft. Siehe dazu Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137. 47 Daher einen Ersatz als Verzögerungsschaden bejahend Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 50. 48 So bereits die Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138 und 145. Eine Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ist für eine ordnungsgemäße Mahnung zwar nicht erforderlich. Sie schadet jedoch nicht, sondern kann aufgrund ihres Aufforderungscharakters durchaus als (jedenfalls konkludente) Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB angesehen werden. Ebenso Canaris, JZ 2001, 499 (515); Schimmel/Buhlmann, S. 254 u. 263 f.; vgl. AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 286 Rn. 26; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 7 u. § 286 Rn. 4; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 5; P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 13/107, Schwab, JR 2003, 133. 49 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 9a; Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 286 Rn. 281 Rn. 11 f. m. w. N.; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 6. 50 Vgl. statt aller Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 9a. Für die Mahnung ebenso MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 286 Rn. 48 m. w. N.; Erman/Hager, 11. Auflage 2004, § 286 Rn. 28 u. 31 m. w. N. 51 In der Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht zwingend eine Sofortmahnung zu sehen, vielmehr kann in ihr auch eine befristete oder aufschiebend bedingte Mahnung zu sehen sein, die gar nicht sofort zum Verzug führt, sondern erst ab einem bestimmten Zeitpunkt (Ablauf der Frist) bzw. ab dem Eintritt einer bestimmten Bedingung (Unterbleiben der Nacherfüllung bis zum Stichtag) Wirkung entfalten soll, so dass der Verzögerungsschaden nur für den Zeitraum nach Fristablauf geltend gemacht werden könnte. Wann dies der Fall ist, hängt von einer Auslegung im Einzelfall ab. Ebenso Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 286 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 286 Rn. 25. Vgl. zu dieser Unterscheidung auch Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. E 20 sowie MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 323 Rn. 46 u. § 281 Rn. 112; Krause, Jura 2002, 299. 52 Entgegen der Auffassung von MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 1 und § 281 Rn. 1 bis 50 ist dies jedoch nicht zwingend erforderlich, d.h. die Voraussetzungen des § 286 BGB sind nicht in § 281 BGB hineinzulesen. Dies wi-

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Je nachdem, ob die nach erfolglosem Fristablauf entstandenen Selbstvornahmekosten als reiner Verzögerungsschaden oder als Schadensersatz „statt der Leistung“ eingeordnet werden, können sie somit nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB53 oder nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersetzt verlangt werden54. Es besteht indes ein erheblicher Unterschied zwischen den beiden Ansprüchen. Denn mit dem Verlangen des Schadensersatzes „statt der Leistung55“ erlischt der mit Gefahrübergang auf den Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisierte Anspruch des Käufers derspräche der eindeutigen Absicht des Gesetzgebers, wonach der Gläubiger sich gerade durch bloße Fristsetzung Klarheit über den Fortbestand des Leistungsanspruchs oder dessen Ersetzung durch einen Schadensersatzanspruch verschaffen können soll. 53 § 437 Nr. 3 BGB verweist auf § 280 BGB insgesamt und damit auch auf dessen Abs. 2, welcher auf § 286 BGB verweist. Die fehlende ausdrückliche Aufzählung in § 437 Nr. 3 BGB schadet mithin nicht. Vgl. hierzu bereits Begr. RegE, BTDrucks. 14/6040, S. 225; ebenso P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 13/49 sowie ausf. Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 534, die dem von Lorenz/Riehm, Rn. 546 in einem anderen Zusammenhang vorgebrachten Einwand, ein solcher mittelbarer Verweis auf § 286 BGB könne nicht angenommen werden, weil in diesem Fall die Verweisungen auf die §§ 281, 283 BGB sinnlos wären, zu Recht entgegenhält, dass sich dann der Verzug mit der Nacherfüllung nicht nach §§ 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 286 BGB bemessen dürfte. Auf diesen Fall nimmt die Gesetzesbegründung jedoch gerade Bezug: § 286 BGB soll gerade der Sanktionierung der vom Verkäufer zu vertretenden Verzögerung Nacherfüllungsanspruchs dienen. So ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225. 54 Die Anwendung des § 283 BGB scheidet aus, da die Mängelbeseitigung seitens des Käufers zum Zeitpunkt des Fristablaufs, also im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, noch möglich ist und eine spätere Unmöglichkeit der Nacherfüllung – sofern man sie denn überhaupt annehmen will – an dem Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 281 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt des Fristablaufs nichts mehr ändert. Ebenso Bressler, NJW 2004, 3382 (3384); zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung siehe die Begründung zu § 281 BGB, BT-Drucks. 14/6040, S. 139. 55 Auch insofern besteht eine Neuerung gegenüber § 326 Abs. 1 BGB a. F., nach dessen Satz 2 der Anspruch auf Erfüllung bereits mit Ablauf der Frist ausgeschlossen war. Zur heutigen sog. „elektiven Konkurrenz“ zwischen Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch vgl. ausf. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 50 m. w. N.; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 14; Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, Rn. 19 ff.; Pohlmann, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 273 (276); sowie Schwab, JR 2003, 133 (134 f.); vgl. zu den Voraussetzungen und praktischen Konsequenzen des Schadensersatzverlangens Schimmel/Buhlmann, S. 281 f., die anraten, alles zu unterlassen, was als antizipierte Geltendmachung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ ausgelegt werden könnte (insbes. die Ablehnungsandrohung), da ansonsten die erweiternde Funktion des § 281 Abs. 4 BGB (kein Verlust des Nacherfüllungsanspruchs mit Fristablauf) verloren ginge. Vgl. zu Inhalt und Rechtsnatur der Fristsetzung AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 281 Rn. 18 ff. sowie P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 3/154 ff.; Krause, Jura 2002, 299 (301); zum Erfor-

A. Einordnung

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„auf die Leistung56“ (sog. modifizierter Erfüllungsanspruch57) gemäß § 281 Abs. 4 BGB. Stellt sich der geltend gemachte Schaden dagegen als Verzögerungsschaden dar, tritt der Schadensersatzanspruch neben den Nacherfüllungsanspruch58. Bei Einordnung der Selbstvornahmekosten als Verzögerungsschaden bliebe der Verkäufer daher auch dann zur Nachbesserung verpflichtet, wenn er bereits die Kosten der Mängelbeseitigung seitens des Käufers bzw. eines Dritten beglichen hat. Dies hätte weit reichende Konsequenzen für den Verkäufer, der sich möglicherweise einer „doppelten“ Inanspruchnahme ausgesetzt sähe, wenn sich nach Erfüllung des Schadensersatzanspruchs herausstellt, dass die Mängelbeseitigung seitens des Dritten, deren Kosten der Käufer bereits im Wege des Schadensersatzes bei dem Verkäufer liquidiert hat, ihrerseits mangelbehaftet war und es damit am Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs durch Erfüllung bzw. Unmöglichkeit fehlt. Denn der Käufer könnte weiterhin Nacherfüllung seitens des Verkäufers verlangen, obwohl dieser für das Verhalten des Dritten nichts kann und an sich von seiner Leistungspflicht hätte frei werden müssen. Zwar müsste der Käufer ihm in diesem Fall wohl die Ansprüche gegen den Dritten abtreten, dies änderte jedoch nichts daran, dass er sich zunächst einer doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt sähe und sich letztlich an einen Dritten halten müsste, der außerhalb des Vertragsverhältnisses steht und für dessen ungenügende Reparaturleistung er nichts kann. Die Frage, ob die Kosten der nach erfolglosem Ablauf der Nachbesserungsfrist erfolgten Selbstvornahme als Verzögerungsschaden i. S. d. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB einzuordnen sind oder als Schadensersatz „statt der Leistung“ unter §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB fallen, ist daher von besonderer praktischer Bedeutung. Wie die Kosten einer Selbstvornahme einzuordnen sind, wurde bereits unter Geltung des früheren Schuldrechts nicht ganz einheitlich beantwortet59 und ist auch nach der Schuldrechtsreform nicht abschließend geklärt. Nach der überwiegenden Ansicht in Literatur60 und Rechtsprechung61 soll der dernis der Begründetheit des Verlangens vgl. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 47 und MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 104. 56 Dazu, dass der Nacherfüllungsanspruch nach Gefahrübergang den „Leistungsanspruch“ im Sinne des § 281 Abs. 4 BGB darstellt, ausf. auf S. 52 ff. 57 Hierzu ausf. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 5; vgl. zur entsprechenden Einordnung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs die umfangreichen Nachweise bei Busche, DB 1999, 1250. 58 Siehe etwa Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 286 Rn. 44 und § 280 Rn. 18; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 49. 59 Hierzu ausf. auf S. 58 ff. 60 AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 10; Erman/Westermann, 11. Auf-

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Käufer die Kosten der Selbstvornahme zwar als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB geltend machen können, wenn er dem Verkäufer zuvor eine Nachbesserungsfrist gesetzt hat, die erfolglos abgelaufen ist. Die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung werden mithin nahezu einhellig als Schadensersatz „statt der Leistung“ eingeordnet. Die Begründungen dieser Einordnung unterscheiden sich jedoch nicht unerheblich. Zudem werden weder diese Ansätze, noch die in der Literatur vereinzelt vertretene Gegenansicht, nach der Selbstvornahmekosten als Verzögerungsschaden gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 2, 286 BGB ersatzfähig sein sollen62, umfassend begründet. Eine an der Systematik des neuen Schuldrechts orientierte Darstellung fehlt zumeist oder greift unter Hinweis auf die frühere Handhabung nur bestimmte Aspekte auf: Verbreitet wird etwa in Anknüpfung an die frühere Rechtsprechung zum Umfang des kaufrechtlichen Nichterfüllungsschadens (§ 463 BGB a. F.) vertreten, der im Rahmen des Schadensersatzes „statt der Leistung“ liquidierbare Minderwert der Leistung63 könne nach den erforderlichen Reparaturkosten bemessen werden64. Dauner-Lieb ist dagegen der Ansicht, die Ersatzfähigkeit der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ergebe sich letztlich daraus, dass aufgrund der vergleichbaren Strukturprinzipien bei der Abgrenzung von Schadensersatz „statt der Leistung“ und Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB bzw. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB auf die frühere Abgrenzung von Nichterfüllage 2004, § 281 Rn. 36; Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 250 (251); dies. NZBau 2004, 233; dies. AnwBl 2004, 597 (598); dies. NZM 2004, 641 (645); Arnold, MDR 2005, 661 (662); ders. ZIP 2004, 2421; Ball, NZV 2004, 217 (227); Bressler, NJW 2004, 3382 (3384); Dötsch, MDR 2004, 975; Ebert NJW 2004, 1761 (1762); Lorenz, NJW 2005, 1889 (1895); ders. ZGS 2003, 398 Fn. 3; ders. NJW 2003, 1417 (1418); Katzenstein, ZGS 2004, 144 (145 u. 147); Lamprecht, ZGS 2005, 266 (271); Mankowski, AG Kempen EWiR § 326 BGB 1/04, 325 (326); Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 102 u. 119 (Fn. 492); Oechsler, NJW 2004, 1825 (1826); Brüggemeier, WM 2002, 1376 (1379 Fn. 25); Schubel, in: Schwab/Witt, S. 183; so wohl auch Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 4 und Jauernig/Berger, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 21; U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (523/527). 61 Vgl. BGH, NJW 2006, 1195 (1196); BGHZ 162, 219 ff.; LG Bielefeld, ZGS 2005, 79; LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773), LG Gießen, ZGS 2004, 238 (239); AG Kempen, ZGS 2003, 440 und AG Daun, ZGS 2003, 397 (398). Die entsprechenden Ansprüche scheiterten jedoch in allen Fällen aufgrund der fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung. 62 Vgl. Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 51. 63 Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 99 ff. 64 Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36; Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 17.

A. Einordnung

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lungs- und Verzugsschäden nach § 326 Abs. 1 bzw. § 286 Abs. 1 BGB a. F. zurückgegriffen werden könne65, nach der entscheidend sei, dass ihr Ersatz ein Nachholen der Leistung durch den Schuldner sinnlos oder unmöglich mache und diese ersetze. Während Dauner-Lieb somit die Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts heranzieht, die nunmehr aufgrund der Verweisung in § 437 Nr. 3 BGB sowie der Normierung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung in § 433 Abs. 2 Satz 1 BGB mit den Vorschriften des Kaufrechts verknüpft sind, und analysiert, welche Konsequenzen sich hieraus für den Schadensersatz nach §§ 280 ff. BGB ergeben, stellen andere auf die vom Gesetzgeber angestrebte Parallelität des Kauf- und Werkvertragsrechts ab und begründen die Ersatzfähigkeit der Selbstvornahmekosten unter Hinweis darauf, dass insoweit nichts anders gelten könne, als bisher im Werkvertragsrecht. Denn das neue Kaufrecht sei ebenso konzipiert wie das Werkvertragsrecht66. Hiernach sei entscheidend, ob der geltend gemachte Schaden durch Nacherfüllung ausgeglichen werden kann. Reparaturkosten fielen daher unter § 281 Abs. 1 BGB. Vereinzelt wird zudem angenommen, die Selbstvornahmekosten seien als reiner Verzögerungsschaden ersatzfähig67. Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Begründungsansätze soll nachfolgend eingehend untersucht werden, ob die Kosten einer Selbstvornahme der Mängelbeseitigung seitens des Käufers als Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB oder als reiner Verzögerungsschaden nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ersatzfähig sind.

I. Historische Betrachtung 1. Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB gleich früherer „Nichterfüllungsschaden“ gemäß § 463 BGB a. F.? Die in der Literatur verbreitete Auffassung, die Kosten der Mängelbeseitigung könnten als Maßstab zur Berechnung des Minderwertes der Kauf65 AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73. Dazu ausf. auf S. 45 ff. 66 Siehe Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 280 Rn. 18, der dabei jedoch zugleich auf die Entscheidung des BGH im Fall BGHZ 77, 215 (218) verweist, in welcher der BGH die Ersatzfähigkeit von Reparaturkosten als Teil des kaufrechtlichen Nichterfüllungsschadens mit Hilfe der herkömmlichen Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden begründet. Überzeugender U. Huber, in: FS für Schlechtriem, 2003, S. 521 (524/Fn. 10a). Dazu ausf. auf S. 52 ff. 67 So Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 51.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

sache herangezogen werden und seien daher als Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig68, orientiert sich an der früheren Rechtsprechung des BGH zum kaufrechtlichen Nichterfüllungsschaden nach § 463 BGB a. F. a) Ersatz von Reparaturkosten nach § 463 BGB a. F. Der Anspruch auf Ersatz des sog. Nichterfüllungsschadens war auf Ersatz des positiven Interesses69 gerichtet, d.h. der Gläubiger konnte verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stehen würde. Die Berechnung erfolgte anhand der im Schadensrecht für Vermögensschäden geltenden Differenzhypothese70, d.h. es wurde ein rechnerischer Vergleich zwischen der Vermögenslage des Gläubigers im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs mit derjenigen, die sich bei ordnungsgemäßer Erfüllung ergeben hätte, vorgenommen71. Seine Konturierung erfuhr der Schadensbegriff durch die Rechtsnormen, die ihn als Rechtsfolge vorsahen, insbesondere §§ 463, 480 Abs. 2, 326 Abs. 1, 286 Abs. 2, 280 Abs. 1, 325, 635 BGB a. F. Im Kaufrecht war der Minderwert der Kaufsache Bezugspunkt des sog. „kleinen Schadensersatzes72“ wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB a. F.73. Bei einem arglistig verschwiegenen Fehler (§ 463 Satz 2 BGB a. F.) konnte der Käufer die Kaufsache behalten und Ersatz des durch nicht gehörige Erfüllung entstandenen Schadens verlangen, welcher in dem Wertunterschied zwischen mangelhafter und mangelfreier Sache (Minderwert) gesehen wurde. Dieser wurde vom BGH im Anschluss an die Entscheidung im sog. „Hausbockfall74“ in ständiger Rechtsprechung nach den Reparaturkosten bemessen75. 68 So etwa Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36; Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 17. 69 Vgl. statt aller Palandt/Putzo, 60. Auflage 2001, § 463 Rn. 14. 70 Vgl. ausf zur Differenztheorie etwa: BGHZ 87, 156 (158); BGHZ 20, 338 (343 f.); RGZ 50, 255 (264 ff.); sowie U. Huber, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 251 (281 ff.), der auf die ständige Rechtsprechung seit 1902 verweist und die Probleme der Austauschtheorie anschaulich aufzeigt. 71 BGH, NJW 1994, 2480; BGH, NJW-RR 1997, 654; BGH, NJW 1998, 2901 (2902). 72 Zur Wahlmöglichkeit zwischen kleinem und großem Schadensersatzlösung nach früherem Recht vgl. etwa BGHZ 115, 286 (289 ff.); BGHZ 108, 156 (159); BGHZ 96, 283 (287); BGHZ 29, 148 (151). 73 BGHZ 108, 156 (60); BGH, NJW 1989, 2534 (2535) m. w. N.; BGHZ 96, 283 (287). 74 BGH, NJW 1965, 34. 75 BGHZ 77, 215 (218); BGH NJW 1965, 34; BGH, NJW 1983, 1424; um eine Minderung im eigentlichen Sinne sollte es sich dabei wie der BGH ausdrücklich betonte, nicht handeln, vielmehr ging es ihm nur um eine vereinfachte Berechnung

A. Einordnung

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Beruhte der geltend gemachte Schaden auf dem arglistigen Verschweigen eines Fehlers76, hatte der Käufer nach der damaligen Rechtsprechung und Literatur77 daher insofern einen Anspruch auf Ersatz der zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten als der im Wege des Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 463 Satz 2 BGB a. F. ersatzfähige Minderwert der Kaufsache nach den erforderlichen Reparaturkosten bemessen werden konnte. Es fragt sich daher, ob zur Begründung der Ersatzfähigkeit der Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ auf diese Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann oder ob nicht vielmehr eine eigenständige dogmatische Begründung für ihre Ersatzfähigkeit zu suchen ist. b) Aussagen des Gesetzgebers Den Gesetzesmaterialien lässt sich hierzu – sowie grundsätzlich zur Einordnung einzelner Schadensposten – nur wenig entnehmen. Allerdings findet sich zum kaufrechtlichen Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB die Aussage, der Käufer könne nach § 281 BGB Ersatz des „eigentlichen Mangelschadens“ verlangen78. Für diesen Schaden, der im Mangel der Sache selbst bzw. darin liege, dass sie nicht den Wert habe, den sie ohne Mangel hätte79, könne der Käufer Schadensersatz nur bei Vorliegen der sich aus § 281 Abs. 1 BGB ergebenden zusätzlichen Erfordernisse, regelmäßig also bei erfolglosem Ablauf einer zuvor gesetzten Frist zur Nacherfüllung verlangen80. Der Anspruch sei auf den „kleinen Schadensersatz81“ beschränkt, d.h. auf Ersatz des mangelbedingten Minderwertes, BGHZ 108, 156 (60); BGH, NJW 1991, 2900 (2901); BGH, NJW 1995, 1549 (1550). 76 Vermögenseinbußen, die mit dem offenbarungspflichtigen Mangel in keinem ursächlichen Zusammenhang standen, waren von der Ersatzpflicht ausgenommen. Ausreichend war ein Zusammenhang zwischen der unterlassenen Aufklärung und dem Mehraufwand zur Beseitigung des Mangels, siehe etwa BGH, NJW 1995, 1549 (1550). 77 Soergel/Huber 12. Auflage 1991, § 462 Rn. 74; Palandt/Putzo, 60. Auflage 2001, § 463 Rn. 19; Erman/Grunewald, 10. Auflage 2000, Vor § 459 Rn. 34; vgl. dies, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 313 f. 78 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 224. Kritisch zu der hierin zum Ausdruck kommenden Annahme der Entwurfsbegründung, dass im alten Recht unter Schadensersatz wegen Nichterfüllung i. S. v. § 463 BGB a. F. ausschließlich Ersatz des Mangelschadens verstanden wurde, AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 49 ff.; vgl. zur Ersatzfähigkeit des „Mangelfolgeschadens“ nach § 463 S. 2 BGB a. F. Palandt/Putzo, 60. Auflage 2001, § 463 Rn. 15 m. w. N. 79 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 224. 80 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

des durch den Mangel verursachten Minderwerts der Kaufsache82. „Großen Schadensersatz“ könne der Käufer gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB nur bei Interessenfortfall verlangen83. Der Entwurf übernehme „im Wesentlichen“ die Ergebnisse der Rechtsprechung zur Schadenshaftung des Verkäufers84, die entscheidende Änderung liege dabei allein in der Einführung einer Schadensersatzhaftung des Verkäufers für den „eigentlichen Mangelschaden“ schon bei einem nur fahrlässigen Verhalten85. c) Stellungnahme zur Orientierung an der bisherigen Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. Die allgemeine Haftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB wurde erst durch die Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht über die Normierung einer ausdrücklichen Pflicht zur mangelfreien Lieferung in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschaffen. Die schadensrechtliche Haftung des Verkäufers, der bei Sachmängeln der Kaufsache mangels Verweisung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht86 bisher nur nach den §§ 463, 480 Abs. 2 BGB a. F., d.h. nur bei Zusicherung einer Eigenschaft oder arglistigem Verschweigen eines Mangels auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung haftete (Ausn.: § 480 Abs. 2 BGB a. F.), wurde hierdurch grundlegend neu gefasst bzw. ersetzt87. 81 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225; vgl. zu dieser Terminologie bereits BGH, NJW 1983, 1414 (1425) m. w. N.; sowie S. 223 des Abschlussberichts der Schuldrechtskommission. 82 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225. 83 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 136 und 225. 84 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 224; die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (Richtlinie 1999/744/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter; ABl. EG 1999, Nr. L.171, S. 12) enthält hierzu keine Vorgaben, sondern überlässt die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs den Mitgliedsstaaten. 85 Vgl. Begr. RegE, 14/6040, S. 94: Die nach früherem Recht für die Annahme einer Eigenschaftszusicherung relevanten Erwägungen seien künftig bei der Frage nach einem Vertretenmüssen der Lieferung einer mangelhaften Sache im Sinne des § 276 BGB anzustellen. 86 Eine solche war nur für Rechtsmängel vorgesehen, § 440 BGB a. F. 87 Zum Anwendungsbereich des § 326 BGB a. F. im Verhältnis zu den §§ 459 ff. BGB ausf. Soergel/Wiedemann, 10. Auflage 1990, § 326 Rn. 5. Für Schäden, die über den den Mangel begründenden Nachteil an der Sache hinausgingen (sog. Mangelfolgeschäden) und bei Nebenpflichtverletzung begründete Praxis Ansprüche über die Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung. Wegen des Vorrangs der §§ 459 ff. BGB sah sich die Rechtsprechung jedoch in Fällen der Schlechtlieferung daran gehindert, auch den Ersatz des eigentlichen Mangelschadens, also des infolge des Minderwertes der mangelhaften Sache erlittenen Schadens, über diese An-

A. Einordnung

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Der Grundsatz des „Vorrangs der Nacherfüllung88“ ist nunmehr tragender Bestandteil der kaufrechtlichen Schadenshaftung nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB. Denn infolge der Eingliederung der Käuferrechte in das allgemeine Leistungsstörungsrecht kann der Käufer ohne erfolglosen Ablauf einer zuvor gesetzten, angemessenen Nachfrist im Sinne der §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich weder mindern, noch zurücktreten oder Schadensersatz geltend machen. Allerdings betrifft dies nur den Schadensersatz, der „an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung89“ tritt, denn nur dieser fällt nach dem Willen des Gesetzgebers unter den Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 280 Abs. 3 BGB. Macht der Käufer Schadensersatz geltend, ist mithin eine Einordnung der geltend gemachten Schadensposten, etwa der Selbstvornahmekosten, unter die Schadensarten der §§ 280 ff. BGB vorzunehmen. Hiervon hängen nicht nur die Voraussetzungen des Ersatzanspruchs, sondern auch das Schicksal des „Leistungsanspruchs“ ab90. Ein bloßer Rückgriff auf die Argumentation der Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. hilft hierbei nicht weiter. Denn der kaufrechtliche Nichterfüllungsschaden wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers gemäß § 463 Satz 2 BGB a. F. konnte mangels Existenz eines vorrangigen gesetzlichen Nacherfüllungsanspruchs91 sowie des Fehlens des Erfordernisses einer diesbezüglichen Nachfristsetzung ohne Rücksicht auf den „Vorrang der (Nach-)Erfüllung“ konturiert werden92. Die an der früheren Argumentation orientierte Begründung, nach der Reparaturkosten als Maßstab zur Berechnung des Minderwerts herangezogen werden können und deshalb als Nichterfüllungsschaden bzw. Schadensersatz „statt der Leisspruchsgrundlage zu ermöglichen. Vgl. hierzu BGHZ 77, 215 (217), BGH NJW 1978, 2241 f. 88 Vgl. hierzu ausf. Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 1 ff.; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 437 Nr. 4 u. § 439 Rn. 1 ff.; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 4 sowie ausf. Coester-Waltjen, Jura 2002, 534 (542); P. Huber, NJW 2002, 1004 (1005); ders. in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 13/8; Heinrich, ZGS 2003, 253 ff.; Westermann, NJW 2002, 241 (248 f.); Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 564 ff.; Jacobs, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 371 (386 ff.). 89 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225 in Abgrenzung zu § 280 Abs. 1 BGB-RE. 90 Vgl. hierzu die Ausführungen auf S. 38 ff. 91 In der Praxis hatte der Käufer auch bisher häufig einen in AGB vorgesehenen Nacherfüllungsanspruch. Indirekt war dieser auch vom Gesetzgeber als zulässig anerkannt, vgl. § 476a BGB a. F. sowie § 11 Nr. 10b AGBG a. F. Dazu ausf. auf S. 164 ff. 92 So jedenfalls beim Stückkauf, für den Gattungskauf galt § 480 BGB a. F. Dieser gewährte nur dem Gattungskäufer das Recht auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Exemplars der Gattung, eine Nachbesserung der gelieferten Sache war zudem nicht vorgesehen.

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tung“ ersatzfähig sind, lässt dementsprechend das Verhältnis des § 280 Abs. 3 BGB zu Abs. 1 und 2 des § 280 BGB unberücksichtigt. Der Umstand, dass Reparaturkosten nach der Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. unter den „Mangelschaden“ fielen, der nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des kleinen Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig sein soll, genügt somit nicht zur Begründung der Ersatzfähigkeit der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“, da es dieser Begründung an einem systematischen Ansatzpunkt für eine Abgrenzung gegenüber dem „Verzögerungsschaden“ nach § 280 Abs. 2 BGB fehlt. Als Indiz dafür, dass die Mängelbeseitigungskosten nach der Vorstellung des Gesetzgebers als Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig sein sollen, kann man diese Äußerung zwar werten93. Die Argumentation der Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. kann jedoch aufgrund der Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht nicht ohne weiteres übernommen werden94. Es ist daher eine Einordnung der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ vorzunehmen, die diesem Umstand Rechnung trägt und sich an der Systematik des neuen Schuldrechts orientiert. 2. Zusammenfassung Angesichts zahlreicher systematischer Änderungen der Verkäuferhaftung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, wie etwa der Einführung eines vorrangigen gesetzlichen Nacherfüllungsanspruchs des Käufers nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB sowie der Normierung einer Pflicht zur mangelfreien Lieferung in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, über die eine Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht ermöglicht wird, reicht eine Orientierung am Inhalt des früheren kaufvertraglichen „Nichterfüllungsschadens“, also eine historische Betrachtung, nicht aus, um den Inhalt des Schadensersatzes „statt der Leistung“ zu bestimmen und damit letztlich die Frage nach der richtigen Einordnung der Kosten einer Selbstvornahme zu beantworten95. 93

Nur insoweit kann Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, Vor § 281 Rn. 4; Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 3 sowie Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 30 zugestimmt werden, die davon ausgehen, dass mit der Änderung der Terminologie von Nichterfüllungsschaden zu Schadensersatz „statt der Leistung“ sachlich nichts geändert werden sollte. MünchKomm/Emmerich, 4. Auflage 2003, Vor § 281 Rn. 3. 94 Ebenfalls kritisch zur Orientierung an den Unterscheidungen zum alten Recht AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 49 ff.; Grunewald, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 313 (315); MünchKomm/Emmerich, 4. Auflage 2003, Vor § 281 Rn. 3.

A. Einordnung

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II. Systematische Betrachtung: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz an Stelle („statt“) der Leistung in Gestalt der Nacherfüllung Da die kaufrechtliche Schadenshaftung aufgrund der Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht nunmehr maßgeblich durch die §§ 280 ff. BGB konturiert wird, hat eine Einordnung der Selbstvornahmekosten unter eine der in § 280 Abs. 1 bis 3 BGB genannten Schadensarten zu erfolgen, und zwar unter Berücksichtigung der Systematik der neu gefassten §§ 280 ff. BGB, da nur auf diese Weise eine mit dem System des neuen Schuldrechts vereinbare Lösung gefunden werden kann. Weder kann ohne weiteres auf die frühere Argumentation zur Ersatzfähigkeit von Reparaturkosten als Nichterfüllungsschaden zurückgegriffen werden96, noch können vor dem Hintergrund möglicher Fernwirkungen des Kaufvertragsrechts auf die §§ 280 ff. BGB die bisherigen Grundsätze zur Einordnung verschiedener Schadensarten im allgemeinen Leistungsstörungsrecht ohne nähere Überprüfung übernommen werden. Es bedarf vielmehr einer näheren Untersuchung ob und inwieweit die hergebrachten Grundsätze, etwa zur Abgrenzung von Verzögerungs- und Nichterfüllungsschaden, auf das neue Schuldrecht übertragen werden können97. Dabei ist der Rahmen der schadensrechtlichen Haftung des Verkäufers gegebenenfalls neu zu stecken98, zumindest aber eine Begründung unter Berücksichtigung der Systematik des neuen Schuldrechts, insbesondere der §§ 280 ff. BGB, zu finden. Nachfolgend wird daher näher auf die dogmatische Konzeption der §§ 280 ff. BGB, insbesondere auf die in §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsätze eingegangen, um zu zeigen, dass sich aus diesen nicht nur systematische und historische Argumente für eine rechtsfolgenorientierte Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 280 Abs. 2, 286 und der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB ableiten las95 Vgl. zur Übertragbarkeit der für den Bereich des Werkvertragsrechts entwickelten Grundsätze die Ausführungen auf S. 52 ff. 96 Dazu ausf. auf S. 34 ff. 97 So der Ansatz von AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73; vgl. dazu die Ausführungen auf S. 45 ff. 98 So auch Canaris, ZIP 2003, 321, der sich dafür ausspricht, „das Programm der Einstandspflichten des Verkäufers“ neu zu entwickeln; MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 112 u. § 280 Rn. 5; MünchKomm/Emmerich, 4. Auflage 2003, Vor § 281 Rn. 1; kritisch zur Gleichsetzung von Nichterfüllungsschaden und Schadensersatz „statt der Leistung“ auch AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 49 ff. sowie Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 23 und P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 13/102.

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sen, sondern auch Argumente für eine Einordnung der Selbstvornahmekosten des Käufers als Schadensersatz „statt der Leistung“99. 1. Das Schicksal des Anspruchs auf die Leistung in natura als Bezugspunkt der Abgrenzung von § 280 Abs. 1 und 2 zu Abs. 3 BGB a) Die rechtsfolgenorientierte Abgrenzung als Konsequenz aus dem Schutzzweck der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB Während das Fristsetzungserfordernis des § 281 Abs. 1 BGB als „zusätzliche Voraussetzung“ im Sinne des § 280 Abs. 3 BGB dem Schutz des „Vorrangs der (Nach-)Erfüllung“ dient, welcher das neue Schuldrecht prägt, kommt in § 281 Abs. 4 BGB zum Ausdruck, was bereits das Reichsgericht als allgemeines und zugleich zentrales Prinzip der vertraglichen Schadenshaftung festhielt: Wer Erfüllungsersatz verlangt, soll dies nur einmal tun können100. In den §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB sind mithin zentrale Grundsätze der schadensrechtlichen Haftung enthalten, die bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Absätze 1 bis 3 des § 280 BGB nicht unberücksichtigt bleiben können. Bei der Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB wird in der Literatur daher zu Recht betont, dass der Vorrang der Nacherfüllung sichergestellt werden müsse und eine Lösung unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes gesucht. Dabei wird verbreitet danach differenziert, ob der Schaden durch die Pflichtverletzung endgültig entstanden ist und durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht beseitigt werden kann101. Nur wenn der Ersatz von Schäden gefordert wird, die durch Nacherfüllung ausgeglichen werden kön99 Dabei wird die Ratio der den Schadensersatz „statt der Leistung“ regelnden Normen in den Vordergrund gestellt und auf die Verwendung der Kategorien „Mangelschaden und Mangelfolgeschaden“ oder „Äquivalenzinteresse und Integritätsinteresse“ verzichtet, da diese nicht recht passen und, wie Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500) zu Recht feststellt, den Blick auf die Systematik des neuen Schuldrechts verstellen. 100 Vgl. RGZ 105, 280 (281). 101 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 280 Rn. 18; in diese Richtung wohl auch Medicus, JuS 2003, 521 (528); Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500); U. Huber, in: FS Schlechtriem 2003, S. 521 (524); Spindler/Klöhn, VersR 2003, 273 (278); MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 66; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 3 und 12; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 4; Das neue Schuldrecht/Haas, Kap. 5 Rn. 235; Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502); Canaris, ZIP 2003, 321 (322) schlägt vor, diese Frage lediglich als Test- und Kontrollkriterium heranzuziehen, wenn es um die Abgrenzung von § 280 Abs. 1 und § 281 Abs. 1 BGB geht. Dem ist aus nachfolgend näher erläuterten Gründen zuzustimmen.

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nen, geht es hiernach um den unter §§ 280 Abs. 3, 281 ff. BGB fallenden Schadensersatz „statt der Leistung“. Schäden, die nicht durch Nacherfüllung beseitigt werden können, bei denen also eine Fristsetzung als nicht „sinnvoll 102“ oder nicht mehr möglich erscheint, sollen dagegen nach § 280 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung ersatzfähig sein103. Dies vermag insofern nicht ganz zu überzeugen, als nach dem Wortlaut des § 280 BGB, der unterschiedliche Voraussetzungen im Hinblick auf die Geltendmachung des Schadensersatzes neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB) und „statt der Leistung“ (§ 280 Abs. 3 BGB) normiert, die Art des geltend gemachten Schadens für seine Einordnung und die an seine Ersatzfähigkeit zu stellenden Anforderungen entscheidend ist. Nach Zeitpunkten bzw. Situationen, in denen diese entstehen oder geltend gemacht werden, wird hierbei gerade nicht unterschieden104. Zudem erscheint diese Differenzierung insofern problematisch, als sie keine klare Abgrenzung ermöglicht: Auch ein Verzögerungsschaden kann schließlich durch Nacherfüllung „verhindert“ werden – bessert der Verkäufer sofort nach, entsteht er erst gar nicht105. Die Existenz des Entbehrlichkeitstatbestandes des § 281 Abs. 2 BGB zeigt zudem deutlich, dass es im Anwendungsbereich des § 281 Abs. 1 BGB nicht darauf ankommt, ob die Fristsetzung im Einzelfall zweckmäßig erscheint, sondern ein Anspruch nach § 281 Abs. 1 BGB auch dann bestehen kann, wenn dies gerade nicht der Fall ist106. Die Frage, ob eine Fristsetzung aus tatsächlichen Gründen überhaupt noch Sinn machte, ist danach eine Frage, die gegebenenfalls im Rahmen des § 281 Abs. 2 BGB relevant wird107. Bei der Beantwortung der Frage, ob der geltend ge102

Siehe Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503); Das neue Schuldrecht/Haas, Kap. 5 Rn. 235; StudKomm/Kropholler, 8. Auflage 2005, § 280 Rn. 1; etwas anders dürfte der Abgrenzungsvorschlag von AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73 zu verstehen sein, die darauf abstellt, ob ein Nachholen der Leistung durch Maßnahmen wie die Ersatzvornahme seitens des Gläubigers sinnlos oder unmöglich wird. Hierdurch wird zu Recht betont, was zumeist nicht ausreichend berücksichtigt wird, nämlich dass es auf das Schicksal des Nacherfüllungsanspruchs ankommt. Hierzu ausf. auf S. 52 ff. 103 Hierzu kritisch MünchKomm/Ernst, 3 Auflage 2004, § 280 Rn. 66. 104 Ebenso Grunewald, in: Dauner-Lieb/Schmidt/Konzen, 2003, S. 313 (315). Vgl. die Ausführungen auf S. 77 ff. zu den sich daraus ergebenden Problemen, dass Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502), den zeitlichen Aspekt der Schadensentstehung betont. 105 Vgl. auch das von Grunewald, in: Dauner-Lieb/Schmidt/Konzen, 2003, S. 313 (315) gebildete Beispiel des entgangenen Gewinns, bei dem zu unterscheiden wäre, ob er bis zum Ablauf der Nachfrist angefallenen wäre oder danach entgangen ist. Es zeigt deutlich, dass eine solche Betrachtungsweise eher geeignet ist, Unsicherheit zu stiften, als eine klare Abgrenzung zu ermöglichen. 106 So zutreffend Grunewald, in Dauner-Lieb/Schmidt/Konzen, 2003, S. 313 (315). 107 Dies wurde von der Rechtsprechung zu §§ 325, 326 BGB a. F. nicht anders gesehen: Die Fristsetzung konnte hiernach ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn

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machte Schaden als Schadensersatz „statt der Leistung“ zu qualifizieren ist, hilft sie nicht weiter. Die Antwort auf diese Frage lässt sich nur finden, indem man den Schutzzweck der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB analysiert und daraus Konsequenzen zieht108. aa) Folgerungen aus der Funktion des Fristsetzungserfordernisses als Instrument zum Schutze des Vorrangs der (Nach-)Erfüllung Hintergrund des Fristsetzungserfordernisses des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie der weiteren, in den §§ 281–283 BGB normierten „zusätzlichen Voraussetzungen“ (§ 280 Abs. 3 BGB) ist, dass den Schuldner der Übergang vom Anspruch auf die Leistung in natura109 zu einem diesen ersetzenden, auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzanspruch schwer treffen kann110, da er in diesem Fall nicht mehr die planmäßig geschuldete Leistung erbringen kann, obwohl er möglicherweise schon erhebliche Anstrengungen zur Erbringung seiner Leistungspflicht erbracht hat, welche dann nutzlos werden111. Zudem kann der Umfang der Schadensersatzpflicht wegen der Einbeziehung von Folgeschäden weit über den Wert der ursprünglich geschuldeten Leistung hinausgehen112. Ersatz eines derartigen Schadens soll der Gläubiger daher nur bei Vorliegen besonderer, den Übergang zum Schadensersatzanspruch legitimierender Umstände verlangen können, die sie sich im Einzelfall als zwecklose und überflüssige Handlung darstellen würde, etwa wenn der Verkäufer zur Behebung eines Rechtsmangels offensichtlich außerstande war, vgl. BGH, NJW 2000, 803 (804) m. w. N.; BGH, NJW 1998, 534 (535) m. w. N. Die Sinnlosigkeit der Fristsetzung konnte mithin bereits nach früherem Recht die Entbehrlichkeit der Frist auslösen. Es ist nicht ersichtlich, warum nun bei § 281 Abs. 1 BGB, welcher die Nachfolgenorm des § 326 Abs. 1 BGB a. F. darstellt, etwas anders gelten sollte. Zu letzterem ausf. auf S. 48 ff. 108 Ähnlich nunmehr auch AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, 280 Rn. 53. 109 Vgl. zu dieser Terminologie MünchKomm/Ernst, 3. Auflage 2004, § 281 Rn. 1. Die Bezeichnung als Anspruch auf die Leistung in natura ist gegenüber der Bezeichnung des auf Erfüllung in Natur gerichteten Anspruchs als „Primäranspruch“ vorzugswürdig, weil dieser häufig lediglich in Bezug auf den ursprünglichen Anspruch des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) gebraucht wird. Auch der Anspruch auf Nacherfüllung, auf den der ursprüngliche Erfüllungsanspruch mit Übergabe der Kaufsache konkretisiert wird, ist jedoch auf Erfüllung in Natur gerichtet, nicht auf Geldersatz und ist daher nach der hier vertretenen Ansicht ein Anspruch auf die Leistung in natura. Dazu ausf. auf S. 51 ff. 110 Vgl. BMJ, Abschlussbericht, S. 133 sowie die wortgleiche Vorbemerkung zu den §§ 281 bis 283 in der Begr. des RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137. 111 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137. 112 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 1.

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auf diese Weise den „Vorrang der (Nach-)Erfüllung“ sichern und das Interesse des Schuldners daran schützen, sich durch nachträgliche Erbringung der Leistung in natura noch vor der Schadensersatzpflicht zu schützen113. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 280 Abs. 3 BGB und ist der entscheidende, in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich hervorgehobene Grund, aus dem die §§ 281–283 BGB „zusätzliche Voraussetzungen“ (§ 280 Abs. 3 BGB) für die Geltendmachung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ aufstellen114. Der Klarstellung dieses Zwecks dient zudem die Änderung der Terminologie von „Nichterfüllungsschaden“, welcher den Grund der Schadensentstehung bezeichnete, in Schadensersatz „statt der Leistung“, der nun treffend die Funktion dieses „an die Stelle des Anspruchs auf Leistung tretenden115“ Anspruchs bezeichnet. Zweck und Wortlaut der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 ff. BGB legen daher eine Bestimmung ihres Anwendungsbereichs nahe, nach der entscheidend ist, ob der Ersatz des geltend gemachten Schadens in Geld funktional der Leistung des Schuldners in natura gleich steht116. Denn bei Geltendmachung eines solchen, die ursprüngliche Leistung in natura durch deren Äquivalent in Geld ersetzenden Schadensersatzes liegt die Situation vor, in welcher der gesetzliche Schutz des Vorrangs der Erfüllung für notwendig erachtet und die Gewährung eines entsprechenden Anspruchs vom Vorliegen besonderer, die Ersetzung des Leistungsanspruchs legitimierender Voraussetzungen abhängig gemacht wurde. Kurz: Der Schutzzweck des Fristsetzungserfordernisses greift. Handelt es sich dagegen nicht um einen solchen, an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung in natura tretenden Schadensersatz, versagt der Zweck des Fristsetzungserfordernisses bzw. bedarf es seines legitimierenden Eingreifens nicht117. 113

Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 93. Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 92 f. und S. 137; zur Entstehungsgeschichte des Instituts der Nachfristsetzung beim gegenseitigen Vertrag U. Huber, in: Leistungsstörungen, Bd. I, S. 324 (329). 115 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 136 f. und 224 f. 116 Im Ergebnis ebenso Canaris, ZIP 2003, 321 (322); ähnlich AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73, die unter Rückgriff auf die frühere Abgrenzung von Nichterfüllung- und Verzugsschäden darauf abstellt, ob die Maßnahmen des Gläubigers die Leistung des Schuldners sinnlos oder gar unmöglich machen und diese daher funktional ersetzen. Dazu ausf. auf S. 45 ff. 117 Insoweit kann der in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach nicht § 281 Abs. 1, sondern § 280 Abs. 1 BGB anwendbar sein soll, wenn die Nacherfüllung den Schaden nicht mehr zu beseitigen vermag, zugestimmt werden. Denn in der Tat liefe hier der Schutz des Fristsetzungserfordernisses ins Leere bzw. es bedarf eben nicht des Eingreifens eines den Übergang auf den Schadensersatzanspruch legitimierenden Umstandes nach § 280 Abs. 3 BGB. Allerdings ist die zeitliche Komponente, also das Abstellen darauf, ob der Schaden bereits eingetreten ist, missverständlich. Entscheidend ist, ob es sich um einen Schadensersatz handelt, der „statt“ der Leis114

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Es ist daher eine Abgrenzung des Anwendungsbereiches des Schadensersatzes „statt der Leistung“ (§ 280 Abs. 3 BGB) von dem des Schadensersatzes neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB118) vorzunehmen, die sich nach der Art des geltend gemachten Schadens sowie danach richtet, in welchem Verhältnis dieser zu dem Anspruch auf die Leistung in natura steht. Danach ist entscheidend, ob durch den Ersatz des geltend gemachten Schadens letztlich das – in Geld ausgedrückte – Interesse des Gläubigers an der Leistung in natura befriedigt werden soll119 oder der geltend gemachte Schaden als zusätzlicher Anspruch neben dem Anspruch auf die Leistung in natura ersetzt verlangt wird. bb) Schutz vor doppelter Inanspruchnahme durch § 281 Abs. 4 BGB Für diese in erster Linie rechtsfolgenorientierte, weil am Schicksal des Leistungsanspruchs ausgerichtete, Bestimmung des Anwendungsbereiches der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB spricht auch der in § 281 Abs. 4 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz, dass Erfüllungsersatz nur einmal verlangt werden können soll. Während nämlich der Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281–283 BGB aufgrund der Regelung des § 281 Abs. 4 BGB nur unter Verzicht auf den Anspruch auf die Leistung geltend gemacht werden kann, fehlt beim Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB sowie beim Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB eine solche Regelung, so dass der Schadensersatzanspruch neben den weiter bestehenden Anspruch auf die Leistung in natura tritt. Da nicht ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber den vorstehenden Grundsatz des Leistungsstörungsrechts aufgeben wollte, nach dem Erfüllungsersatz grundsätzlich nur einmal verlangt werden können soll120, kann aus dem Umstand, dass § 281 Abs. 4 BGB in Fällen des § 281 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Leistungsanspruchs anordnet, für den Anwendungsbereich des tung in natura oder neben dieser geltend gemacht wird. Die Frage, ob eine Fristsetzung aus tatsächlichen Gründen überhaupt noch Sinn machte, ist hingegen eine Frage, die gegebenenfalls im Rahmen des § 281 Abs. 2 BGB relevant wird. 118 Da der Schadensersatzanspruch auch im Falle des § 280 Abs. 2 BGB neben den fortbestehenden Anspruch auf die Leistung in natura tritt, erscheint es zweckmäßig, nicht nur den Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz „neben“ der Leistung zu bezeichnen. Zwischen § 280 Abs. 1 und 2 BGB ist dann eine Abgrenzung danach vorzunehmen, ob der Schadensersatz „neben“ der Leistung „wegen Verzögerung“ geltend gemacht wird. 119 Siehe auch MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 8; Staudinger/ Otto (2004), § 280 Rn. E 7. 120 Vgl. dazu bereits anschaulich RGZ 105, 280 ff.

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§ 281 Abs. 1 BGB geschlossen werden, dass er nach der Vorstellung des Gesetzgebers diejenigen Schäden erfassen soll, bei denen es des Schutzes des Schuldners vor einer doppelten Inanspruchnahme bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn der Ersatz des geltend gemachten Schadens der Leistung des Schuldners in natura funktional gleich steht und das in Geld ausgedrückte Interesse am Erhalt dieser Leistung verkörpert. Denn in diesem Fall muss der Anspruch auf die Leistung in natura erlöschen um die Gewährung eines Erfüllungsersatzes trotz Fortbestand des Erfüllungsanspruchs und damit die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme zu verhindern. cc) Der Grund der Schadensentstehung als (reines) Kontrollkriterium Die sich aus den §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB ergebenden Grundsätze sprechen mithin für eine am Schicksal des Anspruchs auf die Leistung in natura orientierte Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 280 ff. BGB. Geht es um die Abgrenzung von § 280 Abs. 1 und 3 zu § 280 Abs. 2 BGB ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in § 280 Abs. 2 BGB ausnahmsweise den Grund der Schadensentstehung zum Anknüpfungspunkt der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 280 Abs. 2 BGB gemacht hat, indem er den hiernach ersatzfähigen Schaden als Schadensersatz „wegen Verzögerung“ bezeichnet hat121. Dass dies nicht zur Folge haben kann, dass sämtliche Schäden, die irgendwie durch eine Verzögerung der ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung entstehen, als Verzögerungsschäden einzuordnen sind, ergibt sich bereits daraus, dass auch § 281 Abs. 1 BGB Schäden erfassen kann, die durch eine Verzögerung der Leistungserbringung entstehen. Eine Abgrenzung, die sich allein an der Art der Pflichtverletzung orientiert, führt daher nicht immer zu klaren Ergebnissen. Dies zeigt sich besonders deutlich bei der hier behandelten Frage nach der Einordnung der Selbstvornahmekosten: Da die Kosten der Selbstvornahme in gewisser Weise auch auf einer Verzögerung der Nacherfüllung über die gesetzte Frist hinaus beruhen und damit regelmäßig sowohl den Tatbestand des § 281 Abs. 1 BGB, welcher in Fällen der Schechtleistung letztlich Schadensersatz „statt der Leistung“ wegen Verzögerung (der vertragsgemäßen Leistung über die gesetzte Frist hinaus) gewährt, als auch den des § 286 Abs. 1 BGB 121 Bereits nach früherem Schuldrecht war als Verzögerungsschaden typischerweise der Schaden anzusehen, welcher durch Zeitablauf weiter anwuchs. Es ist nicht ersichtlich, dass sich daran etwas ändern sollte. Der Umstand, dass § 286 Abs. 1 BGB insoweit keine terminologische Änderung gegenüber § 286 Abs. 1 BGB a. F. erfahren hat, spricht vielmehr dafür, dass sich inhaltlich nichts ändern sollte. Ebenso Canaris, ZIP 2003, 321 (322).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

erfüllen, welcher Ersatz des reinen Verzögerungsschadens gewährt, fehlt es hier gerade an einem eindeutigen Ergebnis, wenn man lediglich darauf abstellt, ob eine Verzögerung der Nacherfüllung vorliegt122. Eine Abgrenzung, die sich lediglich an der Art der Pflichtverletzung orientiert123, differenziert zudem nicht danach, ob der Schaden an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung in natura tritt und daher nur unter besonderen, den Übergang auf den Schadensersatzanspruch legitimierenden Voraussetzungen gewährt werden kann. Sie gibt dem Abgrenzenden mithin kein Instrument an die Hand, mit dessen Hilfe sichergestellt werden kann, dass der Vorrang der Nacherfüllung gewahrt wird. Will man den Vorrang der Nacherfüllung nicht ins Leere laufen lassen, muss auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu § 280 Abs. 2 BGB entscheidend sein, ob der Vorrang der (Nach-)Erfüllung gewahrt wird und ob der Schuldner möglicherweise Gefahr läuft, doppelt auf Erfüllung des Leistungsanspruchs in Anspruch genommen zu werden, wenn der Ersatz des geltend gemachten Schadens als Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB gewährt wird124. Bei den nach § 280 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schäden kann es sich daher nur um solche handeln, die neben den fortbestehenden Anspruch auf die Leistung in natura treten können. Die Bezeichnung der nach § 280 Abs. 2 BGB ersatzfähigen Schäden als Schäden, die „wegen Verzögerung“ der Leistung verlangt werden, konkretisiert dabei in Abgrenzung zu § 280 Abs. 1 BGB, um welche neben dem Leistungsanspruch ersatzfähige Schäden es sich handelt. So ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 280 Abs. 2 BGB, dass reine Verzögerungsschäden nur solche Schäden sind, die typischerweise durch den weiteren Zeitablauf anwachsen125. Denn hinter der Gewährung eines Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens steht der Gedanke, dass es eines Sanktionsinstruments zur Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs bedarf126. Es handelt sich daher um solche Schäden, die gerade deshalb neben 122

Canaris, ZIP 2003, 321 (322). In diese Richtung Fliegner, JR 2002, 314 (317 ff.). 124 In diese Richtung bereits RGZ 105, 280 (281) für den Nichterfüllungsschaden in Gestalt von Ersatzbeschaffungskosten: Der Umstand, dass der Schaden durch nicht rechtzeitige Lieferung herbeigeführt worden sei, ändere nichts an der Natura des erhobenen Anspruchs, welcher ein Nichterfüllungsschaden sei, der an die Stelle des Anspruchs auf die Lieferung der Ware trete. 125 Vgl. Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 437 Nr. 36; AnwK-Schuldrecht/ Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 53 ff. und 58 ff.; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 3 und 50; Soergel/Wiedemann, 10. Auflage 1990, § 286 Rn. 19; Staudinger/Otto (2001), § 326 Rn. 3 und 160; Faust in Huber/Faust, Rn. 3/91; Canaris, ZIP 2003, 321 (323). 126 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225. 123

A. Einordnung

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dem Anspruch auf die Leistung in natura ersetzt verlangt werden können, um den Schuldner zur Eile zu bewegen und damit um solche, deren Umfang und Entstehung typischerweise vom weiteren Zeitablauf abhängig sind (sog. Mehraufwendungen)127. Bei diesen Schäden liegt es im Interesse des Schuldners, die weiterhin geschuldete Leistung möglichst bald zu erbringen, will er den Verzögerungsschaden nicht noch weiter anwachsen lassen. Er sieht sich somit einer Sanktionswirkung ausgesetzt. Der Grund der Schadensentstehung ist daher – jedenfalls wenn es um eine Unterscheidung zwischen den nach § 280 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB neben der Leistung ersatzfähigen Schäden geht – zu berücksichtigen. Er hilft hier, die Art des neben der Leistung geltend gemachten Schadens zu ermitteln, nachdem zuvor festgestellt wurde, dass es sich nicht um einen Schaden handelt, der statt des Anspruchs auf die Leistung in natura geltend gemacht wird. Insofern ist Canaris zuzustimmen. Soweit er indes vertritt, bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 280 Abs. 2 BGB sei gegenüber der rechtsfolgenorientiert vorzunehmenden Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 280 Abs. 3 BGB genau umgekehrt zu verfahren, es komme hierbei allein auf die Art der Pflichtverletzung an, ist seine Ansicht jedoch zu eng. b) Die rechtsfolgenorientierte Abgrenzung als Lösung nach dem Vorbild der Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden Die hier vertretene, sich aus dem Wortlaut und der Systematik der §§ 280 ff. BGB ergebende Lösung, nach der das Schicksal des Anspruchs auf die Leistung in natura für die Zuordnung eines Schadenspostens zu einer der in § 280 Abs. 1–3 BGB geregelten Schadensarten entscheidend ist, war – wenngleich nicht ganz so deutlich – bereits für die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des § 326 Abs. 1 BGB a. F. und § 286 Abs. 1 BGB a. F. anerkannt. Argumente für ihre Anwendung lassen sich daher möglicherweise auch aus der historisch überkommenen Stellung des § 281 Abs. 1 BGB im haftungsrechtlichen Gefüge der §§ 280 ff. BGB ziehen. aa) Die Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden nach altem Schuldrecht Der Gläubiger eines säumigen Schuldners konnte nach § 326 Abs. 1 und § 286 Abs. 1 BGB a. F. Ersatz des sog. Nichterfüllungsschadens verlangen, 127 Vgl. StudKomm/Kropholler, 8. Auflage 2005, § 280 Rn. 8; AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 58.

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wenn der Schuldner sich in Verzug mit der Leistung (bei Kaufverträgen: Lieferung der Kaufsache) befand und es infolge des Verzugs zu einem Interessenfortfall kam (§ 286 Abs. 2 BGB a. F.), oder wenn bei gegenseitigen Verträgen die Leistung trotz Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausblieb (§ 326 Abs. 1 S. 2 BGB128 a. F.). Ersatz des reinen Verzugsschadens konnte der Gläubiger dagegen nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. verlangen, der lediglich Verzug des Schuldners voraussetzte, dem Gläubiger also eine wesentlich günstigere Ersatzmöglichkeit bot. Die Abgrenzung von Nichterfüllungsschäden und reinen Verzögerungsschäden war daher bereits nach früherem Recht von großer Bedeutung. Da Verzug sowohl Voraussetzung des auf Ersatz des reinen Verzögerungsschadens gerichteten Anspruchs nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. als auch des Anspruchs auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gemäß § 326 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 286 Abs. 2 BGB a. F. war, konnte ebenfalls nicht in erster Linie danach unterschieden werden, ob sich der Schaden als Folge des Verzugs darstellte und damit nicht nach der Art der Pflichtverletzung129. Der entscheidende Unterschied bestand vielmehr auch damals in der Rechtsfolge der verschiedenen Ersatzansprüche, und zwar darin, dass der Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. neben dem Anspruch auf Erfüllung geltend gemacht werden konnte130, während Erfüllung und Schadensersatz wegen Nichterfüllung sich gegenseitig ausschlossen (§ 326 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB a. F.)131. Der Nichterfüllungsschaden war auf Ersatz des positiven Interesses und damit auf Ersatz des Interesses des Gläubigers an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags durch die Gegenseite (sog. Erfüllungsinteresse) gerichtet132. Konnte der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, war er daher nach ständiger Rechtsprechung des BGH wirtschaftlich so zu stellen, wie er bei gehöriger Erfüllung dastehen würde133. Der Anspruch auf Erfüllung in natura 128 § 286 Abs. 2 BGB a. F. wurde bei gegenseitigen Verträgen durch § 326 BGB a. F. ersetzt, vgl. Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 286 Rn. 2. 129 Dass dies auch heute nicht sinnvoll ist, dazu bereits ausf. auf S. 38 ff. 130 Vgl. etwa Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 286 Rn. 2; Staudinger/ Löwisch (2001), § 286 Rn. 3 m. w. N. 131 Vgl. BGH, NJW 1998, 2901 (2902); für § 286 Abs. 2 BGB a. F. galt dies nicht ausdrücklich, war aber anerkannt. Vgl. etwa MünchKomm/Thode, 3. Auflage 1994, § 286 Rn. 13; Benicke, JuS 1996, 196. 132 RGZ 91, 30 (33); BGH, NJW 1994, 2480; BGH, NJW-RR 1997, 654; BGH, NJW 1998, 2901 (2902); Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 325 Rn. 10; Staudinger/Otto (1995), § 325 Rn. 35 m. w. N. 133 BGHZ 99, 182 (196 f.); BGHZ 197, 67, (69); BGH, NJW 1992, 1953 (1956); BGHZ 126, 131 (134); BGH, NJW-RR 1997, 654; BGH, NJW 1998, 2901 (2902); Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 280 Rn. 5 m. w. N. und § 325 Rn. 9 ff.; vgl. ausf. Kaiser, Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, S. 18 ff.

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wurde hierdurch in einen Schadensersatzanspruch, gerichtet auf das in Geld umgerechnete Interesse an der Erfüllung umgewandelt134. Er trat also, vorausgesetzt der „Vorrang der Erfüllung135“ wie er in den Vorschriften der §§ 283, 286 Abs. 2, 326 Abs. 1 BGB a. F. zum Ausdruck kam, wurde gewahrt, an die Stelle des Anspruchs auf die Leistung in natura. Die Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden erfolgte daher anhand der Bestimmung des jeweils geschützten „Interesses“: Der Verzugsschaden, der zusätzlich neben dem fortbestehenden Leistungsanspruch verlangt werden konnte, wurde als auf das Ersatzinteresse beschränkt angesehen, das ausschließlich durch die zeitliche Verzögerung der gedanklich später vollzogenen Leistung entsteht und neben den Leistungsanspruch tritt136. Als Verzögerungsschaden konnte daher nur Ersatz solcher Schäden verlangt werden, die allein auf der Verspätung der Leistung beruhten und typischerweise dergestalt mit der Verzögerung verknüpft waren, dass sie mit weiterem Zeitablauf anwuchsen137. Ersatz eines Schadens, dessen Berechnung auf der endgültigen Nichterfüllung der Schuldnerverbindlichkeit basierte konnte hiernach nicht verlangt werden138. Dieser Schaden betraf das Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung (sog. Erfüllungsinteresse139) und konnte daher nur unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 1 bzw. 286 Abs. 2 BGB a. F. als „Nichterfüllungsschaden“ ersetzt verlangt werden140, d.h. unter „Verzicht“ auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch141. Es wurde mithin danach differenziert, ob die Schadensentstehung ihren Grund allein in der zeitlichen Verzögerung der Leistung fand oder die Be134

Vgl. U. Huber, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 251 (276 ff.) m. w. N. Vgl. zu diesem „Vorrang des Erfüllungsanspruchs“ U. Huber, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 251 (287). 136 RGZ 105, 280 (281 f.); vgl. BGH, JZ 1984, 419; OLG München, BB 1995, 328; Soergel/Wiedemann, 12. Auflage 1990, § 286 Rn. 19; Staudinger/Otto (2001), § 326 Rn. 3 u. 160; Baier, NJW 1984, 2930 (2931); Benicke, JuS 1996, 196; Otte, Jura 1988, 594 (596). 137 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 110. 138 RGZ 105, 280 (181); BGH, WM 1989, 67; BGH NJW 1994, 2480; OLG München, NJW 1995, 2363; Staudinger/Löwisch (2001), § 286 Rn. 5; Erman/Battes, 10. Auflage 2000, § 286 Rn. 2; Benicke, JuS 1996, 196; Schwerdtner, Jura 1985, 102 (104). 139 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 45 ff. sowie U. Huber, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 251 (275) m. w. N. 140 Vgl. etwa Staudinger/Löwisch (2001), § 286 Rn. 5; Soergel/Wiedemann, 12. Auflage 1990, § 286 Rn. 19. 141 Die Frage nach der richtigen Einordnung von Ersatzvornahmekosten wurde in der Folge der Entscheidung des BGH im sog. „Dachziegelfall“, BGHZ 87, 104 ff., ebenfalls im Zusammenhang mit den §§ 326 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB diskutiert, dabei handelte es sich allerdings um einen Sonderfall. Vgl. hierzu ausführlich die Ausführungen auf S. 58 ff. 135

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

rechnung des Schadens auf dem endgültigen Ausbleiben der Leistung beruhte und auf Ersatz des in Geld ausgedrückten Interesses des Gläubigers an der Leistung in natura gerichtet war. bb) Zur dogmatischen Konzeption des § 281 BGB als „Nachfolger“ des § 326 BGB a. F. Indem der neu gefasste § 281 Abs. 1 BGB den gemäß § 281 Abs. 4 BGB mit seiner Geltendmachung an die Stelle des Leistungsanspruchs in natura tretenden Anspruch auf Schadensersatz „statt Leistung“ von einer „zusätzlichen Voraussetzung“ (§ 280 Abs. 3 BGB) – dem erfolglosen Ablauf einer Nachfrist – abhängig macht, ersetzt er funktional die Vorschriften der § 326 Abs. 1 und 286 Abs. 2 BGB a. F., nach denen der Schuldner Ersatz des die Leistung in natura substituierenden Nichterfüllungsschadens ebenfalls nur bei Vorliegen von Verzug sowie weiterer Voraussetzungen verlangen konnte. Insoweit heißt er entsprechend seiner Funktion treffend Schadensersatz „statt der Leistung“, während der Nichterfüllungsschaden den Grund der Schadensentstehung (die Nichterfüllung) bezeichnete142. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt sich, dass diese Konzeption des § 281 Abs. 1 BGB als „Nachfolgenorm“ des § 326 Abs. 1 BGB a. F. im Gefüge der haftungsrechtlichen Normen der §§ 280 ff. BGB beabsichtigt war: Konkret wird hierzu ausgeführt, § 281 Abs. 1 BGB werde bewusst dahingehend gefasst, dass er „für den Fall des Verzugs seiner Funktion nach die bisherigen Regelungen über den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bei Verzug, insbesondere also den bisherigen § 326“ ersetze143. Auf die Übernahme der besonderen Voraussetzungen der §§ 286 142 Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 280 Abs. 3 BGB aufgrund der vergleichbaren Funktion zumindest im Kern mit dem früheren Nichterfüllungsschaden überein stimmt. So auch MünchKomm/Emmerich, 4. Auflage 2003, Vor § 281 Rn. 4, der ebenfalls eine Prüfung für notwendig erachtet, inwiefern infolge möglicherweise doch Modifikationen des herkömmlichen Verständnisses angebracht sind. Nur insofern kann der in der Literatur vertretenen Ansicht gefolgt werden, dass eine sachliche Änderung in Hinblick auf den früheren Nichterfüllungsschaden (überhaupt) nicht beabsichtigt sei. So Palandt/ Heinrichs, 65. Auflage 2006, Vor § 281 Rn. 4; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 30; MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 7; Erman/Westermann, 10. Auflage 2004 § 281 Rn. 3 m. w. N. 143 Vgl. die Begründung zum RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137, die in der Tat noch den „Verzug“ als den praktisch wichtigsten Fall der §§ 281–283 BGB bezeichnet, obwohl § 281 BGB keinen Verzug voraussetzt. AnwK-Schuldrecht/DaunerLieb, § 280 Fn. 96 sieht darin angesichts des Wortlauts des § 281 BGB und der im Übrigen eindeutigen Begründung des Regierungsentwurfs zu Recht nicht mehr als ein Anzeichen für „die gedanklichen Schwierigkeiten, die bisher einheitliche Leistungsstörung des Verzugs nunmehr in eine ‚einfache Verzögerung‘ i. S. v.

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Abs. 2 und 326 Abs. 1 BGB a. F. wurde dabei – abgesehen vom Erfordernis einer Nachfristsetzung – verzichtet, da sie als zu riskant und unpraktikabel für den Käufer empfunden wurden: Das Vorliegen des nach § 286 Abs. 2 BGB a. F. erforderlichen Interessenfortfalls war oft streitig und ließ sich schwer nachweisen144, während die Anforderungen des § 326 Abs. 1 BGB a. F. als zu hoch und der Weg über § 326 Abs. 1 BGB damit als unzweckmäßig145 erschienen146. Das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung, welches bereits nach früherem Recht den Vorrang der Erfüllung sicherte, ist dagegen – nicht anders als beim Nichterfüllungsschaden nach § 326 Abs. 1 BGB a. F. – maßgebliche Voraussetzung des Schadensersatzanspruches „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das Erfordernis der Nachfristsetzung als prägendes, die Funktion des § 326 Abs. 1 BGB a. F. verkörperndes Strukturprinzip ansah, als er trotz der nicht unerheblichen Änderungen im Hinblick auf den Tatbestand des § 326 Abs. 1 BGB a. F. ausführte, dass § 281 Abs. 1 BGB die Funktion des § 326 Abs. 1 BGB a. F. übernehmen solle147. § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 BGB übernimmt unterdessen die „Rolle“ des § 286 Abs. 1 BGB a. F. im haftungsrechtlichen Gefüge der §§ 280 ff. BGB. Zwar hat sich auch hier die Terminologie geändert, mit der Folge, dass der frühere „Verzugsschaden“ nun Schadensersatz „wegen Verzögerung“ (§ 280 Abs. 2 BGB) heißt. Aus dem Umstand, dass § 286 Abs. 1 BGB insoweit keine tatbestandlichen Änderungen gegenüber § 286 BGB a. F. enthält, wird aber in der Literatur zu Recht geschlossen, dass mit der geänderten Terminologie („Verzögerung“) materiell keine Änderung verbunden sein sollte148. Denn hinter § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 §§ 280 Abs. 3, 281 BGB und ‚Verzug‘ im technischen Sinne des § 286 BGB aufzusplitten“. 144 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137 u. 139; vgl. Pohlmann, in: DaunerLieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 273 (276). 145 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139. 146 Dementsprechend führten die Gesetzesverfasser weiter aus, durch die Fristsetzung solle dem Gläubiger die Möglichkeit gegeben werden, Klarheit über den Fortbestand des Leistungsanspruchs oder über dessen Substituierung durch einen Schadensersatzanspruch zu erhalten, ohne dass die weiteren (ungeschriebenen) Voraussetzungen des Verzugs vorliegen müssen, da dem Verzug möglicherweise Einreden des Schuldner entgegenstehen können. So Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138. 147 Insofern ist AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73 und 54 zuzustimmen, die aufgrund der vergleichbaren Strukturprinzipien annimmt, die frühere Abgrenzung von Nichterfüllungs- und Verzugsschaden könne auf die Abgrenzung von Schadensersatz „statt der Leistung“ und Verzögerungsschaden übertragen werden. Vgl. im Übrigen aber die Ausführungen auf S. 45 ff. 148 Canaris, ZIP 2003, 321.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

BGB steht, nicht anders als hinter § 286 BGB a. F., die Überlegung, dass die bloße Verzögerung einer Leistung für den Schuldner noch keine wesentlichen Nachteile bringen soll, sondern erst der Schuldnerverzug, der eine Mahnung oder einen gleichgestellten Umstand voraussetzt149. Neu ist lediglich, dass § 286 BGB über die §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2 BGB die Rolle eines Sanktionsinstruments im Hinblick auf die Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruch zukommt150, welcher im Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrecht Bezugspunkt der Mahnung ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass über § 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 BGB solche Schäden ersetzt verlangt werden können, die das Interesse des Gläubigers an der ordnungsgemäßen Erfüllung in zeitlicher Hinsicht betreffen, so dass die §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB die Rolle des § 286 Abs. 1 BGB a. F. als Sanktionsinstrument zur Durchsetzung des Anspruchs auf die Leistung in natura übernehmen. Indem § 281 Abs. 1 BGB durch das Erfordernis der Nachfristsetzung den Vorrang der (Nach-)Erfüllung sichert, nimmt er im Gefüge der schadensrechtlichen Haftungsnormen mithin nicht zufällig sondern entsprechend der gesetzgeberisch bewusst getroffenen Entscheidung die Funktion des § 326 Abs. 1 BGB a. F. ein, während § 286 Abs. 1 BGB die „Rolle“ des § 286 Abs. 1 BGB a. F. übernimmt. Die hier vertretene, aus der Systematik der neu gefassten §§ 280 ff. BGB entwickelte, rechtsfolgenorientierte Abgrenzung von Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB und Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB lässt sich daher auch mit Hilfe der historisch überkommenen Stellung der §§ 281 und 286 BGB im haftungsrechtlichen Gefüge der §§ 280 ff. BGB begründen151. c) Zusammenfassung Es erscheint daher nicht nur aus systematischer, sondern auch aus historischer Sicht geboten und auch gerechtfertigt, die Abgrenzung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB 149

Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 145. So ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225 sowie BMJ, Abschlussbericht, S. 225. 151 Wie nachfolgend gezeigt werden soll, kann dies jedoch nicht bedeuten, dass Nichterfüllungsschaden und Schadensersatz „statt der Leistung“ ihrem Inhalt nach identisch sind. Jedenfalls können die hierzu entwickelten Grundsätze nicht eines zu eins ohne Überprüfung übernommen werden. Ähnlich AnwK-Schuldrecht/DaunerLieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73 und 52, die eine Orientierung an der früheren Abgrenzung vorschlägt, eine Gleichstellung des Schadensersatzes statt der Leistung i. S. v. § 281 Abs. 1 BGB mit dem Nichterfüllungsschaden nach § 326 BGB a. F. jedoch für problematisch hält. 150

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von reinen Verzögerungsschäden nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB anhand des Schicksals des Anspruchs auf die Leistung in natura vorzunehmen. Entscheidend ist danach bei der Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB, ob der geltend gemachte Schaden neben den weiter bestehenden Anspruch auf die Leistung in natura treten kann oder er auf Ersatz des in Geld ausgedrückten Interesses an der Leistung in natura gerichtet ist, also „statt“ dieser Leistung verlangt wird. Dann handelt es sich – der Wortlaut bezeichnet hier treffend die Funktion des Ersatzanspruchs – um einen Schadensersatz „statt der Leistung“ im Sinne des § 280 Abs. 3 BGB. Tritt er neben den Anspruch auf die Leistung in natura ist weiter zu prüfen, ob der Schaden allein durch die Verzögerung entstanden ist – dann steht nicht der Weg § 280 Abs. 1 BGB152, sondern der Weg zum Schadensersatz „wegen Verzögerung“ nach § 280 Abs. 2 BGB offen153. 2. Der Schadensersatz „statt der Leistung“ als Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung Aufgrund der Verknüpfung von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht über § 437 Nr. 3 i. V. m. §§ 280 ff. BGB ist die vorstehend erläuterte, rechtsfolgenorientierte Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 280 ff. BGB, auch im Kaufgewährleistungsrecht und damit für die Einordnung der Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung relevant, so dass grundsätzlich entscheidend ist, ob die Kosten der Selbstvornahme neben den Anspruch des Käufers auf die Leistung in natura treten können oder diesen funktional ersetzen. 152 Die früher sog. Mangelfolgeschäden, also solche die durch den Mangel der Sache an anderen Rechtsgütern entstehen und damit außerhalb des Leistungsgegenstandes liegen, fallen nach dieser Lösung bereits aus dem Grund in den Anwendungsbereich des § 280 Abs. 1 BGB, dass sie neben den Anspruch auf die ordnungsgemäße Leistung in natura treten können, ohne dass dies letztlich einer doppelten Inanspruchnahme gleichkommt. Darüber hinaus kann die maßgebliche Pflichtverletzung hier regelmäßig nur die mangelhafte Leistung an sich und damit die Schlechtleistung sein. Eine Entstehung des Schadens „wegen Verzögerung“ im Sinne des § 280 Abs. 2 BGB scheidet aus. Beiden Umständen wird durch die Einordnung der („Folge“-)Schäden an anderen Rechtsgütern als der mangelhaften Kaufsache unter § 280 Abs. 1 BGB Rechnung getragen. 153 Zu dem hier nicht weiter zu behandelnden Verhältnis des Verzögerungsschadens zum einfachen Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB bereits ausf. Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. E 7 und 23 ff. Zum Schutzweck des Mahnungserfordernisses und den daraus zu ziehenden Folgerungen für die Auslegung des § 280 Abs. 2 BGB ausf. Canaris, ZIP 2003, 321 (322 ff.).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

a) Der Nacherfüllungsanspruch als Anspruch auf die Leistung in natura: Abgrenzung anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs? Mit Gefahrübergang, d.h. regelmäßig mit Übergabe der Kaufsache (§ 446 BGB) wandelt sich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 433 Abs. 1 BGB jedoch in den Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB um154. Da der ursprüngliche Erfüllungsanspruch somit nach Gefahrübergang nicht mehr existent ist, sondern auf den Nacherfüllungsanspruch konkretisiert wurde, kann auch der „Leistungsanspruch“, an dessen Stelle der Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 4 BGB tritt, nicht mehr der ursprüngliche, verbreitet als „Primäranspruch“ bezeichnete, Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB sein, sondern nur der Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der über § 437 Nr. 3 BGB anwendbaren §§ 280 ff. BGB kann daher nicht auf das Schicksal des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs abgestellt werden155. Dies ist indes auch nicht erforderlich. Denn der Nacherfüllungsanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB, welcher zutreffend als modifizierter Erfüllungsanspruch qualifiziert wird156, ist nicht auf das in Geld ausgedrückte Interesse an der Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes der Kaufsache, sondern auf Nachlieferung oder Nachbesserung, also 154 Zum Zeitpunkt der Entstehung des Nacherfüllungsanspruchs ausf. P. Huber, in: Huber/Faust, 13/45; ders. NJW 2002, 1004 (1005) sowie Jacobs, in: DaunerLieb/Schmidt/Konzen, 2003, S. 371 (373 f.). 155 Soweit daher Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 30 und Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 16; den „Primäranspruch“ als Bezugspunkt der Abgrenzung bzw. Schadensberechnung wählen und damit den Anspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB meinen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar spricht auch der Gesetzgeber von der Ersetzung des Anspruchs auf die „primär“ geschuldete Leistung (Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137), er versteht diesen Begriff jedoch nicht so eng, wie dies in der Literatur vereinzelt aufgefasst wird. Dies zeigt sich nicht nur daran, dass er an anderer Stelle (S. 136) schlicht vom „Anspruch auf die Leistung“ spricht, sondern auch daran, dass er den Nacherfüllungsanspruch – anders als die weiteren Rechte des Käufers – nicht als „Sekundäranspruch“ begreift (S. 233: „bevor er Sekundäransprüche geltend machen kann“), sondern die Nacherfüllung als „Unterfall der Leistung“ bezeichnet. 156 Hierzu ausf. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 5; P. Huber, NJW 2002, 1004 m. w. N., weist darauf hin (1004/Fn. 4), dass diese dogmatische Einordnung der des bisher in § 480 Abs. 1 BGB a. F. vorgesehenen Nacherfüllungsanspruchs beim Gattungskauf entspricht. Vgl. zur entsprechenden Qualifizierung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs die umfangreichen Nachweise bei Busche, DB 1999, 1250. Auch der Nacherfüllungsanspruch nach Art. 46 Abs. 2 CISG wird als modifizierter vertraglicher Erfüllungsanspruch angesehen, vgl. Soergel/Lüderitz/ Schüßler-Langheine, ART 46 CISG Rn. 1.

A. Einordnung

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auf Erbringung der dafür erforderlichen Handlungen in natura gerichtet. Er stellt daher nach Gefahrübergang den Anspruch auf die „Leistung“ in natura dar, an dessen Stelle der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 4 BGB tritt. Diese Sichtweise entspricht der gesetzgeberischen Konzeption des kaufrechtlichen Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Schadensersatz „soweit“ (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Leistung in natura ausgeblieben ist. Auch die ausdrückliche Bezugnahme des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Nacherfüllung sowie die insoweit eindeutigen Ausführungen des Gesetzgebers legen eine Abgrenzung anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs nahe. Denn die „Nacherfüllung“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ist hiernach „aus Klarstellungsgründen“ ausdrücklich Bezugspunkt der Fristsetzung, obwohl sie „ein Unterfall der Leistung ist und daher nicht ausdrücklich hätte erwähnt werden müssen157“. Hieraus ergibt sich, dass der Leistungsanspruch, an dessen Stelle der Schadensersatz „statt der Leistung“ tritt, im Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrechts nicht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sein soll, sondern der Nacherfüllungsanspruch. Denn das Fristsetzungserfordernis hat legitimierende Wirkung im Hinblick auf den Übergang zu dem den Anspruch auf die Leistung ersetzenden Schadensersatzanspruch. Bezieht es sich im Falle einer Schlechtleistung nur auf die Nacherfüllung, bedeutet dies, dass auch nur insofern ein Schutz für erforderlich gehalten wurde. Dies zeigt anschaulich, dass es in Fällen der Schlechtleistung um Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung geht und der Käufer mit dem Verlangen von Schadensersatz „statt der Leistung“ Geldersatz an Stelle dieses (!) Anspruchs geltend macht, nicht an Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs. Lediglich „klarstellende Bedeutung“ kommt der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Nacherfüllung dabei aus dem Grund zu, dass Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nur verlangt werden können soll, „soweit“ die Leistung ausgeblieben ist und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sich mit Gefahrübergang auf den Nacherfüllungsanspruch konkretisiert. Die für die vorliegende Untersuchung bedeutsame Wertung, dass nach Übergabe der mangelhaften Sache nur Ersatz an Stelle des Anspruchs auf die Nacherfüllung verlangt werden kann, ergibt sich daher bereits auch dann aus § 281 Abs. 1 BGB, wenn man die ausdrückliche Bezugnahme auf die Nacherfüllung wegdenkt. Denn die Lieferung der – mangelhaften – Sache ist erfolgt. Der Käufer kann also allenfalls Nacherfüllung, nicht mehr Erfüllung des ursprünglichen Leistungsanspruchs nach § 433 Abs. 1 BGB verlangen. Macht er nun Schadensersatz „statt der Leistung“ geltend, soweit die Leistung ausgeblieben ist, kann es sich bei 157

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138 und 230.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

dem durch den Schadensersatzanspruch ersetzten Anspruch auf die „Leistung“ somit nur um den auf die Nacherfüllung konkretisierten Anspruch handeln, welcher daher bereits aus diesem Grund den Bezugspunkt des den Übergang auf den Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ legitimierenden Fristsetzungserfordernisses darstellt. Nicht nur die Natur des Nacherfüllungsanspruchs als „modifizierter Erfüllungsanspruch“ sowie der Umstand, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch schlicht nicht mehr existent ist, sondern auch der Wortlaut des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und die insoweit eindeutigen Ausführungen des Gesetzgebers sprechen mithin dafür, die Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB im Bereich des Kaufgewährleistungsrechts mit Blick auf das Schicksal des Nacherfüllungsanspruchs vorzunehmen. Hierdurch kann der Natur des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung Rechnung getragen werden158. Bei der Abgrenzung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB und reinen Verzögerungsschäden nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ist daher in modifizierender Anwendung der aus der Systematik des §§ 280 ff. BGB abgeleiteten Abgrenzungskriterien159 zu fragen, ob der geltend gemachte Schaden neben den Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB treten kann oder diesen (funktional) ersetzt und damit statt des Nacherfüllungsanspruchs geltend gemacht wird160. Ist Letzteres zu bejahen, kann Ersatz des geltend gemachten Schadens nur bei Vorliegen der „zusätzlichen Voraussetzungen“ nach § 280 Abs. 3 BGB gewährt werden, welche die Ersetzung dieses „Leistungsanspruchs“ durch den Anspruch auf Geldersatz legitimieren. Tritt der geltend gemachte Schaden dagegen neben den Nacherfüllungsanspruch, kann er ohne vorherige Fristsetzung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden, es sei denn, es handelt sich um einen reinen Verzögerungsschaden, welcher 158 Auf die Terminologie hat diese Sichtweise keine Auswirkungen, sie geht vielmehr mit dieser konform: Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ tritt zwar an die Stelle des Anspruchs auf die Nacherfüllung, so dass er in der Folge an sich als Schadensersatz „statt der Nacherfüllung“ zu bezeichnen wäre. Unter „Leistung“ im Sinne des § 281 BGB ist jedoch – wie gezeigt – die „Leistung in natura“ zu verstehen und damit auch die Nacherfüllung. Insoweit passt die Bezeichnung als Schadensersatz „statt der Leistung“ auch im Kaufrecht. In der Sache handelt es sich jedoch um Schadensersatz „statt der Leistung“ (in natura) in Gestalt der Nacherfüllung. 159 Dazu bereits ausf. auf S. 38 ff. 160 Im Ergebnis nunmehr ebenso Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 280 Rn. 18; U. Huber, in: FS für Schlechtriem, 2003, S. 521 (524/Fn. 10a); Brox/ Walker, Besonderes Schuldrecht, S.69.

A. Einordnung

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unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist. Dies entspricht letztlich, insofern ist Heinrichs zuzustimmen, der die Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB unter Hinweis auf die vergleichbare Konzeption von Kauf- und Werkvertragsrecht anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs vornimmt161, den seitens des BGH im Fall BGHZ 92, 308 (310) angestellten Überlegungen. In dieser Entscheidung differenzierte das Gericht innerhalb (!) der nach § 635 BGB a. F. als Nichterfüllungsschaden ersatzfähigen Schäden danach, ob sie neben den Nacherfüllungsanspruch traten. Der Ersatz der eingeklagten Gutachterkosten sowie des Verdienstausfalls des Bestellers, die nach Ansicht des BGH unter den grundsätzlich von einer vorherigen Fristsetzung abhängigen Schadensersatz nach §§ 634, 635 BGB a. F. fielen, konnte aufgrund dieser Unterscheidung nicht mangels vorheriger Fristsetzung versagt werden. Das Gericht führte hierzu aus, diese Schadensposten bestünden von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch. Eine Fristsetzung sei daher nicht zu verlangen. Hintergrund dieser Entscheidung war, dass eine Regelung entsprechend dem über § 634 Nr. 4 BGB anwendbaren § 280 Abs. 1 BGB nicht vorhanden war und es daher der Einbeziehung der neben den Nacherfüllungsanspruch tretenden Schäden in den Nichterfüllungsschaden gemäß §§ 634, 635 BGB a. F. bedurfte, um sie überhaupt ersetzen zu können162. Für eben diese Fälle verweist nunmehr § 634 Nr. 4 BGB auf § 280 Abs. 1 BGB163. Es hat insofern eine „Aufteilung“ stattgefunden, mit welcher der Gesetzgeber diejenigen Schäden, bei denen eine Fristsetzung bereits deshalb nicht erforderlich ist, weil sie ihrer Natur nach neben den Nacherfüllungsanspruch treten und es deshalb keiner Legitimierung des Übergangs zum Schadensersatzanspruch durch „zusätzliche Voraussetzungen“ (§ 280 Abs. 3 161

Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 280 Rn. 18. Die Ersatzfähigkeit eigener Mängelbeseitigungskosten des Bestellers als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 634, 635 BGB a. F. wurde nicht mit Hilfe dieser Differenzierung begründet, sie war jedoch anerkannt. Vgl. BGHZ 59, 365 (366); BGHZ 61, 28 (31); BGHZ 99, 81 (84 ff.); BGHZ 105, 103 (104); BGH, NJW-RR 1991, 1429 (1430) m. w. N.; BGH, NJW-RR 1998, 1027; Staudinger/ Peters (2000), § 635 Rn. 36; MünchKomm/Soergel, 3. Auflage 1997, § 635 Rn. 33; Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 635 Rn. 6; Erman/Seiler, 10. Auflage 2000, § 633 Rn. 39; ausf. hierzu Magnussen, S. 31 u. 47. 163 Vgl. Palandt/Sprau, 65. Auflage 2006, § 634 Rn. 8. Dies wird man auch im Werkvertragsrecht mit Hilfe der im Rahmen dieser Arbeit für den Bereich des Kaufvertragsrechts entwickelten Abgrenzungskriterien begründen können, so dass auch Werkvertragsrecht nicht lediglich historisch argumentiert werden muss. Eine Darstellung dieses Aspekts führte jedoch im Rahmen der vorliegenden Arbeit, welche sich auf die Rechte des Käufers bei Selbstvornahme der Mängelbeseitigung konzentriert, zu weit. 162

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

BGB) bedarf, aus dem Anwendungsbereich des § 281 Abs. 1 BGB herausgenommen hat. Anders als nach §§ 634, 635 BGB a. F. sind diese nunmehr jedenfalls ohne vorherige Fristsetzung ersatzfähig. Dies entspricht im Ergebnis der Lösung des BGH im Fall BGHZ 92, 308 (310). Im Bereich des Werkvertragsrechts wird man daher bei der Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB auf diese Entscheidung verweisen können. Für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch kann aufgrund der Verweisung des § 437 Nr. 3 BGB auf § 280 Abs. 1 BGB letztlich nichts anderes gelten. Denn es wäre wenig sinnvoll, die §§ 280 ff. BGB unterschiedlich abzugrenzen, je nachdem ob auf sie aus dem Werk- oder aus dem ähnlich konzipierten Kaufrecht verwiesen wird. Soweit Heinrichs vor diesem Hintergrund ausführt, das Kaufrecht sei nunmehr ebenso konzipiert, wie das Werkvertragsrecht, weshalb die §§ 280 ff. BGB bei beiden Vertragstypen einheitlich so abzugrenzen seien, dass sie zu einem vollständigen Ausgleich des entstandenen Schadens führen und er davon ausgeht, dass diese Zielsetzung mit Hilfe einer Abgrenzung anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs verwirklicht werden könne, ist dem daher zuzustimmen. Die hier vertretene Ansicht lässt sich demnach auch historisch stützen. Um die Rechtsanwendung in Zukunft zu erleichtern und den Blick frei zu geben auf die Systematik der den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch regelnden §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB, sollte jedoch von pauschalen Verweisungen auf das frühere Werkvertragsrecht abgesehen werden. Der Gleichlauf der Gewährleistungshaftung der beiden Vertragstypen kann letztlich immer nur Folge der gesetzlichen Regelungen und Auslegungshilfe sein, er ersetzt jedoch nicht eine an der Systematik des Kaufrechts orientierte Argumentation. b) Selbstvornahmekosten als funktionaler Ersatz an Stelle der Nacherfüllung Die Einordnung der Selbstvornahmekosten des Käufers hat nach dem vorstehend Gesagten anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs zu erfolgen. Entscheidend ist daher, ob der Anspruch auf Ersatz der Selbstvornahmekosten neben den fortbestehenden Nacherfüllungsanspruch treten kann. Dann handelt es sich um einen Verzögerungsschaden nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB. Tritt er dagegen seiner Natur nach an die Stelle des Nacherfüllungsanspruchs, handelt es sich um einen als Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 281 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Schaden. Beseitigt der Käufer den Mangel der Kaufsache selbst bzw. lässt er ihn von einem Dritten beseitigen und verlangt er anschließend Ersatz der hierdurch entstandenen Kosten, ist sein Ersatzinteresse gerichtet auf Geldersatz

A. Einordnung

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an Stelle der Nachbesserung seitens des Verkäufers, denn die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung stehen der Nachbesserung durch den Verkäufer funktional gleich und ersetzen diese164. Wird dem Käufer Ersatz seiner Selbstvornahmekosten gewährt, dient dies somit der Befriedigung seines in Geld ausgedrückten Interesses an der Erbringung der Leistung in natura durch Nachbesserung. Da die Selbstvornahmekosten somit „statt“ der Nacherfüllung geltend gemacht werden, sind sie nur unter der legitimierenden Voraussetzung des erfolglosen Fristablaufs nach § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Dadurch wird zugleich sichergestellt, dass es nicht zu einer doppelten Inanspruchnahme des Verkäufers kommen kann, da der Nacherfüllungsanspruch gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt. Für die in der Literatur vertretene Gegenansicht165 lässt sich auch nicht anführen, dass die Selbstvornahmekosten als adäquat kausal durch die Verzögerung entstanden angesehen werden können und sie daher dem natürlichen Wortsinn entsprechend als Verzögerungsschaden eingeordnet werden können166. Denn zum einen ändert dies nichts daran, dass sie der Nachbesserung seitens des Verkäufers funktional gleich stehen und dies nach dem vorstehend Gesagten maßgeblich für ihre Einordnung ist167. Zum anderen ist als Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 2 BGB grundsätzlich nur der Schaden anzusehen, der allein durch die zeitliche Verzögerung der Leistung beziehungsweise der Nacherfüllung entsteht168, so dass sein Umfang typischerweise vom weiteren Zeitablauf abhängig ist169. Hierzu gehören die Kosten einer Selbstvornahme der Mängelbeseitigung nicht. Denn in ihnen drückt sich nicht das Interesse am Ersatz von zeitlich bedingten Mehrkosten aus, die entstehen, während auf die später erfolgende bzw. hinzu gedachte Nacherfüllung gewartet wird, sondern das Interesse des Käufers am Erhalt einer mangelfreien Sache und ggf. Herstellung dieses Zustandes auf Kosten des Verkäufers, also das „(Nach-)Erfüllungsinteresse“ des Käufers170. Die Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung sind daher als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig. 164

Ähnlich AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73. Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 51. 166 Dies räumte Dauner-Lieb in AnwK-Schuldrecht, § 280 Rn. 50 zunächst ein. Mittlerweile ordnet sie die Kosten einer Ersatzvornahme unproblematisch als Schadensersatz statt der Leistung ein. Siehe dazu AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 73 ff. 167 Siehe hierzu ausf. auf S. 40 ff. und S. 52 ff. 168 Dazu ausf. auf S. 43 ff. 169 Dazu ausf. auf S. 43 f. und S. 45 ff. 170 Dazu ausf. auf S. 101 ff. 165

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

3. Auseinandersetzung mit der „Dachziegelfall“Entscheidung des BGH Mit einer ähnlichen Begründung wie der vorstehenden, nämlich unter Hinweis auf die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners sowie auf die Natur des Schadens, welcher nicht allein durch die Verzögerung entstehe und mithin ein „Nichterfüllungsschaden“ sei, wurde in der Literatur bereits unter Geltung des früheren Rechts der Ersatz der Kosten einer „Ersatzvornahme“ als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. abgelehnt171. a) Der „Dachziegelfall“ Gleichwohl gewährte der BGH dem Käufer im sog. „Dachziegelfall172“ Ersatz der Kosten als Verzugsschaden gemäß § 286 Abs. 1 BGB a. F., die diesem durch das eigene Abdecken seines Dachs entstanden waren, nachdem er die Wandlung erklärt und anschließend die beklagte Baustoffhändlerin mehrfach erfolglos aufgefordert hatte, die mangelhaften Ziegel abzudecken und abzuholen. Der BGH wertete die mehrfache Aufforderung als Mahnung i. S. d. § 284 Abs. 1 BGB a. F.173 und nahm an, die Beklagte sei im Rahmen des Wandelungsvollzugs verpflichtet gewesen, die Dachziegel abzuholen und wegzuschaffen174. Unter Hinweis darauf, dass der Verkäufer, der die Ware nicht zurücknehme, in Schuldnerverzug gerate, und ohne sich mit dem Verhältnis von § 286 Abs. 1 BGB a. F. zu §§ 326 Abs. 1 und 286 Abs. 2 BGB a. F. auseinander zu setzen, gewährte der BGH dem Kläger daher Ersatz der Selbstvornahmekosten als Verzugsschaden über § 286 Abs. 1 BGB a. F. 171 Vgl. Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 286 Rn. 4; Rupp/Fleischmann, NJW 1984, 219 (229); Baier, NJW 1984, 2930 (2931); Otte, Jura 1988, 594 (596); Schwerdtner, Jura 1985, 102 (104); Benicke, JuS 1996, 196 (197). 172 BGHZ 87, 104 ff. 173 BGHZ 87, 104 (109) offen gelassen wurde allerdings die Frage, ob eine solche Rücknahmeverpflichtung stets oder nur bei besonderem Interesse angenommen werden könne. Hierzu ausf. Kaiser, Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, S. 426 ff. 174 BGHZ 87, 104 (111). Der Annahme des Berufungsgerichts, der Ort der tatsächlichen Übergabe sei der Erdboden des Grundstücks des Klägers gewesen und die Beklagte daher nur zur Rücknahme der Ziegel, nicht aber zum Abdecken verpflichtet gewesen, widersprach der BGH ausdrücklich: Einheitlicher Erfüllungsort für den Wandelungsvollzug sei der sogenannte Austauschort, d.h. der Ort, an dem sich die Sache zur Zeit der Wandelung vertragsgemäß befinde – dies sei das Dach, denn der mit Abschluss des Kaufvertrages ersichtlich verfolgte Zweck sei das Eindecken des Daches gewesen. Diese Entscheidung sollte daher auch Berücksichtigung bei Diskussion darüber finden, ob der Ort der Nacherfüllung der Ort ist, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet.

A. Einordnung

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b) Relevanz des „Dachziegelfalls“ für die Einordnung der Selbstvornahmekosten nach der Schuldrechtsreform In der Literatur wird vereinzelt unter Hinweis auf diese „Dachziegelfall“Entscheidung des BGH angenommen, die Kosten einer Selbstvornahme seien als Verzögerungsschaden ersatzfähig175. Ob die Rechtsprechung sich dem anschließt, bleibt abzuwarten. Allerdings hat der BGH in seinen bisher zur Ersatzfähigkeit von Selbstvornahmekosten ergangenen Entscheidungen die §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen176. Auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung zum neuen Schuldrecht hat die Kosten einer Selbstvornahme bisher nicht als Verzögerungsschaden, sondern als Schadensersatz „statt der Leistung“ eingeordnet177. Denkbar wäre eine Übertragung dieser Entscheidung auf die heutige Selbstvornahmeproblematik insofern, als die Abdeckverpflichtung des Verkäufers sich nunmehr nicht erst aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergibt, sondern Gegenstand des Nachbesserungsanspruchs ist: Während in der „Dachziegelfall“-Entscheidung die Abdeckverpflichtung des Verkäufers aus dem Rückgewährschuldverhältnis „ersatzweise“ vorgenommen wurde, betrifft die „Ersatz- bzw. Selbstvornahme“ im Kaufrecht heute regelmäßig die im Rahmen der Nacherfüllung geschuldeten Maßnahmen. Denn der Verkäufer schuldet diese nunmehr nicht erst im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses, sondern hat nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB die zum Zwecke der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erforderlichen Maßnahmen vorzunehmen. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung die in der „Dachziegel“– Entscheidung getroffene Wertung auf die Selbstvornahme der Nachbesserung überträgt. In diesem Fall könnte der Käufer Ersatz der Selbstvornahmekosten bereits nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB verlangen. Abgesehen davon, dass der Verkäufer in diesem Fall Gefahr liefe, den Käufer „doppelt“ befriedigen zu müssen, da der Nacherfüllungsanspruch bestehen bliebe178 und die Selbstvornahmekosten kein reiner Verzögerungsschaden sind, der durch weiteren Zeitablauf entsteht, während man auf die Erbringung der Leistung in natura wartet und zu ihrer Entgegennahme bereit ist179, sondern ein Schaden, der „statt“ der Nacherfüllung geltend ge175

So Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 51. So BGHZ 162, 219 (221 ff.); BGH, NJW 2006, 1195 (1197); BGH, NJW 2005, 3211 (3212); BGH, NJW 2006, 988 (989). 177 LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773); AG Kempen, ZGS 2003, 440; LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773); AG Kempen, ZGS 2003, 440. 178 Dazu ausf. auf S. 26 ff. 176

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

macht wird und die seitens des Schuldners geschuldete Handlung in Geld ersetzt180, besteht jedoch heute keinerlei Bedürfnis mehr zur Einordnung der Ersatzvornahmekosten als Verzögerungsschaden. Dies war früher bzw. im speziell gelagerten „Dachziegelfall“ etwas anders, denn § 326 BGB a. F., der ähnlich dem heutigen § 281 Abs. 1 BGB eine erfolglose Fristsetzung, allerdings mit Ablehnungsandrohung, voraussetzte, war auf das Rückgewährschuldverhältnis und damit auf die Rücknahmeverpflichtung infolge Wandlung nicht anwendbar, da es sich bei dem durch vollzogene Wandelung entstandenen Rückgewährschuldverhältnis nach einhelliger Ansicht nicht um einen gegenseitigen Vertrag handelte181. Das Gericht suchte daher einen Ausweg, um dem Kläger einen Ersatzanspruch zusprechen zu können. Es wendete § 286 Abs. 1 BGB a. F. an und gewährte damit letztlich unter der bloßen Voraussetzung des Verzugs Ersatz des Nichterfüllungsschadens, tat dies allerdings in erster Linie, um die Nichterfüllung der Abdeck- und Rücknahmeverpflichtung sanktionieren zu können. Um eine Grundsatzentscheidung zum Verhältnis des Verzugsschadens zum Nichterfüllungsschadens bzw. zur Einordnung von Selbstvornahmekosten ging es dem Gericht damit keineswegs. Ein solcher Kunstgriff ist heute nicht mehr erforderlich, denn mit § 281 Abs. 1 BGB, der die Nacherfüllung ausdrücklich als Bezugspunkt der Fristsetzung benennt, steht dem Käufer heute eine Norm zur Verfügung, welche den Ersatz von Mängelbeseitigungskosten an Stelle der Nachbesserung systemkonform ermöglicht. Eine Lösung über § 286 BGB wird dadurch in Fällen der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung nach erfolglosem Fristablauf überflüssig. Denn ein Ersatz als Verzögerungsschaden gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB bietet insoweit keine „einfachere“ Ersatzmöglichkeit im Vergleich zu einem Ersatz als Schadensersatz „statt der Leistung“: Zum einen muss der Verkäufer die Verzögerung der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes182 unabhängig davon zu vertreten haben, ob Verzögerungsschaden oder Schadensersatz „statt der Leistung“ geltend gemacht 179

Dazu ausf. auf S. 43 ff. und 56 ff. Im Ergebnis ebenso Rupp/Fleischmann, NJW 1984, 219 (229); Baier, NJW 1984, 2930 (2931); Otte, Jura 1988, 594 (596); Schwerdtner, Jura 1985, 102 (104). Dem in der Literatur vereinzelt vorgebrachten Argument, die Leistung sei durch die Ersatzvornahme unmöglich geworden sei, ein Ersatz als Verzögerungsschaden scheide mithin aus, da dieser Anspruch neben den Leistungsanspruch trete, dieser also noch möglich sein müsse (so ausdrücklich Soergel/Wiedemann, 12. Auflage 1990, § 286 Rn. 19) wurde in der Diskussion zu Recht entgegengehalten, es komme nur darauf an, ob die Leistung im Zeitpunkt des Verzugseintritts möglich sei, vgl. Benicke, JuS 1996, 196 (197). 181 Vgl. Erman/Westermann, 10. Auflage 2000, § 348 Rn. 1, Palandt/Heinrichs, 60. Auflage 2001, § 354 Rn. 1; Rupp/Fleischmann, NJW 1984, 219 (220) m. w. N. 182 Zum Bezugspunkt des Vertretenmüssens ausf. auf S. 62 ff. 180

A. Einordnung

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wird. Zum anderen ist eine eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung sowohl für eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB als auch für eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB erforderlich183, so dass die verschiedenen Anforderungen der Normen keineswegs eine so große Hürde darstellen, dass die Selbstvornahmekosten aus „taktischen“ Gründen als Verzögerungsschaden eingeordnet werden müssten. Eine Sanktion des Nacherfüllungsanspruchs wird vielmehr regelmäßig über die §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB möglich sein, so dass dem Ersatzinteresse des Käufers Rechnung getragen werden kann. Sein darüber hinaus gehendes Interesse am Erhalt des Nacherfüllungsanspruchs trotz Geltendmachung des Schadensersatzes kann dagegen angesichts der Natur des geltend gemachten Schadens, welcher funktional der Nacherfüllung gleich steht, sowie im Hinblick auf die mit § 281 Abs. 4 BGB getroffene Wertung nicht als berechtigt angesehen werden, da ein Gläubiger, dessen Begehren auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet ist, dieses nach der hierin zum Ausdruck kommenden Wertung nur einmal verlangen können soll184. In eben dieser Hinsicht hätte die Einordnung der Selbstvornahmekosten als Verzögerungsschaden unter Geltung des neuen Kaufgewährleistungsrechts weiter reichende Folgen als sie im „Dachziegelfall“ zu erwarten waren. Denn im Unterschied zu den heutigen Fällen der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung war im „Dachziegelfall“ nicht zu befürchten, dass der Schuldner „wiederholt“ in Anspruch genommen werden würde, da die ersatzweise vorgenommene Abdeckung des Daches ordnungsgemäß durchgeführt worden war und in diesem speziellen Fall abzusehen war, dass der Kläger sich nach Erhalt des Schadensersatzes nicht noch einmal zwecks Erfüllung des Anspruchs auf Rücknahme und Entfernung der Dachziegel an die beklagte Baustoffhändlerin wenden würde. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, wieso der BGH einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der Ersatzvornahmekosten nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. in diesem Sonderfall, in dem § 326 Abs. 1 BGB mangels Anwendbarkeit auf die ersatzweise vorgenommene Schuldnerverpflichtung ausschied, bejahte. Schließlich bot dies eine Möglichkeit der Sanktion, ohne dass darüber hinaus gehende nachteilige Folgen für den Käufer zu befürchten waren. Bereits damals – unter Geltung des früheren Schuldrechts – wurde dieser Fall jedoch als Sonderfall behandelt und auch von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung eine Ausweitung auf andere Fälle abgelehnt – eben weil bzw. sofern die Gefahr einer mehrfachen Inanspruchnahme auf Erfüllung bestand185. Dieses Argument hatte bereits das Reichsgericht186 betont, indem es hervorhob, dass 183 184 185

Dazu ausf. auf S. 26 ff.; vgl. Mankowski, ZGS 2003, 451 ff. Dazu bereits RGZ 105, 280 (282) sowie die Ausführungen auf S. 42 ff. Vgl. OLG München, NJW 1995, 2363 (2364).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

der Gläubiger sein Erfüllungsinteresse nur einmal erhalten könne. Wolle er an seinem Primäranspruch trotz Verzug des Schuldners festhalten, könne er als Schadensersatz nur den Verzögerungsschaden geltend machen. Vor dem Hintergrund, dass auch die in § 281 Abs. 4 BGB enthaltene Wertung eindeutig dahin geht, dass der Gläubiger sein Erfüllungsinteresse nur einmal erhalten können soll187 und zum Schutz des Rechts des Verkäufers zur zweiten Andienung, welches bei einem Ersatz nach § 286 Abs. 1 BGB nicht in jedem Fall gewährleistet werden könnte, da eine Fristsetzung auch als Sofortmahnung ausgelegt werden kann sowie aufgrund des mangelnden Bedürfnisses für eine Lösung über die Verzugsvorschriften, ist eine Übertragung der „Dachziegelfall“-Entscheidung des BGH auf die heutige Selbstvornahmeproblematik und damit ein Ersatz der Selbstvornahmekosten des Käufers als Verzögerungsschaden nicht nur sehr unwahrscheinlich, sondern auch abzulehnen.

III. Ergebnis der Einordnung Beseitigt der Käufer die Mängel der Kaufsache selbst und verlangt er anschließend Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten als Schadensersatz, kann er dies nur unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB tun, da diese Selbstvornahmekosten ihrer Natur nach keinen reinen Verzögerungsschaden darstellen, sondern auf Geldersatz an Stelle („statt“) der Nacherfüllung gerichtet sind und damit nur unter der legitimierenden Voraussetzung des erfolglosen Fristablaufs nach § 281 Abs. 1 BGB als Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig sein können.

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens beim Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB schuldet der Verkäufer außer in den Fällen der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB nur dann, wenn er nicht lediglich eine mangelhafte Sache geliefert und damit „nicht wie geschuldet“ (§ 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) geleistet, sondern auch die Nacherfüllungsfrist nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht genutzt und damit letztlich „doppelt vertragswidrig188“ gehandelt hat. 186 187 188

RGZ 105, 280 (282). Dazu ausf. auf S. 42 ff. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139.

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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Für das nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche – zu vermutende – Vertretenmüssen der „Pflichtverletzung189“ wird dabei mitunter lediglich pauschal darauf abgestellt, ob ein nach § 276 BGB zu vertretender Mangel vorliegt und die Nachfrist erfolglos abgelaufen ist190, die Pflichtverletzung also allein in der ursprünglichen Schlechtleistung gesehen, ohne dass es für das Vertretenmüssen auf die Umstände während der Nachfrist ankommt. Dies erscheint nicht ganz unproblematisch. Denn der Käufer hat zwar grundsätzlich die Lieferung der mangelhaften Sache zu vertreten, wenn er den Mangel schuldhaft herbeigeführt hat, indem er die Sache fehlerhaft hergestellt oder beschädigt191 bzw. sich bei einer Person eingedeckt hat, die ihm als unzuverlässig bekannt ist192. Außerdem handelt der Verkäufer auch schuldhaft, wenn er den ihm bekannten Mangel oder fahrlässig unbekannten Mangel nicht beseitigt bzw. die Kaufsache übergibt, obwohl er den Mangel kennt oder kennen musste193. Da in einer Vielzahl dieser Fälle das Vertretenmüssen jedoch davon abhängt, ob der Verkäufer den Mangel kannte oder kennen musste und den 189 Zum Begriff der Pflichtverletzung s. ausf. U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. I, S. 647 (699) sowie Heinrichs, in: FS für Schlechtriem, S. 503 (506 ff. und 515 ff.), der auch darauf hinweist, dass die in § 280 BGB enthaltene Haftungsregelung zwar nicht in der Terminologie, aber doch in der Sache mit der internationalen Rechtsentwicklung übereinstimmt, da sowohl die von der Lando-Gruppe entwickelten Principles of European Contract Law, abgedruckt in ZEuP 2000, 675, als auch das CISG und die UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, abgedruckt in ZEUP 1997, 890, einen § 280 BGB entsprechenden allgemeinen Haftungstatbestand enthalten, dessen zentraler Anknüpfungspunkt die Nichterfüllung („non-performance“) oder Vertragsverletzung („breach of contract“) ist. Siehe zur Historie der Pflichtverletzung als Grundbegriff der leistungsstörungsrechtlichen Haftung Reichenbach, Jura 2003, 512 (513) sowie Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. C 1 ff. Zum Wechsel von der „Nichterfüllung“ zum Begriff der „Pflichtverletzung“ siehe die Nachweise bei Münch, Jura 2002, 361 (368/Fn. 25) sowie ausf. Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 280 Rn. 8 ff. 190 P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 13/111. In diese Richtung auch Finkenauer, WM 2003, 665, der eine Gleichsetzung von objektiver Pflichtverletzung und Schlechtleistung durch § 437 BGB nahegelegt sieht. Zimmer/Eckhold, Jura 2002, 145 (151). 191 Vgl. hierzu sowie zu weiteren Beispielen aus der Rechtsprechung (zur Haftung des Verkäufers aus positiver Vertragsverletzung) U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (Fn. 2). 192 Etwa aufgrund wiederholter fehlerhafter Belieferung des Verkäufers. Vgl. dazu Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 25. 193 Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 25; Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 82 ff.; MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 60 unter Verweis auf Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 276 Rn. 20 m. w. N., der zu Recht betont, dass es nicht darauf ankommt, ob der Verkäufer auch die aufgrund des Sachmangels beim Käufer eingetretenen hätte Schäden vorhersehen können, da die allgemeine Vorhersehbarkeit eines schädigenden Erfolges ausreicht, um eine Fahrlässigkeitshaftung zu begründen.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Verkäufer, welcher regelmäßig nur Zwischenhändler sein wird, grundsätzlich keine allgemeine Untersuchungspflicht trifft194, wird dieser die ursprüngliche Schlechtleistung regelmäßig nicht zu vertreten haben, sondern oftmals belegen können, dass er selbst gutgläubig in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache war und dieser gute Glaube eine verlässliche Grundlage hatte. Der Verkäufer wird sich somit – sofern es für das Vertretenmüssen nicht auf sein Verhalten während der Nachfrist ankommt – regelmäßig exkulpieren können, und zwar auch dann, wenn er die Nacherfüllung mutwillig unterlässt. Das Ausbleiben der Nacherfüllung wird der Verkäufer demgegenüber häufig zu vertreten haben, da es ihm schwer fallen dürfte, sich diesbezüglich zu exkulpieren. Er müsste schon dartun, dass er aus Gründen, die er nicht vorhersehen oder nicht vermeiden konnte, an der Nacherfüllung gehindert wird195. Dabei ist zu bedenken, dass die Nacherfüllungspflicht, nicht anders als die Erfüllungspflicht überhaupt, keine höchstpersönliche Pflicht ist, der Verkäufer also grundsätzlich gehalten ist, die Nacherfüllung gegebenenfalls auch durch einen geeigneten Dritten durchführen zu lassen196. 194 Vgl. BGH NJW 1968, 2238 (2239); BGH NJW 1981, 1269 (1270); BGH NJW 1977, 1055 (1056), wonach ohne konkrete Anhaltspunkte auch den Gebrauchtwagenhändler keine allgemeine Untersuchungspflicht trifft. zur grds. fehlenden Untersuchungspflicht eines Zwischenhändlers vgl. OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432 (433): Der bloße Hinweis, Zwischenhändler zu sein, reiche nicht aus. Gegen eine allgemeine Untersuchungspflicht auch MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 437 Rn. 28 m. w. N.; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 280, Rn. 19; Dötsch, MDR 2004, 975; Heinrichs, in: FS für Schlechtriem, S. 503 (517), nach dem der Käufer könne auch in Zukunft nicht erwarten kann, dass der Verkäufer einen industriell hergestellten Massenartikel auf Konstruktions- und Fertigungsmängel untersucht. Gegen eine allgemeine Untersuchungspflicht für Zwischenhändler explizit Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 27 m. w. N., die allerdings im Hinblick auf den Gebrauchtwagenhandel und sonstigen Handel mit komplexen technischen Geräten einschränkend fordert, den Händler solle eine mehr als oberflächliche Untersuchungspflicht treffen, wenn er – wie üblich – als Fachmann auftrete und nicht zu erkennen gebe, dass er die Fahrzeuge etc. nicht untersuche; ähnlich Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 82 m. w. N., der u. a. darauf hinweist, dass allgemein anerkannt sei, dass auch einen Händler im Einzelfall eine Untersuchungspflicht treffen könne. Gegen eine allgemeine Untersuchungspflicht auch Altmeppen, DB 2001, 1131 f., der in der Folge grundsätzliche Kritik an der neuen Fassung des § 281 Abs. 1 BGB übt. Anschaulich zur Rechtslage nach altem Schuldrecht Finkenauer, WM 2003, 665 (666). 195 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503) führt hier als Beispiel u. a. den Fall eines entschuldbaren Rechtsirrtums über die Nachbesserungspflicht an. Auch eine schwere plötzliche Erkrankung kann hier relevant werden, etwa wenn die Nacherfüllung nur durch eine vertretbare Handlung erbracht werden kann und der Verkäufer diese weder selbst erbringen kann noch in der Lage ist, ihre Erbringung zu veranlassen. 196 Ebenso U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (529).

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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Da die Beschränkung des für das Vertretenmüssen relevanten Verhaltens auf die ursprüngliche Schlechtleistung197 somit aus vorstehend genannten Gründen zu unbilligen Haftungslücken führen würde, welche bei Anknüpfung des Vertretenmüssens an das Ausbleiben der Nacherfüllung vermieden werden könnten, stellt sich die Frage, inwieweit es für das Vertretenmüssen auf das Verhalten während der Nachfrist ankommt. Umgekehrt ist fraglich, ob der Verkäufer welcher in zu vertretender Weise mangelhaft geliefert hat, sich dadurch exkulpieren kann, dass ihn kein Verschulden hinsichtlich des Ausbleibens der Nacherfüllung trifft.

I. Konkretisierung der für die Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB relevanten Pflichtverletzung auf das Ausbleiben der vertragsgemäßen Leistung bis Fristablauf? 1. Zur Ansicht von Heinrichs und Grüneberg Nach einer in der Hauptsache von Heinrichs und Grüneberg vertretenen Ansicht ist die Frage nach dem Bezugspunkt des Vertretenmüssens dahingehend zu beantworten, dass dieser bei der Haftung des Schuldners nach § 281 Abs. 1 BGB in zeitlicher Hinsicht von dem in § 280 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BGB genannten Bezugspunkt verschieden sei. Bei der Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB soll danach für das Vertretenmüssen – entgegen dem Wortlaut des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB – nicht der Zeitpunkt der Verletzung der vertraglichen Pflicht in Gestalt der Schlechtleistung, sondern der erfolglose Ablauf der Nachfrist entscheidend sein198. Dies folge daraus, dass der Tatbestand der Pflichtverletzung, welche die Haftung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB begründe, erst mit erfolglosem Ablauf der (angemessenen) Nachfrist bzw. in Fällen des § 281 Abs. 2 BGB mit Eintritt des Ereignisses, welches an die Stelle des Fristablaufs trete199 als vollendet anzusehen sei200. Der erfolglose Ablauf der Nacherfüllungsfrist bzw. der Eintritt des nach § 281 Abs. 2 BGB relevanten Umstandes 197

So aber wohl P. Huber, in: Huber/Faust, Rn. 13/111 sowie Palandt/Putzo, 65. Auflage 2006, § 437 Rn. 38. 198 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 12; ähnlich Münch, Jura 2002, 361 (368), nach dem der Schuldvorwurf bei der Haftung nach § 281 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht der Pflichtverletzung zugeordnet sein soll, sondern sich mit auf das weitere Unterlassen der Nacherfüllung beziehe. 199 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16; zust. Lorenz, NJW 2005, 1889 (1892). 200 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16; ebenso wohl Bamberger/ Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 12, der an dieser Stelle auf Heinrichs verweist. Ähnlich

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

konkretisiert danach das Verhalten des Schuldners zu der nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Pflichtverletzung, welche dementsprechend letztlich in der Nichtleistung bzw. im Falle der Schlechtleistung in der nicht ordnungsgemäßen Leistung bei Fristablauf gesehen wird201. Wie die Vertreter dieser Ansicht selbst einräumen, ist bereits die Annahme, das Vertretenmüssen sei bei der Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB auf diese, durch § 281 Abs. 1 BGB konkretisierte, Pflichtverletzung zu beziehen, mit dem Wortlaut des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vereinbar. Denn hiernach muss sich das Vertretenmüssen auf die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB beziehen. Dabei ist davon auszugehen, dass die mangelhafte Lieferung an sich, welche gegen § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt und daher Anknüpfungspunkt der Haftung auf Schadensersatz „neben der Leistung“ nach § 280 Abs. 1 BGB ist, auch im Rahmen der Haftung nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB als „Pflichtverletzung“ anzusehen ist202. Dies ergibt sich aus der Zusammenschau der Absätze 1 und 3 des § 280 BGB, die bereits nach ihrem Wortlaut die Annahme, der erfolglose Ablauf der Nachfrist konkretisiere erst die nach § 281 Abs. 1 BGB relevante Pflichtverletzung, ausschließen. Denn vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehenen Erfordernis des erfolglosen Ablaufs der Nacherfüllungsfrist um einen „zusätzlichen“, im Falle einer Schlechtleistung den Übergang – von dem Anspruch auf die Leistung in natura auf einen diesen ersetzenden Schadensersatzanspruch – legitimierenden Umstand handelt203, ist die erfolglose Fristsetzung als „zusätzliche Voraussetzung“ (§ 280 Abs. 3 BGB) zu der bereits in der nicht vertragsgemäßen Lieferung liegenden „Pflichtverletzung“ zu verstehen. Da die Pflichtverletzung im Bereich des § 281 Abs. 1 BGB ohne den erfolglosen Fristablauf grundsätzlich nicht haftungsbegründend wirkt (Ausn.: §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB), kommt dem erfolglosen Fristablauf zwar ergänzende Wirkung zu. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in der Schlechtleistung keine „Pflichtverletzung“ gesehen werden kann204, wenn es um die Haftung nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB geht. Im Gegenteil: Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 13, der hier von einer Handlungseinheit ausgeht und annimmt, die Pflichtverletzung sei erst mit Fristablauf vollendet. 201 Vgl. Heinrichs, in: FS für Schlechtriem, S. 503 (511). 202 Hierzu ausf. auf S. 93 ff. 203 Vgl. dazu bereits die Ausführungen auf S. 38 ff. und S. 45 ff., aus denen ersichtlich wird, dass durch die Schaffung der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB die erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung in Anknüpfung an § 326 Abs. 1 BGB a. F. gerade in dieser Funktion in das neue Schuldrecht eingeführt werden sollte. 204 Ebenso BGH ZIP 2005, 1512 (1513), sowie im Ergebnis Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 25; vgl. auch Finkenauer, WM 2003, 665 (666), der dies allerdings aus § 437 BGB ableitet, welcher die Gleichsetzung von objektiver Pflichtverletzung und Schlechtleistung nahe lege, indem er die Rechte des Käufers

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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Die Annahme, der erfolglose Ablauf der Nachfrist konkretisiere erst die nach § 281 Abs. 1 BGB relevante Pflichtverletzung entwertete letztlich die Rolle des § 280 Abs. 1 BGB als zentrale Haftungsgrundlage205. Die Ansicht von Heinrichs und Grüneberg vermag auch insoweit nicht zu überzeugen, als sie die Annahme, es komme für das Vertretenmüssen auf den Zeitpunkt des Fristablaufs an, im Wesentlichen darauf stützen, dass die Haftungsverschärfung nach § 287 Satz 2 BGB (Haftung auch für Zufall) erst nach Verzugseintritt eingreift206. Denn die im Hinblick auf die Folgen während des Verzugs zufällig eintretender, von den verzugsbegründenden Umständen unabhängiger, Leistungshindernisse geschaffene Regelung in § 287 Satz 2 BGB passt bei näherer Betrachtung nicht auf die kaufrechtliche Schadenshaftung nach § 281 Abs. 1 BGB: § 287 Satz 2 BGB sieht eine Zufallshaftung für solche Umstände (Untergang, u. U. aber auch Verschlechterung) vor, die während des Verzugs mit der Leistung eintreten207. Dies bedeutet nach Heinrichs und Grüneberg, dass der Schuldner „von seiner Leistungspflicht frei208“ werden muss, wenn in einem Fall, in dem er schlecht geliefert hat, aber nicht in Verzug ist (etwa weil es an der verzugsbegründenden Sofortmahnung fehlt oder er diese Verzögerung nicht zu vertreten hat), zwischen Fälligkeit und dem Ende der gesetzten Frist ein von ihm nicht zu vertretendes Leistungshindernis209 eintritt. Problematisch ist dies insofern, als hiernach auch ein zunächst schuldhaft schlecht liefernder, gleichwohl nicht in Verzug befindlicher Schuldner von seiner Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB „frei“ wird, wenn die vertragsgemäße Leistung (bis Fristablauf) aufgrund eines zufälligen Leistungshindernisses ausbleibt. Denn nach der in diesem Zusammenhang herkömmlich verwendeten Terminologie210, bedeutet das „frei“ wer„gleichschalte“ und sie zunächst nur vom Vorliegen eines Sachmangels anhängig zu machen scheine. 205 Vgl. dazu bereits Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 135. 206 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 12. 207 Vgl. ausf. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 287 Rn. 3 ff. 208 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 12. 209 Beispielhaft wird der Diebstahl der ausreichend gesicherten Kaufsache genannt, Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 12. 210 Gemeint ist mit „Leistungspflicht“ wohl die Pflicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes bis zum Ablauf der Nachfrist, also die Nacherfüllungsverpflichtung; vgl. auch U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, S. 377 f., der bereits zu § 326 BGB a. F. ausführte, der Schuldner werde bei von ihm nicht zu vertretenden Leistungshindernissen während der Nachfrist „von seiner Leistungspflicht frei“. Dies bedeute, dass der Schuldner weder auf Erfüllung in Natur, noch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hafte. Der Ablauf der Nachfrist könne daher in diesen

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

den von der Leistungspflicht, dass er nicht auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB haftet, und zwar dann nicht, wenn die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes im Rahmen der Nachfrist aufgrund eines zufällig eingetreten Leistungshindernisses ausbleibt (etwa weil er erkrankt ist) und er sich zu diesem Zeitpunkt nicht im „Verzug“ befand. Dies erscheint zwar auf den ersten Blick interessengerecht, da der Verkäufer nur dann in Verzug gerät, wenn er die Verzögerung zu vertreten hat (§ 286 Abs. 4 BGB), so dass er nicht haftet, wenn er weder die ursprüngliche Schlechtleistung noch das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat. Insgesamt gesehen vermag diese Lösung jedoch nicht zu überzeugen. Denn der Verkäufer soll nach der von Heinrichs und Grüneberg vertretenen Ansicht dann, wenn er sich – wie häufig211 – bereits vor dem Eintritt des Leistungshindernisses, welches ihn an der Erbringung der Nacherfüllung hindert, in Verzug befand (etwa weil die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt war, die Mahnung ohne Fristsetzung erfolgte oder weil mit der Fristsetzung eine sofort wirksame Mahnung verbunden wurde212) gemäß § 287 Satz 2 BGB und damit auch für zufällig innerhalb der Nachfrist eintretende Leistungshindernisse haften. Ist dies der Fall, hat der Käufer seine Fristsetzung somit als Sofortmahnung213 formuliert und hat der Verkäufer die Verzögerung zu vertreten, kann er sich nicht mit dem Einwand exkulpieren, ihn treffe hinsichtlich des Ausbleibens der Nacherfüllung bis Fristablauf kein Verschulden. Er haftet vielmehr für das zufällige Ausbleiben der vertragsgemäßen Leistung bis Fristablauf gemäß § 287 Satz 2 BGB, weil er schuldhaft eine Ursache für Unwägbarkeiten während der Nachfrist gesetzt hat. Anders sieht es hingegen aus, wenn (was selten vorkommen wird, aber doch denkbar ist) „Verzug“ lediglich mangels verzugsbegründender Leistungsaufforderung im Sinne einer Mahnung ausscheidet. In diesem Fall wird der Verkäufer von der Haftung „frei“, obwohl er schuldhaft schlecht geliefert hat. Die Lösung über § 287 Satz 2 BGB bedeutet für die Haftung des schuldhaft schlecht leistenden Verkäufers daher letztlich, dass die Frage, ob er gemäß § 281 Abs. 1 BGB haftet, wenn er die Nacherfüllungsfrist aufgrund Fällen nicht dazu führen, dass der Gläubiger zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen könne. Regelmäßig greife hier jedoch § 287 Satz 2 BGB a. F. ein. Bei vorübergehender Unmöglichkeit hafte der Schuldner daher nach 326 BGB a. F. bzw. bei dauerhafter Unmöglichkeit nach § 325 BGB a. F. An diese Terminologie knüpft Heinrichs an, wenn er von einem „frei“ werden des Schuldners mangels Vertretenmüssen des Ausbleibens der – noch möglichen – Nacherfüllung spricht. 211 Dazu ausf. auf S. 62 f. 212 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 16. 213 Vgl. S. 26 ff.

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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eines zufällig eintretenden Leistungshindernisses erfolglos hat verstreichen lassen, davon abhängt, ob die Fristsetzung seitens des Käufers bereits den „Verzug“ im technischen Sinne ausgelöst hat, bevor das Leistungshindernis eingetreten ist. Hierdurch werden Abgrenzungsprobleme und -streitigkeiten vorprogrammiert. Denn der Verkäufer haftete danach in solchen Fällen, in denen eine den Verzug sofort begründende Leistungsaufforderung erfolgt ist, streng, während es in Fällen, in denen die Fristsetzung keine verzugsbegründende Wirkung entfaltet hat, für die Exkulpation genügte, dass er geltend machen kann, er habe den zum Ausbleiben der Nacherfüllung führenden Umstand nicht fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt. Seine Haftung entfiele dann, weil das Vertretenmüssen der Schlechtleistung allein nicht genügt, sondern er von seiner Haftung „frei“ wird. Der einzige Unterschied bestünde darin, dass im einen Fall Verzug im technischen Sinne eingetreten war und im anderen nicht, was wiederum regelmäßig davon abhängen dürfte, ob in der Fristsetzung seitens des Käufers bereits eine verzugsbegründende Mahnung gesehen werden kann. Dies vermag bereits insofern nicht zu überzeugen als sich regelmäßig nur schwerlich feststellen lassen wird, ob in der Fristsetzung zur Nacherfüllung eine verzugsbegründende Mahnung liegen sollte oder der Verzug erst mit Ablauf der gesetzten Frist eintreten soll. Von dieser im Wege der Auslegung zu beantwortenden Frage214 hinge aber ab, ob die Frist in vorwerfbarer Weise versäumt werden musste oder der bloße Fristablauf aufgrund der Zufallshaftung nach § 287 Satz 2 BGB (ab verzugsbegründender Fristsetzung) ausreicht. Rechtsstreitigkeiten über die Auslegung der Fristsetzungserklärung würden mithin Tür und Tor geöffnet und damit letztlich das gesetzgeberische Ziel vereitelt, wonach das Erfordernis der Fristsetzung in § 281 Abs. 1 BGB anstelle des früheren Erfordernisses des Verzugs gewählt wurde, um dem Gläubiger einfacher Klarheit über das Schicksal des Leistungsanspruchs zu verschaffen215. 2. Zur Ansicht von Hirsch Hirsch nimmt – letztendlich ähnlich wie Heinrichs und Grüneberg – an, dass der Tatbestand der Pflichtverletzung, die den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB begründet, erst mit erfolglosem Ablauf der Nachfrist vollendet ist216. Er betont jedoch, dass der Verkäufer die ursprüngliche Schlechtleistung jedenfalls zu vertreten haben müsse. Ansonsten „fehle es bereits an einer Pflichtverletzung217“ im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB und die Schadens214 215 216

Vgl. etwa Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 286 Rn. 17. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138. Hirsch, Jura 2003, 289 (293/Fn. 54).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

ersatzhaftung nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB scheide aus. Dies ergebe sich aus der Bezugnahme des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 280 Abs. 1 BGB, wonach der Gläubiger im Falle einer Schlechtleistung „unter den Voraussetzung des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen“ könne, wenn er dem Schuldner zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung bestimmt habe. Damit werde, wie sich aus dem Umstand ersehen ließe, dass § 281 Abs. 1 BGB für seine Alternative 1 die gleichen Voraussetzungen aufstelle wie für die Alternative 2 auf die Worte „nicht wie geschuldet“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit nicht auf die spätere Nichtleistung innerhalb der Frist Bezug genommen. Letzteres könne aus grammatischen Gründen nicht sein, da die Nichtleistung innerhalb der Nacherfüllungsfrist nur in dem Wort „erfolglos“ angedeutet werde, also gar nicht explizit genannt werde218. Da eine vom Verkäufer nicht zu vertretende Unmöglichkeit einer erfolgreichen Nacherfüllung gleich stehen müsse, entfalle der Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB allerdings, wenn zwischen der fahrlässigen Lieferung einer mangelhaften Sache und dem Ende der gesetzten Frist ein Ereignis eintrete, das dem Verkäufer die Erfüllung der Nacherfüllungspflicht aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund unmöglich mache219. Schließlich sei der Tatbestand der Pflichtverletzung, die den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB begründe, erst mit dem erfolglosen Ablauf der Frist vollendet220. Insofern komme es für die Schadensersatzpflicht des Verkäufers nach § 281 Abs. 1 BGB darauf an, ob der Schuldner die Frist in vorwerfbarer Weise versäumt habe, dies sei jedoch nur von nachrangiger Bedeutung. Das Erfordernis des Vertretenmüssens beziehe sich primär auf die Gründe der Schlechterfüllung. Erst in zweiter Linie beziehe es sich auf die Frage, aus welchen Gründen der Schuldner innerhalb der Frist nicht nacherfüllt habe221. Es könne daher nicht genügen, wenn der Verkäufer nur die Nichterbringung der Nacherfüllung zu vertreten habe bzw. die Frage, ob dies genüge, stelle sich erst gar nicht: Der Käufer könne in einem solchen Fall „gar keine Nacherfüllung im Rahmen eines Schadensersatzanspruches222“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen, sondern müsse sich mit dem Anspruch auf Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB begnügen. Ein Verschulden bei der Nacherfüllung könne schließlich nicht 217 218 219 220 221 222

Hirsch, Hirsch, Hirsch, Hirsch, Hirsch, Hirsch,

Jura Jura Jura Jura Jura Jura

2003, 2003, 2003, 2003, 2003, 2003,

289 289 289 289 289 289

(292 ff.). (293). (293). (293/Fn. 54). (293). (294).

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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das erforderliche Vertretenmüssen bei der Erfüllung der Primärleistung ersetzen223. Überdies stoße die Ansicht, wonach es für das Vertretenmüssen nur auf das Verhalten des Schuldners während der Nachfrist ankomme, in Fällen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 2 bzw. § 440 Satz 1 BGB auf Schwierigkeiten. Es stelle sich die Frage, wie in diesen Fällen, in denen der Schuldner gar keine Gelegenheit zur Nacherfüllung habe, über das Vertretenmüssen zu entscheiden sei. In diesen Fällen müsse wohl auf die Umstände ausgewichen werden, die das Entfallen der Nachfrist bewirkt hätten224. Zur Veranschaulichung führt Hirsch den Fall eines Verkäufers an, der ein aliud geliefert hat und nun in der Frist der Nacherfüllung mit der geschuldeten Sache nacherfüllen will. Diese wird ihm jedoch durch einen unverschuldeten Diebstahl entzogen. Hierzu führt er aus, soweit die Unmöglichkeit der Nacherfüllung dem Verkäufer nicht zugerechnet werden könne und deshalb sein Vertretenmüssen am Ende der Frist nicht mehr fortbestehe, entfalle ein Schadensersatzanspruch. Es sei aber, wenn der Verkäufer mit der Nacherfüllung im Verzug gewesen sei, die Verzugshaftung nach § 287 Satz 2 BGB zu beachten. Dem Beispiel komme – wie sich aus der Tatsache, ergebe dass Verzug hier regelmäßig gegeben sei – eher theoretische Bedeutung zu. Es zeige jedoch, dass das Erfordernis des Vertretenmüssens sich primär auf die Gründe der Schlechterfüllung beziehe und erst in zweiter Linie zu fragen sei, aus welchen Gründen der Schuldner nicht innerhalb der Nachfrist nacherfüllt habe225. Abgesehen davon, dass dieses Beispiel keinen Fall des § 281 BGB, sondern des § 283 BGB darstellt, diese Ansicht sich also gerade nicht anschaulich mit Hilfe dieses Beispiels darstellen bzw. stützen lässt, vermag die Ansicht von Hirsch auch in anderer Hinsicht nicht zu überzeugen: So ergibt sich aus der Rückverweisung in § 281 Abs. 1 BGB auf § 280 Abs. 1 BGB nicht zwingend, dass allein bzw. vorrangig die Schlechtleistung Bezugspunkt des Vertretenmüssen sein kann. In der Begründung zu § 281 BGB226, heißt es hierzu vielmehr, die Verweisung auf § 280 Abs. 1 BGB bringe zum Ausdruck, dass der Anspruch selbst nicht aus § 281 BGB, sondern aus § 280 Abs. 1 BGB folge, § 281 Abs. 1 BGB also lediglich zusätzliche Voraussetzungen für den Schadensersatz „statt der Leistung“ aufstelle. Dadurch solle zugleich deutlich gemacht werden, „dass Schadensersatz statt der Leistung auch im Fall des § 281 BGB nur geschuldet ist, wenn der 223 224 225 226

Hirsch, Jura 2003, 289 (294/Fn. 57). Hirsch, Jura 2003, 289 (293). Hirsch, Jura 2003, 289 (293). Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137 f.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Schuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat“. An anderer Stelle heißt es hierzu, „§ 281 Abs. 1 BGB mache den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung“ von einer Fristsetzung durch den Gläubiger sowie davon abhängig, dass der Schuldner „schuldhaft nicht leistet oder nicht nacherfüllt227“. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte mithin das Vertretenmüssen sowohl an die Umstände der ursprünglichen Schlechtleistung als auch an das Ausbleiben der Nacherfüllung anknüpfen können228. Wollte man zudem mit Hirsch den Wortlaut des § 281 Abs. 1 BGB konsequent dahingehend interpretieren, dass dieser die Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht nicht in Bezug nehme, dürfte es – anders als nach der letztendlich doch weiter gefassten Sichtweise von Hirsch – auf das vorwerfbare Unterlassen der Nacherfüllung gar nicht ankommen. Der bloße Fristablauf müsste ausreichen. Dies sieht Hirsch anders und entkräftet damit selbst sein Wortlautargument. Abgesehen davon, dass Hirsch mit der Annahme, bei fehlendem Vertretenmüssen der mangelhaften Lieferung fehle es bereits an der für die Schadensersatzhaftung erforderlichen Pflichtverletzung, Vertretenmüssen und Pflichtverletzung vermischt, führte diese Sichtweise zu wenig praktikablen und interessengerechten Ergebnissen. Denn in der – wohl nicht seltenen – Situation, dass der Verkäufer sich hinsichtlich der mangelhaften Lieferung exkulpieren kann, käme man zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der Verkäufer, der fahrlässig oder vorsätzlich nicht nacherfüllt, sich darauf zurückziehen könnte, dass ihn hinsichtlich der Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Verschulden treffe und er nicht haften müsste, obwohl er die Nacherfüllungsfrist schuldhaft hat verstreichen lassen, also „doppelt vertragswidrig“ gehandelt und in zu vertretender Weise dazu beigetragen hat, dass sich das in der Mangelhaftigkeit der Sache liegende Leistungsdefizit durch die Nichtbeseitigung des Mangels im Fortbestand der nicht vertragsgemäßen Leistung bei Fristablauf perpetuiert229. Dies liefe dem kaufrechtlichen Haftungssystem zuwider, wonach ihn zwar keine allgemeine Untersuchungspflicht, aber sehr wohl die eigenständige, vertragliche Pflicht nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB trifft, auf das Nacherfüllungsverlangen des Käufers zu reagieren und Abhilfe zu schaffen, die wie jede andere Vertragspflicht haftungsrechtlich sanktioniert werden können muss230. 227

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 140. Ähnlich AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 281 Rn. 16, die davon ausgeht, dass die Verweisung auf § 280 Abs. 1 BGB keinen eigenen Regelungsgehalt hat, sondern sich in der Klarstellung erschöpft, dass Schadensersatz statt der Leistung auch bei Leistungsverzögerung und Schlechtleistung nur geschuldet ist, wenn der Schuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat. 229 Vgl. hierzu ausf. auf S. 93 ff. 228

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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II. Die Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs als haftungsbegründende Pflichtverletzung? 1. Zur Ansicht von Reichenbach Reichenbach geht davon aus, dass bei den verschiedenen Störungen im Schuldverhältnis die maßgebliche Pflichtverletzung von jeweils eigener Qualität ist231. Die in §§ 280 ff. BGB enthaltenen „zusätzlichen“ Voraussetzungen qualifizieren danach das Verhalten des Schuldners erst zur maßgeblichen Pflichtverletzung. Dies stützt er auf die Annahme, dass die „zusätzlichen Voraussetzungen“, auf die in § 280 Abs. 2 und 3 BGB verwiesen wird, nur Kriterien der für den jeweiligen Schadensersatzanspruch erforderlichen Pflichtverletzung selbst seien232. Leiste der Schuldner nicht, obwohl die Leistung möglich sei233, liege die haftungsbegründende Pflichtverletzung daher nicht in der Nichtleistung trotz Fälligkeit, sondern in der Nichtleistung trotz Fristablaufs. Ähnliches gelte bei der Schlechtleistung234: Gehe es um einen Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 ff. BGB, stelle die Schlechtleistung selbst dort, wo sie pflichtwidrig sein könne235, nicht die haftungsbegründende Pflicht230 Dies war bereits unter Geltung des früheren Schuldrechts so: Erfüllte der Verkäufer den Nachlieferungsanspruch des Gattungskäufers nach § 480 BGB a. F. nicht, haftete er hierfür nach § 326 Abs. 1 BGB a. F. auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, wenn er dem Verkäufer zuvor gemäß § 326 Abs. 1 BGB a. F. erfolglos eine angemessene Nachfrist mit Ablehnungsandrohung, bezogen auf die Vornahme der Ersatzlieferung, gesetzt hatte. So BGH, NJW 1999, 2884 (2885), wonach kein Grund ersichtlich sei, wieso der Käufer einer Gattungssache bei Lieferung einer mangelhaften Sache und anschließendem Ausbleiben der Ersatzlieferung schlechter stehen solle, als der Käufer, an den der Verkäufer überhaupt nicht liefere. Es könne nicht sein, dass der Verzug des Verkäufers sanktionslos bleibe. Dies wäre aber der Fall, wenn der Käufer bei Nichterfüllung des Anspruchs aus § 480 Abs. 1 BGB a. F. nicht nach § 326 BGB a. F. vorgehen könne. Vgl. zur Anwendbarkeit des § 326 BGB a. F. auf den Anspruch aus § 480 BGB a. F. auch Erman/Grunewald, 10. Auflage 2000, § 480 Rn. 9 m. w. N.; Soergel/Huber, 12. Auflage 1991, § 480 Rn. 30. 231 Reichenbach, Jura 2003, 512 (517). 232 Reichenbach, Jura 2003, 512 (517). 233 Ist die Leistung unmöglich und verlangt der Gläubiger Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB, soll nach Reichenbach die Pflichtverletzung nicht in der Nichterfüllung, sondern in der Herbeiführung der Unmöglichkeit liegen. Die Nichtleistung ist danach lediglich Folge dieses rechtswidrigen Verhaltens und nicht mit ihm identisch. Siehe dazu Reichenbach, Jura 2003, 512 (515). 234 Reichenbach, Jura 2003, 512 (515 und 519). 235 Reichenbach zweifelt dies insofern an, als etwa bei nachträglicher Unbehebbarkeit des Mangels die Schlechtleistung schon deshalb keine Pflichtverletzung darstelle, weil der Schuldner von seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB frei werde.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

verletzung dar236, sondern sei nur mittelbare Anspruchsvoraussetzung. Bei Behebbarkeit des Mangels liege hinsichtlich der Mangelfreiheit schließlich eine Leistungsverzögerung vor. Die maßgebliche Pflichtverletzung könne also nicht in der Schlechtleistung liegen, da Pflichtverletzung und Verschulden aufeinander bezogen sein müssten und dieses bei Fristablauf gegeben sein müsse237. Es komme für den Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB, welcher vom erfolglosen Ablauf der Nachfrist abhängig sei, vielmehr auf das Verhalten während der Nachfrist an. Die Pflichtverletzung könne jedoch auch nicht im bloßen Unterlassen der Nacherfüllung liegen, sondern sei darin zu sehen, dass der Schuldner den aus seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung resultierenden Nacherfüllungsanspruch trotz Ablauf der ihm gesetzten Frist nicht erfüllt habe, insofern also tatsächlich pflichtwidrig handle. Denn nur ein pflichtwidriges Verhalten, nicht der ausbleibende Leistungserfolg könne eine Pflichtverletzung darstellen238. Im Rahmen der Pflichtverletzung sei daher zu prüfen, ob überhaupt ein Nacherfüllungsanspruch bestehe bzw. bis zum Verlangen des Schadensersatzes „statt der Leistung“ bestanden habe (§ 281 Abs. 4 BGB), welcher auch durchsetzbar sei. Dessen Nichterfüllung innerhalb der Nachfrist müsse der Schuldner zu vertreten haben239. Für eine Sanktionierung der Verletzung der Nacherfüllungspflicht durch Anknüpfung des Vertretenmüssens an diese Pflichtverletzung sprechen wie bereits ausgeführt gewichtige praktische und systematische Gründe240. Die von Reichenbach für die Annahme, die ursprüngliche Schlechtleistung könne nicht Bezugspunkt des Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern stets nur mittelbare Anspruchsvoraussetzung sein, vorgebrachten Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Diese Annahme ist nicht nur mit dem Willen des Gesetzgebers unvereinbar, sondern misst dem Erfordernis des erfolglosen Ablaufs der Nachfrist auch eine Funktion zu, die diesem nach Sinn und Zweck des § 281 Abs. 1 BGB nicht zukommt: So ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache, welche nunmehr auch beim Stückkauf zu den Pflichten des Verkäufers gerechnet wird (Vgl. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), eine Pflichtverletzung darstellt, die „grundsätzlich die gleichen Folgen nach sich zieht wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht, nämlich Rücktritt und, soweit die Lieferung der fehlerhaften Sache vom Verkäufer 236 237 238 239 240

Reichenbach, Jura 2003, 512 (518). Dazu ausf. auf S. 93 ff. Reichenbach, Jura 2003, 512 (519). Vgl. auch den Prüfungsaufbau von Reichenbach, Jura 2003, 512 (519). Vgl. hierzu die Kritik an Hirsch, S. 69 ff.

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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zu vertreten ist, Schadensersatz gemäß §§ 280, 281 BGB241“. Die Lieferung einer mangelhaften Sache sollte demnach nicht stets nur mittelbare Voraussetzung des Anspruchs auf Schadensersatz „statt der Leistung“ sein, sondern kann und soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers Anknüpfungspunkt der Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB sein. Eine Beschränkung der für das Vertretenmüssen maßgeblichen Pflichtverletzung auf die Verletzung der Nacherfüllungspflicht ist vor diesem Hintergrund nicht zulässig. Entgegen der Ansicht von Reichenbach ändert auch der Umstand, dass die ursprüngliche Erfüllungspflicht mit Übergabe der mangelhaften Sache auf die Nacherfüllungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 BGB konkretisiert wird, nichts daran, dass durch die Schlechtlieferung die Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzt wurde und diese Pflichtverletzung Bezugspunkt des Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ sein kann242. Denn die Umwandlung des ursprünglichen Erfüllungs- in den Nacherfüllungsanspruch mit Gefahrübergang beseitigt nicht die in der Schlechtleistung liegende Verletzung der Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zwar kann die Pflichtverletzung in Gestalt der Schlechtleistung nur dann „haftungsbegründend“ für den Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB wirken, wenn auch die Nachfrist abgelaufen ist bzw. ein Fall des § 281 Abs. 2 BGB oder § 440 BGB gegeben ist. In der Sache geht es jedoch um die Haftung für eine Schlechtleistung, welche daher Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein kann. Dass der der Schadensersatzanspruch aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung erst mit erfolglosem Fristablauf entsteht, ist insoweit unerheblich. Es kommt allein darauf an, dass dem Verkäufer, der in zu vertretender Weise schlecht leistet, Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben und der Vorrang der Nacherfüllung gewahrt wird. Dies zeigt zum einen der Wortlaut des § 280 Abs. 1 und 3 BGB, welcher von „zusätzlichen Voraussetzungen“ spricht. Hierdurch wird ausgeschlossen, dass diese, d.h. auch der erfolglose Ablauf der Nachfrist, als besondere Qualifikation der „Pflichtverletzung“ nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB gemeint sind243. 241 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 94. Dies entspricht dem zentralen Anliegen der Schuldrechtsreform, das Gewährleistungsrecht, welches nach der sog. Erfüllungstheorie einen besonders ausgestalteten Unterfall der allgemeinen Haftung für Nichterfüllung darstellte, in das allgemeine Recht der Leistungsstörungen zu integrieren. Vgl. dazu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 209 sowie Boerner, ZIP 2001, 2264 (2265). 242 Dazu ausf. auf S. 90 ff. 243 Ähnlich bereits zu § 280 Abs. 1 Satz 1 KF, Schapp, JZ 2001, 583 (586), der zudem zu Recht darauf hinweist, dass bei der Annahme einer Konkretisierung der Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 KF durch die „zusätzlichen Voraussetzungen“ der §§ 281 ff. KF wohl kaum noch § 280 Abs. 1 Satz 1 KF als maßgebliche Anspruchsnorm angesehen werden könne.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Zum anderen müsste nach der Lösung von Reichenbach ein Verkäufer, der die Kaufsache schuldhaft schlecht geliefert hat und damit letztlich in zu vertretender Weise eine Ursache für die Schadensentstehung gesetzt hat, von der Haftung frei gestellt werden, wenn bzw. nur weil er die Verletzung der Nacherfüllungspflicht nicht zu vertreten hat. Dies kann schon nach der Risikostruktur des Vertrages nicht sein, da der schuldhaft schlecht leistende Verkäufer in zu vertretender Weise die Ursache für Unwägbarkeiten während er Nacherfüllungsfrist geschaffen hat und daher in der Verantwortung bleiben muss244, auch wenn er für das Ausbleiben der Nacherfüllung nichts kann. Das zum Schutze des Verkäufers eingeführte Recht zur Nacherfüllung würde hierdurch weit über seine eigentliche Funktion hin ausgedehnt: Dem Verkäufer soll hierdurch Gelegenheit zur Erfüllung in natura gegeben werden. Dass ihm diese Gelegenheit auf seine Kosten gewährt wird (§ 439 Abs. 2 BGB), zeigt, dass hier kein Ausweg aus der – durch die schuldhafte Schlechtleistung begründete – Haftung geboten werden soll, sondern es zu Lasten des Verkäufers gehen muss, wenn er zur Abwendung des Schadensersatzanspruches durch Nacherfüllung nicht in der Lage ist, und die Frist daher erfolglos abläuft. Die Ansicht von Reichenbach ist daher zu eng. Er übersieht nicht nur die dogmatisch zulässige Möglichkeit, sondern auch das praktische Bedürfnis, einen Anspruch des Käufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB an die zu vertretende mangelhafte Lieferung anknüpfen zu können, wenn es an einem Vertretenmüssen des Ausbleibens der Nacherfüllung fehlt. Zudem sieht Reichenbach keine Lösung für die Fälle des § 281 Abs. 2 bzw. § 440 Satz 1 BGB vor. Denn es lässt sich auf der Grundlage dieser Ansicht nicht (überzeugend) darstellen, an welche Pflichtverletzung das Vertretenmüssen anzuknüpfen ist, wenn die Fristsetzung aus einem der in §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB genannten Gründe entbehrlich ist: Hier wird dem Verkäufer gar keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben, die Haftung kann also gar nicht an die Nichterfüllung der darin zugleich liegenden Verpflichtung angeknüpft werden. Die Schlechtleistung scheidet nach Reichenbach jedoch grundsätzlich als Anknüpfungspunkt des Vertretenmüssens aus. Dass dies nicht richtig sein kann, zeigen die sich in der Folge ergebenden Probleme. So müsste Reichenbach in solchen Fällen, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist, entweder (unter Aufgabe der dagegen angeführten Gründe) auf das Vertretenmüssen der Schlechtleistung oder aber auf das Vertretenmüssen einer der in § 281 Abs. 2 bzw. 440 Satz 2 BGB 244 Ebenso letztlich Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 13, der allerdings zur Begründung die sich aus § 287 Satz 2 BGB ergebende Wertung heranzieht. Dazu bereits ausf. auf S. 65 ff.

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genannten Umstände abstellen. Ersteres wäre inkonsequent. Letzteres vermag ebenso wenig zu überzeugen, da dies mit der Funktion der Entbehrlichkeitstatbestände, die Befreiungstatbestände im Hinblick auf das Fristsetzungserfordernis darstellen, nicht vereinbar ist. Das Eingreifen der Umstände im Sinne der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB macht hiernach nicht die Pflichtverletzung an sich, sondern nur die Fristsetzung entbehrlich. Die Entbehrlichkeitstatbestände taugen daher nicht als Bezugspunkt des Vertretenmüssens. Sie setzten vielmehr eine zu vertretende Schlechtleistung voraus. Dass der Verkäufer in Fällen der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB schadensersatzpflichtig wird, obwohl es auf die Umstände während der Nacherfüllungsfrist nicht ankommt, zeigt daher deutlich, dass die Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB auch an die zu vertretende Schlechtleistung angeknüpft werden können muss245. Die ursprüngliche Schlechtleistung kann daher – hiervon geht in einer neueren Entscheidung wohl auch der BGH246, der im Rahmen des § 281 Abs. 1 BGB auf „die in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, 433 Abs. 1 Satz 1 BGB)“, also die ursprüngliche Schlechtleistung als Pflichtverletzung abstellt, aus – bereits für sich genommen als Bezugspunkt des Vertretenmüssens angesehen werden247. 2. Zur Ansicht von Lorenz Nach alledem wäre es sinnvoll, sowohl in der ursprünglichen Schlechtleistung als auch in der Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht eine Pflichtverletzung zu sehen und die Haftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB bereits dann zu bejahen, wenn er eine der beiden zu vertreten hat. Dann könnte sich weder der Verkäufer, welcher in nicht zu vertretender Weise mangelhaft liefert, jedoch böswillig nicht nacherfüllt, noch der Verkäufer, der in zu vertretender Weise schlecht leistet, die Nachfrist jedoch unverschuldet versäumt, etwa weil er krank wird, exkulpieren. Er bleibt vielmehr verantwortlich, weil er in zu vertretender Weise dazu beigetragen hat, dass die vertragsgemäße Leistung bis Fristablauf ausbleibt248. 245

Dazu ausführlich auf S. 90 ff.; ähnlich Braun, ZGS 2004, 423 (426). Vgl. BGH, ZIP 2005, 1512 (1513). 247 Im Ergebnis ebenso Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 437 Rn. 12 und 25, wonach bei allen behebbaren Mängeln in der Lieferung der mangelhaften Sache eine Pflichtverletzung des Verkäufers liegt. 248 Hierzu ausf. auf S. 86 ff. 246

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In diese Richtung scheint auf den ersten Blick die Ansicht von Lorenz zu gehen, wonach im Falle der Lieferung einer mit einem behebbaren Mangel behafteten Kaufsache und anschließendem Unterlassen der Nacherfüllung eine zweifache Pflichtverletzung vorliegt: Die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB und die Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 437 Nr. 1, 439 BGB, die seiner Ansicht nach eine weitere, eigenständige Pflichtverletzung darstellt249. Da die Umwandlung des Erfüllungsanspruchs in den Nacherfüllungsanspruch die Frage nach der in der mangelhaften Lieferung liegenden Pflichtverletzung unberührt lässt, können nach dieser Ansicht beide Pflichtverletzungen Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein. Ihrer Unterscheidung misst Lorenz daher und aufgrund der möglicherweise unterschiedlich zu beurteilenden Frage der Kausalität „praktisch eminente Bedeutung250“ bei. Aus dieser Einsicht zieht Lorenz indes nicht die richtige Konsequenz, innerhalb des Anspruchs des Käufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB zwei mögliche Bezugspunkte des Vertretenmüssens zu unterscheiden, sondern er nutzt die verschiedenen Pflichtverletzungen zur Unterscheidung zwischen dem als Schadensersatz „neben der Leistung“ (§ 280 Abs. 1 BGB) und dem als Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Schaden: Letzterer könne grundsätzlich nur als Folge der Verletzung der Nacherfüllungspflicht geltend gemacht werden251, müsse also ursächlich auf das endgültige Ausbleiben der Leistung252 zurückzuführen sein. Nur dieses sei daher im Falle einer Schlechtlieferung und anschließendem Ausbleiben der Nacherfüllung als Pflichtverletzung und Bezugspunkt des Vertretenmüssens anzusehen. Auf das Vertretenmüssen der mangelhaften Lieferung komme es für den Anspruch nach § 281 Abs. 1 BGB nicht an: Das Vertretenmüssen müsse sich im Falle „qualitativer Verzögerung253“, d.h. im Falle einer Schlechtleistung vielmehr „in Bezug auf den Schadensersatz ‚statt der Leistung‘ auf das Unterlassen der Nacherfüllung254“ beziehen. Der Käufer hafte nach § 281 Abs. 1 BGB 249 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502), ders. JZ 2001, 742 (744); insoweit zust., allerdings ohne nähere Begründung, Döll/Rybak, Jura 2005, 582 (583) sowie Petersen, Jura 2002, 461 (462) und Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2536 (2538) und Dötsch, ZGS 2003, 975 und MDR 2003, 1407 (1408), die in der Verletzung der Nacherfüllungspflicht ebenfalls eine eigenständige Pflichtverletzung sehen. 250 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502). 251 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503/Fn. 51). 252 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500 und 2503/Fn. 51). 253 Zu dieser Terminologie Lorenz, NJW 2002, 2497 (2499). 254 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2504 unter V1); ähnlich Münch, Jura 2002, 361 (368), nach dessen Ansicht der zeitliche Ansatzpunkt des Schuldvorwurfs bei § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Fällen der Schlechterfüllung (Variante 2) mit auf das weitere Unterlassen der Nacherfüllung bezogen ist. Nur dies harmonisiere mit dem Konzept

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unabhängig davon, ob er die mangelhafte Lieferung zu vertreten habe für den durch das zu vertretende Unterlassen der Nacherfüllung eintretenden Schaden. Letzteres habe der Verkäufer jedenfalls im Sinne des § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er die Gründe, die ihn an der (möglichen) Nacherfüllung hindern, zu vertreten habe255. Dies sei in der Regel auf momentanen Geldmangel zurückzuführen, welchen der Schuldner stets nach § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten habe. Es gebe jedoch auch Ausnahmen, etwa wenn die Nacherfüllung nur durch eine unvertretbare Handlung möglich sei und der Verkäufer zu ihrer Vornahme bzw. Veranlassung außer Stande sei, ohne dass er dies zu vertreten habe. Denkbar sei auch der Fall eines entschuldbaren Rechtsirrtums über die Nachbesserungspflicht256. Der Verkäufer haftet nach dieser Lösung regelmäßig gemäß § 281 Abs. 1 BGB dafür, dass er die Nacherfüllungspflicht verletzt hat. Ob er auch die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hatte, ist nicht entscheidend. Der Anspruch soll dem Käufer allerdings nur zustehen, soweit (!) das endgültige Ausbleiben der Leistung, d.h. nach Lorenz die Verletzung der Nacherfüllungspflicht, ursächlich für die Schadensentstehung wird. Ein Schaden, der bereits durch die mangelhafte Lieferung entsteht, soll dagegen (nur) gemäß § 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangt werden können. Vor dem Ablauf der Nachfrist bzw. dem Eintritt einer der in §§ 281 Abs. 2, 440 BGB genannten Umstände irreversibel eintretende Schäden, d.h. solche, die nicht auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurückzuführen sind257, können hiernach nicht Gegenstand des Schadensersatzes „statt der Leistung“ sein. Für bereits mit der mangelhaften Lieferung entstandene Schäden soll vielmehr ausschließlich § 280 Abs. 1 BGB die richtige Anspruchsgrundlage sein258. Dies ist nach Lorenz insbesondere dann zu bejahen, wenn durch die mangelhafte Lieferung bereits ein Schaden entstanden ist, der durch Nacherfüllung nicht mehr kompensierbar ist (etwa ein wegen Zeitablaufs nicht mehr nachholbarer entgangener Gewinn)259: Auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB komme es dann nicht an, so dass der Schaden unmittelbar aus §§ 280 Abs. 1, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ersatzfähig sei260. der „zweiten Chance“, wie es der verordneten Nachfristsetzung zugrunde liege. Dem ist entgegen zu halten, dass der Vorrang der Nacherfüllung bereits dadurch gewahrt wird, dass dem Schuldner Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben wird. Dazu ausf. auf S. 90 ff. 255 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503). 256 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503). 257 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2504). 258 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502). 259 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2504 unter V 1); vgl. auch S. 2500 sowie den Verweis in Fn. 25 auf Fn. 48). 260 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503).

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Diese Unterscheidung erscheint insofern problematisch, als es danach für den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB nicht genügen kann, wenn der Schaden (etwa der Minderwert der Sache) bereits durch die mangelhafte Lieferung entsteht und das – zu vertretende – Ausbleiben der Nacherfüllung nur mitursächlich für die Schadensentstehung wird, sich also das bereits bestehende Leistungsdefizit bzw. die Vermögenseinbuße lediglich in der ausbleibenden Mängelbeseitigung bis Fristablauf perpetuiert. Denn streng genommen stellt sich dieser Schaden nicht als Folge der Verletzung der Nacherfüllungspflicht dar. Als solche muss sich der Schadensersatz „statt der Leistung“ nach Lorenz jedoch darstellen. Der Umstand, dass Lorenz auf die „Irreversibilität“ des Schadens abstellt, lässt zwar vermuten, dass auch ein solcher Schaden, der durch die mangelhafte Lieferung bereits eintritt, aber nicht irreversibel ist, unter § 281 Abs. 1 BGB fallen können soll, so dass möglicherweise auch nach Lorenz die Mitursächlichkeit der – zu vertretenden – Verletzung der Nacherfüllungspflicht für den bei Fristablauf bestehenden Schaden ausreichen kann. Sowohl die Aussage, ein Schaden, der vor Ablauf der Nachfrist eintrete, könne nicht Gegenstand des Schadensersatzes „statt der Leistung“ sein261, als auch die in Zusammenhang mit der Lösung eines zur Einordnung von Begleitschäden gebrachten Beispiels262 getroffene Aussage, der Käufer, der Schadensersatz „statt der Leistung“ geltend mache, könne den dann (ab diesem Zeitpunkt) noch eintretenden weiteren Mangelfolgeschaden als Bestandteil des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach § 281 BGB verlangen, weil er nunmehr (!) auf das endgültige Ausbleiben der mangelfreien Leistung zurückzuführen sei263, weisen jedoch in eine andere Richtung. In dem hierzu gebildeten Beispielsfall liefert ein Verkäufer ein mangelhaftes KfZ, ohne dass er den Mangel zu vertreten hat. Er erfüllt aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht nach. Der Käufer möchte nun wissen, ob er Ersatz der ihm seit der Lieferung des Wagens entstandenen Mietwagenkosten ersetzt verlangen kann. Lorenz prüft hier zunächst einen Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB und unterscheidet dabei streng zwischen den beiden Pflichtverletzungen. Auf diese Weise kommt er zu dem Ergebnis, der Verkäufer hafte nicht für angefallene Mietwagenkosten ab dem Zeitpunkt der Lieferung, wenn bzw. weil er nur das Unterlassen der Nacherfüllung zu vertreten habe. 261 Vgl. Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500), der hier auf den Schaden abstellt, der vor dem Zeitpunkt eintrete, in dem der Schuldner die Leistung nicht mehr erbringen dürfe, weil der Gläubiger Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangen könne (was wiederum zum Wegfall der Leistungspflicht nach § 281 Abs. 4 BGB führe). Gemeint ist damit wohl der erfolglose Fristablauf. Denn ab diesem Zeitpunkt kann der Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden. 262 Vgl. Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503). 263 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2503).

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Denn die von ihm zu vertretende Pflichtverletzung (die Verletzung der Nacherfüllungspflicht) sei nicht kausal für den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Schaden und er habe umgekehrt die hierfür kausale Pflichtverletzung (die Schlechtleistung) nicht zu vertreten. Sofern Lorenz tatsächlich derart eng zu verstehen ist, kann seiner Ansicht bereits aus diesem Grunde nicht gefolgt werden, da dies keine Stütze im Gesetz findet. Nach § 280 Abs. 1 BGB kann über die §§ 280 ff. BGB zwar nur Ersatz des durch die zu vertretende Pflichtverletzung („hierdurch“) entstandenen Schadens ersetzt verlangt werden. Dies kann jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass die Mitursächlichkeit der zu vertretenden Verletzung der Nacherfüllungspflicht nicht ausreichen kann, um einen Ersatzanspruch für solche Schäden zu begründen, die durch die mangelhafte Lieferung bereits entstehen. Schließlich perpetuiert sich der nach § 281 Abs. 1 BGB ersatzfähige „Mangelschaden“ bei einer Schlechtleistung typischerweise im Ausbleiben der Nacherfüllung und entsteht nicht erst durch diese264. Es machte also keinen Sinn, wenn die Kausalität derart eng zu verstehen wäre, da ansonsten in einer Vielzahl kaufrechtlicher Fälle trotz zu vertretender Verletzung der Nacherfüllungspflicht kein Schadensersatz „statt der Leistung“ (in Höhe des Minderwertes der Kaufsache) verlangt werden könnte. Abgesehen von diesen Schwierigkeiten kommt es bei Anwendung der Ansicht von Lorenz bereits dadurch zu Haftungslücken, dass er lediglich betont, es komme auf das Vertretenmüssen der mangelhaften Lieferung im Rahmen des § 281 Abs. 1 BGB nicht an, ohne eine Lösung für (die seltenen, aber doch denkbaren265) Fälle vorzusehen, in denen der Verkäufer eben nur diese Pflichtverletzung zu vertreten hat, es sich bei dem geltend gemachten Schaden aber auch nicht um einen sog. Begleitschäden oder sonstige Schäden handelt, die „irreversibel“ durch die mangelhafte Lieferung entstehen, die Haftung also nicht an § 280 Abs. 1 BGB geknüpft werden kann. In diesen Fällen ginge der Käufer leer aus. Dass dies nicht sein kann und sowohl am praktischen Bedürfnis zur Anknüpfung der Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB an die zu vertretende Schlechtleistung als auch an Sinn und Zweck der Norm vorbeigeht, lässt sich anschaulich am Beispiel des im Minderwert der Sache liegenden Schadens zeigen. Dieser ist weder ein Begleitschaden noch ein Schaden, der irreversibel durch die mangelhafte Lieferung entsteht, und kann (nach der sich auf diese Umstände stützenden, in der Begründung zwar fraglichen, im Ergebnis insoweit jedoch zutreffenden Ansicht von Lorenz) nicht als Schaden im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangt werden266. Hat der 264 265

Vgl. hierzu auch die Ausführungen auf S. 93 ff. Vgl. auch die Kritik an der Ansicht von Reichenbach, S. 73 ff.

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Verkäufer nur die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten, scheidet nach Lorenz jedoch (auch) die Haftung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz „statt der Leistung“ aus, da diese nur an das Vertretenmüssen des Unterlassens der Nacherfüllung anknüpfen können soll, als dessen Folge sich der zu ersetzende Schaden darstellen soll. Der Minderwert der Leistung könnte also nicht ersetzt verlangt werden, obwohl der Verkäufer in zu vertretender Weise schlecht geleistet hat und auch die Nachfrist erfolglos abgelaufen ist. Dass dies nicht sein kann, da es hierdurch zu unbilligen Haftungsentlastungen käme wurde bereits vorstehend ausgeführt267. Lorenz verkennt somit die praktische Notwendigkeit, auch in Fällen, in denen der Verkäufer nur die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hat, Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB zu gewähren. Abgesehen davon, dass das Kriterium der „Irreversibilität“ zusätzliche Einordnungs- und Abgrenzungsprobleme aufwirft, zeigen zudem die §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB, dass es nicht darauf ankommt, ob die Fristsetzung noch sinnvoll ist268. Ob ein Schaden als Schadensersatz „neben der Leistung“ (§ 280 Abs. 1 BGB) oder als Schadensersatz „statt der Leistung“ (§§ 281–283 BGB) einzuordnen ist, richtet sich vielmehr allein danach, ob er neben den Leistungsanspruch in natura treten kann oder diesen ersetzt269, so dass es einer besonderen Legitimation zu seiner Gewährung bedarf. Dies wurde von der Rechtsprechung zu den §§ 325, 326 BGB a. F. nicht anders gesehen, nach der die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein konnte, wenn sie sich im Einzelfall als zwecklose und überflüssige Handlung darstellte, etwa weil der Verkäufer zur Behebung eines Rechtsmangels offensichtlich außerstande war270. Die Sinnlosigkeit der Fristsetzung konnte mithin bereits nach früherem Recht die Entbehrlichkeit der Frist auslösen. Es ist nicht ersichtlich, warum nun bei § 281 Abs. 1 BGB, welcher die Nachfolgenorm des § 326 Abs. 1 BGB a. F. darstellt271, etwas anderes gelten sollte und bei Sinnlosigkeit der Fristsetzung einfach auf § 280 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden sollte, der allein den Schadensersatz „neben der Leistung“ betrifft und damit schon von der Rechtsfolge her nicht passt. Die §§ 281 Abs. 1 und 2, 440 Satz 1 sowie § 283 BGB 266 Der Minderwert der Kaufsache ist vielmehr deshalb als Schadensersatz „statt der Leistung“ einzuordnen, weil er nicht neben den Leistungsanspruch in natura treten kann. Dazu ausf. S. 37 ff. 267 Vgl. hierzu die Kritik an der Ansicht von Reichenbach, S. 73 ff. 268 Vgl. Grunewald, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 313 (315). 269 Vgl. dazu bereits ausf. auf S. 37 ff. 270 BGH, NJW 2000, 803 (804) m. w. N.; BGH NJW 1998, 534 (535) m. w. N., vgl. Staudinger/Otto (2001), § 326 Rn. 147. 271 Dazu bereits ausf. auf S. 48 ff.

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bieten hierfür eine ausreichende Handhabe und gewährleisten zudem über § 281 Abs. 4 BGB, dass eine doppelte Inanspruchnahme des Schuldners ausbleibt. Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass die von Lorenz vorgenommene Unterscheidung weder hinsichtlich ihrer Begründung noch hinsichtlich der hierdurch in praktischer Hinsicht erzielbaren Ergebnisse zu überzeugen vermag. Die Beschränkung der nach § 281 Abs. 1 BGB relevanten Pflichtverletzung auf die Verletzung der Nacherfüllungspflicht führte zu unbilligen Haftungslücken in solchen Fällen, in denen der geltend gemachte Schaden in den Anwendungsbereich des § 281 Abs. 1 BGB fällt, der Verkäufer jedoch nur die ursprüngliche Schlechtleistung, nicht das Ausbleiben der Nacherfüllung, zu vertreten hat und bietet aufgrund der alleinigen Anknüpfung an die Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht auch keine Lösung für Fälle der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB an272.

III. Rückgriff auf die ursprüngliche Schlechtleistung bei Verwirklichung eines hierdurch begründeten Risikozusammenhangs? Die vorstehend beschriebenen Haftungslücken, welche sich aus einer isolierten Anknüpfung der Schadensersatzhaftung nach § 281 Abs. 1 BGB an das zu vertretende Ausbleiben der Nacherfüllung ergeben, vermeidet Ernst weitgehend, indem er davon ausgeht, dass die Pflichtverletzung, die den Gläubiger berechtigt, Schadensersatz „statt der Leistung“ zu verlangen, darin besteht, „dass die Leistung auch nach Ablauf der Nachfrist nicht, nicht vollständig, oder nicht in der geschuldeten Weise erbracht ist“ und die Schadensersatzhaftung des Verkäufers in der Folge zwar primär an das zu vertretende Ausbleiben der Nacherfüllung anknüpft, ein Rückgriff auf ein früheres Fehlverhalten, etwa zur ursprünglichen Schlechtleistung führende Umstände, jedoch möglich ist273. Dazu führt er aus, das Vertretenmüssen „dieses Umstandes“ – gemeint ist die als Pflichtverletzung bezeichnete, nicht ordnungsgemäße Leistung bis Fristablauf – ergebe sich regelmäßig (bereits) daraus, dass der Schuldner es unterlassen habe, in der Nachfrist für die Behebung des Leistungsdefizits zu sorgen; insofern könne ihm Vorsatz aber auch Fahrlässigkeit zur Last fallen. Das „auf das Unerfüllt-Bleiben des Anspruchs während der Nachfrist 272

Dazu ausf. auf S. 73 ff. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 47; zust. Katzenstein, Jura 2005, 217 (221 f.). 273

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bezogene Zuvertretenhaben274“ sei unabhängig davon, ob der Schuldner das „ursprüngliche Leistungsdefizit“ im Sinne des § 276 BGB zu vertreten habe. Habe der Verkäufer etwa eine Sache verkauft, die mit einem behebbaren Sachmangel behaftet sei, bestehe die Verpflichtung, die Kaufsache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen auch dann, wenn dem Verkäufer hinsichtlich der Existenz des Sachmangels kein Vorwurf von Vorsatz oder Fahrlässigkeit gemacht werden könne. Lasse der Verkäufer seine Verpflichtung zur Nachbesserung oder Neulieferung unerfüllt, könne der Käufer Schadensersatz nach § 281 Abs. 1 BGB dafür verlangen, dass der Verkäufer die geschuldete Mängelbeseitigung unterlassen habe. Dies sei die Konsequenz dessen, dass der Verkäufer, soweit nicht § 275 BGB oder § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB eingreife, zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes in natura verpflichtet sei. Diese Verpflichtung sei wie jede andere Verpflichtung im Nichterfüllungsfall mit einer Schadensersatzhaftung sanktioniert275. Um die Schadensersatzberechtigung nach § 281 Abs. 1 BGB auszuschließen, die sich aus dem „zurechenbaren (§ 276) UnerfülltBleiben des Anspruchs trotz Nachfristsetzung“ ergebe276, müsse der Schuldner daher nachweisen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass er aus Gründen, die er nicht zu vertreten habe, gehindert gewesen sei, das Leistungsdefizit innerhalb der Nachfrist zu beheben. Auch für solche Fälle, in denen der Verkäufer nur die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hat, sieht Ernst eine Lösung vor, indem er ausführt, der oben genannte Nachweis sei immer notwendig, nicht aber immer hinreichend, um eine Schadensersatzberechtigung zu vermeiden. Es bleibe nämlich die Möglichkeit eines Rückgriffs auf ein früheres Fehlverhalten des Schuldners. Dies könne unter Umständen darin bestehen, dass der Schuldner es überhaupt erst zu dem Leistungsdefizit habe kommen lassen, dessentwegen überhaupt eine Nachfrist habe gesetzt werden müssen. Sei die Frist wegen eines Sachmangels gesetzt worden und habe der Schuldner den Sachmangel zu vertreten, bleibe dieser aber dann aus Gründen, die er für sich genommen nicht zu vertreten habe, innerhalb der Nachfrist unbehoben, könne es nicht sein, dass der Schuldner sich auf eine „zufällige“ Beseitigung seiner Fähigkeit zur Nachholung der Leistung berufen könne. Nach Ernst kann es daher – anders als nach Lorenz und Reichenbach277 – für eine Schadensersatzhaftung nach § 281 BGB genügen, dass der Verkäufer nur die mangelhafte Lieferung zu vertreten hat, etwa weil er schon feh274 275 276 277

MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 47. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 47. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 48. Dazu ausf. auf S. 73 ff.

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lerhafte Ware eingekauft hat oder die Ware bei sich hat verderben lassen278. Er betont jedoch zugleich, dass ein Rückgriff auf die Sorgfaltswidrigkeit hinsichtlich des ursprünglichen Leistungsdefizits in aller Regel aber gar nicht erforderlich sei279. Darauf komme es nur an, wenn der Schuldner darlege und beweise, dass die Nichtabhilfe innerhalb der Nachfrist, nehme man diese isoliert für sich, nicht von ihm zu vertreten sei280. Da dem Verkäufer dieser Nachweis schwer fallen dürfte, wird Letzteres in der Tat regelmäßig zutreffen, so dass eine Anknüpfung der Haftung an die ursprüngliche Schlechtleistung selten erforderlich sein wird. Dies sollte jedoch nicht davon ablenken, auch für diese Fälle eine praktikable und mit dem Gesetz vereinbare Lösung zu finden. In dieser Hinsicht überzeugt der Vorschlag von Ernst nicht. Hiernach soll es in solchen Fällen, in denen es um den Vorwurf der Fahrlässigkeit geht, erforderlich sein, dass der Sorgfaltsverstoß, der zu dem ursprünglichen Leistungsdefizit geführt hat, dem Schuldner auch im Hinblick darauf vorzuwerfen ist, dass die Möglichkeit der Nacherfüllung während der Nachfrist überraschend weggefallen ist. Ernst führt hierzu aus, das – verschuldete – ursprüngliche Leistungsdefizit müsse schon das Risiko begründet haben, dass die Nacherfüllung innerhalb der Leistungspflicht unverschuldet unterbleiben könne281; habe sich dieses Risiko verwirklicht, sei dem Schuldner auch das Leistungsdefizit im Zeitpunkt des Ablaufs der Nachfrist als von ihm verschuldet zuzurechnen. Es müsse dem Schuldner als Sorgfaltswidrigkeit zuzurechnen sein, dass er es zu einem Leistungsdefizit habe kommen lassen, das sich in einer üblichen Nachfrist mit den dafür an sich sorgfaltsgemäßen Anstrengungen nicht mehr sicher beseitigen lasse. Der Nachweis, dass sich in der Vereitelung der Nacherfüllung ein Risiko verwirklicht habe, das mit dem ursprünglichen Leistungsdefizit in keinem inneren Zusammenhang stehe, obliege nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Schuldner. Dem kann insoweit nicht zugestimmt werden, als § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die nicht vertragsgemäße Leistung sowie den erfolglosen Ablauf der Nachfrist genügen lässt, ohne einen derartigen, im Einzelfall zu prüfenden Risikozusammenhang vorauszusetzen. Auch der Vergleich mit den in §§ 281 278

MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 280 Rn. 52. Insoweit zust. Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 11, der davon ausgeht, dass die nach § 281 Abs. 1 BGB maßgebliche Pflichtverletzung in der Nicht- bzw. Schlechtleistung plus Fristablauf liegt, praktisch gesehen jedoch vor allem diejenigen Umstände den Bezugspunkt des Vertretenmüssens bilden, die letztlich zum Scheitern der Erfüllung bzw. Nacherfüllung führen. Entscheidend sei, dass der Schuldner durch seine unzureichende Vorbereitung eine Ursache für die ausbleibende Nacherfüllung gesetzt habe. 280 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 48. 281 Zust. Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 11. 279

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Abs. 2 und § 440 Satz 1 BGB geregelten Fällen zeigt, dass es nicht darauf ankommen soll, ob der Verkäufer durch die Leistung „nicht wie geschuldet“ (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) tatsächlich ein Risiko geschaffen hat, welches sich in der Nichterbringung der Nacherfüllung verwirklicht. Für die Haftung genügt in den dort geregelten Fällen vielmehr, dass der Verkäufer in zu vertretender Weise schlecht geleistet hat – auf das Vertretenmüssen der in §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB genannten Umstände, etwa der zum Fehlschlag im Sinne von § 440 Satz 1 BGB führenden Umstände kommt es dann nicht mehr an. Es kann daher nicht sinnvoll behauptet werden, die schadensrechtliche Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB könne nicht an die zu vertretende Schlechtleistung „plus“ Fristablauf anknüpfen, es komme auf ein Vertretenmüssen sowohl der ursprünglichen Schlechtleistung als auch der Verletzung der Nacherfüllungspflicht an282 oder die Schlechtleistung müsse zumindest eine bestimmte Qualität aufweisen, die dazu führt, dass die Behebung des Mangels mit sorgfaltsgemäßen Anstrengungen nicht möglich ist. Aus dem Vergleich mit den in §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB geregelten Fällen ergibt sich vielmehr, dass ein Verkäufer, welcher in von ihm zu vertretender Weise schlecht leistet, weil er die ihm insoweit obliegenden Sorgfaltsanforderungen missachtet und in der Folge die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes hinauszögert, ein ausreichendes Risiko für die letztendliche Nichtverwirklichung dieses Zustandes innerhalb der Nachfrist geschaffen hat und dafür grundsätzlich haftet, ohne dass es einer besonderen Qualität der Schlechtleistung im Sinne einer „Schlechtleistung mit besonderem Risikogehalt im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Nacherfüllung“ ankommt. Die Ansicht von Ernst ist daher abzulehnen.

IV. Mangelhafte Lieferung und Verletzung der Nacherfüllungspflicht als alternative Bezugspunkte des Vertretenmüssens In der Literatur wird zunehmend die Ansicht vertreten, es genüge – soweit es um das Vertretenmüssen gehe – für eine Schadensersatzhaftung nach § 281 Abs. 1 BGB das eine oder das andere: Entweder dass der Verkäufer die ursprüngliche Schlechtleistung oder dass er das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat bzw. dass der Verkäufer sich hinsichtlich einer der beiden Umstände nicht exkulpieren kann283, ohne dass es darauf 282

Ähnlich Braun, ZGS 2004, 423 (426), der allerdings lediglich auf die Fälle des § 281 Abs. 2 BGB abstellt, in denen der Schuldner „wegen schuldhafter Schlechtleistung und nichts sonst“ hafte, es also hier wie da genügen müsse, wenn der Verkäufer schuldhaft schlecht leiste. Dazu ausf. auf S. 89 ff. 283 Zuerst U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (528 ff.); Bamberger/Roth/ Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 43, 68 und 90; MünchKomm/Wester-

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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ankommt, ob durch eine unzureichende Vorbereitung im Vorfeld der mangelhaften Lieferung tatsächlich eine Ursache für das Ausbleiben der Nacherfüllung gesetzt wurde. Danach macht es keinen Unterschied, ob sich das Vertretenmüssen auf ein Verhalten vor oder nach der Fristsetzung bezieht. Entscheidend ist allein, dass es ursächlich dafür geworden ist, dass bis zum Ablauf der Nacherfüllungsfrist nicht mangelfrei geliefert wurde. 1. Zur Ansicht von Faust Faust geht indes nicht nur von zwei unterschiedlichen Pflichtverletzungen aus, die jeweils für sich genommen Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein können, sondern auch davon, dass die Haftung des Verkäufers sich – je nachdem welche Pflichtverletzung der Verkäufer zu vertreten hat – nach verschiedenen Alternativen des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB richtet284: Hat der Verkäufer das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten, handelt es sich nach Faust um einen Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ „weil der Verkäufer nicht nacherfüllt hat“ und damit um die Haftung wegen einer Nichtleistung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1)285. Hat er es entweder zu vertreten, dass der Sachmangel eingetreten ist bzw. bei Übergabe vorlag oder dass der Sachmangel nicht bis zur Lieferung beseitigt wurde, handelt es sich dagegen nach Faust um eine Haftung für eine Leistung „nicht wie geschuldet“ im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Je nachdem, welche der beiden Pflichtverletzungen der Verkäufer zu vertreten hat, steht dem Käufer danach ein Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ wegen Nichtleistung zu oder ein Anspruch, weil er „nicht wie geschuldet“ geleistet hat, also wegen einer Schlechtleistung. Diesen Wechsel der Anspruchsgrundlage begründet Faust damit, dass Ansatzpunkt der Haftung bei zu vertretendem Ausbleiben der Nacherfüllung nicht die ursprünglich mangelhafte Leistung sei, sondern der Umstand, dass der Verkäufer nicht nacherfüllt habe. In der Folge stelle sich zwar die Frage, ob ein solcher Anspruch über § 437 Nr. 3 BGB herzuleiten sei, da die mangelhafte Leistung nach dieser Konzeption nur mittelbare Anspruchsvoraussetzung sei. Diese Frage könne jedoch dahingehend beantwortet werden, dass schon nach altem Recht Schadensersatzansprüche, die beim mann, 4. Auflage 2004, § 437 Rn. 29; ders. in Erman, 11. Auflage 2004, § 276 Rn. 1; Braun, ZGS 2004, 423 (425); Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 12; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, S. 66; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535 (2538); Dötsch, MDR 2004, 975; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 116; in diese Richtung bereits Canaris, DB 2001, 1815 (1816). 284 Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 43 und 67 ff. 285 Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 90.

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Gattungskauf an das Ausbleiben der Ersatzlieferung anknüpften (§ 480 Abs. 1 BGB a. F.), der Verjährung der Gewährleistungsansprüche unterworfen worden seien. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber hieran etwas habe ändern wollen. § 437 Nr. 3 BGB erfasse daher auch Ansprüche die nicht an die mangelhafte Lieferung, sondern an das Ausbleiben der Nacherfüllung anknüpften. Die relevante Pflichtverletzung bestehe im Unterlassen der Nacherfüllung. Auf diese müsse sich das Vertretenmüssen beziehen286. Die Annahme Fausts, die Anspruchsgrundlage sei auszutauschen, so dass – je nachdem ob der Verkäufer die ursprüngliche Schlechtleistung oder das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat – Alternative 1 oder Alternative 2 des § 281 Abs. 1 BGB einschlägig sei, vermag nicht zu überzeugen. Denn das Erfordernis der Nachfristsetzung gibt dem Verkäufer, den der Übergang vom Leistungsanspruch zur Schadensersatzhaftung hart treffen kann, lediglich Gelegenheit, sich von der Sachmängelhaftung durch Nacherfüllung zu befreien287 und macht den Übergang zur Schadensersatzhaftung von einer besonderen Legitimation abhängig288. Wenngleich sich das Verstreichenlassen der Nacherfüllungsfrist isoliert betrachtet als Nichtleistung darstellt, ändert dies daher nichts daran, dass es um die Haftung des Verkäufers wegen einer Leistung „nicht wie geschuldet“ (Alt. 2) geht289. Der erfolglose Ablauf der Nachfrist und damit ein „doppelt vertragswidriges290“ Handeln des Verkäufers ist und bleibt – unabhängig von der Frage, welche der beiden Pflichtverletzungen der Verkäufer zu vertreten hat – Voraussetzung der Sachmängelhaftung des Verkäufers nach § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 i. V. m. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Es machte (daher) keinen Sinn, bei Erfüllung dieser Anspruchsvoraussetzung der Haftung für eine Schlechtleistung die Anspruchsgrundlage auszutauschen, zumal die Nichtleistung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB deutlich nur solche Fälle meint, in denen überhaupt nicht geleistet wurde. Wollte man die Haftung des Verkäufers bei Vertretenmüssen der Verletzung der Nacherfüllungspflicht an die erste Alternative des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, d.h. an die Nichtleistung in Gestalt der Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht bis zum Ablauf der Nachfrist anknüpfen, müsste zudem erneut eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt werden291, weil die Nichtleistung im 286

Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 95 und 96 f. Vgl. dazu, warum die Verletzung der Nacherfüllungspflicht dennoch Bezugpunkt des Vertretenmüssens sein kann, die Ausführungen auf S. 93 ff. 288 Dazu bereits ausf. auf S. 38 ff. 289 Ähnlich Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 13. 290 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139. 291 Dies ist bei der Anknüpfung an § 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB anders, da sich hier die Fristsetzung von vornherein nur auf den ausgebliebenen Leistungsrest, 287

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Sinne der ersten Alternative einen Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nur bei Ablauf der diesbezüglich gesetzten Nachfrist nach sich zieht, so dass nur bei einer erneuten Fristsetzung alle Anspruchsvoraussetzungen dieser Alternative vorliegen. Dies wäre jedoch nach erfolglosem Ablauf der aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache gesetzten Nacherfüllungsfrist wenig sinnvoll und findet auch keinen Anhaltspunkt im Gesetz. 2. Zur Ansicht von Huber und Braun Als sachgerechte und vorzugswürdige Lösung erscheint die in der Hauptsache von Huber und Braun vertretene Ansicht, die auf einen solchen Kunstgriff verzichten und die aufgezeigten Haftungslücken durch die Annahme vermeiden, dass es für die Schadensersatzhaftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB – soweit es um das Vertretenmüssen geht – genügt, dass dieser eine der beiden Pflichtverletzungen, d.h. entweder den Mangel als solchen oder seine Nichtbeseitigung zu vertreten hat292. Denn wie gezeigt führt weder die Annahme, die ursprüngliche Schlechtleistung stelle die Pflichtverletzung nach § 281 Abs. 1 BGB dar, das Vertretenmüssen beziehe sich aber auf den Zeitpunkt des Fristablaufs, so dass der Tatbestand der Pflichtverletzung letztlich erst mit Fristablauf vollendet sei293, noch die Annahme, allein die Verletzung der Nacherfüllungspflicht stelle die haftungsbegründende Pflichtverletzung dar294, zu überzeugenden, mit Wortlaut, Systematik und den Interessen der Parteien (vollständig) zu vereinbarenden Ergebnissen. Auch der von Ernst vorgeschlagene „Rückgriff auf ein früheres Fehlverhalten“ in Gestalt der ursprünglichen Schlechtleistung vermag nicht zu überzeugen, da er verkennt, dass der Gesetzgeber eine grundsätzliche Wertung dahingehend getroffen hat, dass der Verkäufer, der durch eine zu vertretende Schlechtlieferung eine Ursache für Unwägbarkeiten während der Nachfrist geschaffen hat, in der Verantwortung bleiben muss, ohne dass es auf eine Einzelfallprüfung eines hierdurch konkret geschaffenen Risikozusammenhangs ankommt295. Für die Lösung von Huber und Braun, wonach bereits die zu vertretende Verletzung einer der beiden Pflichtverletzungen ausreicht, um die Schadenswie er durch §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisiert und daher in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB bewusst als „Nacherfüllung“ bezeichnet wird, bezieht. 292 Braun, ZGS 2004, 423 (425); U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (530); Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, S. 65 f. 293 Dazu ausf. auf S. 65 ff. 294 Dazu ausf. auf S. 73 ff. 295 So aber letztlich MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 47 ff.; dazu ausf. auf S. 83 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

ersatzhaftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auszulösen, spricht dagegen neben dem Wortlaut der §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB, der Gesetzbegründung und der Risikostruktur des Kaufvertrages das praktische Bedürfnis, einen Verkäufer, der in zu vertretender Weise dazu beigetragen hat, dass die vertragsgemäße Leistung bis Fristablauf ausbleibt, an seiner Einstandspflicht festzuhalten. Dies soll nachfolgend gezeigt werden. a) Die ursprüngliche Schlechtleistung als Bezugspunkt des Vertretenmüssens aa) Die Argumente von Huber und Braun Wie Huber zu Recht ausführt, genügt es nach dem Wortlaut des § 281 Abs. 1 BGB, wenn der Verkäufer den Sachmangel als solchen zu vertreten hat, etwa weil er ihn schuldhaft herbeigeführt hat, eine entsprechende Zusicherung abgegeben, einen anfänglichen Sachmangel verschwiegen oder schuldhaft nicht erkannt hat296. Denn § 281 Abs. 1 BGB, der auf § 280 Abs. 1 BGB verweist, lässt das bloße Verstreichen der Nachfrist ausreichen und verlangt nicht, dass der Schuldner auch das Unterlassen der Nacherfüllung zu vertreten hat297. Zudem ergibt sich aus der Zusammenschau der Absätze 1 und 3 des § 280 BGB, dass bereits die ursprüngliche Schlechtleistung eine Pflichtverletzung darstellt, die unter den „zusätzlichen Voraussetzungen“ der §§ 280 Abs. 3, 281–283 BGB zum Schadensersatz „statt der Leistung“ berechtigt. Diese Bezeichnung als „zusätzliche Voraussetzung“ (§ 280 Abs. 3 BGB) schließt aus, dass die erfolglose Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB einen Umstand darstellt, der nur zusammen mit der Schlecht296

Ebenso U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (528). U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (528); ebenso im Ergebnis Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62 (63), die den erfolglosen Fristablauf unabhängig von einem diesbezüglichen Vertretenmüssen genügen lassen. Auch nach Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 13 und Dötsch, MDR 2004, 975 (Fn. 2) kann die Haftung auf Schadensersatz „statt der Leistung“ allein an die Verletzung der Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geknüpft werden. Als zu weitgehend abzulehnen ist die Ansicht von Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62 (63), die davon ausgehen, der Anspruch nach § 281 Abs. 1 BGB sei kein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch, da § 281 Abs. 1 BGB nichts anderes voraussetze als dass der Gläubiger die geschuldete Leistung fristgemäß erhalte. Sie verkennen hier, dass es in diesem Fall auf ein Vertretenmüssen der mangelhaften Lieferung ankommen muss, da der Verweis auf § 280 Abs. 1 BGB in § 281 Abs. 1 BGB, der zudem durch den Gesetzgeber bewusst mit dem Ziel in § 281 Abs. 1 BGB eingefügt wurde, zu verdeutlichen, dass eine Haftung nur bei Vertretenmüssen der Leistungsstörung begründet werden kann, ansonsten keinen Sinn machte. Vgl. dazu bereits Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 137 f. 297

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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leistung eine vollendete Pflichtverletzung darstellt298. Auch kann, wie Braun zutreffend ausführt, nicht angenommen werden, dass der Schuldner beide Pflichtverletzungen zu vertreten haben muss, da § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB nach seinem Wortlaut nur verlangt, dass „eine“ Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt wird. Dadurch wird ausgeschlossen, dass sowohl die eine als auch die andere Pflicht in zu vertretender Weise verletzt sein muss299. Die zu vertretende Schlechtleistung löst hiernach sowie nach dem Wortlaut des § 281 Abs. 1 BGB bei erfolglosem Ablauf der Nachfrist die Schadensersatzberechtigung des Käufers aus, ohne dass es auf das „warum“ des Ausbleibens der Nacherfüllung ankommt. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber ausdrücklich eine Angleichung von Werk- und Kaufvertragsrecht anstrebte, kann nach Huber zudem auch nicht außer acht gelassen werden, dass im Werkvertragsrecht bisher nichts anderes galt (§ 634 Abs. 1 BGB a. F.) bzw. nach wie vor gilt300: So konnte der Besteller auch dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB a. F. verlangen, wenn der Bauhandwerker lediglich den Werkmangel als solchen zu vertreten hatte, weil er Pfuscharbeit geleistet hatte und die für die Mangelbeseitigung gesetzte Nachfrist nicht einhalten konnte, weil er inzwischen einen Unfall erlitten hatte und längere Zeit arbeitsunfähig war. Dies erscheint nach dem oben Gesagten interessengerecht und sollte auch im Kaufrecht gelten, zumal der Schadensersatzanspruch nach der Gesetzesbegründung „von einer Fristsetzung durch den Gläubiger sowie davon abhängig ist, dass der Schuldner schuldhaft nicht leistet oder nicht nacherfüllt301“, also davon, dass er entweder (!) die Schlechtleistung oder das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat. Neben Wortlaut und Historie zeigt auch ein Blick auf die in § 281 Abs. 2 BGB geregelten Fälle, dass dieses Ergebnis nicht in erster Linie nur Ausfluss eines praktischen Bedürfnisses ist, den Verkäufer oder Besteller, welcher in zu vertretender Weise schlecht geleistet hat, in der Verantwortung 298

Wie sich auch aus der Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ergibt, kann nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr die zu vertretende Schlechtleistung „plus“ Fristablauf die Schadensersatzpflicht auslösen. Der Gesetzgeber führt hierzu vor dem Hintergrund der Normierung der Pflicht zur mangelfreien Lieferung in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, dass die „Lieferung einer Sache, die einen Sachmangel aufweist, dann eine Pflichtverletzung“ darstelle, die grundsätzlich die gleichen Folgen nach sich ziehe, wie im allgemeinen Leistungsstörungsrecht, nämlich „Rücktritt gemäß § 323 BGB und, soweit die Lieferung der fehlerhaften Sache vom Verkäufer zu vertreten ist, Schadensersatz gemäß §§ 280, 281 BGB“. Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/4060, S. 94. 299 Ebenso Braun, ZGS 2004, 423 (425). 300 Vgl. U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (529) m. w. N. 301 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 140.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

zu halten, sondern dass auch gewichtige systematische Erwägungen hierfür sprechen: Haftet der Verkäufer in den Fällen des § 281 Abs. 2 BGB nach § 281 Abs. 1 BGB allein wegen schuldhafter Schlechtleistung und wegen nichts sonst, lässt sich – wie Braun zutreffend ausführt – in der Tat „nicht ernsthaft behaupten“, dass dieser Umstand in anderen Fallgestaltungen nicht ebenfalls genügen könne302. Denn aus der Sicht des Verkäufers ändert sich nichts daran, dass er in zu vertretender Weise schlecht geleistet hat. Der einzige Unterscheid zu den Fällen, in denen die besonderen Umstände des Falles die Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich machen, besteht darin, dass der Verkäufer sich im einen Fall der bereits begründeten Haftung noch einmal entziehen kann, während ihm im anderen Fall diese Möglichkeit verwehrt ist. Vor dem Hintergrund, dass ihm diese Möglichkeit der Haftungsabwendung nur auf seine Kosten (§ 439 Abs. 2 BGB) gewährt wird, er also grundsätzlich das wirtschaftliche Risiko der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (bis Fristablauf) trägt, kann dieser Unterschied nicht die Annahme rechtfertigen, in Fällen einer erforderlichen Fristsetzung reiche die zu vertretende Schlechtleistung plus Fristablauf nicht aus, um einen Schadensersatzanspruch zu begründen. bb) Ergänzende Folgerungen aus § 440 Satz 1 BGB Die Regelung des § 440 Satz 1 BGB, nach der die Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB unter anderem dann entbehrlich ist, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, zeigt vielmehr, dass die ursprüngliche Schlechtleistung nach der Konzeption der schadensrechtlichen Haftung des Verkäufers durchaus für sich genommen Bezugspunkt des Vertretenmüssens und damit die haftungsbegründende Pflichtverletzung sein kann. Insbesondere in der Zusammenschau mit § 440 Satz 2 BGB wird deutlich, dass es nicht darauf ankommt, ob die Nacherfüllung aus vom Verkäufer zu vertretenden Umständen im Sinne des § 276 BGB ausbleibt, wenn der Verkäufer bereits schuldhaft schlecht geliefert hat. Denn wenn die Nacherfüllung im Sinne des § 440 Satz 1 bzw. Satz 2 BGB fehlschlägt, soll der Käufer Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB geltend machen können, ohne dass es auf ein Vertretenmüssen der zum Fehlschlagen und damit Ausbleiben der Nacherfüllung trotz Möglichkeit führenden Umstände ankommt. Bezugspunkt des Vertretenmüssens ist dann allein die ursprüngliche Schlechtleistung. In Fällen, in denen die Fristsetzung zwar nicht entbehrlich ist, der Verkäufer den erfolglosen Fristablauf aber nicht zu vertreten hat, kann daher 302

Braun, ZGS 2004, 423 (426).

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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schwerlich angenommen werden, das Vertretenmüssen der Schlechtleistung genüge nicht, der Verkäufer müsse auch die Nichterfüllung der Nacherfüllungspflicht zu vertreten haben. Nach der in § 440 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verkäufer vielmehr grundsätzlich dafür einzustehen, dass er durch die zu vertretende303 mangelhafte Lieferung eine Ursache für Unwägbarkeiten während der Nacherfüllung gesetzt hat und daher in der Verantwortung bleiben muss304, wenn er die Chance zur „zweiten Andienung“ – aus welchen Gründen auch immer – nicht wahrnehmen kann, um die Schadensersatzpflicht abzuwenden. Der Verkäufer haftet nach alledem bereits dann gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz „statt der Leistung“ und damit auf Ersatz der Selbstvornahmekosten, wenn er nur die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hat, die Nacherfüllungsfrist jedoch ohne Verschulden bzw. ohne sonstiges Vertretenmüssen verstreichen lässt305. cc) Zur Vereinbarkeit dieses Ansatzes mit der Natur des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Ersatz an Stelle der Nacherfüllung Der Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung steht auch nicht die in dieser Arbeit vertretene Ansicht entgegen, dass der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB an die Stelle des Anspruchs auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB tritt, da dieser den ursprünglichen Erfüllungsanspruch mit Gefahrübergang modifiziert und daher den Anspruch auf die Leistung in natura darstellt306. Denn in der Folge geht es zwar um Schadensersatz „statt der Nacherfüllung307“, wenn der Käufer bei einer Schlechtleistung und erfolglosem Fristablauf Schadensersatz „statt der Leistung“ geltend macht. Die durch die ur303 Grundsätzlich gilt das Verschuldensprinzip. Zum Schutz des Schuldners sollte daher die Frage, was er zu vertreten hat, streng von der Frage, ob er bereits dann haftet, wenn er nur eine der beiden Pflichtverletzungen zu vertreten hat, getrennt wird. Dies wird nicht immer beachtet. 304 Im Ergebnis ähnlich Staudinger/Otto (2004), § 280 Rn. D 11 und D 13, der diese Überlegung allerdings nicht an §§ 440, 281 Abs. 2 BGB anknüpft, sondern darauf verweist, dass dies der Wertung des § 287 Satz 2 BGB entspreche und zudem von einem als Handlungseinheit zu verstehenden Prozess ausgeht. 305 Anders als nach der Lösung von Heinrichs und Grüneberg kommt es darauf, ob „Verzug“ im technischen Sinne vorlag, also darauf, ob in der Fristsetzung auch eine Mahnung zu sehen ist, nicht an. Dies erspart einige Auslegungsprobleme. Dazu bereits ausf. auf S. 65 ff. 306 Dazu ausf. S. 52 ff. 307 Hierzu ausf. S. 51 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

sprüngliche Schlechtleistung eingetretene Pflichtverletzung wird durch die Umwandlung des Erfüllungs- in den Nacherfüllungsanspruch jedoch nicht berührt, sie bleibt vielmehr Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs nach § 281 Abs. 1 BGB, welcher jedenfalls die Schlechtleistung „plus“ Fristablauf und damit ein „doppelt vertragswidriges308“ Verhalten voraussetzt. Die ursprüngliche Schlechtleistung kann daher durchaus unabhängig von dieser Modifizierung des Leistungsanspruchs Bezugspunkt des Vertretenmüssens im Rahmen des Anspruchs auf Schadensersatz „statt der Leistung“ sein309. Bedenken hiergegen könnten sich allenfalls im Hinblick auf die Kausalität ergeben, da diese gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zwischen der zu vertretenden Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden bestehen muss, im Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrechts jedoch Schadensersatz statt der Nacherfüllung verlangt wird310. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Kausalität zwischen der zu vertretenden Pflichtverletzung und dem im Rahmen dieses Schadensersatzanspruchs geltend gemachten Schaden (etwa dem Minderwert der Kaufsache oder den Selbstvornahmekosten), wie sie von § 280 Abs. 1 BGB („hierdurch“) vorausgesetzt wird, auch bei der Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung zu bejahen ist. Dies hängt sowohl damit zusammen, dass bereits in der mangelhaften Lieferung ein Leistungsdefizit angelegt ist, welches sich in dem Ausbleiben der Nacherfüllung perpetuiert, als auch mit der besonderen Struktur des § 281 Abs. 1 BGB: Dieser dient durch das Erfordernis der erfolglosen Nachfristsetzung der Sicherung des Vorrangs der (Nach-)Erfüllung311 und macht damit die Schadensersatzpflicht des mangelhaft liefernden Verkäufers von einer weiteren, auf das Verkäuferverhalten bezogenen Voraussetzung abhängig, ohne die sich die ursprüngliche Schlechtleistung nicht haftungsbegründend auswirken kann. Die ursprüngliche Schlechtleistung und die Verletzung der Nacherfüllungspflicht stellen sich daher als Glieder einer Handlungskette dar, die nur zusammen die Haftung des Verkäufers begründen können, nicht jedoch notwendig beide zugleich zu vertreten sein müssen. Da die Fristsetzung infolge dieser Konzeption des § 281 Abs. 1 BGB aufgrund der Schlechtleistung, zugleich aber „zur Nacherfüllung“ (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfolgt, muss es für die Haftung des Verkäufers nach § 281 Abs. 1 BGB genügen, wenn der geltend gemachte Schaden sich entweder als Folge der zu vertretenden mangelhaften Lieferung „plus“ Frist308 309 310 311

Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139. Dazu bereits ausf. auf S. 90 ff. Dazu ausf. auf S. 51 ff. Hierzu ausf. die Ausführungen auf S. 37 ff.

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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ablauf oder als Folge der mangelhaften Lieferung „plus“ zu vertretender Verletzung der Nacherfüllungspflicht darstellt. Denn vor diesem Hintergrund kann der erfolglose Ablauf der Nachfrist keinen die Zurechenbarkeit des Schadens unterbrechenden Umstand darstellen. Im Ausbleiben der Mängelbeseitigung während der Nachfrist perpetuiert sich vielmehr das in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Leistungsdefizit. Im Hinblick auf die Kausalität bedeutet dies im ersten Fall, dass diese zu bejahen ist, weil sich der durch die zu vertretende Pflichtverletzung entstandene Schaden in der weiteren Pflichtverletzung, dem Ausbleiben der Nacherfüllung, perpetuiert und insofern ein „durch die zu vertretende Pflichtverletzung entstandener Schaden“ im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB vorliegt. Im zweiten Fall führt diese Perpetuierung dazu, dass die zu vertretende Pflichtverletzung in Gestalt der Verletzung der Nacherfüllungspflicht als mitursächlich für die Schadensentstehung anzusehen ist, so dass letztlich ebenfalls ein durch die zu vertretende Pflichtverletzung, nämlich die Schlechtleistung, entstandener Schaden vorliegt. Soweit es um das Vertretenmüssen geht, kann somit – je nachdem, welche Pflichtverletzung der Verkäufer zu vertreten hat – an die ursprüngliche Schlechtleistung oder das Ausbleiben der Nacherfüllung angeknüpft werden, ohne dass es zu Kausalitätsproblemen kommt: Gehaftet wird in beiden Fällen für den Schaden, der (zumindest auch) durch die Pflichtverletzung zurechenbar entstanden ist, auf welche sich das Vertretenmüssen bezieht. In diese Richtung weisen auch die Aussagen des Gesetzgebers, der ausführt, dass der Verkäufer nach § 281 Abs. 1 BGB nur hafte, wenn er „doppelt vertragswidrig312“ handle und er entweder „schuldhaft nicht leistet oder nicht nacherfüllt313“, zugleich jedoch annimmt, dass der Schadensersatzanspruch nur insoweit besteht, wie die geschuldete Leistung (bis Fristablauf) ausgeblieben ist314. Der auf Ersatz des ausgebliebenen, durch § 439 Abs. 1 BGB konkretisierten, Leistungsrests gerichtete Schadensersatzanspruch „statt er Leistung“ nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB315 soll danach nicht nur durch die zu vertretende Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs, sondern auch durch die zu vertretende Schlechtleistung „plus“ Fristablauf begründet werden können. Erforderlich ist lediglich, dass beide Voraussetzungen – Schlechtleistung und erfolgloser Fristablauf oder einer der in §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB genannten Umstände – gegeben sind. 312 Siehe die Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139 zum Erfordernis der Nachfristsetzung. 313 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 140. 314 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139 zum Umfang des Schadensersatzes „statt der Leistung“. 315 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138 und S. 139, jeweils in der rechten Spalte.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Es ist daher nicht ersichtlich, wieso die Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung nicht mit der Natur des Schadensersatzes „statt der Leistung“ als Schadensersatzanspruch an Stelle der Nacherfüllung zu vereinbaren sein sollte und nicht angenommen werden können sollte, dass der Anspruch gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB auf Ersatz des durch die – zu vertretende – Schlechtleistung „plus“ Fristablauf entstandenen Schadens gerichtet sein kann. Im Gegenteil: Durch die Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung kann dem sich aus dem Charakter des Nacherfüllungsanspruchs als modifizierter Erfüllungsanspruch316 ergebenden Umstand Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Haftung des Verkäufers nach § 281 Abs. 1 BGB trotz des Erfordernisses einer Fristsetzung zur Nacherfüllung letztlich immer noch um die Haftung für eine Schlechtleistung (trotz Nachfristsetzung) handelt. Eine Beschränkung der möglichen Bezugspunkte des Vertretenmüssens auf die Verletzung der Nacherfüllungspflicht ist daher aufgrund der besonderen Struktur der Haftung nach § 281 Abs. 1 BGB weder notwendig, noch sinnvoll. b) Die Verletzung der Nacherfüllungspflicht als Bezugspunkt des Vertretenmüssens Problematischer erscheint demgegenüber die Behandlung solcher Fälle, in denen der Verkäufer nicht die ursprüngliche Schlechtleistung, sondern lediglich das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat. So fragt sich angesichts der vorstehenden Ausführungen zur Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung317, ob in der Verletzung der Nacherfüllungspflicht überhaupt noch eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB gesehen werden kann. Denn das Erfordernis des erfolglosen Fristablaufs ist bei Vertretenmüssen der Schlechtleistung lediglich eine „zusätzliche Voraussetzung“ im Sinne des § 280 Abs. 3 BGB, welche neben die in der Schlechtleistung liegende Pflichtverletzung tritt. Letzteres schließt jedoch angesichts des insoweit offenen Wortlauts der §§ 280 Abs. 1 und 281 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Qualifizierung des Verstreichenlassens der Nacherfüllungsfrist als „Pflichtverletzung“ und damit als Bezugspunkt des Vertretenmüssens in anders gelagerten Fällen nicht aus318. Zudem ist die Verletzung der Nacherfüllungspflicht nach §§ 437 Nr. 1, 439 316

Dazu ausf. auf S. 52 ff. Vgl. die Ausführungen auf S. 90 ff. 318 Im Ergebnis ebenso U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (530); ohne nähere Begründung ebenso Dötsch, in: DAR 2004, 34 (35) sowie ders. MDR 2004, 975; vgl. Petersen, Jura 2002, 461 (462). 317

B. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens

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Abs. 1 BGB sowohl bei der Verzugshaftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB wegen Verzugs mit der Nacherfüllung, als auch bei der Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB, Bezugspunkt des Vertretenmüssens, obwohl keine der Normen diese ausdrücklich in Bezug nimmt. Dies ergibt sich vielmehr aus der Verweisung des § 437 Nr. 3 BGB. Es ist daher nicht ersichtlich, wieso die Verletzung der Nacherfüllungspflicht, welche von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zudem ausdrücklich in Bezug genommen wird, nicht auch im Rahmen der Haftung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB Bezugspunkt des Vertretenmüssen sein können soll. Denn eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn der Schuldner objektiv hinter seinem durch das Schuldverhältnis übernommenen Pflichtenprogramm zurückbleibt319. Dazu gehört auch die Verletzung der Nacherfüllungspflicht, welche lediglich die ursprüngliche Leistungspflicht modifiziert. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ist in § 439 Abs. 1 BGB zudem als vollwertiger Leistungsanspruch ausgestaltet320, so dass er unter dieselbe Schadensersatzandrohung zu stellen ist, wie der ursprüngliche Leistungsanspruch. Der Käufer muss bei Nichterfüllung des Anspruchs aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB mithin einen Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ wegen Verletzung dieser Pflicht haben. Wäre dies nicht der Fall entstünden Haftungslücken, die mit dem Sinn der neuen Regelung schwer vereinbar wären, da ein Verkäufer, der seine Pflicht zur mangelfreien Leistung weder schuldhaft verletzt noch in sonstiger Weise zu vertreten hat, lediglich auf Ersatz des Verzögerungsschadens nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen werden könnte, und zwar auch dann, wenn er der Nacherfüllungspflicht in zu vertretender Weise, unter Umständen sogar böswillig, nicht nachgekommen ist.

V. Ergebnis der Untersuchung zum Bezugspunkt des Vertretenmüssens Verlangt der Käufer nach erfolglosem Fristablauf Ersatz der Selbstvornahmekosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB, kommt es nicht darauf an, ob der Verkäufer die mangelhafte Lieferung oder das Ausbleiben der Nacherfüllung innerhalb der Frist zu vertreten hat321. Beide Verhaltenswei319 320

Begr. RegE. BT-Drucks. 14/6040, S. 133 und 135. Braun, ZGS 2004, 423 (425).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

sen sind als selbständige Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren und können als solche Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein. Entscheidend ist, dass der Verkäufer in zu vertretender Weise dazu beigetragen hat, dass sich das in der mangelhaften Lieferung liegende Leistungsdefizit im Ausbleiben der Nacherfüllung bis zum Fristablauf fortsetzt: Entweder der Schuldner hat in zu vertretender Weise mangelhaft geliefert, weil er einen anfänglichen Sachmangel schuldhaft herbeigeführt, diesen verschwiegen oder schuldhaft nicht erkannt hat322 und dadurch die Grundlage für Unwägbarkeiten während der Nachfrist gelegt. Oder er hat zwar ohne Verschulden oder sonstiges Vertretenmüssen mangelhaft geleistet, versäumt es dann aber in zu vertretender Weise, die – nach wie vor geschuldete – Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes innerhalb der Nachfrist zu erbringen323. Für beides haftet er auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB324. 321 Letzteres wird regelmäßig der Fall sein, da es dem Verkäufer schwer fallen dürfte, sich hinsichtlich der Verletzung der Nacherfüllungspflicht zu exkulpieren: Er müsste schon dartun, dass er aus Gründen, die er nicht vorhersehen oder nicht vermeiden konnte, an der Nacherfüllung gehindert wird. Es empfiehlt es sich daher in der Praxis, zunächst zu überprüfen, ob die Haftung bereits an die schuldhafte Verletzung der Nacherfüllungspflicht geknüpft werden kann. 322 Im Ergebnis ebenso U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (528). 323 Insoweit ist – im Ergebnis – U. Huber, in FS für Schlechtriem, S. 521 (530) zuzustimmen. Soweit Huber allerdings zur Veranschaulichung und auch Abstützung seiner Lösung auf die frühere Rechtslage beim Gattungskauf zurückgreift (ab S. 530), kann dem nicht gefolgt werden. Denn hierdurch wird die Frage nach dem Bezugspunkt des Vertretenmüssens mit der Frage, was der Verkäufer zu vertreten hat, vermischt. Hier geht es jedoch um erstere Frage. 324 Die Frage des Bezugspunktes des Vertretenmüssens ist von der Frage, was (!) der Verkäufer zu vertreten hat, deutlich zu trennen und für den jeweiligen Bezugspunkt zu prüfen. Geht es um die Beantwortung der Frage, „was“ der Verkäufer im Hinblick auf das Ausbleiben der Nacherfüllung zu vertreten hat, ist zur Vermeidung einer unbilligen Garantiehaftung zu beachten, dass nicht angenommen werden kann, den (Gattungs-)Verkäufer (bzw. soweit der Stückverkäufer die Nachlieferung ebenfalls schulde auch diesen) treffe immer (!) ein Beschaffungsrisiko, er hafte also jedenfalls aufgrund der gesetzlichen Wertung verschuldensunabhängig da er grds. die Nachlieferung schulde und dafür einzustehen habe (in diese Richtung aber Huber, a. a. O.). Es ist vielmehr hinsichtlich des Ausbleibens der Nacherfüllung und ggf. auch hinsichtlich der mangelhaften Lieferung zu prüfen, ob den Verkäufer ein Vertretenmüssen trifft und dabei grds. von der Geltung des Verschuldensprinzips auszugehen, welches ein Grundprinzip des neuen Schuldrechts ist. Dies zeigt sich nicht nur daran, dass nach § 276 Abs. 1 BGB bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung grds. von einer Verschuldenshaftung auszugehen ist. Auch die Ausführungen des Gesetzgebers, wonach der Verkäufer dafür haftet, dass er „schuldhaft“ nicht leistet oder nicht nacherfüllt, heben die besondere Bedeutung des Verschuldensprinzips

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs Hat der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt und läuft diese erfolglos ab, kann er die Mängel der Kaufsache selbst beseitigen bzw. durch einen Dritten beseitigen lassen und anschließend Ersatz dieser Kosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen325. Dies ergibt sich in Abgrenzung zu den nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Verzögerungsschäden insbesondere aus dem Sinn des Fristsetzungserfordernisses (§ 281 Abs. 1 BGB) als Instrument zur Sicherung des Vorrangs der Nacherfüllung, da hiernach entscheidend ist, dass die Kosten der Selbstvornahme die Leistung des Schuldners in natura, nämlich die Nachbesserung, funktional ersetzen und daher ihrer Natur nach als Schadensersatz statt der Nachbesserung geltend gemacht werden. Diese Natur des Schadensersatzes statt der Leistung ist, will man die bei der Frage nach der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 280 ff. BGB angestellten Überlegungen konsequent fortführen, auch bei der Berechnung des Schadensersatz „statt der Leistung“, also der näheren Bestimmung seines Inhalts, zu berücksichtigen.

I. Ersatz der Selbstvornahmekosten als Rechnungsposten zur Bestimmung des Minderwertes? Gleichwohl wird bei der Frage der Schadensberechnung nicht selten auf die Rechtsprechung zu § 463 S. 2 BGB a. F. verwiesen und darauf abgestellt, dass Reparaturkosten insofern als kleiner Schadensersatz „statt der Leistung“ ersatzfähig seien als der Minderwert der Sache Bezugspunkt der Schadensberechnung sei und dieser anhand der erforderlichen Reparaturkosten ersetzt verlangt werden könne326. Danach stellen die Kosten der Selbsthervor. Vgl. dazu Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, 140. Andernfalls hätte letztlich auf das Erfordernis des Vertretenmüssens verzichtet werden können, da es in der Praxis regelmäßig leer liefe. Abzulehnen ist daher auch die Ansicht, die v. Westphalen, ZIP 2002, 545 (549) vertritt, der annimmt, die Mängelhaftung sei verschuldensunabhängig ausgestaltet. Kritisch ggü. der sich in der Literatur andeutenden Annahme, bei Gattungsschulden sei in der Regel kein Verschulden erforderlich, AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 42 und 276 Rn. 20 ff. m. w. N.; zu den Grenzen des Beschaffungsrisikos anschaulich Erman/Westermann, 11. Auflage 2004 § 276 Rn. 20 und Rn. 21. 325 Dazu ausf. auf S. 26 ff. und S. 56 ff. 326 Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 46; Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

vornahme der Mängelbeseitigung bloß einen Rechnungsposten zur Berechnung des Minderwertes der ursprünglich geschuldeten Leistung dar. 1. Kritik an der Übernahme der herkömmlichen Begründung Diese Ansicht, die Bezug nimmt auf die bisherige Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass das frühere Kaufrecht mangels Existenz eines gesetzlichen Nacherfüllungsanspruchs „Selbstvornahmekosten“ im heutigen Sinne nicht kannte und die schadensrechtliche Haftung des Käufers für Sachmängel nach § 463 BGB a. F. allein davon abhing, ob der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen oder eine nicht vorhandene Eigenschaft zugesichert hatte. Die Frage, ob der infolge der eigenen Mängelbeseitigung seitens des Käufers entstandene Vermögensschaden als Nichterfüllungs- oder Verzugsschaden im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB a. F. oder § 326 Abs. 1 BGB a. F. ersatzfähig war, stellte sich im früheren Kaufgewährleistungsrecht mithin gar nicht bzw. konnte bei der Bestimmung des Umfangs des Nichterfüllungsschadens nach § 463 Satz 2 BGB a. F. außer Acht gelassen werden. Die Rechtsprechung, die nach einer Lösung suchte, um auch Reparaturkosten als Nichterfüllungsschaden nach § 436 Satz 2 BGB a. F. ersetzen zu können, griff daher zu der vorstehend genannten Begründung, der Minderwert der Sache könne anhand der Reparaturkosten bemessen werden327. Heute ist dies aufgrund des Zusammenspiels von Kaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht nicht mehr möglich328. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass sich die Ersatzfähigkeit von Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB daraus ergibt, dass sie die Nachbesserung durch den Verkäufer funktional ersetzen329 und daher grundsätzlich nur nach erfolglosem 327 Die Ersatzfähigkeit der – damals – sog. „Ersatzvornahmekosten“ wurde dementsprechend nur im Zusammenhang mit §§ 286 Abs. 1 BGB a. F. und § 326 Abs. 1 BGB a. F. – und dies auch nur in einem Sonderfall diskutiert, in dem es um die Ersatzvornahme der Schuldnerverbindlichkeit im Rückgewährschuldverhältnis ging. Hierzu ausf. auf S. 58 ff. 328 Kritisch zum Rückgriff auf die zu § 463 BGB a. F. entwickelten Grundsätze auch AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 49 ff., die im Hinblick auf die Abgrenzung von Mangel- und Mangelfolgeschäden zu Recht ausführt, die Wiederbelebung dieser Kategorien sei vor dem Hintergrund, dass der Umfang des Schadensersatzanspruchs gemäß § 463 BGB a. F. in keiner Weise von der Art des zu ersetzenden Schadens abhing, sondern ausschließlich von der Reichweite der vom Verkäufer privatautonom übernommenen Garantie, kaum hilfreich, sondern im Gegenteil nur geeignet, Verwirrung zu stiften. Kritisch hierzu auch Grunewald, in: Dauner-Lieb/Schmidt/Konzen, 2003, S. 313 (314).

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist verlangt werden können, welche diesen Übergang auf den Schadensersatzanspruch legitimiert. Die Einbeziehung der Mängelbeseitigungskosten in den Schadensersatz „statt der Leistung“ über den Minderwert der Sache berücksichtigt dies nicht und bringt damit nicht zum Ausdruck, was das eigentliche Ziel des Schadensersatzverlangens des die Mängel selbst beseitigenden Käufers und zugleich Grund für die Einordnung als Schadensersatz „statt der Leistung“ in Abgrenzung zum reinen Verzögerungsschaden ist bzw. sein muss: Der Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten an Stelle („statt“) der auf die Nacherfüllung konkretisierten „Leistung“ seitens des Verkäufers. Der sich an der Systematik des früheren Rechts orientierende Begründungsansatz ist daher abzulehnen und die vorgenannte Überlegung in den Vordergrund zu stellen. Nur so kann der Umfang des Schadensersatzes „statt der Leistung“ entsprechend der Systematik des neuen Rechts bestimmt werden. 2. Das Nacherfüllungsinteresse als Bezugspunkt der Berechnung des Schadensersatzes an Stelle („statt“) der Nacherfüllung Die Ersatzfähigkeit der Selbstvornahmekosten ist somit nicht unter Rückgriff auf den Minderwert der mangelhaften Sache zu begründen und damit das Interesse am Erhalt der primär geschuldeten, mangelfreien Kaufsache zum Bezugspunkt der Berechnung zu machen. Es ist vielmehr auf das „Nacherfüllungsinteresse“ des Käufers, in dem sich das Interesse am Erhalt einer mangelfreien Kaufsache widerspiegelt, Bezug zu nehmen. Denn der Umstand, dass nach Gefahrübergang nicht mehr auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch abgestellt werden kann, sondern auf den als modifizierten Erfüllungsanspruch an seine Stelle getretenen Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB330, ist auch bei der Frage der Berechnung des als Ersatz an Stelle der Nacherfüllung geltend gemachten Schadens zu berücksichtigen. Vorzunehmen ist dabei in Anlehnung an die herkömmliche Vorgehensweise zur Bestimmung des Erfüllungsinteresses331 ein Vergleich zwischen der Vermögenslage des Käufers bei ordnungsgemäßer Nacherfüllung und der Vermögenslage bei Ausbleiben dieser Leistung332. Denn insoweit hat 329

Dazu bereits ausf. auf S. 56 ff. Siehe S. 52 ff. 331 Dazu ausf. auf S. 31 ff. und S. 45 ff. 332 Im Ergebnis ebenso Wieser, JR 2002, 269 (270); vgl. Erman/Schwenker, 11. Auflage 2004, § 634 Rn. 11, nach dem der Anspruch des Bestellers auf Scha330

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

sich nichts geändert. Der Schadensersatz „statt der Leistung“ soll an die Stelle der Leistung in natura, im Kaufgewährleistungsrecht also an die Stelle der Nacherfüllung treten und ist damit auf das Äquivalent des Interesses des Käufers an dieser „Leistung“ in Geld gerichtet333. Das Nacherfüllungsinteresse lässt sich dabei über einen Vergleich der Vermögenslagen ermitteln. Entscheidend ist danach, wie der Gläubiger wirtschaftlich stünde, wenn ordnungsgemäß nacherfüllt worden wäre – nicht, wie er stünde, wenn der Verkäufer seiner Pflicht zur mangelfreien Lieferung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nachgekommen wäre. Denn der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB soll nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie entsprechend seiner Funktion als Ersatz an Stelle der Nacherfüllung nur dem Ausgleich des „insoweit“ (!) bestehenden Leistungsdefizits dienen. Der Käufer ist mithin so zu stellen, wie er stünde, wenn die Nachbesserung seitens des Verkäufers erfolgreich vorgenommen worden wäre. Wäre der Verkäufer seiner Nacherfüllungsverpflichtung nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB nachgekommen, hätte der Käufer die Mängelbeseitigung nicht selbst bzw. durch Dritten vornehmen lassen müssen, sondern hätte letztlich auf Kosten des Verkäufers eine mangelfreie, weil nachgebesserte, Sache in den Händen gehabt. Er kann mithin die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung an Stelle der Nachbesserung seitens des Verkäufers unter Verzicht auf den Nachbesserungsanspruch als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen334. densersatz „statt der Leistung“ die Schäden erfassen soll, die bei ordnungsgemäßer Nacherfüllung nicht entstanden wären. Ähnlich Palandt/Sprau, 65. Auflage 2006, § 634 Rn. 7. 333 Siehe S. 38 ff. 334 Wird der Minderwert der Sache als Schaden ersetzt verlangt, ist das „Nacherfüllungsinteresse“ grundsätzlich ebenfalls danach zu berechnen, wie der Käufer stünde, wenn ordnungsgemäß (nach)erfüllt worden wäre, wenn die Nacherfüllung also durchgeführt worden wäre: In diesem Fall hätte der Käufer grundsätzlich durch die Reparatur oder Ersatzlieferung eine vertragsgemäße Sache, die den Wert der vertragsgemäßen, mangelfreien Sache hat oder er hätte eine entsprechende Sache neu geliefert bekommen. Daher kann auch der Minderwert der Sache, in den nach der vorstehend erläuterten Methode zu berechnenden Schadensersatzanspruch „statt der Nacherfüllung“ einbezogen werden. Anders als nach der bisherigen Vorgehensweise ist der Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten aber nicht auf Minderwert beschränkt, denn es geht schließlich um Ersatz der für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erforderlichen Kosten und damit um den Ausgleich des insoweit bestehenden Leistungsdefizits, wie es in der mangelhaften Lieferung und ihrer Nichtbeseitigung im Rahmen der gesetzten Frist zum Ausdruck kommt. In den Grenzen der §§ 249, 251 BGB sind daher Kosten, die den Minderwert der Sache übersteigen soweit und sofern ersatz-

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II. Ersatz zu „teurer“ Mängelbeseitigungskosten? Wie vorstehend ausgeführt kann der Käufer bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB die Mängel der Kaufsache selbst beseitigen bzw. durch Dritte beseitigen lassen und anschließend grundsätzlich Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten verlangen335. Da nachträgliche Herstellungskosten jedoch einen beträchtlichen Umfang erreichen können, etwa bei der aufwendigen Nachrüstung eines Kraftwagens mit kostspieligen Extras, die dieser nach dem Schuldverhältnis haben soll, wie einer Servolenkung, oder bei der Reparatur anderer technisch hoch entwickelter, jedoch preisgünstig in Massenproduktion hergestellter Sachen (z. B. Taschenrechner, Mobiltelefone), fragt sich, ob der Käufer seinen Ersatzanspruch stets nach den tatsächlich bei der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten berechnen kann oder ihm insofern Grenzen gesetzt sind. 1. „Unverhältnismäßigkeit“ der Kosten i. S. d. § 439 Abs. 3 BGB als Entstehungshindernis für den Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“? a) Die Ansicht von Faust und Stadler Beruft sich der Verkäufer auf sein Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 439 Abs. 3 BGB soll nach einer in der Literatur vereinzelt vertretenen Ansicht ein Anspruch des Käufers auf Ersatz der Reparaturkosten im Wege des Schadensersatz „statt der Leistung“ ausscheiden, da es infolge der berechtigten Verweigerung an der Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs fehle, die als Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs nach § 281 Abs. 1 BGB anzusehen sei336. Zur Begründung dieser Ansicht wird darauf verwiesen, dass § 218 BGB, der die Unwirksamkeit des Rücktritts wegen Nicht- oder Schlechtleistung anordnet, wenn der Anspruch auf die Leistung oder Nacherfüllung verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft, ein allgemeines Prinzip dahingehend enthalte, dass auch ein Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nicht mehr entstehen könne, wenn der Anspruch auf die Leistung oder auf die Nacherfüllung verjährt sei337. Das Merkmal „fällig“ (§ 281 Abs. 1 fähig, als sie zum Ausgleich des insoweit bestehenden Leistungsdefizits erforderlich sind. Zum Umfang des Ersatzanspruch ausf. ab S. 103 ff. 335 Dazu ausf. auf S. 25 ff. 336 Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 92 sowie § 439 Rn. 35; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 5.

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Satz 1 BGB) sei daher – entsprechend der herkömmlichen Handhabung des § 284 BGB a. F. – im Sinne von „fällig und einredefrei“ zu verstehen338. Hieran fehle es nicht nur bei Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs, sondern auch bei Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB339, welches als Einrede zu qualifizieren sei340. b) Stellungnahme Gegen diese Ansicht bestehen bereits insofern Bedenken, als der Gesetzgeber ausdrücklich betont hat, dass § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB bewusst nicht die förmlichen Voraussetzungen des Verzugs, sondern lediglich den erfolglosen Ablauf der Nachfrist voraussetze, da der Käufer auf einfache Weise Klarheit erhalten solle über das Schicksal des Leistungsanspruchs: Dies sei schwierig, wenn es darauf ankomme, ob der Anspruch einredefrei bestehe, da für den Käufer regelmäßig nicht ersichtlich sei, warum die Leistung ausbleibe341. Angesichts dieser gesetzgeberischen Zielsetzung kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass für § 281 Abs. 1 BGB die ungeschriebenen Voraussetzungen des Verzugs, etwa die Einredefreiheit des Nacherfüllungsanspruchs, gelten342. aa) Rückschluss aus dem Zusammenspiel der §§ 439 Abs. 3, 440 Satz 1 BGB Abgesehen davon, dass es somit nicht nur angesichts des anders lautenden Wortlauts, sondern auch aus teleologischen und historischen Gründen zweifelhaft ist, ob das Merkmal „fällig“ als „fällig und einredefrei“ verstan337

So letztlich Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 92. Ähnlich AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 281 Rn. 13. 338 Insoweit ebenso AnwK-Schuldrecht/Dauner-Lieb, 2. Auflage 2005, § 281 Rn. 6; Faust, in Huber/Faust Rn. 3/134; U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. I, S. 289; im Ergebnis ebenso MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 19 und 43. 339 Vgl. Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 92 sowie § 439 Rn. 35; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 5. 340 Vgl. dazu auch BGH, NJW 2006, 1195 (1197): § 439 Abs. 3 BGB sei als Einrede ausgestaltet, die der Verkäufer ausüben könne, aber nicht müsse, sie macht daher nicht aufgrund einer Prognose seitens des Käufers die Fristsetzung entbehrlich, ohne dass der Verkäufer sich geäußert hat; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 20. 341 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 138. 342 So aber Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 92 sowie § 439 Rn. 35; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 5; MünchKomm/ Ernst, 4. Auflage 2004, § 281 Rn. 19; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 7 f., der indes § 439 Abs. 3 BGB nicht ausdrücklich aufzählt.

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den werden kann, liefe die Annahme, das Leistungsverweigerungsrecht nach § 439 Abs. 3 BGB stelle eine, die Entstehung des Anspruchs auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB hindernde, Einrede dar343, jedenfalls der in § 440 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung zuwider, nach welcher der Käufer in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangen können soll344. Denn § 440 Satz 1 BGB macht im Falle der berechtigten Verweigerung beider Arten der Nacherfüllung345 gemäß § 439 Abs. 3 BGB den Weg zur Geltendmachung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 1 BGB frei, indem er für diesen Fall die Entbehrlichkeit der Fristsetzung anordnet. Diese Regelung machte keinen Sinn, wenn der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ nach § 281 Abs. 1 BGB immer dann ausgeschlossen wäre, wenn § 439 Abs. 3 BGB eingreift und sich der Verkäufer hierauf beruft. Wie sich aus dem Zusammenspiel der §§ 439 Abs. 3, 440 Satz 1 BGB ergibt, soll somit durch die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB nur der Anspruch auf Naturalherstellung, nicht zugleich auch der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ ausgeschlossen werden können346. bb) Vergleich mit der Rechtsfolgenregelung in Fällen des § 275 Abs. 2 BGB Dies mag aus Sicht des Verkäufers zwar widersprüchlich erscheinen, da er die Mängelbeseitigung nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern kann, im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ jedoch auf Ersatz der beim Käufer angefallenen Mängelbeseitigungskosten in Anspruch genommen werden kann. Sowohl ein Vergleich mit der Folgenregelung in Fällen des – von § 439 Abs. 3 BGB in Bezug genommenen, auch im Kaufrecht geltenden347 – § 275 Abs. 2 BGB, als auch ein Blick auf die herkömmliche 343

Vgl. zur Qualifizierung des § 439 Abs. 3 BGB als Einrede Begr. RegE, BTDrucks. 14/6040, S. 232 sowie BGH, NJW 2006, 1195 (1197). Insoweit bestehen keine Bedenken. 344 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 232 ff. 345 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 232. 346 Vgl. auch die Begründung zu § 439 Abs. 3 BGB, Begr. RegE., BT-Drucks. 14/6040, S. 232 ff., in der es heißt, dem Käufer stünden bei Geltendmachung dieser „Einrede“ die anderen Gewährleistungsrechte, ggf. auch der Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ zu. Auf S. 94 heißt es zudem, der Verkäufer könne die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei; in diesem Fall könne der Käufer nur die sonstigen Ansprüche geltend machen, die ihm im Falle einer Pflichtverletzung zustehen. Diese Aussagen des Gesetzgebers sprechen ebenfalls für die hier vertretene Ansicht.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Handhabung der Parallelproblematik im Werkvertragsrecht, vor deren Hintergrund die Schaffung des § 440 Satz 1 BGB bzw. § 636 BGB zu sehen ist, zeigen jedoch, dass hierin keineswegs eine unbillige und daher korrekturbedürftige Umgehung des Verweigerungsrechts gemäß § 439 Abs. 3 BGB zu sehen ist, sondern eine interessengerechte, aus historischer und systematischer Sicht konsequente Lösung. Denn aus dem Zusammenspiel der §§ 275 Abs. 2 und 4, 283 BGB ergibt sich, dass eine Verweigerung der Leistung in natura wegen Unverhältnismäßigkeit der zu ihrer Erbringung notwendigen Aufwendungen nicht per se die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ ausschließt. Im Falle der Leistungsverweigerung nach § 275 Abs. 2 BGB kann gemäß § 283 BGB vielmehr Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangt werden, obwohl bzw. weil die Leistung in natura nach § 275 Abs. 2 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit des zu ihrer Erbringung erforderlichen Aufwands, genauer aufgrund des Bestehens eines groben Missverhältnisses zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem zur Erbringung der Leistung erforderlichen Aufwand, abgelehnt werden kann348. Die Regelung des § 440 Satz 1 BGB stellt damit im Hinblick auf § 439 Abs. 3 BGB lediglich klar, was im Falle des § 275 Abs. 2 BGB unbestritten gilt: Die fehlende Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs aufgrund der Geltendmachung der Unverhältnismäßigkeit der zur Naturalherstellung erforderlichen Kosten – sei es nach § 439 Abs. 3 BGB, sei es nach § 275 Abs. 2 BGB – steht der Geltendmachung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 1 bzw. § 283 BGB nicht entgegen349. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs zieht hiernach nicht zwingend den Ausschluss des auf Ersatz der Herstellungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs nach sich. 347 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 232; Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 9. 348 Vgl. dazu Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 275 Rn. 26. 349 Eine weitergehende Wertung dahingehend, dass der Verkäufer den Eintritt der Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB zu vertreten haben muss, kann der vergleichenden Betrachtung der Rechtsfolgenregelung in Fällen des § 275 Abs. 2 BGB und § 439 Abs. 3 BGB entgegen der Ansicht von Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 437 Rn. 93 allerdings nicht entnommen werden. Denn wie bereits auf S. 90 ff. ausgeführt, setzt § 281 Abs. 1 BGB – anders als § 283 BGB – gerade nicht ein diesbezügliches Vertretenmüssen voraus. Angesichts der unterschiedlichen Maßstäbe der §§ 275 Abs. 2, 439 Abs. 3 BGB ist auch nicht ersichtlich, dass es eines zwingenden Gleichlaufs der Fälle des § 275 Abs. 2 bzw. § 439 Abs. 3 BGB bedarf. Es erscheint vielmehr gerechtfertigt, den Verkäufer in Fällen des § 275 Abs. 2 BGB, die denen der Unmöglichkeit nahezu gleich stehen, nur bei Vertretenmüssen der Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz haften zu lassen, in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB jedoch das Vertretenmüssen der mangelhaften Lieferung genügen zu lassen.

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cc) Zum herkömmlichen Verständnis im Werkvertragsrecht Diese unterschiedliche Ausgestaltung der Grenzen des Naturalherstellungs- und des Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ findet ihre Rechtfertigung überdies darin, dass Nacherfüllung und Schadensersatz sich grundlegend darin unterscheiden, dass Nacherfüllung verschuldensunabhängige Erfolgshaftung ist, während Schadensersatz ein Vertretenmüssen voraussetzt. Diesen Unterschied betonte der BGH bereits bei der Beurteilung des Parallelproblems im Werkvertragsrecht und nahm ihn zum Anlass, dem Besteller auch dann nicht grundsätzlich die Berechnung des Schadensersatzes (§ 635 BGB a. F.) anhand der angefallenen Mängelbeseitigungskosten zu versagen, wenn die Erfüllung des Mängelbeseitigungsanspruchs selbst gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. verweigert werden konnte. Hierzu führte er aus, Schadensersatz sei etwas grundsätzlich anderes als Nachbesserung, da Schadensersatz nur gefordert werden könne, wenn der Unternehmer die Nichterfüllung zu vertreten habe und es schließlich um die Entschädigung des Bestellers in Geld dafür gehe, dass das Werk aus vom Unternehmer zu vertretenden Gründen nicht vertragsgemäß sei. Es sei daher durchaus gerechtfertigt, dass der Unternehmer nach § 635 BGB a. F. für einen Mangel schärfer hafte, als nach § 633 BGB a. F.350. Der Besteller könne somit das mangelhafte Werk auf eigene Kosten in den vertragsgemäßen Zustand versetzen lassen und die Mängelbeseitigungskosten als Schaden geltend machen, ohne grundsätzlich durch § 633 Abs. Satz 2 BGB (a. F.) daran gehindert zu sein351. Des weiteren betonte der BGH, dass die Berechnung des Anspruchs auf Schadensersatz nach § 635 BGB a. F. anhand der Mängelbeseitigungskosten nicht mit der Begründung abgelehnt werden könne, es gehe um die Befriedigung des im Vorfeld des Schadensersatzanspruchs ausgeschlossenen Beseitigungsanspruchs352. Dies ist insofern von besonderer Bedeutung für die Beurteilung der heutigen Rechtslage, als auch dieser Schadensersatzanspruch an die Stelle des Erfüllungsanspruchs bzw. des Mängelbeseitigungsanspruchs (sog. modifizierter Erfüllungsanspruchs353) trat, es also 350

BGHZ 59, 365 (366). Das Gericht prüft allerdings im Anschluss hieran, ob nicht ausnahmsweise § 251 Abs. 1 BGB zu Gunsten des Unternehmers eingreift. Vgl. dazu S. 135 ff. 352 Hiergegen ausdrücklich BGHZ 59, 365 (366); BGHZ 141, 63 (66); vgl. Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 635 Rn. 6b. 353 Zur Qualifizierung des Mängelbeseitigungsanspruchs gemäß § 633 Abs. 2 BGB a. F. als modifizierter Erfüllungsanspruch BGHZ 26, 338 (340) und BGH, NJW 1976, 143, der zugleich davon ausgeht, dass der Nachbesserungsanspruch erlischt; vgl. Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, Vor § 633 Rn. 4 ff. 351

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auch damals nahe gelegen hätte, den Schadensersatzanspruch mangels Durchsetzbarkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs zu versagen. Hiervon hat der BGH jedoch aus zutreffenden Gründen abgesehen. Nach herkömmlichem Verständnis hindert die fehlende Durchsetzbarkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs den Besteller somit jedenfalls dann nicht an der Geltendmachung der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten354 im Wege des Schadensersatzanspruchs (§ 635 BGB a. F.), wenn sie auf der berechtigten Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen Unzumutbarkeit (§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F.) des hierfür erforderlichen Aufwands beruht355. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies nun nach der Schuldrechtsreform im Werkvertrags- oder im Kaufrecht anders beurteilt werden sollte356. Die Schaffung des § 636 BGB bzw. des des inhalts- und funktionsgleichen357 § 440 Satz 1 BGB ist vielmehr vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung zu sehen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es als selbstverständlich voraussetzte, dass der vom Vertretenmüssen des Schuldners abhängige Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ nicht durch die berechtigte Verweigerung der Nacherfüllung ausgeschlossen wird und die gegenteilige Auffassung der gesetzgeberischen in § 440 BGB zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung zuwider liefe. Allerdings wird man nicht umhin kommen, die sich aus § 439 Abs. 3 BGB ergebende Wertung, dass Naturalherstellung nicht um jeden Preis verlangt werden können soll, bei der Bestimmung der Grenzen des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ist letztlich Ausdruck des Interesses des Käufers an der Naturalherstellung des vertragsgemäßen Zustandes358. § 439 Abs. 3 BGB setzt diesem Interesse Grenzen, indem er die Berechtigung des Käufers regelt, Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Mängelbeseitigung verlangen zu können. Aus dem Umstand, dass der Käufer auch bei Geltendmachung eines Leis354 § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB wurde in Anlehnung an § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. geschaffen. Das Wort „Aufwendungen“ wurde dabei lediglich mit Blick auf Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie durch die Bezeichnung „Kosten“ ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht bezweckt, vgl. Begr. RegE., BT-Drucks. 14/6040, S. 232. 355 Es kann daher an dieser Stelle dahinstehen, ob das Merkmal „fällig“ in § 281 Abs. 1 BGB als „fällig und einredefrei“ zu verstehen ist. 356 Vgl. hierzu Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 95. Danach wollte der Gesetzgeber keine grundlegenden Änderungen des Werkvertragsrechts vornehmen. 357 Siehe Begr. RegE., BT-Drucks. 14/6040, S. 265. 358 Vgl. insoweit MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 128.

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tungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB durch den Verkäufer noch berechtigt sein soll, Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangen zu können, kann daher nicht zugleich geschlossen werden, er könne unbeschränkt Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen. § 439 Abs. 3 BGB ist vielmehr Ausdruck eines allgemeinen Gedankens der Rechtsordnung, nach welchem Herstellung in natura nicht um jeden Preis, also dann nicht verlangt werden können soll, wenn sie sich als „unverhältnismäßig“ darstellt. Mehr kann § 439 Abs. 3 BGB jedoch nicht entnommen werden, insbesondere ist die vorstehend skizzierte Ansicht, nach welcher der Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ in Fällen der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts des § 439 Abs. 3 BGB mangels Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs ausscheiden soll, aus den vorstehend näher erläuterten Gründen abzulehnen. dd) Zusammenfassung Der Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB kann somit in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es fehle an der Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs, welche Voraussetzung der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs sei. Denn dies liefe der in § 440 Satz 1 und § 636 BGB zum Ausdruck kommenden, vor dem Hintergrund der bisherigen Handhabung im Werkvertragsrecht zu sehenden, gesetzgeberischen Entscheidung zuwider, wonach auch in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangt werden können soll359. Aufgrund des Zusammenspiels der §§ 439 Abs. 3, 440 Satz 1 BGB kann es mithin dazu kommen, dass der Verkäufer auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten des Käufers im Wege des Schadensersatzanspruches in Anspruch genommen wird, obwohl er die eigene Nachbesserung zuvor aufgrund der Unverhältnismäßigkeit der hierfür aufzuwendenden Kosten gemäß § 439 Abs. 3 BGB verweigern konnte. 359 Es kann auch nicht eingewandt werden, der Schadensersatzanspruch scheide in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB bereits deshalb aus, weil es an einer schuldhaften Verletzung der Nacherfüllungspflicht fehle und damit an der erforderlichen Pflichtverletzung. Wie bereits auf S. 90 ff. ausgeführt, genügt es vielmehr, wenn der Verkäufer die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung zu vertreten hat. Bei berechtigter Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB (ggf. während der Nachfrist.) wird eine Haftung des Verkäufers indes regelmäßig deshalb ausscheiden, weil der Verkäufer sich hinsichtlich der ursprünglichen Schlechtleistung exkulpieren können wird.

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2. Beschränkung des Schadensersatzanspruchs entsprechend §§ 249 Abs. 2 Satz 1, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB? Daran, dass es dem Käufer nicht erlaubt sein kann, auf Kosten des Verkäufers unverhältnismäßigen Aufwand bei der Mängelbeseitigung zu treiben, kann allerdings kein Zweifel bestehen. Es entspricht vielmehr einem allgemeinen Grundsatz der Rechtsordnung, dass Naturalherstellung nicht um jeden Preis verlangt werden können soll360 und daher auch Ersatz der für die Herstellung in natura aufgewendeten Kosten nicht um jeden Preis verlangt werden kann. Während § 439 Abs. 3 BGB eine Ausprägung dieses Grundsatzes im Hinblick auf den vom Vertretenmüssen des Verkäufers unabhängigen, auf Nacherfüllung konkretisierten, Erfüllungsanspruch enthält, kommt dieser Grundsatz auf der Ebene des Schadensersatzrechts in der Regelung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck, nach welcher der Schuldner den Anspruch auf Ersatz der erforderlichen (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) Reparaturkosten mit Hilfe einer Ersetzungsbefugnis auf den Ersatz des Minderwertes beschränken kann, wenn sich die Reparaturkosten als unverhältnismäßig darstellen361. Hieraus ergibt sich zugleich, warum der Rechtsgedanke des § 439 Abs. 3 BGB nicht entsprechend herangezogen werden kann, wenn es darum geht, den Schadensersatzanspruch des Käufers zu beschränken. Diese Lösung wird zwar in der Literatur vereinzelt angedacht. So führt Westermann aus, dass Reparaturkosten zwar als Maßstab für den „kleinen“ Schadensersatz herangezogen werden könnten, dabei jedoch ohne eine effektive Begrenzung, die sich an § 251 Abs. 2 oder § 439 Abs. 3 BGB orientieren könne, nicht auszukommen sei“362. Soweit diese Überlegung aufgrund der offenen Formulierung dahingehend verstanden werden kann, dass eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Käufers möglicherweise in entsprechender Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB vorgenommen werden kann, ist dem jedoch deutlich zu widersprechen. Die Wertung des § 439 Abs. 3 BGB kann allenfalls im Rahmen der entsprechenden Anwendung der §§ 249 Abs. 2 Satz 1, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB von Bedeutung sein363, da diese § 439 Abs. 3 BGB als sachnähere Vorschriften im Bereich des Schadensrechts vorgehen. Insoweit kann für § 439 Abs. 3 BGB nichts 360

Vgl. insoweit MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 128. Dazu ausf. auf S. 135 ff. 362 So Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36, der allerdings auch eine Beschränkung über § 251 Abs. 2 BGB für möglich hält. 363 Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Schadensersatzanspruch des Käufers auf S. 135 ff. 361

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anderes als im Hinblick auf § 275 Abs. 2 BGB gelten, dem § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als Sondervorschrift für Schadensersatzansprüche ebenfalls vorgeht364. Eine andere Sichtweise führte zudem zu nicht unerheblichen praktischen Problemen. Denn § 439 Abs. 3 BGB gibt dem Verkäufer ein Leistungsverweigerungsrecht an die Hand. Eine Beschränkung des Nachbesserungsanspruchs mit der Folge, dass dieser auf Ersatz eines noch angemessenen Teils der Kosten beschränkt wird, ist nicht vorgesehen. Bei entsprechender Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB auf den Schadensersatzanspruch des Käufers wäre dieser folglich ausgeschlossen und nicht lediglich in seinem Umfang beschränkt. Dies ist bei § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach dem die für die Herstellung „erforderlichen“ Kosten ersetzt verlangt werden können, sowie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, der bei Unverhältnismäßigkeit der Herstellung einen Wechsel zu Geldersatz (gerichtet auf das reine Wertinteresse) ermöglicht, anders. Die §§ 249 Abs. 1 Satz 2, 251 Abs. 2 BGB sind daher als sachnähere, den Besonderheiten des Schadensrechts durch differenzierte Rechtsfolgenregelungen Rechnung tragende Sondervorschriften gegenüber einer Lösung, die auf eine entsprechende Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB zurück greift, vorzuziehen365, wenn es um die Bestimmung des Umfangs des Schadensersatzanspruchs „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB geht. Durch diese Lösung kann zugleich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ – letztlich nicht anders als der Herstellungskostenersatzanspruch nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB – an Stelle der Herstellung in natura verlangt wird und daher den für einen solchen Anspruch in den §§ 249 ff. BGB normierten Grenzen zu unterwerfen ist366. 364 Vgl. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 251 Rn. 8 sowie Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 6. 365 Vgl. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 129, der indes § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB für die „sachnächste“ Vorschrift hält. 366 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der in § 439 Abs. 1 BGB geregelte Nacherfüllungsanspruch sich von dem in § 249 Abs. 1 BGB geregelten Naturalherstellungsanspruch grundlegend darin unterscheidet, dass es sich bei letzterem um einen auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch handelt, während ersterer ein modifizierter vertraglicher Erfüllungsanspruch ist. Soweit sich daraus Besonderheiten für die entsprechende Anwendung des § 249 Abs. 2 BGB ergeben, wird darauf in der nachfolgenden Darstellung gesondert eingegangen, vgl. S. 119 ff. Soweit die Wertung des § 439 Abs. 3 BGB bei der Bestimmung der Grenzen des Schadensersatzanspruchs (im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen ist, wird hierauf ebenfalls an anderer Stelle gesondert eingegangen, vgl. S. 140 ff.

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In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist daher der auf Ersatz der eigenen Reparaturkosten gerichtete Schadensersatzanspruch des Käufers auf die zur Mängelbeseitigung „erforderlichen“ Kosten zu beschränken367 bzw. aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Ersatz der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten dann zu versagen und der Käufer auf Ersatz des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken, wenn die Reparaturkosten sich als „unverhältnismäßig“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellen368. Wann die Grenzen des § 249 Abs. 2 Satz 1 bzw. des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB im Einzelnen als erreicht anzusehen sind, wenn der Käufer Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten verlangt, soll nachfolgend anhand der Rechtsprechung des BGH zu den Grenzen deliktisch begründeter sowie anhand der Rechtsprechung zu den Grenzen werkvertraglicher Schadensersatzansprüche aufgezeigt werden und die Übertragbarkeit der hierzu entwickelten Grundsätze auf den Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB untersucht werden. a) Die Erforderlichkeitsgrenze des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, dass die tatsächlich entstandenen Kosten nicht grundsätzlich als „erforderlich“ zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen werden können, sondern dem Ersatzpflichtigen der Einwand offen steht, der konkrete Aufwand bzw. der hierfür gezahlte Betrag sei objektiv nicht (voll) erforderlich gewesen369. Entscheidend ist daher nicht, welche Kosten tatsächlich angefallen sind, sondern ob diese Kosten als zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes „erforderlich“ im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen werden können. aa) Das Gebot wirtschaftlich vernünftiger Schadensbehebung Ausgangspunkt der Bestimmung des Umfangs der „erforderlichen“ Reparaturkosten hat dabei der Grundsatz zu sein, dass die Erforderlichkeit des als Ersatzleistung zu zahlenden Geldbetrages grundsätzlich objektiv bemes367

Dazu ausf. auf S. 135 ff. Zur Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 BGB auf den Anspruch nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB sowie den Schadensersatzanspruch des Käufers ausführlich auf S. 135 ff. 369 So ausdrücklich BGHZ 54, 83 (85); BGHZ 115, 375 (380). 368

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sen wird370, wenngleich dies nach zutreffender Ansicht des BGH nicht bedeutet, dass der Entschädigungsbetrag im Sinne eines typischen Durchschnittsaufwandes ohne Rücksicht auf die näheren Umstände des Einzelfalls zu normieren ist371 oder sich allein nach der technischen Notwendigkeit für die Herstellung zu richten hat. (1) Grundsatz Seit seiner Entscheidung im Fall BGHZ 54, 82 (85) vertritt der BGH vielmehr die Ansicht, dass eine solche Sichtweise der Subjektbezogenheit des Schadensbegriffs zuwider liefe und dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht würde, welches mit § 249 Satz 2 BGB a. F. (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) den Geschädigten des Zwanges entheben wolle, die Instandsetzung dem Schädiger anzuvertrauen372. Damit ergibt sich – so der BGH seit dieser Entscheidung in ständiger Rechtsprechung – der „erforderliche“ Geldbetrag im Einzelfall aus den Aufwendungen, die ein verständiger und wirtschaftlicher denkender Mensch in der besonderen Lage des Geschädigten gemacht haben würde373, die aus seiner Sicht also zweckmäßig und angemessen sind374. Nur soweit dies der Fall ist, hat der Schädiger die tatsächlich gemachten Aufwendungen zu ersetzen375. Soweit dem Geschädigten mehrere zumutbare Instandsetzungsmöglichkeiten zugänglich sind, soll der erforderliche Aufwand daher nur an den Kosten für die wirtschaftlichere gemessen werden können376. Auch 370 Vgl. BGHZ 54, 82 (85) sowie BGHZ 61, 346 (347); MünchKomm/Oetker, § 249 Rn. 361. 371 BGHZ 54, 82 (85). 372 Ebenso Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 4; Medicus, Anmk. zu BGH, JZ 1985, 39 (42 ff.). 373 Vgl. BGHZ 54, 82 (85); BGH, NJW 1972, 1800 (1801); BGHZ 61, 346 (350 f.); BGHZ 63, 295 (63); BGHZ 115, 375 (378); BGHZ 132, 373 (376); BGHZ 143, 189 (193); BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); vgl. auch die Nachweise bei MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 362 sowie Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 77. 374 Vgl. etwa: BGHZ 54, 82 (85); BGH, NJW 1972, 1800 (1801); BGHZ 115, 364 (369). 375 Vgl. BGHZ 54, 82 (85), wonach dies zur Folge haben kann, dass ein Ersatzbetrag höher anzusetzen ist, wenn wegen der örtlichen Verhältnisse ein Reparaturbetrieb von üblicher Leistungsfähigkeit nicht oder nur unter Aufwendung von hohen Transportkosten in Anspruch genommen werden kann. 376 Die Frage, ob die Wiederherstellung wirtschaftlich sinnvoll ist, weil die dafür aufzuwendenden Kosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Wert der Sache stehen, spielt dagegen bei der Erforderlichkeitsprüfung grundsätzlich keine Rolle. Dies wird erst im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB relevant. Vgl. dazu ausf. Er-

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eine dem Geschädigten verfügbare, besonders günstige Herstellungsweise soll hiernach – in entsprechender Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB377 – grundsätzlich dem Schädiger zugute kommen. Auf ein aufwendigeres Instandsetzungsverfahren soll sich der Geschädigte nur berufen können, wenn nicht ein wirtschaftlicherer Weg zumutbar war378. Was damit gemeint ist, hat der BGH etwa in dem Fall BGHZ 54, 82 ff. konkretisiert, in dem es um die Frage ging, ob es dem Geschädigten – einem Verkehrsbetrieb – zumutbar sein könne, seinen Schaden nach § 249 Satz 2 BGB a. F. (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) anhand der Kosten zu berechnen, die bei einer Herstellung des bei einem Verkehrsunfall beschädigten Straßenbahnfahrzeugs in der eigenen Werkstatt aufzuwenden waren, oder ob er diesen nach den Kosten einer Fremdreparatur, einschließlich des Unternehmergewinnanteils, berechnen durfte. Die sinngemäße Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 Abs. 2 BGB führte hier zur Beschränkung des „erforderlichen“ Betrages auf die Selbstkosten der Betriebswerkstatt, da diese nur dazu bestimmt sei, Reparaturen für das eigene Unternehmen auszuführen, so dass ein Gewinnverlust nicht zu erwarten sei379 und es dem Geschädigten folglich zumutbar sei, seinen Schaden ohne Berücksichtigung des Unternehmergewinnanteils zu berechnen. Hierbei handelt es sich allerdings um einen speziellen Fall, da die Betriebswerkstatt ausschließlich dafür vorgesehen war, betriebseigene Wagen zu reparieren, so dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Geschädigte unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit grundsätzlich auch dann, wenn er die Reparatur selbst ausgeführt hat, als zur Herstellung „erforderlichen“ Geldbetrag den angemessenen Reparaturlohn einer Fremdwerkstatt verlangen und den Unternehmergewinnanteil bei der Berechnung einbeziehen kann380. Denn wie der BGH zu Recht ausgeführt hat, ist es grundsätzlich weder dem nicht gewerbsmäßig als Kraftfahrzeughandwerker tätigen Geschädigten zuzumuten, sein Fahrzeug vermöge besonderer Handfertigkeit man/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 9 sowie zu § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB die Ausführungen auf S. 135 ff. 377 BGHZ 54, 82 (85); vgl. zu entsprechenden Anwendbarkeit des § 254 Abs. 2 BGB auch BGHZ 61, 346 (350 f.); BGHZ 63, 182 (185); BGHZ 132, 373 (376) sowie zust. Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 249 Rn. 12. 378 BGHZ 54, 82 (88). 379 Vgl. BGHZ 54, 82 (88 f.): Umstände, die in einem solchen Fall die Behebung des Schadens im eigenen Betrieb als unzumutbar erscheinen lassen, könnten insbesondere dann zu bejahen sein, wenn dadurch eigene Fahrzeuge, die nicht an dem schädigenden Vorfall beteiligt gewesen seien, mit entsprechend höherem Aufwand in anderen Betrieben instand gesetzt werden müssten. 380 So im Hinblick auf sonstige Fälle der Fremdreparatur ausdrücklich BGHZ 54, 82 (86) m. w. N.; für den Schadensersatzanspruch des Bestellers bei erfolgter Reparatur ebenso Staudinger/Peters (2000), § 653 BGB a. F. Rn. 36.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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auch dort unter besonderen Anstrengungen wiederherzustellen, wo ihr wirtschaftliches Ergebnis nicht ihm selbst, sondern einem fremden Schädiger zugute kommt, noch ist es einem gewerbsmäßig mit der Instandsetzung von Kraftfahrzeugen befassten Geschädigten zumutbar, die Instandsetzungskapazität seines Betriebs unter Verzicht auf eine anderweitige, bestimmungsgemäße und gewinnbringende Möglichkeit einzusetzen381. Diese Zumutbarkeitserwägungen beschränkt der BGH nicht auf die vorstehend skizzierten Fälle der Eigen- bzw. Fremdreparatur. Er wendet im Rahmen des § 249 Satz 2 BGB a. F. (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) vielmehr grundsätzlich den Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB entsprechend an. Dabei kommt es ihm darauf an, diejenigen Maßnahmen zu bestimmen, die ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in der Lage des Geschädigten tätigen würde382. Dieser als „Gebot wirtschaftlicher Schadensbehebung“ bezeichnete Grundsatz soll zwar nicht dazu führen, dass der Gläubiger zu sparen oder sich in jedem Fall so zu verhalten hat, als ob er den Schaden selbst tragen müsste383. Gleichwohl soll letzterem Gesichtpunkt bei der Prüfung, ob der Gläubiger den Aufwand in vernünftigen Grenzen gehalten hat, Rechnung getragen werden. Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass der Schadensbegriff zwar subjektbezogen und damit unter Berücksichtigung der individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten zu bestimmen sei, hieraus jedoch nicht geschlossen werden könne, dass eine unangemessene Veranlassung von Kosten erst unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB zu prüfen sei384. Die Schadensersatzpflicht besteht hiernach vielmehr von vornherein nur insoweit als sich die Aufwendungen im Rahmen wirtschaftlicher Vernunft halten. (2) Bedeutung für die Verteilung der Beweislast Dieser unter anderem als „Wirtschaftlichkeitspostulat385“ bezeichnete Grundsatz ist, da er nach Ansicht des BGH im Bereich der Erforderlichkeitsprüfung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Anwendung findet, von besonderer Bedeutung für die Frage der Beweislast. Denn während es dem 381

BGHZ 63, 182 (187). So auch BGHZ 61, 346 (351) und BGHZ 63, 182 (186): Soweit es um die Bewertung des erforderlichen Herstellungsaufwandes gehe, sei die Vorschrift des § 254 BGB „ohnehin nur sinngemäß anwendbar“. Zu dieser für den Umfang des „Werkstattrisikos“ bedeutsamen Entscheidung ausf. auf S. 130 ff. 383 BGHZ 115, 364 (369); ebenso BGHZ 132, 373 (376). 384 BGHZ 115, 364 (369); vgl. auch BGHZ 373 (376): Im Rahmen des ihm Zumutbaren habe der Geschädigte nach dem letztlich auf § 242 BGB zurückgehenden Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. 382

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Gläubiger der Schadensersatzforderung obliegt, die tatsächlichen Aufwendungen als „erforderlich“ zu rechtfertigen, obliegt es dem Schuldner im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB, einen Verstoß des Gläubigers gegen die Schadensminderungspflicht zu beweisen386. Werden nun die im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB anzustellenden Erwägungen durch die lediglich sinngemäße Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 Abs. 2 BGB in den Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verlagert, kommt es zu einer Beweislastverteilung, die für den Geschädigten insofern nachteilig ist, als er die Kosten der Mängelbeseitigung unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlich vernünftigen als „erforderlich“ rechtfertigen muss. Diese Folge ist beabsichtigt. Zur Begründung dieser Vorgehensweise führt der BGH aus, dass dort, wo der Geschädigte die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nehme und zu diesem Zweck Aufwendungen erbringe – also grundsätzlich in Fällen der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung – eine unangemessene Veranlassung von Kosten nicht erst unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) zu prüfen sei, sondern eine Schadensersatzpflicht von vornherein nur insoweit bestehe, als sich die Aufwendungen im Rahmen des Vorgehens eines verständigen Menschen halten387. Dies ergebe sich „für diese Fallgruppe aus dem Substrat der gesetzlichen Regelungen der §§ 249 Satz 2, 254 Abs. 2, 670 BGB (a. F.) sowie § 91 Abs. 1 ZPO a. F. und § 13 Abs. 1 Satz 1 FGG388“, in denen jeweils in vergleichbarem Zusammenhang, nämlich bei Aufwendungen des Ersatz- oder Erstattungsberechtigten, zum Ausdruck komme, dass diese auch dem Umfang nach erforderlich gewesen sein müssen. Das Maß des Erforderlichen richte sich dabei nach dem jeweiligen Regelungszusammenhang. Im Schadensrecht sei es daher unter Einbeziehung von Schutzzweckgesichtpunkten zu bestimmen. Gehe es um eigene Aufwendungen des Geschädigten zur Beseitigung der Rechtsgutsverletzung, komme es in der Folge nicht erst auf die Obliegenheit zur Geringhaltung des Schadens im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB an, deren Verletzung der Schädiger darzutun habe. Vielmehr bestimme der Geschädigte durch seine Entscheidung, die Störung selbst zu beseitigen, die Entstehung und den Umfang des Schadens, so dass ihm zugemutet werden könne, sich hierbei in den Grenzen des Angemessenen zu halten und unter diesem Aspekt gegebenenfalls die entstandenen Kosten gegenüber dem Schädiger zu rechtfertigen389. 385 So seit der Entscheidung des Senats vom gleichen Tag, BGHZ 115, 375 (378); BGHZ 143, 189 (193).Vgl. die Nachweise bei MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 362. 386 Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 28. 387 BGHZ 111, 168 (178); zust. BGHZ 115, 364 (369). 388 BGHZ 111, 168 (178 f.). 389 BGHZ 111, 168 (179).

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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Es obliegt daher – so die sich aus dem grundlegenden Urteil im Fall BGHZ 111, 168 (178) ergebende Wertung – gegebenenfalls dem Gläubiger der Schadensersatzforderung und damit bei Übertragung der vorgenannten Grundsätze auf das Kaufrecht dem Käufer, der die Mängel der Kaufsache selbst beseitigt hat, die Gründe vorzutragen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass er zum Zeitpunkt vor Mängelbeseitigung davon ausgehen konnte, dass sich die Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung noch in den Grenzen des Erforderlichen halten würden. Er trägt hierfür aufgrund der nur sinngemäßen Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Beweislast. Gelingt ihm dies nicht, kann er nicht Ersatz der tatsächlich aufgewendeten, sondern nur Ersatz der erforderlichen Kosten verlangen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es zwar nicht um die Aufwendungen für die Reparatur einer mangelhaften Kauf- oder einer deliktisch beschädigten Sache, sondern um den Umfang der Ersatzpflicht für Detektivkosten, die der sorgeberechtigte Elternteil aufgewendet hatte, um den Aufenthalt eines ihm von dem anderen Elternteil entzogenen Kindes in Erfahrung zu bringen. Der BGH lässt in dieser Entscheidung jedoch keinen Zweifel daran, dass es ihm um eine grundsätzliche Feststellung im Hinblick auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs „dort, wo der Geschädigte die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt und zu diesem Zwecke Aufwendungen erbringt390“ geht. (3) Konsequenzen für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch Es ist daher zu erwarten, dass der BGH bei der Prüfung der Erforderlichkeit der von einem Käufer zur Reparatur der mangelhaften Kaufsache aufgewendeten Kosten in gleicher Weise verfahren wird, so dass es Sache des Käufers sein wird, die Erforderlichkeit der durchgeführten Maßnahmen bzw. des hierfür gezahlten Betrages in entsprechender Anwendung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zu rechtfertigen. Die Zulässigkeit dieser Vorgehensweise ergibt sich aus Schutzzweckgesichtspunkten. Denn der Gläubiger der Schadensersatzforderung, sei es ein deliktisch Geschädigter, ein Werkbesteller oder ein Käufer, der den Schaden bzw. die Mängel des Werkes oder der Kaufsache eigenhändig beseitigt, hat es in der Tat in der Hand, Umfang und Art der Reparaturmaßnahmen zu bestimmen und damit letztlich den Umfang des Schadens. Trifft er die Entscheidung, die Reparatur der Sache selbst vorzunehmen, erscheint es ihm daher durchaus zumutbar, sich im Rahmen des wirtschaftlich Vernünftigen zu halten391: 390

BGHZ 111, 168 (179).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Für den Käufer kann hier nichts anderes gelten als für einen deliktisch Geschädigten oder einen Besteller392. Liegen die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB vor, ist also auch die Nachfrist erfolglos abgelaufen, darf er zwar die Mängel der Kaufsache selbst beseitigen bzw. durch einen Dritten beseitigen lassen und die hierfür aufgewendeten Kosten im Wege des „kleinen“ Schadensersatzes ersetzt verlangen. Insoweit muss sich der Verkäufer, der zweimal „versagt“ hat, indem er zunächst mangelhaft geliefert und anschließend die ihm gewährte Gelegenheit zur Nacherfüllung nicht wahrgenommen hat, gefallen lassen, dass der Käufer mit der ihm gehörigen Sache nach seinen Vorstellungen verfährt. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass der Käufer sich hierbei nicht in den Grenzen des Angemessenen halten müsste. Dies zeigt auch die in § 439 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommende Wertung, nach welcher der Käufer vom Verkäufer nicht um jeden Preis Naturalherstellung verlangen können soll, sondern eben nur bis zur Grenze der „Unverhältnismäßigkeit“. Schon aufgrund der für ihn in einem solchen Fall günstigeren Beweissituation erscheint es durchaus gerechtfertigt, dem Käufer die entsprechende Beweislast aufzuerlegen, zumal er sich, wie nachfolgend gezeigt werden soll, auf das Urteil eines sorgfältig ausgewählten Sachverständigen verlassen darf und damit in der Praxis regelmäßig auch unerwartet teure Maßnahmen als „erforderlich“ rechtfertigen kann (sog. Prognoserisiko393). Die Folgen dieser Sichtweise werden hierdurch in einem solchen Maße abgemildert, dass die nachteiligen, von der grundsätzlichen Wertung in §§ 249 ff. BGB abweichenden Folgen als hinnehmbar erscheinen. Das in der Literatur gegen die Einführung des „Wirtschaftlichkeitspostulats“ in die Erforderlichkeitsprüfung vorgebrachte Argument, hierdurch werde der Anwendungsbereich des § 251 Abs. 2 BGB entgegen der Systematik des §§ 249 ff. BGB verkürzt394, hat angesichts des insoweit offenen Wortlauts des § 249 Abs. 2 BGB und der berechtigten Schutzinteressen des Verkäufers zurückzustehen, da das Wirtschaftlichkeitspostulat durch die Verteilung des Prognoserisikos zu Lasten des Verkäufers eine Durchbrechung erfährt, welche die nachteiligen Folgen dieser Sichtweise abmildern und zudem dazu führen, dass die Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als Obergrenze erhalten bleibt. 391 Zur Verteilung des Prognoserisikos dieser Beurteilung vgl. die Ausführungen auf S. 125 ff. 392 Vgl. zur entsprechenden Prüfung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249); OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602. 393 Dazu ausf. auf S. 125 ff. 394 MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 362 sowie § 251 Rn. 42, nach dem der Schwerpunkt der Prüfung im Bereich des § 251 Abs. 2 BGB liegt.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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bb) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum „Integritätszuschlag“? Gegen eine Übertragung der ebenfalls im Zuge der Rechtsprechung zum Wirtschaftlichkeitspostulat entwickelten 130%-Grenze, nach der ein deliktisch Geschädigter Kfz-Eigentümer auch dann noch eine Reparatur bzw. Ersatz der hierfür anfallenden Kosten verlangen können soll, wenn diese 130% des Wiederbeschaffungswertes des Fahrzeugs nicht übersteigen, bestehen dagegen nicht unerhebliche Bedenken, auf die nachfolgend näher eingegangen werden soll. Vorab sei jedoch angemerkt, dass sich diese Bedenken lediglich auf die Frage beziehen, ob diese Problematik im Kaufrecht im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB behandelt werden kann. Gegen eine Berücksichtigung der im Hinblick auf einen solchen „Integritätszuschlag“ relevanten Überlegungen im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB bestehen dagegen keine Bedenken395. Ausgangspunkt der nachstehenden Überlegungen ist, dass die Rechtsprechung die von Ernst aufgeworfen Frage, ob ein Käufer, der die Beseitigung der Mängel der Kaufsache selbst vornimmt bzw. von einem Dritten vornehmen lässt und anschließend Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten verlangt, ähnlich einem deliktisch geschädigten Fahrzeugeigentümer darauf verwiesen werden kann, dass er auch den Weg der Ersatzbeschaffung hätte bestreiten können396, voraussichtlich im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB behandeln wird. Folgt die Rechtsprechung hierbei ihrer im Rahmen des Kfz-Schadensrechts vertretenen Linie, könnte dies zur Folge haben, dass sie auch im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Käufers annimmt, die Erforderlichkeit der vom Käufer für die Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB habe sich an den Kosten der Ersatzbeschaffung zu orientieren, wenn dies die günstigere Herstellungsalternative sei. (1) Die Rechtsprechung zum „Integritätszuschlag“ in Grundzügen Denn im Bereich der deliktischen Schadenshaftung billigen Rechtsprechung und Literatur im Hinblick auf das besondere Integritätsinteresse des Geschädigten dann, wenn es um die Ersatzfähigkeit der Kosten einer tatsächlich durchgeführten Reparatur eines gebrauchten Kraftfahrzeugs (in einer Werkstatt oder fachmännisch durch den Geschädigten selbst) geht, 395

Hierzu ausf. auf S. 144 ff. Vgl. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 130. Dazu ausf. auf S. 141 ff. 396

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

eine maßvolle Überschreitung des Wiederbeschaffungswertes um den sog. „Integritätszuschlag“, dessen Höhe tatrichterlich zu schätzen ist397, im Kfz-Schadensrecht jedoch regelmäßig bei 130% angesetzt wird (sog. 130%-Grenze)398. Der Geschädigte soll danach dann eine Reparatur verlangen können, wenn die hierfür erforderlichen Aufwendungen 130% des Wiederbeschaffungswertes des Fahrzeugs nicht übersteigen. Der Zuschlag von 30% wird dabei ohne Abzug des Restwertes nach dem vollen Wiederbeschaffungswert bemessen399. Ein solcher „Integritätszuschlag“ soll auch bei anderen Sachen als Kraftfahrzeugen anzuerkennen sein, allerdings ebenfalls nur dann, wenn ein besonderes Integritätsinteresse des Geschädigten besteht, wenn es sich also um einen Gegenstand handelt, mit dessen Handhabung, Betrieb, Eigenheiten und so weiter der Geschädigte individuell besonders vertraut ist400. Das kann z. B. der Fall sein, wenn es sich um Computer oder komplizierte Maschinen handelt, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der konkreten Sache die Benutzbarkeit erleichtert oder um Teile einer Sachgesamtheit401. Bei beliebig auswechselbaren Sachen begrenzt der Wiederbeschaffungswert dagegen grundsätzlich den Ersatzanspruch, insbesondere wenn der Gläubiger an ihnen kein besonderes Affektionsinteresse hat402. Dabei besteht allerdings Einigkeit dahingehend, dass die 130%-Grenze der Rechtsprechung weder im Hinblick auf Kraftfahrzeugschäden noch bei anderen Rechtsgütern schematisch angewandt werden kann, sondern eine sorgfältige Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich ist, in deren Rahmen der von der Rechtsprechung für Kraftfahrzeugschäden mit 30% angesetzte Zuschlag lediglich eine Orientierungslinie darstellt, die je nach Lage des Einzelfalls unter- oder ausnahmsweise sogar überschritten werden kann403. 397 Vgl. BGHZ 115, 364 (371); Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 86; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 41 ff. m. w. N., Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 249 Rn. 27 u. § 251 Rn. 7. 398 Vgl. BGHZ 115, 364 (371); BGHZ 115, 375 (380); sowie für gewerblich genutzte Fahrzeuge BGH NJW 1999, 500 (501); vgl. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 41 ff. m. w. N. 399 Hierzu grundlegend BGHZ 115, 364 (371 ff.) m. w. N. auch zu dem bis dahin geführten Meinungsstreit; vgl. auch BGH NJW 1992, 1618 (1619), BGH, ZIP 2003, 1156 (1157) sowie ausf. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 41 ff. und Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 249 Rn. 27. 400 Vgl. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 87a; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 46. 401 Vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2000, 885: Fußboden aus Carrara-Marmor; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1390: Teppichboden und Polstermöbel sowie Erman/ Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 87a. 402 Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1390: Teppichboden und Polstermöbel; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 46 m. w. N.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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Dies mag auch im Kaufrecht letztlich interessengerecht erscheinen404. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist jedoch die Annahme des BGH, dass Reparatur und Wiederbeschaffung zwei gleichwertige Formen der Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB darstellen, die von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB beide unter dem Oberbegriff „Herstellung“ in Bezug genommen werden405: Während § 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution als Regelfall vorsieht, es also um „Herstellung“ des ohne das schädigende Ereignis bestehenden Zustandes in natura geht, gibt Absatz 2 BGB dem Geschädigten in den dort geregelten Fällen die Möglichkeit, Ersatz der für die „Herstellung“ erforderlichen Kosten in Geld zu verlangen. Wählt der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Ersatz der zur Herstellung erforderlichen Kosten, muss er sich daher nach Ansicht des BGH unter Umständen im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung darauf verweisen lassen, dass Reparatur und Wiederbeschaffung zwei Formen der Naturalrestitution sind und die Kosten für die zweckmäßigere und angemessenere als für die „Herstellung“ erforderlich anzusehen sind, so dass er nur Ersatz der für diese Herstellungsform anfallenden Kosten verlangen kann. Der zur „Herstellung“ erforderliche Betrag hat sich hiernach an den Kosten der Herstellung im Wege der Wiederbeschaffung zu orientieren, wenn diese günstiger ist. Dabei soll zu berücksichtigen sein, dass die Reparatur des ihm vertrauten Kraftfahrzeugs das Integritätsinteresse des Geschädigten an dem Fahrzeug „regelmäßig in stärkerem Maße zu befriedigen vermag als die Ersatzbeschaffung“, weshalb der BGH die als „Integritätszuschlag“ bezeichnete Toleranzgrenze in Höhe von 30% des Wiederbeschaffungswertes gebilligt hat406. (2) Stellungnahme unter Berücksichtigung der in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB enthaltenen Wertung Gegen die Übertragung dieses letzten Gesichtspunktes auf die kaufrechtliche Schadenshaftung bestehen insofern keine Bedenken, als ein besonde403 Vgl. BGHZ 115, 364 (374); Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 78 und 86; ebenso MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 42 m. w. N.; in diese Richtung auch Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 7: als Faustregel anzusehen. Vgl. für die Behandlungskosten für ein krankes Tier LG München I NJW 1978, 1862, das die 130%- Grenze als nicht anwendbar bezeichnet sowie Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 27. 404 Dazu ausf. auf S. 144 ff. 405 Hierzu ausf. BGHZ 115, 364 (368 ff.); MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 11. 406 BGHZ 115, 364 (371).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

res Interesse des Käufers an der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes an der einmal gelieferten Sache denkbar ist und nicht ersichtlich ist, wieso nicht auch dem Käufer, der auf ein solches besonderes Interesse verweisen kann, zugebilligt werden sollte, dass er innerhalb bestimmter Toleranzgrenzen auch dann ohne Nachteile an der Reparatur bzw. dem Reparaturkostenersatz festhalten kann, wenn ihm ein anderer Weg zur Befriedigung seines Interesses an der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes, genauer die Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzes offen gestanden hätte, also die Zurverfügungstellung der Sache unter Geltendmachung etwaiger Ersatzbeschaffungskosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ für die Nichterfüllung des ganzen Vertrages407. Im Bereich der kaufrechtlichen Schadensersatzhaftung stellt sich jedoch die grundlegende Frage, ob der Käufer im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung verwiesen werden kann oder ob dies nicht vielmehr eine Frage ist, die sich erst im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt. Ersteres ist zu verneinen. Denn der Käufer ist alternativ zur Geltendmachung des „kleinen“ oder des „großen“ Schadensersatzes (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) berechtigt, wenn die Pflichtverletzung erheblich ist („kann“). Ihm steht insoweit ein Wahlrecht zu408. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB muss der Schuldner sich daher grundsätzlich nicht auf die eine oder andere Berechnung des Schadensersatzanspruchs verweisen lassen, er kann vielmehr auswählen, wie er bei der Berechnung vorgeht. Entscheidet er sich dafür, die Mängelbeseitigung selbst vorzunehmen und anschließend Ersatz der hierfür aufgewendeten Kosten im Wege des „kleinen“ Schadensersatzes zu verlangen, kann es bei der entsprechenden Anwendung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB daher nur um die Überprüfung gehen, ob die getroffenen Reparaturmaßnahmen und der hierfür gezahlte Betrag als „erforderlich“ anzusehen sind. „Herstellung“ des vertragsgemäßen Zustandes kann dann nur Herstellung durch Mängelbeseitigung meinen409. Das Gesetz sieht diesbezüglich in § 281 Abs. 1 BGB keine Grenze vor, sondern gibt vielmehr dem Käufer bei erheblichen Pflichtverletzungen die 407

Vgl. Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 281 Rn. 47. Vgl. hierzu ausf. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 154 ff. 409 Dies wird selbst dann anzunehmen sein, wenn der Käufer zunächst Nacherfüllung der Nachlieferung verlangt hat und hierfür ein Frist gesetzt hat, die erfolglos abgelaufen ist. Die Ebene der Primäransprüche hat auch insoweit keinen Einfluss auf die Ebene der Sekundäransprüche. Der Käufer nimmt somit durch die ihm gemäß § 439 Abs. 1 BGB zustehende Wahl zwischen Nachlieferung und Nachbesserung nicht die Wahl hinsichtlich des Schadensersatzes vorweg. Ebenso MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 131 und 157. 408

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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Wahl, ob er die einmal gelieferte Kaufsache behält und Schadensersatz aufgrund des insoweit bestehenden Leistungsdefizits verlangt oder seinen Anspruch unter Rückgabe der gelieferten Sache berechnet und damit so, als ob der Kaufvertrag insgesamt nicht erfüllt worden wäre. Diese Wertung, die auf eine Wahl zwischen Ersatz der Mängelbeseitigungskosten und Rückabwicklung des Vertrages hinausläuft, darf nicht durch eine Anwendung der Wertung aus § 249 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 1 BGB umgangen werden. Ansonsten trüge der Käufer im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten auch insofern, als er sie gegenüber einer Ersatzbeschaffung als wirtschaftlich vernünftig und angemessen rechtfertigen müsste. Er müsste also regelmäßig Gründe dafür anführen, warum er die Reparatur als gegenüber einer Ersatzbeschaffung als wirtschaftlich vernünftigere Lösung ansehen durfte. Dieser Notwendigkeit enthebt ihn jedoch bereits die in § 281 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB zum Ausdruck kommende Wertung. Will der Käufer die ihm einmal gelieferte Kaufsache behalten und diese reparieren lassen, kann er dies folglich bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB tun. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB setzt ihm nur insofern Grenzen als er aus mehren möglichen Reparaturmöglichkeiten die wirtschaftlich vernünftigere auszuwählen hat. Nach alledem bleibt festzuhalten, dass Abs. 1 und 2 des § 249 BGB den Sonderweg der Rechtsprechung für Kfz-Reparaturkosten dort noch tragen mögen, wo es um den Bereich der Naturalrestitution geht. Auf den von vornherein auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB passen die hierfür maßgeblichen Überlegungen dagegen nicht. Ob ein Käufer seinen Schadensersatzanspruch alternativ auch als „großen“ Schadensersatzanspruch hätte geltend machen können, um letztlich über den im Rahmen dieses Anspruchs zu gewährenden Geldersatz zu einem schuldgemäßen Leistungsobjekt zu kommen, kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu berücksichtigen sein. Ob gegen diesen Grundsatz verstoßen wird, ist jedoch eine Frage, die erst im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB gestellt werden kann, der eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt410. (3) Fazit Es bleibt zwar dabei, dass auch der Käufer, welcher selbst zur Mängelbeseitigung schreitet und Ersatz der hierbei anfallenden Kosten verlangt, 410

Dazu ausf. auf S. 146 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

diese nur insoweit ersetzt bekommen kann, als sie sich als „erforderlich“ für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes darstellen. Er muss grundsätzlich von mehreren Möglichkeiten die wirtschaftlich Vernünftigste wählen. Die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchem höheren Aufwand der Käufer die einmal gelieferte Kaufsache reparieren lassen darf, wenn er sich mit geringeren Kosten eine gleichwertige Ersatzsache besorgen könnte, ist jedoch – anders als bei deliktisch verursachten Kfz-Schäden – keine Frage der Erforderlichkeit, sondern der Unverhältnismäßigkeit. Es wäre daher begrüßenswert, wenn der BGH seinen Sonderweg für Kfz-Schäden, der mittlerweile auch bei anderen vertretbaren Sachen Berücksichtigung findet, nicht auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch übertragen würde, sondern sich insoweit der Literatur anschlösse, in der gewichtige Stimmen seit jeher für eine Berücksichtigung dieser Problematik im Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, nicht im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, plädieren411. cc) Bestimmung der „erforderlichen“ Kosten anhand der vertraglichen Vereinbarung? Das bei der Bemessung des „erforderlichen“ Betrages zu berücksichtigende „Wirtschaftlichkeitspostulat“ erfährt im vertraglichen Bereich eine bedeutsame Einschränkung, welche über die im deliktischen Bereich unter dem generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit getroffenen Einschränkungen hinausreicht412. Dies zeigt ein Blick auf die jüngere Rechtsprechung zum Umfang des auf Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs des Bestellers (§ 635 BGB a. F.). So wird der Umfang des Schadensersatzanspruchs des Bestellers in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zwar grundsätzlich danach bemessen, ob der Besteller den gewählten Weg und den dafür gezahlten Betrag bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte413. Wie der BGH unlängst im sog. „Dachunterschalungsfall414“ klarstellte, soll hierbei allerdings das vertraglich geschuldete Werk für den Umfang der „erforderlichen“ Mängelbeseitigungsmaßnahmen maßgeblich sein. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muss der Besteller hiernach grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzanspruch des Bestellers nach § 635 BGB a. F. beschränkt sich daher nach 411

So etwa MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 362 f. Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 112 ff. 413 BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249); OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602. 414 BGH, NJW-RR 2003, 1021 f. 412

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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Ansicht des BGH „nicht auf eine Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herstellt415“: Da die Dachunterschalung des herzustellenden Dachstuhls nach der Vereinbarung der Parteien sichtbar bleiben und dem Dachboden der Scheune hierdurch ein rustikaler Charakter verliehen werden sollte, könne der Besteller nicht auf eine Vertäfelung der mangelhaften Schalungsbretter verwiesen werden, obwohl der Austausch der verschimmelten und farblich veränderten Dachunterschalungsbretter den Abbau des gesamten Scheunendaches und seine erneute Herstellung erforderte. Auf die billigere, aber nicht im Vertrag vorgesehene Vertäfelung müsse sich der Besteller nicht einlassen416. Die in dieser Entscheidung zum Ausdruck kommende Wertung, nach welcher der vertraglichen Vereinbarung nicht nur im Hinblick auf die Bestimmung des Vorliegens eines Mangels, sondern auch im Hinblick auf die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen große Bedeutung zukommt, wird auch im Bereich des kaufrechtlichen Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen sein. Denn Maßstab dessen, was der Käufer erwarten kann, muss auch hier die vertragliche Vereinbarung sein. Es ist nicht ersichtlich, wieso er sich mit den Kosten einer Mängelbeseitigung abspeisen lassen sollte, die nicht den vertraglich geschuldeten Zustand der Kaufsache herzustellen vermag. Als „erforderlich“ kann auch hier nur anzusehen sein, was der Befriedigung des Interesses des Käufers an der nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dient. Die Prüfung, ob sich die Kosten der Mängelbeseitigung seitens des Käufers noch im Rahmen dessen bewegen, was er als erforderlich ansehen durfte, hat sich somit auch im Kaufrecht an der konkret getroffenen vertraglichen Vereinbarung zu orientieren. Berücksichtigt man die vorstehend erläuterte Entscheidung des BGH im „Dachunterschalungsfall“, können daher unter Umständen auch Vereinbarungen im Hinblick auf die Ästhetik, nicht lediglich hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit der Sache, maßgeblich sein. dd) Das Prognoserisiko Geht es um die Beurteilung der Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen bzw. des hierfür gezahlten Betrages, wird das „Prognoserisiko“ dieser Beurteilung grundsätzlich dem Schuldner angelastet, falls dem Gläubiger insoweit nicht ausnahmsweise ein (Auswahl-)Verschulden zur Last fällt417. 415

BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022). In diesem Zusammenhang führt der BGH auch aus, der Besteller müsse sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch den Minderungsbetrag abgegolten werde. In diese Richtung bereits BGH, NJW-RR 1997, 1106. 416 BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Dies bedeutet, dass die tatsächlich angefallenen Mängelbeseitigungskosten bereits dann als „erforderlich“ angesehen werden, wenn sie sich zwar nachträglich gesehen als nicht notwendig oder als nicht wirtschaftlich vernünftig darstellen, der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs sie jedoch bei verständiger Wertung für erforderlich halten durfte418. (1) Ersatz unerwartet teurer Mängelbeseitigungskosten Relevant wird dies regelmäßig in solchen Fällen, in denen der Gläubiger vor der Mängelbeseitigung das Gutachten eines oder mehrerer Sachverständiger über die vorzunehmenden Maßnahmen eingeholt hat, welches die daraufhin tatsächlich durchgeführten Maßnahmen als notwendig bzw. wirtschaftlich vernünftig erscheinen ließ. Derartige Fälle dürften auch im Kaufrecht nicht selten sein, so dass sich die Frage stellt, ob die hierzu entwickelten Grundsätze auch im Hinblick auf die Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung anwendbar sind, welche nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersetzt verlangt werden. Zur Beurteilung dieser Frage bedarf es zunächst einer näheren Betrachtung der Rechtsprechung zum Prognoserisiko des Werkbestellers: Die zu Lasten des Schuldners gehende Verteilung des Prognoserisikos führt hier dazu, dass die Erforderlichkeit der vom Schuldner aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten auch dann noch bejaht wird, wenn sich letztlich herausstellt, dass auch eine andere Art der Mängelbeseitigung419 (etwa das Abbürsten einer verschimmelten Dachunterschalung an Stelle eines Aus417 BGHZ 115, 364 (371); vgl. auch BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); BGHZ 63, 182 (185); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249); ähnlich BGH, NJW 1972, 1800 (1802) sowie BGHZ 59, 365 (369), in Zusammenhang der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. Ebenso Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 9; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 71 und Staudinger/Schiemann (2005), § 251 Rn. 26 sowie Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 17. Dazu ausf. auf S. 128 ff. 418 Vgl. etwa BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022) sowie OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 und OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249) zum Schadensersatzanspruch des Bestellers nach § 635 BGB a. F.; zu deliktisch begründeten Schadensersatzansprüchen vgl. z. B. BGHZ 115, 364 (370); BGHZ 63, 182 (185); BGH, NJW 1972, 1800 (1801), insoweit im Anschluss an Medicus, JuS 69, 449 ff. 419 Die in Literatur und Rechtsprechung in diesem Zusammenhang ebenfalls erörterte Frage, ob der Gläubiger sich auf die Kosten einer Ersatzbeschaffung als „erforderliche“ Maßnahme verweisen lassen muss, wenn diese wirtschaftlicher ist, betrifft in erster Linie den Sonderfall der Kfz-Reparatur. Sie beruht zudem auf der Annahme, dass Reparatur und Wiederbeschaffung zwei Formen der Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB darstellen. Diese Thematik wirft daher gerade bei

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tauschs ganzer Schalungsbretter420) ausgereicht hätte und sich die Maßnahme damit nachträglich als nicht erforderlich darstellt421. Voraussetzung ist allerdings, dass der Besteller vor der Durchführung der Maßnahmen entsprechende Informationen, gegebenenfalls durch das Gutachten eines Sachverständigen422, oder – bei einfach gelagerten Sachverhalten – den Kostenvoranschlag einer Werkstatt423, eingeholt hatte und auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen durfte424. Letzteres soll zu bejahen sein, wenn insoweit kein Anlass zu Misstrauen bestand und dem Besteller im Hinblick auf die Auswahl des Sachverständigen auch keine sonstige Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist425. Auch ein gegenteiliges, nach Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten erstelltes Gutachten ist dann ohne Bedeutung für die Beurteilung der Aufwendungen als „erforderlich“426. Es genügt, dass der Besteller diese bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte427. der Übertragung auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch Probleme auf. Sie wird daher gesondert behandelt, vgl. S. 119 ff. und S. 140 ff. 420 BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022). 421 BGHZ 115, 364 (369); BGH, NJW 1972, 1800 (1801); Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 9; Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 77. 422 Vgl. BGH, NJW 1972, 1800 (1801): Der BGH geht in dieser Entscheidung davon aus, dass es eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung der notwendigen Maßnahmen insbesondere bei erheblichen Schäden bedürfe. Etwas weiter BGHZ 115, 364 (370): Das Prognoserisiko obliege dem Besteller, wenn er „nach entsprechender Information“ den Weg des vermeintlich geringeren Aufwands wähle. Danach kann möglicherweise auch das Einholen eines oder mehrerer Kostenvoranschläge ausreichend sein. Eine Art „Marktforschung“ muss der Geschädigte nach BGHZ 132, 373 (378) allerdings nicht betreiben: Bei Mietwagenkosten genüge es, wenn sich der Tarif „im Rahmen des Üblichen“ halte. 423 Vgl. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 350. 424 In BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022) hatte der Besteller zuvor Gutachten zweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger „vom Fach“ eingeholt und durfte daher nach Ansicht des BGH auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Vgl. auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603). 425 Vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022) sowie OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603); BGH, NJW 1972, 1800 (1801). Hierzu ausf. auf S. 128 ff. 426 Zur Ersatzfähigkeit der Kosten für das erste, letztlich „unbrauchbare“ Gutachten ausf. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 371. 427 Vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); BGHZ 54, 82 (85); BGHZ 63, 182; RGZ 99, 172 (184); OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602; OLG Celle, NZBau 2004, 445; OLG Hamm, NZV 1995, 442 (443); Bamberger/Roth/Voit, § 636 Rn. 62 schlägt vor, dem Interesse des Unternehmers daran, nicht mit unnötigen Kosten belastet zu werden, ggf. durch eine Abtretung des Anspruchs gegen den Drittunternehmer Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung Rechnung zu tragen. Vgl. dazu auch die Entscheidung des OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603), das eine Verpflichtung des Bestellers zur Abtretung der Ansprüche gegen den Sachverständigen, der das fehlerhafte Gutachten erstellt hat, bejaht und zugleich eine Verpflichtung des Bestellers nach § 254 Abs. 2 BGB, diese selbst geltend zu machen, verneint.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Diese zu Lasten des Schuldners gehende Verteilung des Prognoserisikos wird damit begründet, dass § 249 Satz 2 BGB a. F. (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) auf eine Restitution in Eigenregie des Geschädigten abstelle. Die Schadensbetrachtung sei daher subjektsbezogen vorzunehmen428. Dies bedeute, dass die Erforderlichkeit der vorgenommenen Maßnahmen unter Berücksichtigung der speziellen Situation des Gläubigers, insbesondere seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten, zu bestimmen sei429. Es dürfe billigerweise nicht zu Lasten des Gläubigers gehen, wenn ein Sachverständiger irrtümlich Aufwendungen zur Schadensbeseitigung für erforderlich erkläre. Ein mögliches Verschulden des Sachverständigen müsse sich der Gläubiger nicht zurechnen lassen, da er sich des Sachverständigen nicht bedient habe, um mit seiner Hilfe Verpflichtungen gegenüber dem Schuldner zu erfüllen430. Entscheidend sei vielmehr, dass der Schuldner durch sein Verhalten die nicht ganz fern liegende Gefahr begründet habe, dass ein Versagen des Gutachters zur Erhöhung der Kosten führen kann, die tatsächlich zur Schadensbehebung erforderlich sind431. Daher sei insbesondere nicht aufgrund nachträglicher Erkenntnis die Ersatzfähigkeit solcher Kosten zu verneinen, die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme notwendig erschienen, wenn der Gläubiger auf die Richtigkeit der Gutachten vertrauen durfte432. Ein ausreichender Schutz des Schuldners bestehe insoweit als ihm das Prognoserisiko nur dann auferlegt werde, wenn der Gläubiger hinsichtlich der Auswahl des Sachverständigen und bei der Überprüfung der von diesem gemachten Feststellungen sorgfaltsgemäß vorgehe433. (2) Zum Auswahlverschulden bei der Wahl des Sachverständigen Nur, wenn dem Gläubiger insoweit ein Sorgfaltsverstoß zur Last fiele, wäre mithin nach Ansicht der Rechtsprechung die Erforderlichkeit der aufgrund des Sachverständigengutachtens vorgenommenen Maßnahmen bzw. der hierfür gezahlten Beträge zu verneinen. 428 BGHZ 115, 364 (369); vgl. auch BGHZ 54, 82 (85); BGHZ 45, 212 (219); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249); zum Prognoserisiko des Werkunternehmers vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603). 429 So z. B. BGHZ 115, 364 (369); BGHZ 63, 182 (185); im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers nach § 635 BGB a. F. ebenso OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249). 430 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603); in diese Richtung auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249). 431 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249). 432 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603). 433 Vgl. OLG Frankfurt, a. a. O.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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In den bisher entschiedenen Fällen war dies jedoch regelmäßig nicht der Fall. Es genügte vielmehr die Hinzuziehung eines von der Handwerkskammer bestellten Sachverständigen434 bzw. die Hinzuziehung anderer öffentlich bestellter Gutachter, um einen Sorgfaltsverstoß bei der Auswahl zu verneinen435. Dabei ist nach Ansicht des OLG Frankfurt436 nicht entscheidend, ob der von der Handwerkskammer bestellte Gutachter – wie vom Beklagten eingewandt – nicht über die notwendige Sachkunde habe verfügen können, um über Ursachenzusammenhänge bei der Beschädigung industrieller Fertigteile, Feststellungen zu treffen, sondern der Umstand, dass der Besteller ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen durfte, einen geeigneten Sachverständigen zur Klärung der Ursachen der aufgetretenen Mängel beauftragt zu haben. Dies sei der Fall gewesen, da sich die vorgenannten Überlegungen selbst einem im Bauwesen erfahrenen, anwaltlich beratenen Bauherrn nicht hätten aufdrängen müssen, so dass er nicht fahrlässig bei der Auswahl des Gutachters vorgegangen sei437. Soweit kein Anlass zu Misstrauen besteht, wird der Gläubiger sich daher regelmäßig auf die Feststellungen des Sachverständigen berufen und auf diese Weise nachweisen können, dass er die vorgenommenen Maßnahmen bzw. die hierfür gezahlten Beträge für erforderlich halten durfte438. Mehr wird man von ihm nicht verlangen können. (3) Konsequenzen für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch Diese Überlegungen sind auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ übertragbar, da nicht ersichtlich ist, wieso der Käufer insoweit weniger schutzwürdig sein sollte als der Werkbesteller. 434

Vgl. OLG Frankfurt, a. a. O. Vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022). 436 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603), das diese Überlegungen allerdings entgegen der hier vertretenen Ansicht und entgegen der jüngeren BGH-Rechtsprechung erst im Rahmen von bzw. unter Bezugnahme auf § 254 Abs. 2 BGB und daher nicht ganz eindeutig im Rahmen der Prüfung des Merkmals der Erforderlichkeit, anstellt. Dies ändert jedoch nichts an der Richtigkeit der Ausführungen des Gerichts im Hinblick auf die Anforderungen an die Auswahl des Sachverständigen. Vgl. zu der hier befürworteten Vorgehensweise etwa BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022). 437 Ein Verschulden des Sachverständigen muss der Schuldner sich nicht nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB zurechnen lassen. Die Rechtsprechung geht insoweit davon aus, dass der Sachverständige nicht zur Erfüllung der Obliegenheit nach § 254 Abs. 2 BGB zur Geringhaltung des Schadens, sondern zwecks Beratung bei der fachgerechten Mängelbeseitigung tätig werde. So etwa OLG Celle, NJW-RR 2004, 526 (627) sowie die Ausführungen zum „Werkstattrisiko“ auf S. 130 ff. und S. 156. 438 So bereits BGH, NJW 1972, 1800 (1801). 435

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Einem vorsichtigen Käufer ist daher bei umfangreicheren Mängeln zu raten, ein Sachverständigengutachten einzuholen, um sicherzustellen, dass er im Falle eines späteren Prozesses nicht des Vorteils der für ihn günstigen Verteilung des Prognoserisikos verlustig geht. Denn es ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung, nachdem sie dem Besteller bereits das Prognoserisiko auferlegt hat, dies auch dem Verkäufer auferlegen wird. Vor dem Hintergrund, dass hierdurch die Folgen der sinngemäßen Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB im Bereich des § 249 Abs. 2 BGB abgemildert werden können, wäre dies jedenfalls zu begrüßen. Etwas anders gilt selbstverständlich dann, wenn es offensichtlich nur um Bagatellschäden geht. Hier sollte lediglich der Kostenvoranschlag einer anerkannten Werkstatt eingeholt werden, da der Käufer ansonsten Gefahr läuft, die Gutachterkosten nicht erstattet zu bekommen439. Hat der Käufer allerdings einen Kostenvoranschlag eingeholt, nach dem abzusehen ist, dass die Kosten der Mängelbeseitigung einen übermäßigen Aufwand darstellen werden, wird er zudem gut beraten sein, die Mängelbeseitigung auf andere Art und Weise durchführen zu lassen oder Schadensersatz statt „der ganzen Leistung“ (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) zu verlangen und sich gegebenenfalls eine Ersatzsache zu besorgen. Denn der BGH hat hierzu ausdrücklich ausgeführt, dass in einem solche Fall das Prognoserisiko nicht zu Lasten des Schädigers gehen könne. Der Geschädigte sei in einem solchen Fall mangels Schutzwürdigkeit mit seinem Anspruch auf Ersatz der Kosten zu beschränken ist, die noch in einem angemessenen Verhältnis zu dem Wert des beschädigten Gegenstandes stehen440. Vollständigen Ersatz der angefallenen Reparaturkosten wird der Käufer, auch dies erscheint angesichts der fehlenden Schutzwürdigkeit gerechtfertigt, in einem solchen Fall also nicht erwarten können. ee) Das Werkstattrisiko Unter dem Stichwort „Werkstattrisiko“ behandelt die Rechtsprechung Sonderfälle des Prognoserisikos, in denen die unerwarteten Mehrkosten der Reparatur auf ein unsachgemäßes Verhalten der beauftragten Werkstatt zu439 Zur Ersatzfähigkeit der Kosten des Gutachtens ausf. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 371 ff.; nach dem OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602 (603) soll der Schuldner, in dem dort entschiedenen Fall der Werkunternehmer, nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den Sachverständigen verpflichtet sein, wenn dieser die Mängelbeseitigungskosten irrtümlich für erforderlich gehalten hat. In diese Richtung auch Oetker, NJW 1985, 345 (350 f.). 440 Vgl. BGH, NJW 1972, 1800 (1802); dazu kritisch Medicus, JuS 1973, 211 (213) sowie Oetker, NJW 1985, 345 (351), die auf die Möglichkeit einer Lösung über § 254 Abs. 2 BGB verweisen.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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rückzuführen sind. Die Ersatzpflicht des Schuldners erstreckt sich hiernach grundsätzlich auch auf Mehrkosten, die ohne Schuld des Geschädigten durch unsachgemäße Maßnahmen der von ihm beauftragten Werkstatt verursacht worden sind441, unabhängig davon, ob es sich um die Berechnung unnötiger Arbeiten, überhöhte Reparaturpreise oder Arbeitszeit oder gar die Abrechnung in dieser Weise nicht durchgeführter Maßnahmen handelt442. Eine volle Ersatzpflicht kommt hiernach nur dann nicht zum Tragen, wenn der Gläubiger gegen seine Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hat, den Schaden möglichst gering zu halten443. Insoweit gilt somit nichts anders als für die Verteilung des Prognoserisikos: Hat er Gläubiger die Werkstatt sorgfaltsgemäß ausgesucht und bestand kein Anlass zu Misstrauen, besteht nach Ansicht der Rechtsprechung regelmäßig kein Grund, dem Schuldner das Risiko für ein unsachgemäßes Verhalten der Werkstatt abzunehmen444. Denn auch die Grenzen der Einwirkungs- und Einflussmöglichkeiten des Gläubigers bestimmen den Umfang dessen, was „erforderlich“ ist: Der „erforderliche“ Herstellungsaufwand wird, wie der BGH im Fall BGHZ 63, 182 ff., in dem er über den ersatzpflichtigen Herstellungsaufwand bei überhöhter Reparaturrechnung einer Kfz-Werkstatt zu entscheiden hatte, ausführt, nicht nur durch Art und Ausmaß des Schadens, die örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten für seine Beseitigung, sondern auch durch „seine Abhängigkeit von Fachleuten, die der Geschädigte zur Instandsetzung heranziehen muss, bestimmt445“. Dies sei insbesondere für die Reparaturkosten relevant, die von der Werkstatt berechnet werden. Diese seien zwar nur ein Anhaltspunkt für die Berechnung des „erforderlichen“ Reparaturaufwandes, zudem müsse sich der Geschädigte bei der Auftragserteilung sowie bei weiteren Vorkehrungen von Erwägungen leiten lassen, die wirtschaftlich vertretbar seien und das Interesse des Schädigers an einer Geringhaltung des Schadens mitberücksichtigten. Seinen Erkenntnis- und Einwirkungsmöglichkeiten seien allerdings regelmäßig Grenzen gesetzt, insbesondere, sobald er den Reparaturauftrag erteilt und die Sache in die Hände von 441 BGHZ 63, 182 (185); zust. Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 249 Rn. 13. 442 Vgl. BGHZ 63, 182 (185) sowie OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249). 443 Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249) m. w. N. sowie ausf. auf S. 128 ff. 444 Vgl. OLG Hamm, NZV 1995, 442 (443); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249 f.): Es sei grundsätzlich auch nicht Sache des Geschädigten, sich mit dem beauftragten Unternehmer wegen der Höhe der Rechnung mit diesem auseinander zu setzen, solange ihm kein Auswahlverschulden zur Last falle. Dies sei ihm nicht zuzumuten. Der Schädiger könne allerdings Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten verlangen. 445 BGHZ 63, 182 (185).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Fachleuten übergeben habe. Im Hinblick auf Mehrkosten, deren Entstehung dem Einfluss des Geschädigten entzogen sei, weil die Schadensbeseitigung in einer fremden Sphäre stattfinde, würde es Sinn und Zweck des Schadensrechts (§ 249 Satz 2 BGB a. F., heute § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) widersprechen, wenn der Geschädigte mit diesen belastet bliebe. Es sei kein Sachgrund ersichtlich, dem Schädiger das „Werkstattrisiko“ abzunehmen, dass er auch zu tragen hätte, wenn der Geschädigte ihm die Beseitigung des Schadens überlassen würde446. Diese Begründung, welche die instanzgerichtliche Rechtsprechung im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers übernimmt und dahingehend konkretisiert, dass insbesondere deshalb kein Grund bestehe, dem Schädiger das Risiko der Schadensbehebung abzunehmen, weil dieser durch sein schädigendes Verhalten die nicht ganz fern liegende Gefahr begründet habe, dass ein Fehlverhalten des Drittunternehmers, dessen sich der Besteller zur Schadensbeseitigung bediene, zur Erhöhung der Kosten beitrage, die tatsächlich zur Schadensbeseitigung erforderlich seien447, ist auch im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Käufers überzeugend. Denn auch ein Verkäufer, dem Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben wurde, kann einen weitergehenden Schutz nicht erwarten448: Hat er durch sein zweifaches Versagen – einmal durch nicht qualitätsgerechte Leistung, dann durch nicht fristgemäße Mängelbeseitigung – letztlich die Verantwortung dafür zu tragen, dass der Käufer sich selbst um die Mangelbeseitigung im Wege der Einschaltung eines Dritten bemühen musste, ist ihm das Risiko dieser Herstellung aufzubürden. Der Verkäufer würde sonst bei Geltendmachung unerwartet hoher Werkstattkosten seitens des Käufers besser gestellt, als er im Fall der Nacherfüllung, bei der er die Sache selbst einem Dritten zur Reparatur übergibt, stünde. In diesem Fall hätte er das „Werk446 Der Gläubiger soll daher auch die Kosten fehlgeschlagener Reparaturversuche zu tragen haben. Dies allerdings nur dann, wenn ein zunächst erfolgversprechender, sinnvoller Reparaturversuch fehlschlägt, vgl. BGH, VersR 1978, 838 (839) im Hinblick auf die Behandlungskosten eines verletzten Rennpferdes. Es könne keinen Unterschied machen, ob aus nachträglicher Sicht nur die Art der Wiederherstellung nicht oder ungeeignet sei oder aber entgegen der früheren Erwartung die Wiederherstellung sich als überhaupt unmöglich erweise; Bamberger/Roth/Voit, § 636 Rn. 62; Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 6. 447 Hierzu anschaulich OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249) m. w. N. 448 Auch in Fällen der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB kann nichts anderes gelten. Im Gegenteil: Soweit die Fristsetzung entbehrlich ist, weil dem Käufer angesichts der „besonderen Umstände“ (§ 281 Abs. 2 BGB) oder aufgrund des Fehlschlagens der Nachbesserung seitens des Verkäufers (§ 440 Satz 1 BGB) ein Abwarten bzw. die Durchführung der Nachbesserung seitens des Verkäufers nicht mehr zumutbar erscheint, lässt dies den Verkäufer nicht schutzwürdiger werden.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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stattrisiko“ jedenfalls zu tragen, denn nach § 439 Abs. 2 BGB trägt er die Kosten der Nacherfüllung. Gibt nun das Gesetz dem Käufer die Möglichkeit, den Mangel der Sache nach erfolglosem Fristablauf zu beseitigen und von dem Verkäufer Ersatz der hierfür „erforderlichen“ Kosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ zu verlangen, kann dies – nicht anders als bei direkter Anwendung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auf deliktisch begründete Schadensersatzansprüche449 – auch bei lediglich entsprechender Anwendung des § 249 Abs. 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ keine Überbürdung des Herstellungsrisikos nach sich ziehen. Hierfür ist, wie der BGH bereits im Hinblick auf deliktisch begründete Schäden ausgeführt hat, kein Sachgrund ersichtlich450. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Einflussmöglichkeiten des Käufers auf den Dritten regelmäßig gering sind und der Verkäufer letztlich die Verantwortung dafür trägt, dass der Käufer sich an einen Dritten wendet. Der Verkäufer trägt damit grundsätzlich das „Werkstattrisiko“, und zwar auch dann, wenn er die Mängel nicht selbst beseitigt oder beseitigen lässt, sondern die Nacherfüllungsfrist verstreichen lässt und sich letztlich mit den Folgen dieses Risikos auf der Ebene des Schadensersatzanspruchs konfrontiert sieht. Wie bereits ausgeführt, kann eine andere Risikoverteilung allenfalls dann angezeigt sein, wenn den Käufer ein Auswahlverschulden451 trifft oder er die sich aus dem im Bereich des § 249 Abs. 2 BGB nur sinngemäß anwendbaren § 254 Abs. 2 BGB ergebende Obliegenheit zur Geringhaltung des Schadens sonst wie verletzt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein der Einflusssphäre des Geschädigten entzogenes Verhalten der Reparaturwerkstatt regelmäßig „keine tragfähige Grundlage für eine Entlastung des Schädigers vom Mehraufwand der Schadensbeseitigung452“ unter dem Aspekt des Einstehenmüssens für das Verschulden von Hilfspersonen bei der Erfüllung der Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 278 BGB darstellt. Denn der Geschädigte bedient sich der Reparaturwerkstatt in erster Linie nicht in Erfüllung von Obliegenheiten zur Scha449

BGHZ 63, 182. BGHZ 63, 182 ff. Dazu vorstehend ausf. 451 Vgl. hierzu die Ausführungen auf S. 128 ff. sowie die Entscheidung des OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249), das ein Auswahlverschulden im Hinblick auf das beauftragte Unternehmen mit der Begründung verneint, dass der Besteller das Unternehmen nach Auftreten der Mängel (Wassereintritt) unter Einschaltung seines Architekturbüros, also eines im Baugewerbe kundigen Beraters, sowie nach Einholung mehrerer Angebote beauftragt habe. Es könne ihm daher keine voreilige, sorgfaltswidrige Auftragsvergabe vorgeworfen werden. 452 BGHZ 63, 182 (186). 450

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densminderung, sondern kraft seiner Befugnis zur Herstellung der Sache, für welche das Gesetz dem Schädiger die Kosten auferlegt453. Der Gläubiger hat hiernach das Verschulden des Sachverständigen bzw. der Werkstatt grundsätzlich nicht nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB zu vertreten. Weist der Käufer nach, dass er die Mängelbeseitigung unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze veranlasst hat, insbesondere, dass er wirtschaftlich vorgegangen ist454, wird er nach alledem regelmäßig die tatsächlich angefallenen Kosten auch dann als „erforderlich“ rechtfertigen können, wenn diese Kosten ohne sein Verschulden im Vergleich zu dem, was für eine derartige Reparatur sonst üblich ist, unangemessen hoch sind, etwa wegen unsachgemäßer oder unwirtschaftlicher Arbeitsweise der Reparaturwerkstatt455. Denn nach den vorstehenden Grundsätzen fallen sie in diesem Fall unter die Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Geschädigter in der besonderen Lage des Betroffenen für erforderlich halten durfte und genügen damit den Anforderungen des Wirtschaftlichkeitspostulats. Der Käufer hat allerdings gegebenenfalls die Ansprüche gegen den Drittunternehmer an den Verkäufer abzutreten, damit sich der Verkäufer mit der Werkstatt selbst auseinandersetzen kann. ff) Zusammenfassung Das Merkmal der Erforderlichkeit ist nicht rein objektiv zu bestimmen, wenn es um die Ersatzfähigkeit bereits angefallener Mängelbeseitigungskosten geht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Käufer die Kosten der Mängelbeseitigung bei vernünftiger Wertung für erforderlich halten durfte, wobei die konkrete vertragliche Vereinbarung maßgeblich ist. Ihm obliegt hierfür die Beweislast. Fallen die Reparaturkosten unerwartet hoch aus, hilft dem Käufer der Umstand, dass dem Verkäufer grundsätzlich das Prognoserisiko sowie das Werkstattrisiko obliegt. Ein Käufer, der nach erfolglosem Ablauf der Nacherfüllungsfrist zur eigenen Mängelbeseitigung übergehen möchte, 453 BGHZ 63, 182 (186); für die Beauftragung einer Werkstatt durch einen Werkbesteller ebenso OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 248 (249) m. w. N. sowie OLG Düsseldorf, VersR 1980, 681 (682); vgl. auch OLG Celle, NJW-RR 2004, 526 (527): Es sei bereits mit der Stellung des Drittunternehmers als selbständiger Gewerbetreibender unvereinbar, von diesem zu verlangen, im Interesse des Schädigers so preiswert wie möglich zu arbeiten. 454 Vgl. dazu BGHZ 63, 182 (187): An diesen Nachweis seien nicht zu geringe Anforderungen zu stellen. 455 Nach BGHZ 63, 182 (187) scheidet allerdings der Ersatz solcher Kosten aus, die für nur bei Gelegenheit der Instandsetzungsarbeiten durchgeführter Reparaturen angefallen sind.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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um anschließend Ersatz der hierbei angefallenen Kosten im Wege des Schadensersatzes geltend zu machen, sollte daher bei erheblichen Mängeln oder sonstigen komplizierteren Reparaturarbeiten zuvor das Gutachten mindestens eines Sachverständigen oder auf andere Weise nachweisbar fachlichen Rat, bei Mängeln geringeren Ausmaßes etwa durch einen Kostenvoranschlag einer anerkannten Fachwerkstatt, einholen. Er steht damit, soweit kein Anlass zum Misstrauen gegen die Richtigkeit der Feststellungen besteht456, letztlich auf der sicheren Seite, wenn sich, was bei umfangreicheren Mängeln und Mängelbeseitigungsarbeiten durchaus vorkommen kann, nach Abschluss der Arbeiten herausstellt, dass auch eine andere, kostengünstigere Methode der Herstellung in Betracht gekommen wäre. Das Verschulden des Sachverständigen hat der Käufer nicht nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 287 BGB zu vertreten, da er sich seiner nicht zur Erfüllung der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht bedient, sondern in erster Linie zur Mängelbeseitigung. Sofern Ansprüche gegen die ausführende Werkstatt bestehen, wird der Käufer diese jedoch regelmäßig an den Verkäufer abzutreten haben. b) Die Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB Kann der Käufer die ihm bei der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung entstandenen Kosten als „erforderlich“ rechtfertigen, steht ihm unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten zu. Möglicherweise hilft dem Verkäufer aber in einem solchen Fall eine entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB457. aa) Zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB setzt zwar voraus, dass Schadensersatz in Form von Naturalersatz geschuldet wird, so dass eine unmittelbare Anwendung der Norm auf den in aller Regel458 von vornherein auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ausscheidet459. 456

Siehe dazu die Ausführungen auf S. 128 ff. Der Schuldner muss von dieser Ersetzungsbefugnis Gebrauch machen. Vgl. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 17; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003 § 252 Rn. 69; ders., NJW 1985, 345 (350 f.) ausf. zum Zeitpunkt der Ausübung. 458 Vgl. zu möglichen Ausnahmefällen, in denen an Naturalrestitution zu denken ist, MünchKomm/Emmerich, 4. Auflage 2003, Vor § 281 Rn. 9. 459 Vgl. statt aller MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 36. 457

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

(1) Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Anspruch nach § 635 BGB a. F. § 251 Abs. 2 S. 1 BGB findet jedoch anerkanntermaßen Anwendung auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers (§ 635 BGB a. F.), der wie der Schadensersatzanspruch des Käufers von vornherein auf Geldersatz gerichtet ist460. Diese entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB wird auf die Überlegung gestützt, dass der Geldanspruch aus § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (§ 249 Satz 2 BGB a. F.), der das Interesse des Geschädigten an der Herstellung in natura im Wege eines Herstellungskostenersatzanspruchs vermittelt, eine besondere Form des von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB in Bezug genommenen Herstellungsanspruchs darstellt461. § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, der dem Schuldner gegenüber jedem Anspruch auf Herstellung das Recht gewährt, die Herstellung abzulehnen und den Gläubiger in Geld zu entschädigen462, gewährt vor diesem Hintergrund auch dann den Einwand, die Herstellung habe einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, wenn nicht Herstellung im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB), sondern Zahlung des für die Herstellung erforderlichen Geldbetrags gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt wird463. Der Einwand des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt somit sowohl gegenüber dem Naturalherstellungs- als auch gegenüber dem Zahlungsanspruch nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB464. Von dieser Überlegung ist es ein nahe liegender Schritt, den Rechtsgedanken des § 251 Abs. 2 BGB auch in solchen Fällen anzuwenden, in denen von vornherein ausschließlich Ersatz in Geld geschuldet wird465. Denn die Schutzrichtung des Einwands bleibt die gleiche. Nach der zutreffenden Ansicht des BGH kann daher der Einwand, die Herstellung sei nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich, nicht nur gegenüber dem Naturalherstellungsanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) und dem Herstellungskostenersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern auch gegenüber 460 BGHZ 59, 365 (367); MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 35 (Fn. 117); Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 19. 461 Vgl. RGZ 71, 212 (214); BGHZ 5, 105 (109); BGH, NJW 1972, 1800 (1801); BGHZ 30, 29 (30). 462 Dazu grundlegend RGZ 71, 212 (214); BGHZ 59, 365 (367). 463 So RGZ 71, 212 (214) sowie in der Folge BGHZ 63, 295 (296); BGHZ 102, 322 (330) zu § 249 Satz 2 BGB a. F. (heute § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB); zust. Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 6 m. w. N.; MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 36; Soergel/Mertens, 12. Auflage 1990, § 251 Rn. 1; Staudinger/Schiemann (2005), § 251 Rn. 16. 464 Vgl. MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 36. 465 BGHZ 59, 365 (367).

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dem auf Ersatz der Kosten der eigenen Mängelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruch des Bestellers466 geltend gemacht werden. (2) Anwendbarkeit des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den Schadensersatzanspruch des Käufers Ebenso wie der Herstellungskostenersatzanspruch nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB und der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch des Bestellers wird auch der Schadensersatzanspruch des Käufers, der Ersatz der Selbstvornahmekosten begehrt, nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB an Stelle des Anspruchs auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes in natura geltend gemacht467. § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unterscheidet zudem nicht nach dem Grund der Herstellungsverpflichtung oder der Anspruchsgrundlage für den Herstellungskostenersatzanspruch, sondern trifft in seiner Funktion als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB)468 vielmehr eine grundsätzliche Wertung dahingehend, dass die Haftung für Herstellungskosten nicht um jeden Preis gesichert werden soll. Auch der Schadensersatzanspruch des Käufers ist daher der Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zu unterwerfen. Denn für den auf Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers kann vor diesem Hintergrund nichts anderes gelten, als für den Schadensersatzanspruch des Werkbestellers oder eines deliktisch Geschädigten. Macht der Käufer mit seinem Schadensersatzverlangen Ersatz außergewöhnlich hoher Mängelbeseitigungskosten geltend und kann er diese als noch „erforderlich“ rechtfertigen, hilft dem Verkäufer daher möglicherweise § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, mit der Folge, dass er nur Wertersatz469 in Höhe des mangelbedingten Minderwerts der Sache schuldet. Denn das Wertinteresse im Sinne des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB bemisst sich nach der Differenz 466 Vgl. mangels einer Entscheidung zu § 634 Nr. 4 i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB die Rechtsprechung zu § 635 BGB a. F., insbesondere BGH, NJW 1988, 699 (670); BGHZ 63, 295 (297); BGH, NJW 1976, 235 (236); BGHZ 59, 365 (366 ff.); Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 635 Rn. 6b; Staudinger/Peters (2000), § 635 Rn. 37; vgl. zu entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB auf den Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ Palandt/Sprau, 65. Auflage 2006, § 634 Rn. 7 sowie Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 18. 467 Dazu ausf. auf S. 38 ff. 468 BGH, NJW 1970; 1180 (1181); BGHZ 59, 365 (368); Benicke, JuS 1994, 1004 (1006); Reiff, NZV 1996, 425 (428). 469 BGH, NJW 1984, 2569 (2571); BGHZ 114, 383 (389): Wertausgleich; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1390; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 10.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

zwischen dem Wert des Vermögens, wie es sich ohne das schädigende Ereignis darstellen würde und dem durch das schädigende Ereignis verminderten Wert470, im Kaufrecht also nach dem mangelbedingten Minderwert der Kaufsache471. bb) Wert der Kaufsache als Obergrenze? Das Gesetz enthält indes fast keine konkretisierenden Kriterien zur Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten, so dass sich nur schwer festlegen lässt, in welchen Fällen der Verkäufer die vom Käufer geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten im Wege der Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB beschränken kann472. (1) Umkehrschluss aus § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB In § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB stellt das Gesetz lediglich für die Kosten der Heilbehandlung von Tieren klar, dass diese selbst dann nicht per se als „unverhältnismäßig“ anzusehen sind, wenn sie den wirtschaftlichen Wert des Tieres „erheblich“ überschreiten. Aus dieser Bezugnahme auf den Wert der Sache ergibt sich nunmehr ausdrücklich, was bereits vor Einführung des Satzes 2 im Jahre 1990 anerkannt war, nämlich, dass es bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 BGB – anders als bei der Erforderlichkeitsprüfung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB – gerade darauf ankommt, ob sich das Verhältnis von Herstellungskosten und Wertinteresse als unverhältnismäßig darstellt473. Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Herstellungskosten ist daher in erster Linie ein Vergleich zwischen den Herstellungskosten und dem Wert der Sache vor dem schädigenden Ereignis bzw. der Sache im mangelfreien Zustand entscheidend474. Übersteigen die Reparaturkosten den Wert der Sache im mangelfreien Zustand, muss der Käufer daher damit rechnen, dass sie als „unverhältnismäßig“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB beurteilt werden. Dabei stellt sich angesichts des Umstands, dass § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB eine klarstellende Regelung nur im Hinblick auf die Kosten der Her470

BGH, NJW 1984, 2570; BGH NJW 1985, 2413 (2415). Ersatz der noch verhältnismäßigen Mängelbeseitigungskosten kann der Käufer bei Eingreifen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht verlangen. So ausdrückl. BGHZ 115, 375 (381) hinsichtlich der Kosten einer Kfz-Reparatur bei Überschreiten der 130%-Grenze. Ebenso BGH, NJW 92, 305 (397); vgl. auch Bamberger/Roth/Grüneberg, § 251 Rn. 15 sowie Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 9 f. 472 Vgl. zur Qualifizierung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als Ersetzungsbefugnis etwa Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 20. 473 Vgl. Oetker, NJW 1985, 345 (348) m. w. N. 474 BGHZ 115, 364 (367). 471

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stellung bzw. Heilbehandlung von Tieren trifft, die Frage, ob der Wert der Sache im Umkehrschluss dann, wenn es jenseits der Fälle des § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB um die Ersatzfähigkeit von Herstellungskosten geht, eine absolute Obergrenze darstellen soll, bei deren Überschreiten die Herstellungskosten per se als unverhältnismäßig zu qualifizieren sind. Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung des § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB indes lediglich darum, im Hinblick auf Tiere klarzustellen, dass ihr materieller Wert, der häufig (weit) unter den Kosten ihrer ärztlichen Versorgung liegt, keine Obergrenze für die Verhältnismäßigkeit darstellt, da sie als besonders schutzwürdig angesehen wurden475. Eine Regelung, welche die Berücksichtigung anderer Umstände als der Wertrelation in Fällen jenseits des Satzes 2 letztlich ausschließt, wollte der Gesetzgeber nicht treffen476. Ansonsten machte auch das Abstellen auf ein „erhebliches“ Übersteigen des Wertes keinen Sinn: Es hätte genügt, für das bloße Erreichen bzw. Übersteigen der Wertgrenze klarzustellen, dass dies bei Tieren – anders als bei Sachen im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB – nicht per se zur Unverhältnismäßigkeit führt. Eben dies hat der Gesetzgeber jedoch nicht getan und damit Raum gelassen für die Berücksichtigung anderer Umstände, so dass das Wertinteresse des Gläubigers nicht allein anhand des materiellen Werts der Sache zu bestimmen ist. Es hat vielmehr eine Abwägung unter Berücksichtung aller Umstände des Einzelfalles, sofern sie mit Sinn und Zweck der Norm, insbesondere mit ihrer Funktion als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB)477 zu vereinbaren sind, zu erfolgen. (2) Die Verhältnismäßigkeitsgrenze als Erheblichkeitsschwelle Allerdings lässt sich der Sonderregelung in § 251 Abs. 2 Satz 2 im Umkehrschluss entnehmen, dass die Frage, ob die Schwelle der Unverhältnismäßigkeit überschritten ist, jenseits der Fälle des Satzes 2 davon abhängt, ob die Herstellungskosten den Wert der Sache „erheblich“ übersteigen478. 475 Vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte und Funktion des durch das „Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im Bürgerlichen Recht“ vom 20.08.1990 (BGBl. I S. 1762) neu eingefügten Satz 2 des § 251 Abs. 2 BGB ausf. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 52 ff. 476 Vgl. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 40. 477 Vgl. BGHZ 59, 365 (368) sowie die Ausführungen auf S. 146 ff. 478 Dies betonen zu Recht Staudinger/Vieweg (Eckpfeiler 2005), 366 (377) sowie Reiff, NZV, 1996, 425 (428); in diese Richtung wohl auch Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 20, der ein „krasses Missverhältnis“ zwischen Herstellungsaufwand und dem zu ersetzenden Schaden verlangt.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Denn nach der in § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung sind die Kosten der Herstellung in Fällen, in denen es nicht um die Heilbehandlung von Tieren geht, dann als unverhältnismäßig zu beurteilen, wenn diese Erheblichkeitsschwelle überschritten wird, ohne dass es dann noch auf die Berücksichtigung anderer Umstände ankommt. Wenngleich der Wert der Sache keine „Opfergrenze“ darstellt, bei deren Überschreiten Herstellungskosten per se als unverhältnismäßig zu qualifizieren sind, wird der Wert der Sache daher in aller Regel ein wichtiger Maßstab dafür sein, ob die Herstellungskosten sich noch als angemessen im Hinblick auf das Wertinteresse des Käufers darstellen. cc) Einbeziehung eines „Integritätszuschlags“ in die Ermittlung des Wertinteresses? Die Frage, wann diese Erheblichkeitsschwelle erreicht ist, wird im Bereich der deliktischen Schadenshaftung in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur Erforderlichkeitsprüfung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB bei Kfz-Reparaturen bestimmt479. Danach liegt die Toleranzgrenze bei 130% des Werts der Sache. Der Geschädigte kann hiernach auch dann noch Ersatz der Reparaturkosten verlangen, wenn diese die Kosten einer Ersatzbeschaffung zwar übersteigen, sich dabei jedoch im Rahmen von 130% halten480. Bei Überschreiten dieser Grenze soll er darauf verwiesen werden können, dass die Kosten der Herstellung sich als unverhältnismäßig im Verhältnis zu seinem Wertinteresse darstellen und dem Schuldner daher die Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zusteht. Ein solcher „Integritätszuschlag“ soll auch bei anderen Sachen als Kraftfahrzeugen anzuerkennen sein, allerdings ebenfalls nur dann, wenn ein besonderes Integritätsinteresse des Geschädigten besteht, wenn es sich also um einen Gegenstand handelt, mit dessen Handhabung, Betrieb und Eigenheiten der Geschädigte individuell besonders vertraut ist481. Bejaht wird dies im Bereich der deliktischen Schadenshaftung etwa bei Computern oder anderen komplizierten Maschinen, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der konkreten Sache die Benutzbarkeit erleichtert, wenngleich 479 Vgl. zu dieser Rechtsprechung, nach der diese Problematik sich bei Kfz-Schäden bereits im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB stellt grundlegend BGHZ 115, 364 (368 ff.). Gegen die Übertragung dieser Rechtsprechung auf den Bereich des kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch bereits ausf. auf S. 119 ff. 480 Letztlich kommen Rechtsprechung und herrschende Lehre daher zum selben Grenzwert, allerdings aufgrund unterschiedlicher Ansätze. Vgl. hierzu auch die Analyse von Reiff, NZV 1996, 425 (426 ff.) m. w. N. 481 Vgl. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 87a sowie MünchKomm/ Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 46.

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hierbei betont wird, dass nicht schematisch auf eine absolute Obergrenze abgestellt werden dürfe482. (1) Zur Ansicht von Ernst Ernst schlägt nunmehr vor, diese Überlegungen auch im Bereich des kaufrechtlichen Schadensersatzanspruchs anzustellen und die Kosten einer Ersatzbeschaffung als wesentlichen Anhaltspunkt für eine etwaige Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten heranzuziehen, wenn der Gläubiger wahlweise zum „großen“ Schadensersatz (§ 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) berechtigt ist. Denn in diesem Fall könne er auch durch Ersatzbeschaffung „zu einem schuldgemäßen Leistungsobjekt kommen483“. Wolle der Gläubiger Herstellungskosten liquidieren, die zusammen mit dem Wert des mangelhaften Leistungsobjekts über den Kosten einer Ersatzbeschaffung liegen, müsse er ein „besonderes Interesse“ dartun, warum für ihn die schuldgemäße Leistungsqualität gerade an dem einmal geleisteten Objekt hergestellt werden soll484. Er geht dabei davon aus, dass dem Interesse des Käufers an der Weiternutzung des ihm vertrauten Wirtschaftgutes „regelmäßig ein geringeres Gewicht zukomme, als dies bei einem Schadensersatzanspruch aufgrund einer deliktischen Sachbeschädigung der Fall“ sei, da der Käufer das Leistungsobjekt bis zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche „zumeist nur kurz oder gar nicht in Gebrauch habe485“. In solchen Fällen sei ein Integritätszuschlag kaum oder nur in sehr bescheidenem Umfang angebracht, wenngleich auch im kaufrechtlichen Bereich Fälle denkbar seien, in denen ein solches besonderes Leistungsinteresse anzunehmen sei, da die Gewährleistungsfristen verlängert worden seien. Ernst geht somit davon aus, dass im Kaufrecht regelmäßig eine geringere als die im deliktischen Bereich angewandte 130%-Grenze anzusetzen sei, weil es aus zeitlichen Gründen regelmäßig an einer besonderen Vertrautheit mit der Sache fehlen werde. Für diese Sichtweise spricht, dass § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB Raum für die Berücksichtigung des Kriteriums des „besonderen Interesses“ an der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes an der ursprünglich gelieferten Sache lässt486. Es entspricht zudem einem allgemeinen Grundsatz der 482 Vgl. MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 46; Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 249 Rn. 87a. 483 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 130. 484 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 130; in diese Richtung wohl auch Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36, der vorschlägt, den „kleinen“ Schadensersatz der Höhe nach durch den Betrag des „großen“ zu begrenzen. 485 MünchKomm/Ernst, 4. Auflage 2003, § 281 Rn. 130. 486 Dazu ausf. auf S. 138 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Rechtsordnung, dass ein Festhalten an einer (vertraglich) geschuldeten, erforderlichen Herstellung in Ausnahmefällen rechtsmissbräuchlich sein kann und ein entsprechender Anspruch daher nach Treu und Glauben zu versagen sein kann487. Dieser Gedanke findet sich insbesondere in den §§ 251 Abs. 2 Satz 1, 439 Abs. 3 BGB wieder. Er ist Kern der in diesen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Wertungen488. Hält ein Gläubiger an seinem Recht fest, obwohl ihm ein anderer Weg offen gestanden hätte, kann dies somit bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit seines Verlangens zu berücksichtigen sein, auch wenn sich dadurch letztlich ein „mehr“ an Rechten nachteilig auswirkt. Kann der Käufer alternativ „großen“ Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangen, und überschreiten die Kosten der Reparatur den Umfang des „großen“ Schadensersatzes, zu dem auch die Kosten einer Ersatzbeschaffung gehören, wird man daher genau prüfen müssen, ob sich das Verlangen des Käufers unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls als rechtsmissbräuchlich darstellt und er daher nach § 251 Abs. 2 BGB auf Geldersatz in Höhe des Minderwerts zu beschränken ist489. Insoweit kann dem Vorschlag von Ernst gefolgt werden. (2) Berücksichtigung der vertraglichen Risikoverteilung Allerdings erscheint die von Ernst in den Vordergrund seiner Erwägungen gestellte Frage, ob der Käufer Gelegenheit hatte, sich mit der Sache tatsächlich vertraut zu machen und aufgrund der Vertrautheit mit der Sache ein „besonders Interesse“ an ihr zu entwickeln, kaum geeignet, die Reichweite der Einstandspflicht des Schuldners im vertraglichen Bereich sachgerecht zu bestimmen. Denn dies bedeutete, dass dem Käufer ein „Unverhältnismäßigkeitszuschlag“ auf den materiellen Wert der Sache nur dann wenn und nur insoweit gewährt werden könnte, als er – zeitlich gesehen – Gelegenheit hatte, tatsächlich eine besondere Vertrautheit mit der Sache zu entwickeln490. In 487

Vgl. Erman/Hohloch, 11. Auflage 2004, § 242 Rn. 192 m. w. N. So im Hinblick auf §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 251 Abs. 2 BGB a. F. an welche die Regelung des § 439 Abs. 3 BGB angelehnt wurde, BGH, DB 1988, 547 m. w. N. 489 Die entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB kann – anders als etwa von Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36, vorgeschlagen – nicht zu einer Begrenzung des im Wege des „kleinen Schadensersatzes“ zu ersetzenden Betrages auf den Betrag des „großen“ führen, sondern allenfalls zur Bejahung der „Unverhältnismäßigkeit“ der geltend gemachten Reparaturkosten, welche dazu führt, dass dem Verkäufer eine Ersetzungsbefugnis entsprechend § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zusteht und er den Schadensersatzanspruch des Käufers auf Ersatz des Wertinteresses, d.h. auf den mangelbedingten Minderwert der Kaufsache beschränken kann. 488

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allen anderen Fällen stellte sich der Wert der Sache letztlich als „Opfergrenze“ dar. Abgesehen davon, dass sich eine solche besondere Vertrautheit nur schwerlich feststellen lassen wird und es recht willkürlich erscheint, dies allein danach zu bemessen, wie lange der Käufer die Sache in Gebrauch hatte, erscheint diese Sichtweise auch insofern problematisch, als sie entgegen der in § 251 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung keinen Raum für die Berücksichtigung anderer Umstände lässt, wenn es an der besonderen Vertrautheit fehlt, etwa den Grad des Verschuldens und die Bedeutung des Mangels491. Zudem wird die Höhe des „Integritätszuschlags“ selbst im deliktischen Bereich nicht danach bemessen, ob und in welchem Grad sich eine besondere Vertrautheit mit der beschädigten Sache tatsächlich entwickelt hat, sondern bei gebrauchten Fahrzeugen grundsätzlich unterstellt. Die Ansicht von Ernst erscheint in dieser Hinsicht zu eng. Entscheidend gegen die Anknüpfung eines „Integritäts- bzw. Unverhältnismäßigkeitszuschlags“ an eine tatsächlich feststellbare, besondere Vertrautheit mit der Sache spricht zudem, dass der Verkäufer sich – anders als ein deliktischer Schädiger – vertraglich verpflichtet hat, für die Lieferung einer mangelfreien Sache einzustehen und daher zugleich das Risiko der Nacherfüllung trägt. Denn mit Übergabe der Sache konkretisiert sich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf den Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Abs. 1 BGB. Der Verkäufer schuldet somit die nachträgliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes492. Die Beantwortung der Frage, wie weit seine diesbezügliche Einstandspflicht reicht, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalles ab, „insbesondere“ von den in § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB beispielhaft genannten Kriterien. Der Wert der Sache stellt hierbei ein Kriterium unter vielen dar. Auf die Frage, ob eine besondere Vertrautheit des Käufers mit der Sache festgestellt werden kann, kommt es dabei für die Reichweite der Einstandspflicht nicht an. Hierfür bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Vor diesem Hintergrund erschiene es wenig sachgerecht, auf der Ebene des Schadensersatzanspruchs, welcher an die Stelle des Nacherfüllungsanspruchs tritt493, eine besondere Vertrautheit als Maßstab zu wählen und die Einstandspflicht des Verkäufers bei Fehlen einer solchen besonderen Vertrautheit auf den Wert der Sache im mangelfreien Zustand zu beschränken. Hierauf liefe jedoch die Ansicht von Ernst hinaus, die den Besonderheiten des vertraglichen Schadensersatzrechts nicht hinreichend Rechnung trägt und insoweit als zu eng abzulehnen ist. 490 491 492 493

Vgl. Reiff, NZV 1996, 425 (428). Dazu ausf. auf S. 138 ff. Zur vertraglichen Risikoverteilung bereits ausf. auf S. 142. Dazu ausf. auf S. 51 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Festzuhalten bleibt hiernach, dass die Beurteilung der Reichweite der Einstandspflicht des Verkäufers und damit der im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten als „unverhältnismäßig“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB von der Abwägung aller Umstände des Einzelfalles abhängt. Eine besondere Vertrautheit mit der Sache mag dabei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben höhere Reparaturkosten rechtfertigen, als dies bei Fehlen einer solchen Beziehung zu der Sache der Fall wäre. Da der Verkäufer jedoch vertraglich auch für die Kosten der nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes haftet, welche naturgemäß höher ausfallen können, als die Kosten der sofortigen Verschaffung einer mangelfreien Sache, und der Wert der Sache auch im Bereich des § 439 Abs. 3 BGB nur einer von vielen zu berücksichtigenden Umständen ist, wird man ihm unabhängig von einer besonderen Vertrautheit des Käufers mit der Sache einige Anstrengungen abverlangen können. Im Kaufgewährleistungsrecht besteht damit aufgrund der besonderen vertraglichen Risikostruktur in der Tat eine Art „besonderes Interesse“ an der vertragsgemäßen Herstellung. Davon, dieses als „Integritätszuschlag“ zu bezeichnen und damit in Anknüpfung an die Rechtsprechung des BGH zur Kfz-Reparatur die Zulässigkeit einer Überschreitung des Werts der Sache von dem Bestehen einer besonderen Vertrautheit mit der Sache abhängig zu machen, sollte jedoch aus vorgenannten Gründen abgesehen werden. Der Verkäufer trägt vielmehr das Risiko der nachträglichen Herstellung und hat daher auch für nachträgliche Herstellungskosten einzustehen, die den Wert der Sache überschreiten. Wann diese Einstandspflicht endet, ist im Wege einer umfassenden Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der konkreten vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln. (3) Übernahme der 130%-Grenze? Wenngleich somit von einer schematischen Prüfung abzusehen ist, fragt es sich doch, ob die Obergrenze der Einstandspflicht des Verkäufers dabei mit 130% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand angesetzt werden kann. Dies wird (in Orientierung an der 130%-Grenze der deliktsrechtlichen Rechtsprechung im Bereich des § 251 Abs. 2 BGB) teilweise im Hinblick auf die Einstandspflicht des Verkäufers im Bereich des § 439 Abs. 3 BGB vorgeschlagen: Nach Ansicht des LG Ellwangen ist die Grenze, bei deren Überschreiten die Kosten der Nacherfüllung als unverhältnismäßig anzusehen sind, in Orientierung an der bisherigen Rechtsprechung zu § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auch im Bereich des § 439 Abs. 3 BGB, also im vertraglichen Bereich, mit 130% anzusetzen494. Bitter/Meidt nehmen eine absolute Un-

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verhältnismäßigkeit an, wenn die Kosten der Nacherfüllung den Wert der mangelfreien Sache um 150% oder den mangelbedingten Minderwert der Sache um 200% übersteigen495. P. Huber will dagegen dem schuldlos handelnden Verkäufer nicht mehr als 100% zumuten496, da er wertmäßig nicht mehr versprochen habe497, während der schuldhaft handelnde Verkäufer für Kosten in Höhe von maximal 130% des Werts der Sache einstehen soll. Sofern sich die 130%-Grenze bei der Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB durchsetzt, wird man nicht umhin kommen, die Einstandspflicht des Verkäufers auch im Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Orientierung (!) an dieser Grenze zu bestimmen, da der Schadensersatz „statt der Leistung“ das Nacherfüllungsinteresse des Käufers vermittelt. Auch der insofern gleichlautende Wortlaut der §§ 439 Abs. 3, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB legt dies nahe. Es ist daher zu erwarten, dass sich die Instanzgerichte letztlich auch im vertraglichen Bereich an dieser Wertgrenze orientieren werden, zumal das LG Ellwangen498 für die Berücksichtigung der 130%-Grenze im vertraglichen Bereich – jedenfalls praktisch gesehen – den Weg bereitet hat. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass eine solche Wertgrenze immer nur einen Richtwert darstellen kann und die Umstände des Einzelfalles angesichts der vertraglichen Besonderheiten und der Möglichkeit einer vertraglichen Erweiterung der Einstandspflicht nicht aus den Augen verloren werden sollten. Zudem unterscheiden sich Nacherfüllungs- und Schadensersatzanspruch durch das Erfordernis des Vertretenmüssens, welches zu einer strengeren Haftung im Bereich des Schadensrechts führen kann499. Zwar kann ein Verschulden des Verkäufers ausnahmsweise auch im Bereich des § 439 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen sein500, obwohl der Nacherfüllungsanspruch vom 494

LG Ellwangen, NJW 2002, 517. Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121). Kritisch hierzu Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, die zu Recht einwendet, dass dies recht hoch erscheint, wenn man berücksichtigt, dass dem Käufer immer noch Rücktritt und Minderung offen stehen. 496 P. Huber, NJW 2002, 1004 (1008). Dies dürfte zu niedrig angesetzt sein, da der Verkäufer Nacherfüllung schuldet und damit das Risiko der nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes trägt. Vgl. hierzu ausf. auf S. 142 ff. 497 In diese Richtung bereits v. Basedow, Die Reform des deutschen Kaufrechts, S. 75: Ersatz von Reparaturkosten werde man dem Käufer nur zumuten können, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zu dem Minderwert der gelieferten Sache stünden und jedenfalls nicht den Wert der geschuldeten fehlerfreien Sache überstiegen. 498 LG Ellwangen, NJW 2002, 517. 499 So ausdrücklich BGHZ 59, 364 (365) zum werkvertraglichen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. 495

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Vertretenmüssen unabhängig ist501. Denn es entspricht einem allgemeinen Gedanken der Rechtsordnung, dass demjenigen, den ein (grobes) Verschulden trifft mehr zugemutet werden kann502. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht zu einem vom Verschulden unabhängigen Schadensersatzanspruch ausarten darf503. Ein völliger Gleichlauf der Unverhältnismäßigkeitsgrenzen des § 439 Abs. 3 BGB und § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB scheidet daher auch dann aus, wenn man bei der Abwägung nach § 439 Abs. 3 BGB berücksichtigt, ob den Verkäufer ein Verschulden trifft. Die im Hinblick auf § 439 Abs. 3 BGB vorgeschlagenen Wertgrenzen können somit im Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB Anhaltspunkte für einen vorsichtigen Verkäufer sein, sollten allerdings von der Rechtsprechung nicht eins zu eins übernommen werden, da dies nicht sachgerecht wäre. dd) Folgerungen aus der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben Es sollte vielmehr – entsprechend der bisherigen Handhabung im Bereich der werkvertraglichen Schadenshaftung – in erster Linie darauf abgestellt werden, ob sich die Geltendmachung der Reparaturkosten im Wege des Schadensersatzes unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich darstellt und, sofern möglich, eine Beurteilung nach den hierfür entwickelten Kriterien vorgenommen werden. Im (werk-)vertraglichen Bereich erfolgt die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit der seitens des Bestellers aufgewandten Herstellungskosten im 500 Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 45 unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 257 Abs. 2 Satz 2 BGB; ebenso P. Huber, NJW 2002, 1004 (1007 f.); Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 97. 501 Kritisch daher Erman/Grunewald, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 7 sowie MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 23; Heinrich, ZGS 2003, 253 (257); im Hinblick auf § 635 BGB ebenso Erman/Schwenker, 11. Auflage 2004, § 635 Rn. 15. Für die Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. BGH, NJW 1995, 1836 (1837) sowie BGH, NJW 1996, 3269 (3270). Nach MünchKomm/Westermann, a. a. O., genügt dies jedoch nicht für eine Berücksichtigung bei der Bestimmung der Verhältnismäßigkeit im Kaufrecht. 502 Siehe etwa BGHZ 59, 364 (368) in der Zusammenschau mit dem dieses in Bezug nehmenden Urteil des BGH, DB 1988, 547 zur Berücksichtigung eines schweren Verschuldens bei der Frage des Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen zur Erfüllung der Herausgabepflicht nach § 677 BGB. 503 Vgl. P. Huber, NJW 2002, 1004 (1008).

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Wege einer Abwägung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles. Diese orientiert sich an der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB)504 unter Berücksichtigung der vertraglich übernommenen Einstandspflicht. Danach sind Herstellungskosten dann als „unverhältnismäßig“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht505 und – so wird man ergänzen müssen – sich daher als rechtsmissbräuchlich darstellt. Entscheidend ist hiernach, ob ein Vergleich der Kosten der Mängelbeseitigung einerseits und des zu erwartenden Gewinns andererseits ergibt, dass die Beseitigung des Mangels unvernünftig wäre und es daher für den Unternehmer unzumutbar wäre, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen506. Unterhalb dieser „Opfergrenze“, bei deren Überschreiten das Schadensersatzverlangen des Bestellers als rechtsmissbräuchlich erscheint507, soll der Schadensersatzanspruch grundsätzlich anhand der Mängelbeseitigungskosten berechnet werden können, die erforderlich waren, um das Werk mangelfrei zu machen508. (1) § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als Korrektiv in Ausnahmefällen § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB wird hiernach nur ausnahmsweise angewandt, um den Schadensersatzanspruch des Bestellers zu beschränken. Entsprechend der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB)509 wird man auch das Einstehenmüssen des Verkäufers für die zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes „erforderlichen“ (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) Kosten nur ausnahmsweise verneinen können. 504 BGH, NJW 1970; 1180 (1181); BGHZ 59, 365 (368); Benicke, JuS 1994, 1004 (1006); Reiff, NZV 1996, 425 (428). 505 BGH, NJW 2003, 1021 (1022) im Anschluss an BGHZ 59, 365 (367 f.) sowie BGHZ 114, 383 (389) und BGH, NJW 1995, 1836 (1837); vgl. Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 635 Rn. 6b. m. w. N. 506 BGH, NJW 2003, 1021 (1022); BGHZ 59, 365 (368); Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 635 Rn. 6b. 507 Vgl. BGH, NJW 1988, 699 (670). 508 Vgl. BGHZ 59, 365 (368); BGHZ 114, 383 (388); BGHZ 63 (65). 509 BGH, NJW 1970; 1180 (1181); BGHZ 59, 365 (368); Benicke, JuS 1994, 1004 (1006); Reiff, NZV 1996, 425 (428).

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Denn der Verhältnismäßigkeitsgrenze des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB kommt als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) allenfalls die Funktion eines Korrektivs in Fällen zu, in denen das Festhalten des Gläubigers an der vertraglich geschuldeten und auch erforderlichen Herstellung in natura, bzw. an dem Ersatz des hierfür gezahlten Betrages, sich ausnahmsweise aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles als rechtsmissbräuchlich darstellt. Aufgrund der vertraglich geschuldeten Verschaffung einer mangelfreien Sache wird der Käufer dabei durchaus einige Anstrengungen erwarten können, damit der Verkäufer seine vertragliche Verpflichtung, deren Umfang in die Abwägung nach Treu und Glauben einzubeziehen ist, nicht allzu leicht umgehen kann510. Eine Beschränkung des Schadensersatzanspruch des Käufers auf Ersatz des Wertinteresses gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht. Es bedarf dabei jeweils einer Betrachtung der besonderen Umstände des Einzelfalls. Für den Verkäufer kann insoweit kaum etwas anderes gelten als für den Werkunternehmer, da er gemäß § 439 Abs. 1 BGB ebenfalls für die (nachträgliche) Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes einzustehen hat. Der Verkäufer muss sich daher ebenso wie der Werkunternehmer bis zur Grenze der Zumutbarkeit511, womit Zumutbarkeit auf beiden Seiten gemeint ist512, an seiner Einstandspflicht für die nachträgliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes festhalten lassen513. Nachfolgend soll daher näher auf die Rechtsprechung des BGH zur Konkretisierung der in der vorstehenden Faustformel enthaltenen Kriterien eingegangen und jeweils untersucht werden, inwiefern sie auch im Kaufrecht Anwendung finden können. (2) Zum Verhältnis von Erfolg und Aufwand Für die Abwägung besonders relevant ist in der Praxis das Verhältnis des aufgewendeten Geldbetrages zu dem Erfolg der Maßnahmen. Zur Ermittlung der Grenzen eines „vernünftigen“ Aufwandes existieren im werkvertraglichen Bereich allerdings keine festen Wertgrenzen514. Es 510 In diese Richtung auch Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 503 für die Unverhältnismäßigkeitsgrenze des § 439 Abs. 3 BGB 511 Vgl. etwa BGHZ 59, 365 (368); NJW 1970, 1180 (1181). 512 BGH, NJW 1970; 1180 (1181); vgl. Oetker, NJW 1985, 345 (347) m. w. N.; BGHZ 63, 295 (298 f.); BGH, NJW 1984, 2282 (2283). 513 Vgl. U. Huber, in: FS für Schlechtriem, S. 521 (527), der die zum Schadensersatzanspruch des Werkbestellers entwickelten Grundsätze ebenfalls auf den Schadensersatzanspruch des Käufer anwenden will. 514 Zur Übertragbarkeit der von der Rechtsprechung im Bereich der Kfz-Reparatur entwickelten 130%-Grenze ausf. auf S. 119 ff. und S. 144 ff.

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soll auch nicht allein auf die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, sondern vielmehr auf deren Verhältnis zu dem durch die Mängelbeseitigung erzielbaren Erfolg ankommen. Dabei wird auch ein Teilerfolg, etwa die zwar planmäßige, aber den ordnungsgemäßen Zustand des Dachstuhls nicht zu 100% verwirklichende Korrekturmaßnahmen seitens des Bauherrn515, für ausreichend erachtet, wenn die getroffenen Maßnahmen zu einer weitgehenden Mängelbeseitigung führen. Eine Eingrenzung ersatzfähiger Mängelbeseitigungskosten fällt vor diesem Hintergrund schwer. Welches Verhältnis von Herstellungsaufwand und erzielbarem Erfolg jedoch noch als angemessen angesehen wird, lässt sich anschaulich am Beispiel der Reparatur einer Maschine darstellen, welche dann als unverhältnismäßig angesehen wird, wenn der Reparaturerfolg von vornherein in hohem Maße unsicher war und letztlich auch nicht eingetreten ist516. Der Gläubiger wird in diesem Fall nur die Wertminderung der beschädigten Maschine ersetzt verlangen können. Andererseits werden Kosten für eine Herstellung, die erst die Funktionsfähigkeit des Sache (wieder) herstellen, vor diesem Hintergrund kaum als „unverhältnismäßig“ anzusehen sein517, denn der erzielbare Erfolg ist hier außerordentlich. Bei der hiernach vorzunehmenden Beurteilung ist der mangelbedingte Minderwert der Sache zu berücksichtigen. Dieser muss erheblich unter den Herstellungskosten liegen, damit die Unverhältnismäßigkeitsgrenze überschritten wird. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schadensersatzanspruch bei Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vollständig ausgeschlossen ist, sondern dem Schuldner eine Ersetzungsbefugnis zusteht. Er kann den Gläubiger in Geld entschädigen, d.h. Ersatz des Wertinteresses in Geld leisten und hat in diesem Fall den Käufer wertmäßig so zu stellen, wie er stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Dies macht nur Sinn, wenn die Kosten der Herstellung erheblich über dem Minderwert der Sache liegen, denn die Ersetzungsbefugnis steht dem Schuldner gerade deshalb zu, weil sich die Herstellungskosten als unverhältnismäßig hoch darstellen518. Geht es um die Erneuerung eines Fußbodens aus Carrara-Marmor wegen leicht fahrlässig verursachter Flecken, die nur bei bestimmten Lichtverhältnissen zu erkennen sind und infolge der Bodenpflege nach einigen Jahren fast völlig verschwinden (Wertminderung: 1900 DM), können daher Herstellungskosten im Höhe von 16 000 DM unverhältnismäßig sein519: Der Geschädigte musste in diesem Fall eine nicht vollständige Beseitigung hin515 516 517 518

Vgl. BGHZ 59, 365 (368). MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 59. Vgl. BGH, NJW 1996, 3269 (3270). Ebenso Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 20.

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nehmen, da eine vollständige Erneuerung die Alternative gewesen wäre und dies außer Verhältnis zu der eingetretenen Wertminderung gestanden hätte, welche nicht selten als Maßstab für den erzielbaren Erfolg gewählt wird, da sich aus ihr im Umkehrschluss ergibt, welcher Erfolg (wertmäßig) erzielbar ist, wenn die Sache repariert wird. Neben der Wertminderung kann auch das Interesse des Gläubigers am Erhalt der bei ihm vorhandenen Sache eine gewichtige Rolle bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Herstellungskosten spielen: Hiernach können bei einem Haus mit einem Wert von 428 000 DM etwa Herstellungsaufwendungen in Höhe von 577 000 DM (nach Bereinigung der Wertsteigerung ), also solche, die ca. 150 000 DM über dem Wert vor dem schädigenden Ereignis liegen, „angesichts des allgemeinen Interesses des Geschädigten am Weiterwohnen in seiner alten Umgebung520“ noch als verhältnismäßig anzusehen sein. Zeigt der Eigentümer des Hauses jedoch kein Interesse an der Wiedererrichtung seines Hauses durch aufwendige Abstützmaßnahmen, etwa weil dieses technisch veraltet und optisch wenig ansprechend ist, und zudem in baulich-technischer und wirtschaftlich-funktionaler Hinsicht keine dem früheren Zustand vergleichbare Lage geschaffen werden kann, kann dies allerdings anders zu beurteilen sein521. (3) Bedeutung des Mangels Der Aspekt des erzielbaren Erfolges, welcher nach der Rechtsprechung des BGH zum werkvertraglichen Schadensersatzanspruch ein Kriterium dafür ist, ob sich die Vornahme der Mängelbeseitigung noch als wirtschaftlich sinnvoll darstellt, hängt nicht nur davon ab, welchen Vorteil der Käufer unter Kostengesichtspunkten aus der Nachbesserung ziehen kann (sog. Kosten-Nutzen-Analyse)522, sondern auch von der Bedeutung des Mangels für die Funktionsfähigkeit der Sache523. Unterscheiden kann man dabei grob zwischen einem vollständigen Ausfall, einer lediglich in der Qualität eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit sowie bloßen Bagatellschäden, welche unter Umständen mehr die Ästhetik als die Funktionalität der Sache in technischem Sinne beeinträchtigen: 519 OLG Düsseldorf, MDR 2000, 885; zust. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 20. 520 Vgl. OLG Hamm, VersR 1999, 237 (238). 521 So letztlich die Entscheidung des OLG Hamm, NJW-RR 1996, 179 f. Zust. Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 7. 522 Dazu ausf. auf S. 148 f. 523 Vgl. BGHZ 59, 365 (369): Ausmaß der Mängel; OLG Düsseldorf, MDR 2000, 885; in diese Richtung auch Staudinger/Peters, (2000), § 635 Rn. 37.

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Geht es nur um das Fehlen einer wertverbessernden Eigenschaft, etwa um den Einbau eines kostspieligen, für die grundsätzliche Funktionsfähigkeit der Kaufsache unerheblichen524 Extras wie einer Servolenkung525, wird die Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten regelmäßig bejaht werden können, wenn die Kosten des Einbaus den Wert der Sache übersteigen, so dass der Käufer nur Ersatz des Wertinteresses verlangen kann. Wenn die aufgewendeten Reparaturkosten dagegen erforderlich waren, um die Sache überhaupt gebrauchen zu können, wird man hingegen häufig anders zu entscheiden haben. Dabei sollte nicht übersehen werden, dass die Bedeutung des Mangels nur einer von mehreren Umständen ist, welche in die Abwägung einzubeziehen sind. So wird man insbesondere bei ganz geringwertigen Sachen nicht ohne Berücksichtigung des Sachwerts selbst auskommen können, will man interessengerechte Ergebnisse erzielen: Man denke nur an das Beispiel einer Schraube mit Gewindefehler. Kostet die Korrektur zehn Euro, während die Schraube einen Wert von unter einem Euro aufweist, wird man hier nach Treu und Glauben dem Schuldner die Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 BGB zugestehen müssen. Denn in einem solchen Fall kann für die Abwägung nicht die Bedeutung des Mangels im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Schraube ausschlaggebend sein. Verfehlt wäre es auch, die Frage der Gebrauchsfähigkeit rein objektiv zu beantworten. Denn der Verkäufer hat sich an der konkreten vertraglichen Vereinbarung festhalten zu lassen, so dass es entscheidend auf den Grad der Beeinträchtigung des gewöhnlich vorausgesetzten oder besonders vereinbarten Gebrauchs ankommt: Kommt es nach dem Vertrag auf die Farbe oder kleinere Details der Sache an, können demnach auch die Gebrauchsfähigkeit selbst nur gering beeinträchtigende Umstände einen bedeutsamen Mangel begründen526, so dass es dem Verkäufer ausnahmsweise auch bei Vorliegen eines wertmäßig als Bagatellschaden zu beziffernden Schadens zuzumuten sein kann, die Kosten der Mängelbeseitigung zu tragen. Es ist daher stets zu prüfen, ob sich ein zunächst geringfügig erscheinender Mangel nicht aufgrund der Vertrags524

Vgl. Staudinger/Peters (2000), § 635 Rn. 37. Vgl. zu § 463 BGB a. F. die Ausf. des LG Bochum, NJW 1980, 789, das den zu ersetzenden Schaden auf den Minderwert der Sache beschränkt und eine Berechnung anhand der angefallenen Reparaturkosten unter vergleichender Betrachtung des sog. „Hausbockfalles“, BGH, NJW 1965, 34 ff. ablehnt, da das Fehlen einer Servolenkung lediglich ein wertverbessernder Umstand sei. 526 In diese Richtung im Bereich des § 439 Abs. 3 BGB auch Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 506, die zu Recht darauf verweist, dass hier die Maßstäbe des § 434 Abs. 1 BGB gelten, also für den Vertragspartner erkennbar sein muss, dass es dem Käufer auf die Details ankommt. 525

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vereinbarung in einem anderen Licht darstellt und die konkrete vertragliche Vereinbarung als Maßstab für das heranzuziehen ist, was der Gläubiger berechtigterweise verlangen kann. Die Grenze des Zumutbaren kann dabei je nach Vereinbarung erheblich verschoben sein, da sich der Schuldner, wenn er eine besondere Eigenschaft der Sache verspricht, etwa wenn er die Lieferung eines Autos mit einer bestimmten Sonderausstattung, sei es mit behindertengerechter Innenausstattung, sei es mit einer Servolenkung anbietet, hieran grundsätzlich festhalten lassen muss. Bei dem zu Beginn dieses Abschnitts gebildeten Beispielsfall der Nachrüstung eines PKW mit dem kostspieligen Extra in Gestalt einer Servolenkung, deren nachträglicher Einbau erhebliche Kosten verursachen kann, wird man daher genau prüfen müssen, ob die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit tatsächlich überschritten ist. Problematisch ist dies insofern, als die Nutzbarkeit des Wagens als Fahrzeug durch das Fehlen einer Servolenkung nur geringfügig beeinträchtigt wird. War die Servolenkung jedoch ersichtlich von besonderer Bedeutung für den Käufer, etwa weil er in der körperlichen Kraft und Beweglichkeit eingeschränkt ist oder weil es ihm aus sonstigen Gründen erkennbar auf eine solche das Einparken und Lenken erleichternde Fahrhilfe ankam, kann die Zumutbarkeit eines nachträglichen Einbaus bzw. der Kostentragung für diesen Einbau auch dann zu bejahen sein, wenn es sich um ein eher geringwertiges Fahrzeug handelt und die Kosten des Einbaus im Verhältnis zum Wert der Sache sowie dem Minderwert auf den ersten Blick unangemessen hoch erscheinen. Denn wie auch die Entscheidung des BGH im sog. „Dachunterschalungsfall527“ zeigt, muss der Gläubiger sich nicht darauf verweisen lassen, dass die Sache gebrauchstauglich ist. Es kommt vielmehr auf den Vertragszweck an, welcher auch den Ersatz der Kosten umfangreicher Nachbesserungsarbeiten rechtfertigen kann. (4) Relevanz des Kaufpreises für die Abwägung Das Verhältnis des Herstellungsaufwandes zum Werklohnanspruchs, soll nach zutreffender Ansicht des BGH bei der Bestimmung der Verhältnismäßigkeit unberücksichtigt bleiben528. Angesichts der sich aus § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB im Umkehrschluss529 sowie aus § 439 Abs. 3 BGB ergebenden Wertung, nach welcher der Wert der Sache, nicht ihr Preis maßgeblich ist, muss dies auch für den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch gelten. Der Verkäufer kann sich somit ebenso wenig wie der Werkunternehmer darauf berufen, dass die Kosten der Mängelbeseitigung den ursprünglichen Werk527 528 529

BGH, NJW-RR 2003, 1021 f. Vgl. BGHZ 59, 364 (368 f.). Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 138 ff.

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lohnanspruch bzw. den Kaufpreisanspruch übersteigen. Ansonsten käme es gegebenenfalls auch zur Benachteiligung des Käufers, der ein gutes Angebot ausgehandelt hat. (5) Berücksichtigung des Verschuldens? Von besonderer Bedeutung für die Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Maß des Verschuldens. Denn bei einem für den Gläubiger ungünstigen Wertverhältnis kann das Maß des Verschuldens den Ausschlag für eine Beurteilung der Herstellungskosten als insgesamt noch verhältnismäßig geben530: So können dem Schuldner nach Ansicht des BGH und einer teilweise auch in der Literatur vertretenen Ansicht531 insbesondere bei vorsätzlichen Verletzungen532 des Vertragsverhältnisses oder sonstigem schweren Verschulden533 sonst als unverhältnismäßig anzusehende Aufwendungen zuzumuten sein. Im sog. „Dachunterschalungsfall534“ stellte der BGH dem entsprechend darauf ab, dass es dem Unternehmer angesichts seines groben Verschuldens beim Einbau des für die Unterschalung des herzustellenden Dachstuhls verwendeten zu feuchten Holzes sowie angesichts der berechtigten Befürchtungen einer Gesundheitsgefahr und des Vertragszwecks, nach dem die Herstellung des Daches unter Wahrung des rustikalen Charakters geschuldet war, nicht unzumutbar sei, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen für die Neuerstellung des Daches im Wege des Schadensersatzes (§ 635 BGB a. F.) zu tragen. Die Kosten der Neuerstellung betrugen dabei 139.027,22 DM, während sich der eingeklagte Werklohnanspruch, auf den es allerdings für die Bewertung nicht ankam, sich auf 109.838,77 DM belief. Ähnlich hat der BGH bereits im Jahre 1972, im Fall BGHZ 59, 364 ff. geurteilt, in dem es um den Ersatz der für den Umbau eines Dachstuhls angefallenen Kosten im Wege des Schadensersatzes nach § 635 BGB a. F. 530 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB: BGHZ 59, 365 (368); BGH, NJW 1995, 1836 (1837); BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022). 531 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 251 Rn. 8; Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 23; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 7. 532 Vgl. BGH, NJW 1970, 1180 (1181) für das vorsätzliche Verhalten bei der Errichtung eines ohne Baugenehmigung errichteten Gebäudes; BGH, NJW 1988, 699 (670). 533 BGH, NJW-RR 2003, 1021 (1022); BGHZ 59, 365 (368); BGH, NJW 1988, 699 (670). 534 BGH, NJW-RR 2003, 1021 f. Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, MDR 2000, 885 sowie die Ausführungen auf S. 142 ff.

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ging: In diesem Fall hatte der Besteller den Dachstuhl dem Plan entsprechend im Wesentlichen selbst umgebaut, nachdem der Unternehmer die für die Erstellung der Dachkonstruktion verwendeten Balken falsch zugeschnitten und dabei gegen einfachste und grundlegende Regeln seines Bauhandwerks verstoßen hatte, so dass ihn ein grobes Verschulden traf, infolge dessen ein Umbau des Daches nach dem Urteil eines Sachverständigen als „nicht zu umgehen“ bewertet wurde535. Da den Werkunternehmer ein grobes Verschulden traf, ging der BGH hier davon aus, dass die Kosten der Herstellung noch verhältnismäßig seien, obwohl die Herstellungskosten erheblich waren und der Dachstuhl nicht zu 100% dem ursprünglichen Plan entsprach, also nur ein Teilerfolg eingetreten war536. Es ist zu erwarten, dass der BGH diese Rechtsprechung auch auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch übertragen wird. Trifft den Verkäufer ein grobes Verschulden, muss er somit grundsätzlich damit rechnen, dass ihm die Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Begründung verwehrt wird, dass ihm aufgrund seines grob fahrlässigen Vorgehens mehr zuzumuten ist, er die tatsächlich angefallenen Mängelbeseitigungskosten somit auch dann zu tragen hat, wenn diese einen beträchtlichen Umfang erreichen und daher bei Fehlen des groben Verschuldens wohl als unverhältnismäßig hoch anzusehen wären. Umgekehrt kann allerdings ein leicht fahrlässiges Verhalten dazu führen, dass die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit zu Gunsten des Schuldners ausfällt: So entschied das OLG Düsseldorf im Hinblick auf die Kosten der Erneuerung eines Fußbodens aus Carrara-Marmor (Kosten der Erneuerung etwa 16.000 DM) in einem Einfamilienhaus, dass diese sich angesichts der nur geringfügigen optischen Beeinträchtigung, des nur geringen Verschuldens (leichte Fahrlässigkeit) sowie angesichts des Umstandes, dass die Flecken nur bei Gegenlicht zu erkennen waren und infolge der Bodenpflege nach einigen Jahren nahezu vollständig verschwinden, als unverhältnismäßig im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. anzusehen seien537. Es bejahte daher die Beschränkung des Schadensersatzanspruchs auf das Wertinteresse (§ 251 Abs. 2 BGB). In der Literatur wird gegen die Berücksichtigung des Verschuldensgrades bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit zwar vereinzelt eingewandt, 535 Vgl. BGHZ 59, 365 (368 f.): Infolge der Maßfehler waren die Firsthöhe 40 cm, der Kniestock 13 cm und der Fenstersturz 35 cm zu tief geraten. Nachdem der Werkunternehmer soweit nachgebessert hatte, dass der Fenstersturz nur noch 10 cm unter Plan blieb, lehnte er weitere Nachbesserungen wegen des zu hohen Arbeits- und Kostenaufwands ab. 536 Siehe hierzu auch S. 148 ff. 537 Vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2000, 885; zust. Bamberger/Roth/Grüneberg, § 251 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 7. m. w. N.

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dieser Aspekt führe systemwidrig Sanktionselemente in das Schadensrecht ein, für eine Berücksichtigung des Verschuldens sei daher kein Raum538. Sowohl aus § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB im Umkehrschluss539 als auch aus § 439 Abs. 3 BGB sowie aus dem Umstand, dass § 251 Abs. 2 BGB eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt, ergibt sich jedoch, dass die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten auch im reinen Vermögensbereich nicht allein von der Wertrelation540, sondern insbesondere von der Frage der Zumutbarkeit, abhängt541. Es erscheint daher gerechtfertigt, ein ansonsten als unverhältnismäßig zu bewertendes Verhältnis von Aufwand und Leistungsinteresse zu Gunsten des Käufers ausnahmsweise dahingehend zu bewerten, dass er Ersatz der angefallenen Reparaturkosten verlangen kann, wenn den Verkäufer ein grobes Verschulden trifft, etwa weil er grob fahrlässig oder vorsätzlich die Mängel der Sache verursacht oder nicht behoben hat, bevor er die Sache geliefert hat. Ein „Sanktionselement“ würde hierdurch nur dann ins Schadensrecht eingeführt, wenn das Maß des Verschuldens herangezogen würde, um den Verkäufer über das geschuldete Maß hinaus schadensersatzpflichtig zu machen. Im Rahmen des § 251 Abs. 2 BGB geht es jedoch lediglich um die Frage, ob der Ersatz der für die Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustandes „erforderlichen“ Kosten ausnahmsweise zu versagen und der Gläubiger auf Ersatz des Wertinteresses zu beschränken ist. Wird dem Schuldner diese als Beschränkungsmöglichkeit gedachte Ersetzungsbefugnis mangels Unzumutbarkeit der Kostentragungspflicht nicht gewährt, kann daher schwerlich von einer Sanktion die Rede sein. Zudem erscheint die Berücksichtigung des groben Verschuldens des Schuldners bei der Beurteilung der Frage, ob sich das Festhalten an der vertraglich geschuldeten Leistung angesichts der Höhe der zu ihrer Realisierung erforderlichen Kosten als rechtsmissbräuchlich darstellt, aus Schutzzweckgesichtspunkten geboten. Denn es muss bei der sich an den Geboten von Treu und Glauben orientierenden Abwägung nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB auch um die – bei grobem Verschulden verminderte – Schutzwürdigkeit des Schuldners gehen. Hat er den vertragswidrigen Zustand vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt, erscheint es nicht gerechtfertigt, ihm ohne Berücksichtigung dieses Verhaltens den Schutz des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zu gewähren. Es erschiene vielmehr umgekehrt, nämlich aus Sicht des Käufers, der auf Ersatz des Wertinteresses beschränkt würde, rechtsmissbräuchlich, wenn der Schuld538 MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 38 und 65 m. w. N.; Soergel/Mertens, 12. Auflage 1990, § 251 Rn. 10. 539 Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 23. 540 Vgl. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 23. 541 BGH, NJW 1970, 1180 (1181); Oetker, NJW 1985, 345 (348); im Hinblick auf § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. zust. Busche, DB 1999, 1250 (1254).

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

ner von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch machen könnte, obwohl er den vertragswidrigen Zustand der Kaufsache sehenden Auges herbeigeführt hat. Einem derart handelnden Verkäufer muss es daher zuzumuten sein, auch die – regelmäßig höheren – Kosten der nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Kaufsache zu tragen. Gegen die Berücksichtigung des Verschuldensgrades lässt sich auch nicht überzeugend einwenden, es erscheine bedenklich, den Umfang des Schadensersatzanspruchs nach dem Grad des Verschuldens zu bestimmen542. Denn um die Bestimmung des Umfangs geht es nur bedingt: Die Berücksichtigung des Maßes des Verschuldens soll schließlich nicht dazu führen, dass der Grad des Verschuldens mit einer schematisch festzusetzenden Obergrenze des ersatzfähigen Schadens gleich gesetzt wird. Es geht vielmehr um die Beantwortung der Frage, ob die Inanspruchnahme des Verkäufers eine für diesen nach Treu und Glauben unzumutbare Belastung darstellt, wobei dieser aufgrund seines groben Verschuldens weniger schutzwürdig sein kann als der Käufer. Erst die Gesamtschau, nicht allein der Grad des Verschuldens wirkt sich somit auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs aus, da sich hiernach richtet, ob der Käufer auf Ersatz des mangelbedingten Minderwertes der Kaufsache beschränkt wird. Das Maß des Verschuldens bestimmt also nicht eins zu eins den Umfang des Schadensersatzanspruchs. Der Grundsatz der Totalreparation543 wird hierdurch nicht berührt, er gilt vielmehr bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit. (6) Das Prognose- und Werkstattrisiko Der Schuldner des auf Ersatz der Herstellungskosten gerichteten Schadensersatzanspruchs trägt dabei – über das des § 249 BGB hinaus – das Prognoserisiko, ob sich der Herstellungsaufwand im Einzelfall nachträglich als unverhältnismäßig darstellt544. Dies gilt für deliktische Schädiger ebenso wie für Werkunternehmer545. Für den Verkäufer kann insoweit nichts anderes gelten. Er trägt daher das sog. Prognoserisiko auch im Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn den Käufer nicht ein Auswahlverschulden 542

So Erman/Westermann, 11. Auflage 2004, § 281 Rn. 36. Vgl. dazu Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, Vor §§ 249–253 Rn. 5. 544 Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 17; nach MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 249 Rn. 40 ff. und § 251 Rn. 362, ist dies ohnehin allein eine in den Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB gehörende Frage. 545 Vgl. BGH, NJW 1972, 1800 (1801 f.) für den Fall einer deliktischen Schädigung; BGH NJW 92, 305 (307); sowie BGHZ 59, 365 (369) im Hinblick auf § 635 BGB a. F.; grundsätzlich zur Verteilung des Prognoserisikos Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 9. 543

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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trifft546. Denn aufgrund der Übernahme der vertraglichen Verpflichtung zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), sowie aufgrund der ihm zu gewährenden Gelegenheit zur zweiten Andienung muss der Verkäufer, wenn er diese verstreichen lässt, das Risiko tragen, dass die Mängelbeseitigungskosten durch einen vom Käufer beauftragten Drittunternehmer unerwartet unverhältnismäßig hoch ausfallen, sofern nicht den Käufer ein Verschulden trifft. Dies ergibt sich im Vergleich mit der Haftung eines deliktischen Schädigers aus einem „Erst-Recht-Schluss“. Danach muss im vertraglichen Bereich „erst Recht“ gelten, was im deliktischen Bereich gilt, nämlich dass der Schädiger nicht unbillig dadurch entlastet werden soll, dass er die Schäden bzw. Mängel nicht selbst beseitigt. Denn in diesem Fall hätte er das Prognoserisiko getragen. Im Hinblick auf die Haftung des Verkäufers ergibt sich diese Verteilung des Prognoserisikos zu Lasten des Schuldners aus der Vergleichbarkeit der Stellung des auf Nacherfüllung haftenden Werkunternehmers und Verkäufers547. Die im Zusammenhang mit der Erforderlichkeitsgrenze des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erläuterten Grundsätze und Wertungsgesichtspunkte für die Verteilung des Werkstatt- und Prognoserisikos548 gelten somit für den Verkäufer auch im Bereich des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Ist die Verteilung des Prognoserisikos dort für die Frage relevant, ob unerwartet hohe Reparaturkosten noch als „erforderlich“ angesehen werden können, ist dies im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB insofern bedeutsam, als sich hiernach richtet, ob der Verkäufer gegenüber den „erforderlichen“ Herstellungskosten einwenden kann, sie seien unverhältnismäßig. In der Rechtsprechung wird zumindest im Bereich des Werkvertragsrechts beides geprüft549. Für den Verkäufer bedeutet die Verteilung des Prognoserisikos zu seinen Lasten, dass er sich nicht auf die ihm in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehende Ersetzungsbefugnis berufen kann, wenn sich die Unverhältnismäßigkeit der Herstellungskosten unerwarteter Weise und ohne Verschulden des Käufers erst nach Vornahme der Mängelbeseitigung herausstellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Käufer dann, wenn er einen Kostenvoranschlag eingeholt hat, der die unverhältnismäßig hohen Herstellungskosten ausweist, das Prognoserisiko trifft, wenn er die Mängelbeseitigung gleichwohl vornehmen lässt. Die Entstehung der unverhältnismäßigen Kosten geht dann zu seinen Lasten und er kann nicht 546

Vgl. hierzu etwa BGHZ 59, 365 (369). Ausf. zum Prognoserisiko S. 125 ff. 548 Vgl. die Ausführungen auf S. 125 ff. 549 BGH, NJW-RR 2003, 1021 f.; um Wiederholungen zu vermeiden wird nachfolgend nur kurz auf diese Thematik eingegangen und im Übrigen auf die Darstellung ab S. 125 verwiesen. 547

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

Ersatz der tatsächlich entstandenen Reparaturkosten verlangen550, da er nunmehr auf sein wirtschaftlich eigenes Risiko handelt551 und nicht mehr im gleichen Maße schutzwürdig ist, wie der Käufer, dem unerwartet hohe Herstellungskosten entstehen. ee) Zusammenfassung § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB entsprechend anwendbar. Kann der Käufer die ihm bei der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung entstandenen Kosten als erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtfertigen552, hilft dem Verkäufer daher möglicherweise § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB sind das Wertinteresse des Käufers und die Herstellungskosten ins Verhältnis zu setzen. Die bloße Wertrelation ist jedoch nicht allein maßgeblich für die Abwägung, es bleibt vielmehr Raum für die Einbeziehung anderer Faktoren. Der materielle Wert der Sache im mangelfreien Zustand stellt dabei keine absolute Obergrenze dar. Es ist vielmehr entscheidend, ob die Reparaturkosten den Wert der Sache erheblich übersteigen. Dies folgt aus § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB im Umkehrschluss. Die Berücksichtigung eines „Integritätszuschlags“ bzw. eines „Unverhältnismäßigkeitszuschlags“ kann aufgrund der kaufvertraglichen Risikoverteilung wie sie in § 439 Abs. 1 bis 3 BGB ihren Ausdruck findet, nicht allein davon abhängen, ob der Käufer sich auf eine besondere Vertrautheit mit der Sache berufen kann. Die Einstandspflicht des Verkäufers richtet sich vielmehr nach der konkreten vertraglichen Vereinbarung, wobei zu berück550 Vgl. BGH, NJW 1972, 1800 (1801 f.). Soweit das Gericht allerdings ausführt, die Ersatzpflicht des Schuldners beschränke sich in diesem Fall auf den Ersatz des noch verhältnismäßigen Betrages, kann dem – entgegen der Ansicht von MünchKomm/Oetker, 4. Auflage 2003, § 251 Rn. 69 – nicht gefolgt werden. § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ordnet für den Fall der Unverhältnismäßigkeit eine klare Rechtsfolge an, nämlich die Ersetzungsbefugnis des Schuldners, bei deren Geltendmachung der Anspruch auf das Wertinteresse zu beschränken ist. Kann das Prognoserisiko dieser Beurteilung nicht auf den Schuldner abgewälzt werden, weil der Gläubiger insoweit nicht schutzwürdig ist, besteht kein Grund, die Rechtsfolge des § 251 Abs. 2 BGB derart zu modifizieren. Kritisch zu dieser Entscheidung des BGH auch Medicus, JuS 1973, 211 (213), da das Gericht hier ohne überzeugende Begründung weder die zu § 249 BGB entwickelten Grundsätze, noch die Rechtsfolge des § 251 Abs. 2 BGB anwende, sondern beides vermische. Dem ist zuzustimmen, da es an einem berechtigten Interesse für einen solche Vermischung fehlt. Im Ergebnis ebenso BGH, NJW 92, 305 (307) und Palandt/Heinrichs, 65. Auflage 2006, § 251 Rn. 7. 551 Vgl. Erman/Kuckuk, 11. Auflage 2004, § 251 Rn. 17 unter Hinweis auf BGH, NJW 1972, 1800 (1801 f.). 552 Vgl. dazu ausf. S. 112 ff.

C. Inhalt und Grenzen des Anspruchs

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sichtigen ist, dass sich die ursprüngliche Erfüllungspflicht mit Übergabe auf die Pflicht zur Nacherfüllung konkretisiert und der Verkäufer damit für die nachträgliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 BGB) einzustehen hat. Diese ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, orientiert sich also nicht allein am Wert der Sache als „Opfergrenze“. Es sind ihm daher durchaus Anstrengungen zumutbar, die den Wert der Sache im mangelfreien Zustand übersteigen. Dies gilt auch für den Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“, der das Interesse des Käufers an der Nacherfüllung vermittelt, indem er an die Stelle des Nacherfüllungsanspruchs tritt. Vor diesem Hintergrund kommt die Gewährung eines, aus praktischen Gründen auch prozentual ausdrückbaren, „Zuschlags“ in Betracht. Dabei ist insbesondere an die Übernahme der 130%-Grenze zu denken, welche die Rechtsprechung im Bereich der Kfz-Reparatur entwickelt hat und die das LG Ellwangen auch im vertraglichen Bereich (§ 439 Abs. 3 BGB) für anwendbar hält. Der schematischen Anwendung einer Wertgrenze bei Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB steht im (kauf-)vertraglichen Bereich allerdings entgegen, dass die Einstandspflicht des Schuldners sich nach der konkreten vertraglichen Vereinbarung richtet. Im vertraglichen Bereich sollte daher auf feste Wertgrenzen allenfalls als Orientierungshilfe zurückgegriffen werden. Eine Abwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles darf hierdurch nicht entbehrlich gemacht werden. Es bedarf vielmehr weiterer Kriterien für die Konkretisierung des Begriffs der Unverhältnismäßigkeit. Diese lassen sich aus der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besonderer Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ziehen. Für den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch hat der BGH dies bereits getan und bei der Bestimmung der Verhältnismäßigkeit insbesondere das Verhältnis von Erfolg und Aufwand, die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit der Sache und das Maß des Verschuldens berücksichtigt. Das Prognoserisiko einschließlich des Werkstattrisikos trägt dabei in aller Regel der Schuldner, es sei denn, den Gläubiger trifft ein Auswahlverschulden. Diese Kriterien sind auf die Beurteilung des kaufrechtlichen Schadensersatzanspruchs übertragbar, so dass ein vorsichtiger Käufer sich an der bisherigen Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht orientieren sollte, welche vorstehend beispielhaft erläutert wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kaufpreis keine Rolle bei der Abwägung spielt, da es auf den materiellen Wert der Sache, nicht ihren Preis ankommt. Den entscheidenden Ausschlag bei einer ungünstigen Wertrelation wird regelmäßig ein grobes Verschulden des Verkäufers geben. Den in der Literatur geäußerten Bedenken gegen eine Berücksichtigung des Verschuldens kann entgegengehalten werden, dass es unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

nicht gerechtfertigt erscheint, den Umstand, dass der Verkäufer die Mängel der Kaufsache sehenden Auges hingenommen hat, bei der Frage unberücksichtigt zu lassen, ob er von seiner Ersetzungsbefugnis Gebrauch machen und den Käufer auf Ersatz des Wertinteresses beschränken kann.

III. Ergebnis der Untersuchung zu Inhalt und Grenzen des Anspruchs Der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB tritt gemäß § 281 Abs. 4 BGB an die Stelle des auf den Nacherfüllungsanspruch konkretisierten Anspruchs auf die „Leistung“ in natura. Er erfasst daher alle mangelbedingten Schäden an der Sache selbst, die nicht bestehen würden, wenn der Verkäufer seiner Nacherfüllungspflicht nachgekommen wäre553 und daher auch die Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung, sofern der Käufer sie für erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB halten durfte und soweit sie nicht gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unverhältnismäßig sind. Die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 439 Abs. 3 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung steht dem Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB entgegen einer in der Literatur vereinzelt vertretenen Gegenansicht nicht entgegen, da sich unter anderem aus der in § 440 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung ergibt, dass der Käufer auch dann Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangen können soll, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung berechtigter Weise verweigert, es also an der Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs fehlt. Auch im Übrigen ist ein Gleichlauf zwischen § 439 Abs. 3 BGB und § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zwingend, da sich Nacherfüllung und Schadensersatz grundlegend durch das Erfordernis des Vertretenmüssens unterscheiden, welches eine strengere Haftung im Bereich des Schadensrechts rechtfertigen kann.

D. Ergebnis des zweiten Abschnitts Aus dem Schutzzweck der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 4 BGB und der historisch überkommenen Funktion des § 281 Abs. 1 BGB im haftungsrechtlichen Gefüge der §§ 280 ff. BGB ergibt sich, dass bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 280 ff. BGB in erster Linie entschei553

Dazu ausf. auf S. 51 ff. und S. 101 ff.

D. Ergebnis des zweiten Abschnitts

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dend ist, ob der geltend gemachte Schaden neben dem Anspruch auf die Leistung in natura oder an Stelle („statt“) dieses Anspruchs ersetzt verlangt wird. Ist Letzteres der Fall, kann der Schaden nur unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 3, 281–283 BGB ersetzt verlangt werden, die diesen Übergang vom Anspruch auf die Leistung in natura zu dem Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ legitimieren. Ein Ersatz als einfacher Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB oder als reiner Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB scheidet dagegen aus, weil diese Ersatzansprüche neben den fortbestehenden Anspruch auf die Leistung in natura treten und der Gläubiger nach dem allgemeinen, auch in § 281 Abs. 4 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Rechtsordnung, Erfüllungsersatz nur einmal verlangen können soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch gemäß § 433 Abs. 1 BGB mit Gefahrübergang auf den Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisiert wird und dieser sich in der Folge als Anspruch auf die Leistung in natura darstellt, an dessen Stelle der Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 4 BGB tritt. Seiner Natur nach ist der Anspruch auf Schadensersatz „statt der Leistung“ daher im Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrechts ein Schadensersatz an Stelle der Nacherfüllung. Dies ist auch bei der Abgrenzung der über § 437 Nr. 3 BGB anwendbaren §§ 280 ff. BGB zu beachten. Für die Selbstvornahmekosten des Käufers, die an Stelle der Nachbesserung seitens des Verkäufers ersetzt verlangt werden, bedeutet dies, dass sie entgegen einer in der Literatur vereinzelt vertretenen Gegenansicht nur unter den legitimierenden Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig sein können, nicht als reiner Verzögerungsschaden nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB554. Bezugspunkt des nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Vertretenmüssens kann dabei angesichts des insoweit offenen Wortlauts des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, der das Vertretenmüssen eines der beiden Umstände genügen lässt, entweder die ursprüngliche Schlechtleistung oder die Verletzung der Nacherfüllungspflicht sein. Dies ergibt sich nicht nur aus der in § 440 Satz 1 BGB und § 281 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung, die das Vertretenmüssen nur der ursprünglichen Schlechtleistung genügen lassen, sondern auch aus § 281 Abs. 1 BGB. Dieser lässt das bloße Verstreichen der Nachfrist ausreichen und verlangt nicht, dass der Schuldner auch das Unterlassen der Nacherfüllung zu vertreten hat. Es ist zudem zur Vermeidung von Haftungslücken erforderlich, dass der Verkäufer auch dann haftet, wenn er die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hat, nicht jedoch das Ausbleiben der Nacherfüllung. Hierdurch kann 554

Dazu ausf. auf S. 26 ff.

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Abschnitt 2: Ersatz der Selbstvornahmekosten als Schadensersatz

dem Umstand Rechnung getragen werden, dass er in zu vertretender Weise eine Ursache dafür gesetzt hat, dass die mangelfreie Leistung letztlich bis zum Ablauf der Nachfrist ausbleibt. Da der Nacherfüllungsanspruch des Käufers in § 439 Abs. 1 BGB als vollwertiger Leistungsanspruch ausgestaltet ist, muss es umgekehrt genügen, dass der Verkäufer nur die Verletzung der Nacherfüllungspflicht zu vertreten hat, wenn er für die ursprüngliche Schlechtleistung „nichts kann“. Denn der Nacherfüllungsanspruch ist unter dieselbe Schadensersatzandrohung zu stellen, wie der ursprüngliche Leistungsanspruch. Inhalt und Grenzen des Anspruchs auf Ersatz der Selbstvornahmekosten nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB sind unter Berücksichtigung des Umstandes zu bestimmen, dass der Ersatz der Kosten der Selbstvornahme in Geld funktional an die Stelle der seitens des Verkäufers geschuldeten Nachbesserung treten. Die herkömmliche Begründung, die sich an der Rechtsprechung zu § 463 BGB a. F. orientiert und darauf abstellt, dass Reparaturkosten insofern ersatzfähig seien als sie zur Berechnung des im Rahmen des „kleinen Schadensersatzes“ ersatzfähigen Minderwerts der Sache herangezogen werden können, sollte vor diesem Hintergrund aufgegeben werden. Entscheidend ist vielmehr, dass der Anspruch Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten auf Ersatz des Nacherfüllungsinteresses gerichtet ist. Die Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung sind daher aus dem Grund ersatzfähig, dass sie nicht entstanden wären, wenn der Verkäufer innerhalb der Nachfrist ordnungsgemäß nacherfüllt hätte. Die Grenzen des auf Ersatz der Kosten der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruchs richten sich nach §§ 249 Abs. 2 Satz 1 und 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, die auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch entsprechende Anwendung finden. Der Käufer kann daher nicht in jedem Fall Ersatz der tatsächlich entstandenen Reparaturkosten verlangen. Er muss die Herstellung bzw. den hierfür gezahlten Betrag vielmehr als erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtfertigen und trägt hierfür die Beweislast. Allerdings kommt ihm zugute, dass der Verkäufer in aller Regel das Prognose- und Werkstattrisiko dieser Beurteilung trägt. Zudem kommt der vertraglichen Vereinbarung eine bedeutsame Rolle bei der Bestimmung der Erforderlichkeit zu, denn der Käufer muss sich grundsätzlich nicht mit Reparaturleistungen zufrieden geben, die nicht geeignet sind, den vertragsgemäßen Zustand der Sache herzustellen. Gelingt dem Käufer der Nachweis der Erforderlichkeit der Selbstvornahmekosten, hilft dem Verkäufer möglicherweise § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Stellen sich die Kosten der Mängelbeseitigung als unverhältnismäßig im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB dar, kann der Verkäufer den Ersatz-

D. Ergebnis des zweiten Abschnitts

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anspruch ausnahmsweise auf Ersatz des Wertinteresses, also auf Ersatz des Minderwerts der Sache, beschränken. Dabei ist zum einen entscheidend, ob sie den Wert der Sache im mangelfreien Zustand erheblich übersteigen, zum anderen (unterhalb der Erheblichkeitsschwelle), ob sich ihre Geltendmachung nach Treu und Glauben (unter Berücksichtigung eines groben Verschuldens des Verkäufers) als rechtsmissbräuchlich darstellt, etwa weil ein Missverhältnis zwischen Erfolg und Aufwand oder im Hinblick auf die Bedeutung des Mangels besteht.

Abschnitt 3

Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog? Ein Käufer, der die Mängel der Kaufsache nach erfolglosem Ablauf einer zuvor gesetzten Nachfrist beseitigt, wird bei Vertretenmüssen seitens des Verkäufers regelmäßig Ersatz dieser Kosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen können, sofern sie zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes „erforderlich“ waren (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) und sie nicht die Grenze der Verhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB übersteigen. Er kann somit Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verlangen, ist allerdings – anders als der Besteller – grundsätzlich auf diese verschuldensabhängige Ersatzmöglichkeit beschränkt, sofern nicht die §§ 634 Nr. 2, 637 BGB analog Anwendung finden. Denn anders als im Werkvertragsrecht (§ 637 BGB) fehlt im Kaufrecht eine Regelung, die dem Käufer ausdrücklich die Berechtigung gibt, Mängel selbst zu beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen unabhängig von einem Vertretenmüssen des Verkäufers zu verlangen, falls die Mängelbeseitigung nicht fristgemäß durchgeführt wird. Während diese Befugnis im Werkvertragsrecht schon vor der Schuldrechtsreform existierte und durch diese sogar eine noch weitergehende Regelung erfahren hat, da der Gesetzgeber an dieser für die Praxis höchst bedeutsamen Regelung festhalten wollte555, ohne das Selbstvornahmerecht an die Voraussetzungen des Verzugs anzuknüpfen, sucht man im Kaufgewährleistungsrecht nach einer ein ausdrückliches Selbstvornahmerecht des Käufers begründenden Norm auch heute noch vergebens.

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke? I. Problemstellung Vor der Schuldrechtsreform bejahte die Rechtsprechung unter Zustimmung weiter Teile der Literatur die Befugnis des Käufers zur Selbstvornahme einschließlich eines entsprechenden Aufwendungsersatzanspruchs 555

BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

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analog § 633 Abs. 3 BGB a. F., wenn die Parteien entsprechend der weit verbreiteten Vertragspraxis556 durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einen Nachbesserungsanspruch als alleiniges oder vorrangiges Gewährleistungsrecht vereinbart hatten und der Verkäufer mit seiner vertraglichen Pflicht zur Nachbesserung in Verzug war557. Sogar ein Anspruch des Käufers auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung wurde bejaht558. Nach neuem Kaufrecht muss ein solcher Nachbesserungsanspruch nicht mehr vereinbart werden, sondern steht dem Käufer gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB als gegenüber den anderen in § 437 Nr. 2 und 3 BGB genannten Gewährleistungsrechten, vorrangiges Recht zu. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass er grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Nachfrist gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB zurücktreten bzw. gemäß § 441 BGB mindern oder Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen kann559. Zum anderen wird die Vorrangstellung des Nacherfüllungsanspruchs in § 437 BGB selbst angedeutet, indem nur Nr. 2 und 3 des § 437 BGB mit einem „und“ verknüpft werden. Die heutige Rechtslage gestaltet sich insoweit also entsprechend der früher durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschaffenen Situation. Daher verwundert es, dass der Gesetzgeber nicht die Gelegenheit genutzt hat, durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine dem § 633 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung in das Kaufrecht einzuführen560. 556 Vgl. hierzu ausf. Hohoff, S. 60 ff. sowie S. 44 ff.; Stötter, DB, 1969, 647 ff.; Erman/Hefermehl, § 11 Nr. 10 AGBGB; solche Vereinbarungen wurden durch § 11 Nr. 10 Buchstabe b AGBG gebilligt und von § 476a BGB a. F. vorausgesetzt; vgl. hierzu bereits BMJ, Abschlussbericht, S. 210 sowie Begr. RegE, BT-Drucks. 14/4060, S. 80. 557 BGH, NJW 1991, 1882 (1883); BGH, NJW 1992, 3297 (3298); BGH, NJW 1990, 901; BGH, NJW 1976, 235; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 113 (114); vgl. auch Soergel/Huber, 12. Auflage 1991, § 462 Rn. 68 m. w. N.; ders., Leistungsstörungen, Bd. 2, § 49 III 3; S. 529; Erman/Grunewald, 10. Auflage 2000, Vor § 459 Rn. 66. 558 BGH NJW 1992, 3297 (3298). 559 Vgl. LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773) sowie Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 440 Rn. 1; Jauernig/Stadler, 11. Auflage 2004, § 286 Rn. 4, Lorenz, NJW 2003, 1417 (1418); Brüggemeier, WM 2002, 1376 (1379); Haas, NJW 1992, 2389 (2392); Dauner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 455 m. w. N.; vgl. Oechsler, Schuldrecht BT, § 2 Rn. 78. zu der Frage, ob dem Verkäufer ein Anspruch auf Nacherfüllung zusteht. 560 Kritisch hierzu Mankowski, MDR 2003, 854 (858); vgl. auch Gruber, VuR 2002, 120 (122), der bei Erbringung einer Montageleistung i. V. m. einem Kaufvertrag eine analoge Anwendung beschränkt auf die Montageleistung in Erwägung zieht und für sachgerecht hält, dies jedoch letztlich unter Hinweis auf den abschließenden Katalog des § 437 BGB verwirft.

166 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

Vor diesem Hintergrund wird von Peters561 vorgeschlagen, die Nachfolgevorschriften des § 633 Abs. 3 BGB a. F. – die §§ 634 Nr. 2, 637 BGB – beim Kauf analog anzuwenden, da nicht angenommen werden könne, dass „das modernisierte Schuldrecht die Rechtsstellung des Käufers (teilweise) schmälern“ wolle. Auch Berger562 ist der Ansicht, dem Käufer solle nach Fristablauf nicht die Befugnis zur eigenen Mängelbeseitigung und der Vorschussanspruch analog § 637 Abs. 3 BGB versagt werden, da man andernfalls den Käufer auf den umständlichen Weg über § 887 ZPO zwinge (Beschaffung eines Nachbesserungstitels). Während Peters das Fehlen einer ausdrücklichen Selbstvornahmebefugnis als Ergebnis „eines übereilten Gesetzgebungsverfahrens“ wertet, welches „sachgerechten Ergebnissen nicht im Wege stehen“ dürfe563, geht die überwiegende Ansicht in Literatur564 und Rechtsprechung565 jedoch davon aus, dass es aufgrund eines bewussten Verzichts des Gesetzgebers auf eine ausdrückliche Regelung eines solchen Rechts des Käufers bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehle: Der Verzicht sei zwar rechtspolitisch diskussionswürdig, als gesetzgeberische Entscheidung aber hinzunehmen566. Nachfolgend soll daher zum einen untersucht werden, aus welchen Gründen dem Käufer nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Selbstvornahmerecht analog § 633 Abs. 3 BGB a. F. zugesprochen wurde und der sich in diesem Zusammenhang aufdrängenden Frage nachgegangen werden, ob sich die heutige Regelung auch bei näherer Betrachtung als „Bruch“ darstellt, welcher die gesetzgeberische Entscheidung gegen ein ausdrückliches Selbstvornahmerecht als inkonsequent erscheinen lässt. Zum anderen wird der Frage nachgegangen, ob sich die unterschiedliche Regelung des Selbst561

Staudinger/Peters (2003), § 634 Rn. 67; ders. JR 2004, 353 (354). Jauernig/Berger, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 8. 563 Peters, JR 2004, 353 (355). 564 Staudinger/Matusche-Beckmann (2004), § 439 Rn. 25; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 10; AnwK-Schuldrecht/Büdenbender, 2. Auflage 2005, § 437 Rn. 77; Schubel, in Schwab/Witt, S. 183; Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 4; Arnold, ZIP 2004, 2412; Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 538; Katzenstein, ZGS 2004, 349 Fn. 12; ders. ZGS 2004, 144 (147); Dauner-Lieb/Arnold, ZGS 2005, 10; Dauner-Lieb/Dötsch, NZM 2004, 641 (645); dies. NZBau 2004, 233 (236); dies., ZGS 2003, 251 (252) und dies. ZGS 2003, 457; Ball, NZV 2004, 217 (227); Dötsch, MDR 2003, 1407 f.; ders. MDR 2004, 975 8976); Ebert, NJW 2004 1761 (1762); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 102; Mankowski, AG Kempen EWiR § 326 BGB 1/04, 325 (326), ders. MDR 2003, 854 (858); Gruber, VuR 2002, 120 (122); Wenzel, DB 2003, 1887 (1893); Schroeter, JR 2004, 441 (443). 565 BGHZ 162, 219 (221 ff.); im Ergebnis ebenso BGH, NJW 2006, 1195 (1197); BGH, NJW 2005, 3211 (3212); BGH, NJW 2006, 988 (989); LG Aachen, NJOZ 2004, 772 (773); AG Kempen, ZGS 2003, 440. 566 Jacobs, in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 371 (382). 562

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

167

vornahmerechts in Kauf- und Werkvertragsrecht tatsächlich als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine solche Befugnis des Käufers darstellt oder ob insoweit eine planwidrige Regelungslücke besteht. Zu diesem Zweck wird zunächst näher auf die frühere Rechtsprechung eingegangen und anschließend die Gesetzgebungsgeschichte ausgehend von den Vorschlägen der Schuldrechtskommission567 bis hin zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes568 skizziert und herausgearbeitet, aus welchen Gründen die Schaffung einer § 637 BGB entsprechenden Regelung entgegen der bisherigen Rechtsprechung zu § 633 Abs. 3 BGB a. F. im Kaufrecht unterblieben ist.

II. Zur bisherigen Rechtsprechung bei Bestehen eines vertraglich vereinbarten Nachbesserungsrechts Nachdem der BGH die §§ 634, 635 BGB a. F. bei kaufvertraglich vereinbarten Nachbesserungsrechten für entsprechend anwendbar erklärt hatte, wendete er § 633 Abs. 3 BGB a. F. zunächst auf solche Nachbesserungsansprüche analog an, die dem Käufer als alleiniges Gewährleistungsrecht gewährt worden waren. Später weitete er diese Rechtsprechung auf vorrangige vertragliche Nachbesserungsrechte aus. Nachfolgend soll diese Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung nachvollzogen werden, um die Gründe zu verdeutlichen, aus denen der BGH ein Selbstvornahmerecht des Käufers analog § 633 Abs. 3 BGB bis zur Schuldrechtsreform in ständiger Rechtsprechung bejahte. 1. Ausgangspunkt: Entsprechende Anwendung der §§ 634, 635 BGB a. F. Ausgehend von der Frage, ob – entsprechend der Regelung im Werkvertragsrecht (§§ 634, 635 BGB a. F.) – auch bei kaufvertraglich vereinbarten Nachbesserungsrechten der erfolglose Ablauf einer Nachbesserungsfrist Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen verschuldeter Mängel sei569, entschied der BGH im „Möbellieferungsfall 570“ zunächst, dass die „werkvertraglichen Vorschriften über die Mängelbeseitigung“ auf die Nachbesserungsansprüche des Käufers auch dann entsprechend anzuwenden seien, wenn kein Werklieferungsvertrag i. S. d. § 651 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. vorliege. Er begründete dies damit, dass 567 568 569 570

Siehe BMJ, Abschlussbericht, S. 213 ff. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040. Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 113 (114). BGH, NJW 1971, 1793 (1794) m. w. N.

168 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

sich eine kaufvertragliche Regelung, welche die Rechte des Käufers auf eine Nachbesserung beschränke, der gesetzlichen Gestaltung des Werkvertrages annähere, da auch bei einem Werkvertrag der Besteller zunächst nur die Nachbesserung verlangen könne. Verlange der Käufer, dem lediglich ein Nachbesserungsanspruch zustehe, Schadensersatz wegen verschuldeter Mängel, sei es gerechtfertigt, diesen Anspruch nur unter den Voraussetzungen des § 635 BGB a. F. zu bejahen, da der Verkäufer, der zur Nachbesserung verpflichtet sei, ebenso vor „schikanöser“ Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen zu schützen sei, wie der Werkunternehmer. Der BGH ging in dieser Entscheidung nicht auf die Selbstvornahmebefugnis des Käufers ein, erkannte jedoch bei Vereinbarung eines Nachbesserungsanspruchs des Käufers eine dem Werkvertragsrecht vergleichbare Interessenlage an und wollte dieser Rechnung tragen, indem er den Schadensersatzanspruch von der Erfüllung der im Werkvertragsrecht normierten Voraussetzung, der erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung, abhängig machte. 2. Zur Fortentwicklung dieser Rechtsprechung a) § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog bei vertraglicher Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf den Nachbesserungsanspruch Aufbauend auf dieser Entscheidung wendete der BGH einige Jahre später auch § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog an und bejahte im „Presse-Fall“ einen Ersatzanspruch der auf Nachbesserung beschränkten Klägerin im Hinblick auf die Aufwendungen, die ihr aufgrund der endgültigen Beseitigung der durch eine fehlerhafte Presse verursachten Betriebsstörung entstanden waren571. Er stützte diese Entscheidung auf das Argument, die Selbstvornahmebefugnis gehöre zu den „werkvertraglichen Vorschriften über die Mängelbeseitigung“, die bei Vereinbarung eines Nachbesserungsanspruchs als alleiniges Gewährleistungsrecht572 aufgrund der Annäherung an das Werkvertragsrecht anzuwenden seien573. Auf die besondere Interessenlage des Verkäufers oder Käufers ging der BGH hierbei nicht ein. Es genügte ihm die Nähe zur werkvertraglichen Regelung, um der Klägerin ein Selbstvornahmerecht analog § 633 Abs. 3 BGB a. F. zuzugestehen. 571

BGH, NJW 1976, 234 (235). Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Klausel BGH, DB 1969, 2172 sowie BGH, NJW 1994, 1004 ff., ausf. hierzu sowie zur damaligen Vertragspraxis Schmidt-Salzer, NJW 1969, 718 (719 ff.). 573 BGH, NJW 1976, 234 (235). 572

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

169

Diese Rechtsprechung behielt der BGH unter Zustimmung weiter Teile der Literatur574 bei und führte 1989 in einem Grundstücksverkaufsfall im Zusammenhang mit den Anforderungen an das den Verzug des Verkäufers mit der Nachbesserung auslösende Verhalten aus, der Verkäufer habe wie der Werkunternehmer ein berechtigtes Interesse daran, vor der ihn mit viel höheren Kosten belastenden Selbstvornahme Gelegenheit zur eigenen Mängelbeseitigung zu erhalten575. Durch die entsprechende Anwendung der werkvertraglichen Vorschriften, insbesondere des § 633 Abs. 3 BGB a. F. sollte somit ursprünglich nicht allein dem Interesse des Käufers an eigener Mängelbeseitigung und damit an der Möglichkeit, dem Verkäufer etwa aufgrund seiner Unzuverlässigkeit die Befugnis zur Nachbesserung zu entziehen, Rechnung getragen werden, sondern dem Verkäufer Schutz vor schikanöser Inanspruchnahme geboten werden. Die Gewährung der Selbstvornahmebefugnis nach Maßgabe des § 633 Abs. 3 BGB analog diente somit zunächst nicht dem Zweck, dem Käufer ein Instrument zur Durchsetzung seines Nachbesserungsanspruchs an die Hand zu geben. b) § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog bei Bestehen eines vorrangigen Nachbesserungsanspruchs Diesen von Peters576 betonten Gesichtspunkt hob der BGH erst in der „BMW-Entscheidung577“ hervor, in der er die vorstehend erläuterte Rechtsprechung weiterentwickelte und § 633 Abs. 3 BGB a. F. auf eine Vereinbarung analog anwendete, nach welcher der Nachbesserungsanspruch den vorläufig einzigen Rechtsbehelf des Käufers darstellte und seine gesetzlichen Gewährleistungsrechte erst beim Fehlschlagen der Nachbesserung wieder aufleben sollten. In Anlehnung an seine frühere Rechtsprechung führte er hierzu aus, bei einem solchen vorrangigen Nachbesserungsanspruch könne nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen dem Käufer ein Nachbesserungsanspruch als alleiniges Recht zustehe578. Den Einwand der Gegenansicht, der Käufer könne – anders als bei Vereinbarung des Nachbesserungsanspruchs als alleiniges Gewährleistungsrecht – bei Fehlschlagen oder unberechtigter Verweigerung der Nachbesserung auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zurückgreifen und es bedürfe 574

MünchKomm/Westermann, 3. Auflage 1995, § 462 Rn. 13; Soergel/Huber, 12. Auflage 1991, § 462 Rn. 68 m. w. N.; Köhler, JZ 1984, 393 (399) m. w. N. 575 BGH, NJW 1990, 901. 576 Peters, JR 2004, 353 (355); ausf. hierzu auf S. 176 ff. 577 BGH, NJW 1991, 1882 ff. 578 BGH, NJW 1991, 1882 (1883).

170 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

daher nicht der Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog579, lehnte der BGH als nicht überzeugend ab: Es erscheine vielmehr sachgerecht und konsequent und werde auch vom Wortlaut der Klausel gedeckt, den Verkäufer, der seinem Kunden zunächst ausschließlich durch Nachbesserung Gewähr leisten wolle, daran festzuhalten und es nicht weitgehend in sein Belieben zu stellen, eine mögliche Nachbesserung auch durchzuführen. Dem entspreche es, dem Kunden das Recht einzuräumen, bei Verzug des Verkäufers mit der Nachbesserung diese auf dessen Kosten durchführen zu lassen. Zwar könne der Käufer den Nachbesserungsanspruch gerichtlich durchsetzen und sich aufgrund eines zusprechenden Urteils gem. § 887 ZPO ermächtigen lassen, die Reparatur auf Kosten des Verkäufers vorzunehmen580. Es sei aber nicht einzusehen, warum der Käufer allein auf diesen umständlichen Weg verwiesen und ihm die einfachere Möglichkeit eines materiellrechtlichen Ersatzvornahmerechts versagt werden sollte. Während das Berufungsgericht noch argumentiert hatte, der Kläger habe es dem Beklagten unmöglich gemacht, seine Nachbesserungspflicht zu erfüllen, indem er einem Dritten den Reparaturauftrag erteilt habe, und es verstoße daher nicht gegen Treu und Glauben, dass der Beklagte die Kosten der Nachbesserung nicht zu tragen habe581, stellte der BGH hier in erster Linie auf den sich aus der Klausel ergebenden Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs ab und hielt den Verkäufer aufgrund der durch diese Vereinbarung getroffene Wertung für verpflichtet, die Kosten der Nachbesserung auch im Falle der Ersatzvornahme zu tragen – vorausgesetzt, er befand sich mit der Nacherfüllung in Verzug. Die Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs stand auch in dem Fall „Türen für die Neue Heimat Bayern582“ im Vordergrund, in dem der BGH die Anwendbarkeit des § 633 Abs. 3 analog BGB a. F. ebenfalls darauf stützte, dass die Nachbesserungsschuldnerin sich an der Beschränkung ihrer Käufer auf die Nachbesserung der mangelhaften Sache festhalten lassen müsse583: Es sei weder interessengerecht, noch nach dem Wortlaut der Klausel erforderlich, dass der Verkäufer zwar die Vorteile der werkvertraglichen Regelung in Anspruch nehmen, dem Käufer aber die spezifisch werk579

Vgl. Köhler, JZ 1984, 393 (399 f.) m. w. N. Vgl. BGHZ 39, 287 (292). 581 Siehe dazu BGH, NJW 1991, 1882 (1883). 582 BGH, NJW 1992, 3297 ff. 583 In der Folge wurde auch in der Literatur verbreitet ein solches Selbstbeseitigungsrecht des Käufers analog § 633 Abs. 3 BGB a. F. bejaht. Vgl. Soergel/Huber, 12. Auflage 1991, § 462 Rn. 68 m. w. N.; MünchKomm/Westermann, 3. Auflage 1995, § 462 Rn. 13; Staudinger/Honsell (1995), § 462 Rn. 17; Palandt/Putzo, 60. Auflage 2001, § 462 Rn. 6. Erman/Grunewald, 10. Auflage 2000, Vor § 459 Rn. 66; Jauernig/Stadler, 9. Auflage 1999, § 462 Rn. 9. 580

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

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vertragliche Möglichkeit ihrer Durchsetzung, nämlich bei Verzug des Verkäufers die Geltendmachung der an Stelle der Nachbesserung aufgewendendeten Mängelbeseitigungskosten, verweigern könne584. 3. Zusammenfassung Nachdem der BGH die §§ 634, 635 BGB a. F. bei kaufvertraglich vereinbarten Nachbesserungsrechten für entsprechend anwendbar erklärt hatte, wendete er § 633 Abs. 3 BGB a. F. zunächst auf solche Nachbesserungsansprüche analog an, die dem Käufer als alleiniges Gewährleistungsrecht gewährt worden waren. Später weitete er diese Rechtsprechung auf vorrangige vertragliche Nachbesserungsrechte aus. Dabei stand zunächst der Schutz des Verkäufers im Vordergrund, der über die Gewährung einer Nachbesserungsfrist nach werkvertraglichem Vorbild geschützt werden sollte. Die Funktion der Selbstvornahmebefugnis als Instrument zur Durchsetzung des Nachbesserungsanspruchs des Käufers betonte der BGH erstmals bei Bestehen eines vorrangigen, vertraglich vereinbarten Nachbesserungsanspruchs. Er entnahm der vertraglichen Vereinbarung des Vorrangs der Nacherfüllung dabei die Wertung, dass sich der Verkäufer, der zunächst nur durch Nachbesserung Gewähr leisten wolle, an dieser festhalten lassen müsse und der Käufer daher analog § 633 BGB Abs. 3 BGB nach erfolglosem Fristablauf die Mängelbeseitigung auf Kosten des Verkäufers veranlassen könne. Der Käufer konnte daher nach der früheren Rechtsprechung Ersatz der eigenen Mängelbeseitigungskosten verlangen, wenn ein vorrangiges Nachbesserungsrecht des Verkäufers vereinbart war und der Verkäufer sich mit der Nachbesserung in Verzug befand.

III. Entwurf der Schuldrechtskommission Angesichts dieser Rechtsprechung hätte es auf den ersten Blick in der Tat nahe gelegen, mit Einführung eines gesetzlichen Nacherfüllungsanspruchs auch eine Selbstvornahmebefugnis des Käufers vorzusehen und – entsprechend der Argumentation der höchstrichterlichen Rechtsprechung – dem Käufer als Sanktionsmittel zur Durchsetzung dieses Anspruchs die Befugnis zur Selbstvornahme an die Hand zu geben585. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung setzte sich denn auch die im Jahre 1984 vom Bundesjustizministerium berufene Schuldrechtskommission mit der Frage auseinander, ob dem Käufer unter entsprechender Übernahme 584 585

(354).

BGH, NJW 1992, 3297 (3298). Für eine analoge Anwendung des § 637 BGB daher Peters, JR 2004, 353

172 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

der Regelung in § 633 Abs. 3 BGB a. F. das Recht eingeräumt werden sollte, bei Verzug des Verkäufers mit der Pflicht zur Nacherfüllung586 den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen587. In ihrem im Jahre 1992 vorgelegten Abschlussbericht sprach sie sich jedoch ausdrücklich gegen die Einführung eines solchen Rechts aus588: Zwar spräche für eine solche Vorschrift im deutschen Kaufrecht die grundsätzlich angestrebte Parallelität der Rechtsbehelfe im Kaufund Werkvertragsrecht. Sie werde gleichwohl nicht vorgeschlagen, weil – anders als beim Werkvertrag – der Käufer, der die Sache behalten wolle, bei Verzug des Verkäufers mit der Mängelbeseitigung die Kosten der Mängelbeseitigung als Schadensersatz oder als Minderungsbetrag beanspruchen könne, darüber hinaus ein Interesse an einer Ersatzvornahme aber in der Regel nicht erkennbar sei589. Auf die vorstehend erläuterte Entscheidung des BGH im „BMW-Fall590“ verwies die Schuldrechtskommission dabei ausdrücklich als Gegenansicht. Sie kannte mithin die Argumente des BGH, sah jedoch keine Notwendigkeit, dem Käufer zur Durchsetzung seines Nachbesserungsanspruches über die in ihrem Entwurf vorgesehenen Ersatzmöglichkeiten, welche den heutigen §§ 280 ff. BGB weitestgehend entsprechen, hinaus die Befugnis zur Selbstbeseitigung der Mängel auf Kosten des Verkäufers an die Hand zu geben. Zwar führte die Schuldrechtskommission zur Durchsetzung des Nachbesserungsanspruchs an anderer Stelle aus591, die Einführung eines Anspruchs des Käufers auf Nacherfüllung verlange eine Sanktion, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verzögere und dies von ihm zu vertreten sei. Sie verwies dabei aber (lediglich) auf die Möglichkeit, den Verzögerungsschaden geltend zu machen: Entsprechend der Regelung im Werkvertragsrecht, wonach dem Besteller neben dem Mängelbeseitigungsanspruch aus dem bisherigen § 633 Abs. 2 BGB die Rechte aus dem allgemeinen Teil des Schuldrechts zustünden, insbesondere auch ein Anspruch darauf, bei Verzug des Unternehmers mit der Mängelbeseitigung Ersatz des Verzugsschadens zu erhalten, bestimme § 441 Abs. 2 BGB-KE, dass dem Käufer wegen Verzögerung der Nacherfüllung unter den Voraussetzungen des § 284 BGB-KE Schadensersatz zustehe592. An das vom BGH 586 Unter dem Oberbegriff der Nacherfüllung dehnte die Schuldrechtskommission die bis dahin nur beim Gattungskauf bekannte Nachlieferung (§ 480 BGB a. F.) und die als Vervollständigung der Leistung beim Rechtsmangel (§§ 434–440 BGB a. F.) sowie beim Werkvertrag (§§ 631 und 633 Abs. 2 BGB a. F.) bekannten Möglichkeiten auf alle Kaufverträge aus. Der Entwurf folgt damit dem Vorbild des Art. 46 CISG. 587 Vgl. BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. 588 BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. 589 BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. 590 BGH, NJW 1992, 1882 ff.; vgl. hierzu die Ausführungen auf S. 169 ff. 591 BMJ, Abschlussbericht, S. 225 u. 222.

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

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betonte Erfordernis einer Sanktionsmöglichkeit des Käufers bei Verzug des Verkäufers mit der Nacherfüllung hatte die Schuldrechtskommission mithin gedacht, die Möglichkeit des Käufers, Ersatz des gegebenenfalls entstehenden Verzögerungsschadens zu verlangen jedoch für ausreichend gehalten, da sie den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes („statt der Leistung“) als ausreichend erachtete.

IV. Kritik in der Literatur In der anschließenden Diskussion der Kommissionsvorschläge sprachen sich gleichwohl einige Autoren für die gesetzliche Regelung eines Selbstvornahmerechts des Käufers aus und stellten dabei in erster Linie auf den bereits vom BGH im „Türen für die Neue Heimat Bayern-Fall593“ aufgeworfenen, nunmehr von Peters erneut in die Diskussion eingebrachten594 Aspekt der Durchsetzbarkeit des Nachbesserungsanspruchs ab: Ein solches Recht erhöhe die Bereitschaft des Verkäufers zur Nacherfüllung, denn infolge seiner Ausübung durch den Käufer entstünden dem Verkäufer regelmäßig höhere Kosten, so dass es zur Beschleunigung und Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruches durchaus geeignet sei595. Bezwecke man eine Parallelität von Kauf- und Werkvertragsrecht, so müsse man auch für das Kaufrecht eine Selbsthilfebestimmung aufnehmen, da der Käufer sonst schlechter gestellt sei als der Besteller596. Zudem sei der Verweis der Schuldrechtskommission auf den Schadensersatzanspruch problematisch und passe nicht Recht als Sanktion dafür, dass der Verkäufer dem Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung nicht Folge leiste. Denn Schadensersatz gemäß §§ 441 Abs. 2, 284 Abs. 3 BGB-KE werde nur im Falle des Vertretenmüssens des Verkäufers gewährt, obwohl der Nacherfüllungsanspruch an sich verschuldensunabhängig bestehe597. Anders als die Schuldrechtskommission hielten die Vertreter dieser Ansicht somit die Schaffung eines Selbstvornahmerechtes für erforderlich, um die effektive Durchsetzung der Käuferinteressen zu ermöglichen.

592

BMJ, DiskE, S. 510. BGH, ZIP 1992, 1559 ff. 594 Peters, JR 2004, 353 (354). 595 Schubel, ZIP 1994, 1330 (1333); Kircher, Sachmängelhaftung, S. 266 f. 596 Anders, Pflichtverletzung im System des Leistungsstörungsrechts, S. 377. 597 Anders, Pflichtverletzung im System des Leistungsstörungsrechts, S. 374; in diese Richtung auch Schubel, ZIP 1994, 1330 (1333); ders. in Schwab/Witt, S. 184; Kircher, Sachmängelhaftung, S. 266. 593

174 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

V. Diskussionsentwurf des BMJ Diese Bedenken wurden im Diskussionsentwurf598 des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (DiskE) vom 4. August 2000, der ein solches Selbstvornahmerecht nicht vorsieht, nicht aufgegriffen. Ausführungen zur Begründung der in diesem Punkt unterschiedlichen Regelung in Kauf- und Werkvertragsrecht fehlen vollständig599. Dies macht verständlich, wieso der Verzicht des Gesetzgebers zum Teil als übereilte und auf Ignoranz basierende Lösung gewertet wird600. Zu beachten ist jedoch, dass die Ausführungen zu § 437 BGB-DiskE weitgehend den Ausführungen der Schuldrechtskommission zu § 438 BGB-KE601 entsprechen und Abweichungen von den Vorschlägen der Schuldrechtskommission, wie etwa das Wahlrecht des Käufers zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung602, ihren Grund zumeist in den Vorgaben der zwischenzeitlich erlassenen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie finden603. Es ist daher eher anzunehmen, dass eine erneute Auseinandersetzung mit der Frage eines Selbstvornahmerechts des Käufers für entbehrlich gehalten wurde, da weder die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie noch das erklärtermaßen ebenfalls als Vorbild dienende UN-Kaufrecht ein ausdrückliches Recht des Käufers zur Selbstvornahme vorsehen. Erstaunlich ist dieses Vorgehen allerdings allemal, denn die Ausführungen der Schuldrechtskommission zum Erfordernis einer Sanktionierung des neu eingeführten Nachbesserungsanspruchs bei vom Verkäufer zu vertretender Verzögerung der Nacherfüllung604 übernimmt der Diskussionsentwurf wortlautgetreu605. Es ist daher zwar nicht ganz einsichtig, wieso die Ausführungen der Kommission zum Fehlen der bis dahin von der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur606 als wichtiges Durchsetzungsinstrument angesehenen Selbstvornahmebefugnis nicht ebenfalls übernommen 598

BMJ, Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (DiskE), S. 510, abrufbar unter http://www.uni-koeln.de/jur-fak/lbrah/pdf_docs/eschurmo2. pdf; Text des Entwurfs abgedruckt in: Ernst/Zimmermann S. 613 ff.. 599 Vgl. zu § 437 ff. BGB-DiskE S. 485 ff. 600 So Peters, a. a. O. Dazu ausf. auf S. 178 ff. 601 BMJ, Abschlussbericht, S. 209 ff. 602 Siehe S. 488 des DiskE. 603 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter; ABl. EG 1999, Nr. L 171, S. 12; zum Wahlrecht des Käufers siehe S. 488 des DiskE. 604 BMJ, Abschlussbericht, S. 225. 605 BMJ, DiskE, S. 510. 606 Vgl. S. 173 ff.

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

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wurden. Allerdings kann hieraus auch nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber den Sanktionsbedarf schlicht nicht erkannt hat. Es ist aufgrund der gründlichen Vorarbeiten der Schuldrechtskommission, auf die sich der Diskussionsentwurf in weiten Teilen stützt, vielmehr davon auszugehen, dass ein Sanktionsbedarf erkannt, aber als durch die Möglichkeit der Geltendmachung des Verzögerungsschadens abgedeckt angesehen wurde, da hiermit bereits ein Durchsetzungsinstrument des Werkvertragsrechts in das Kaufrecht übernommen wurde und – wie die Schuldrechtskommission bereits ausgeführt hatte – ein über den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des Schadensersatzes („statt der Leistung“) hinausgehendes Interesse an dem Ersatz der Selbstvornahmekosten anders als im Werkvertragsrecht nicht gesehen wurde.

VI. Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Vor diesem Hintergrund ist auch die Begründung des für die endgültige Fassung des neuen Rechts maßgeblichen Regierungsentwurfs (RE)607 zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von Anfang Mai 2001 zu sehen. In dieser wird zwar auf das Fehlen der Selbstvornahmebefugnis eingegangen, allerdings in Form des bloßen, wenn auch mehrfach zu findenden Hinweises, dass trotz der Einführung der Nacherfüllung durch § 439 BGB ins Kaufrecht weiterhin Unterschiede zum Werkvertragsrecht verblieben – insbesondere das im Kaufrecht fehlende Recht zur Ersatzvornahme608: „vor allem aber [habe] nur der Besteller ein Selbstvornahmerecht, wohingegen dem Käufer ein solches Recht nicht [zustehe]609“. 607 BT-Drucks. 14/6040; Aus gesetzgebungstaktischen Gründen wurde dieser „Regierungsentwurf“ zum einen von Abgeordneten der Regierungsfraktionen (BTDrucks. 14/6040 v. Mai 2001) zum anderen von der Bundesregierung selbst in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht (BT-Drucks. 14/6857 v. August 2001). Endgültig beschlossen wurde vom Bundestag der Entwurf der Abgeordneten der Regierungsfraktionen (BT-Drucks. 14/6040), auf den der Entwurf der Bundesregierung verweist (BT-Drucks. 14/6857 S. 5). Auf diesen wird daher nachfolgend als Regierungsentwurf (Begr. RegE) verwiesen; vgl. zur Vorgeschichte der Schuldrechtsmodernisierung ausf. P. Huber, in Huber/Faust, Rn. 2 ff. sowie Heinrichs, in: FS für Schlechtriem, S. 503 ff. 608 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 95 und S. 229. 609 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 229. Dieser Hinweis erfolgt im Zusammenhang mit der Frage nach einer besonderen Ablaufhemmung der Verjährungsfrist bei mangelhaften Bauwerken, s. dazu auch S. 177 des Berichts des Rechtsausschusses v. 09.10.2001, BT-Drucks. 14/7052. In der Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, Anlage 2, S. 26 heißt es zudem – allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsnatur der Gewährleistung beim Erwerb bereits fertig gestellter Häuser und Wohnungen – das Selbstvornahmerecht des § 637 BGB-RE

176 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

Mit der oben erläuterten Rechtsprechung des BGH zur analogen Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB a. F. setzt sich der Regierungsentwurf nicht auseinander. Im Hinblick auf die Einführung des Nachbesserungsanspruchs des Käufers wird allerdings – wie schon im Entwurf der Schuldrechtskommission und im Diskussionsentwurf – darauf hingewiesen, dass dies eine Sanktion erforderlich mache für den Fall, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verzögere und dies von ihm zu vertreten sei610. Gleichzeitig fasst der Regierungsentwurf das werkvertragliche Selbstvornahmerecht neu, mit der Folge, dass nun gemäß § 637 BGB nicht mehr Verzug erforderlich ist, sondern der erfolglose Ablauf der Nacherfüllungsfrist ausreicht, um eine Mängelbeseitigungsbefugnis des Bestellers zu begründen. Im Hinblick auf diese Fassung des § 637 BGB führt der Gesetzgeber aus, das berechtigte Interesse des Werkbestellers an der Selbstvornahme liege bereits darin, dass er auf Grund der Unzuverlässigkeit des Werkunternehmers nicht mehr das Vertrauen habe, dass dieser die Nachbesserung ordnungsgemäß ausführen werde611. Auf ein Vertretenmüssen hinsichtlich der ausgebliebenen Nacherfüllung komme es nicht mehr an. Dies könne der Besteller in aller Regel auch nicht beurteilen. Warum ein solches Interesse beim Käufer nicht gesehen wurde, bzw. noch nicht einmal in Erwägung gezogen wurde, obwohl die Verringerung der Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht aufgrund der „großen Ähnlichkeit der beiden Vertragstypen in weiten Bereichen“ für wünschenswert gehalten wurde612, lässt sich dem Entwurf auf den ersten Blick nicht entnehmen.

VII. Fazit und Auseinandersetzung mit den Argumenten für eine analoge Anwendung des § 637 BGB 1. Die Ansicht von Peters Peters nimmt dies zum Anlass, das Gesetzgebungsverfahren als übereilt und das Fehlen einer Selbstvornahmebefugnis als Ergebnis einer Gedankenlosigkeit des Gesetzgebers zu kritisieren, welches sachgerechten Lösungen wie einer analogen Anwendung der §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nicht im Wege stehen dürfe613. wäre bei diesen nicht von besonderer Bedeutung; den Interessen des Käufers werde durch die übrigen Rechtsbehelfe genügend entsprochen. 610 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 225. 611 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 266; hierzu bereits S. 572 des DiskE. 612 Siehe Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 94, 209 u. S. 260. 613 Peters, JR 2004, 353 (354).

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Diese Ansicht stützt er unter anderem auf die Überlegung, der Verzicht auf eine Selbstvornahmebefugnis bedeute bei gleichzeitiger Anerkennung der Nacherfüllung als Kern der kaufrechtlichen Gewährleistung, die Käuferrechte im allgemeinen zu stärken, aber die letzte Konsequenz zu versagen614. Damit knüpft er an die bereits gegen den Entwurf der Schuldrechtskommission erhobenen Einwände615 an, nur bei Existenz eines Selbstvornahmerechts habe der Käufer aufgrund der in der Regel höher ausfallenden Selbstvornahmekosten ein geeignetes Druckmittel gegenüber dem Verkäufer in der Hand. Sachgerecht sei daher nur die Sanktion durch eine eigene, verschuldensunabhängige Nachbesserungsbefugnis des Käufers nach dem Vorbild der §§ 634 Nr. 2, 637 BGB616. Ferner sei es problematisch, dass der Käufer sich wegen § 281 Abs. 4 BGB seines Nachbesserungsanspruchs entledige, wenn er Schadensersatz „statt der Leistung“ verlange: Er könne dann nicht mehr auf den Verkäufer zurückkommen, wenn sich herausstelle, dass der mit der Mängelbeseitigung betraute Dritte auch nicht besser arbeite als der bisherige Vertragspartner. Da das Werkvertragsrecht eine § 281 Abs. 4 BGB entsprechende Regelung nicht vorsehe, sei es günstiger, die Nacherfüllung nach den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB abzuwickeln617. Zudem sei der lex scripta auch eine Nachbesserungsbefugnis des Käufers nicht fremd: Er könne sich schließlich seinen Nacherfüllungsanspruch nach § 887 ZPO titulieren lassen und dann zur Ersatzvornahme schreiten, wobei hierbei auch noch ein Kostenvorschuss vorgesehen sei618. Diesen Weg habe man im Werkvertragsrecht als zu umständlich und langwierig empfunden und aus diesem Grund mit § 637 Abs. 3 BGB eine materiell-rechtliche Regelung getroffen. Hierin sei ein „Lernprozess“ zu sehen, dessen eigenständige Nachvollziehung man sich nicht vorbehalten solle. Zudem müsste der Käufer bei dem alleinigen Weg über § 887 ZPO in einer Situation der §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB mit der Nacherfüllung etwas einklagen, was ihm unzumutbar sei und was er als solches nicht wolle619. Eben dies werde durch eine analoge Anwendung der §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB verhindert620, da der Käufer den Verkäufer nicht vorab auf Nacherfüllung in Anspruch nehmen müsse. Dem dürfe die Gedankenlosigkeit eines übereilten Gesetzgebungsverfahrens nicht entgegenstehen. 614 Peters, JR 2004, 353 (354); ebenso Tonner, VuR 2001, 87 (90, 95) und Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 539. 615 Vgl. S. 173 ff. 616 Peters, JR 2004, 353 (354). 617 Peters, JR 2004, 353 (354). 618 Peters, JR 2004, 353 (355); vgl. auch Jauernig/Berger, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 8. 619 Peters, JR 2004, 353 (355); vgl. auch Jauernig/Berger, 11. Auflage 2004, § 439 Rn. 8 620 In diese Richtung auch Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 541.

178 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

2. Stellungnahme Wie gezeigt, sind die Ausführungen des Gesetzgebers zu dieser Thematik zwar dürftig, es wird jedoch dargelegt, dass das im Kaufrecht fehlende Recht zur Selbstvornahme einen der wesentlichen Unterschiede der Mängelhaftung von Verkäufer und Werkunternehmer bilde621. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Einführung einer ausdrücklichen Selbstvornahmebefugnis des Käufers entsprechend §§ 634 Nr. 2, 637 BGB schlicht übersehen hat. Der Gesetzgeber hat insoweit vielmehr ganz bewusst eine unterschiedliche Regelung des Kauf- und Werkvertragsrechts getroffen und darauf verzichtet, dem Käufer ein solches Selbstvornahmerecht mit verschuldensunabhängigem Aufwendungsersatzanspruch einzuräumen. Auch hatte sich die Schuldrechtskommission, deren Vorschläge in die §§ 437 ff. BGB weitgehend Eingang fanden622, vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH zur analogen Anwendbarkeit des § 633 Abs. 3 BGB dieser Thematik bereits angenommen623. Die Kommission führt hierzu aus, dass der Käufer, der die Sache behalten wolle, bei Verzug des Verkäufers mit der Mängelbeseitigung die Kosten der eigenen Mängelbeseitigung als Schadensersatz oder als Minderungsbetrag beanspruchen könne und darüber hinaus ein Interesse des Käufers an einer Ersatzvornahme nicht erkennbar sei624. Vor diesem Hintergrund ist der Verzicht des Gesetzgebers auf eine entsprechende Regelung im Kaufrecht zu sehen. Das Fehlen einer Selbstvornahmebefugnis entsprechend § 637 BGB stellt danach keineswegs das Resultat einer Gedankenlosigkeit des Gesetzgebers dar. Dass der Gesetzgeber bewusst auf eine den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB entsprechende Regelung im Kaufrecht verzichtet hat, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass sich in dem Fehlen einer solchen ausdrücklichen Selbstvornahmebefugnis des Käufers die seitens des Gesetzgebers angestrebte Orientierung625 der kaufrechtlichen Regelungen am Regelungswerk des UNKaufrechts626 (CISG), auf das auch im Zusammenhang mit der Einführung 621

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 229. Siehe S. 174 ff. 623 Siehe BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. sowie die Ausführungen auf S. 171 ff. 624 BMJ, Abschlussbericht, S. 213 f. Vgl. hierzu die Ausführungen auf S. 25 ff. 625 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 84, 86 sowie die Ausführungen der Schuldrechtskommission auf S. 19 und 26 des Abschlussberichts sowie S. 209 ff., deren Vorschläge in ihren maßgeblichen Partien bereits erheblich vom UN-Kaufrecht beeinflusst waren; zu den Hintergründen der Schuldrechtsreform ausf. AnwKSchuldrecht/Dauner-Lieb, Einführung, dies, in: AnwK-Schuldrecht, 2. Auflage 2005, § 280 Rn. 12 ff. sowie dies, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, 2003, S. 3 (6) m. w. N. 622

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

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eines Nacherfüllungsanspruches ausdrücklich verwiesen wird, widerspiegelt627. Denn aus Art. 46 Abs. 2 und 3 CISG ergibt sich ein vorrangiger Nacherfüllungsanspruch des Käufers, dessen Durchsetzbarkeit ebenfalls nicht durch die ausdrückliche Befugnis des Käufers zur Selbstvornahme abgesichert wird: Dem Käufer wird lediglich die Möglichkeit gegeben, den Mangel bei Fehlschlagen der Nachbesserung, erfolglosem Ablauf der Nachbesserungsfrist oder Unzumutbarkeit der Nacherfüllung selbst zu beheben und dem Verkäufer die Kosten der Mängelbeseitigung als Schadensersatz (Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG) in Rechnung zu stellen628. Dass der Gesetzgeber einen Nachbesserungsanspruch des Käufers, nicht jedoch ein ausdrückliches Selbstvornahmerecht eingeführt hat, bedeutet mithin eine Abweichung von der werkvertraglichen Regelung, erscheint aber aufgrund der Orientierung am Regelungsmodell des UN-Kaufrechts konsequent. Schließlich wurde „die Überarbeitung der Vorschriften über die Gewährleistungsansprüche des Käufers“ insbesondere deshalb als angezeigt angesehen, weil es nicht angehe, dass „diese Vorschriften sich erheblich von den funktionsgleichen Regeln des UN-Kaufrechts unterschieden629“ und ansonsten die besonders missliche Lage bestehe, dass „im geltenden deutschen Recht die Voraussetzungen und Folgen von Leistungsstörungen durch zwei ganz unterschiedliche Normsysteme geregelt würden630“. Es ging dem Gesetzgeber also nicht um eine lückenlose Gleichschaltung des werk- und kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts, sondern um eine den jeweiligen Verträgen gerecht werdende Lösung, weshalb er sich im Kaufrecht auch am Regelungswerk des UN-Kaufrechts orientierte, das er als sachgerechte Lösung betrachtete. Zwar wurde die Schaffung des Nacherfüllungsanspruchs des Käufers letztlich durch Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorgegeben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das UN-Kaufrecht die Ausgestaltung dieses Anspruchs maßgeblich beeinflusst hat und bei der Schaffung des neuen Kaufgewährleistungsrechts nicht nur das bestehende Werkvertrags626 Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, BGBl Teil II Nr. 588/1989 – seit dem 1. Januar 1991 geltendes innerstaatliches Recht. 627 BT-Drucks. 14/6040, S. 220; vgl. auch Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2281 (2289). 628 Siehe dazu ausf. Müller-Chen in Schlechtriem/Schwenzer, 4. Auflage, Art. 46 CISG Rn. 46 m. w. N.; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 179 f. 629 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 86. Auf S. 89 heißt es weiter „die dargestellten Mängel des geltenden Recht werden durch die Regeln des UN-Kaufrechts vermieden“. In diesem Zusammenhang wird auch Artikel 46 Abs. 3 UN-Kaufrecht angeführt, welcher dem Käufer einen Nachbesserungsanspruch gewährt. 630 Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 86.

180 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

recht als Vorbild diente. Zudem zeigt dies, dass die Einführung des Nacherfüllungsanspruchs nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht Ausfluss eines Bedürfnisses war, Kauf- und Werkvertragsrecht vollkommen parallel auszugestalten, sondern spezifisch kaufvertragliche Gründe zur Einführung des Nachbesserungsanspruchs führten, so dass das Fehlen der gleichzeitigen Einführung des spezifisch werkvertraglichen Rechtsbehelfs der Selbstvornahme keineswegs eine nachlässige Arbeit des Gesetzgebers bedeutet. Entgegen der vielfach geäußerten Kritik, der Gesetzgeber sei inkonsequent, wenn er nach dem Vorbild des Werkvertragsrechts zwar einen Nachbesserungsanspruch einführe, aber nicht auch eine entsprechende Durchsetzungsmöglichkeit, lässt sich nach alledem festhalten, dass es gar nicht Ziel des Gesetzgebers war, das Kaufrecht lückenlos am Werkvertragsrecht zu orientieren, sondern dass vielmehr konsequent dem Vorbild des UNKaufrechts gefolgt wurde, wonach dem Käufer ebenfalls ein vorrangiger Nachbesserungsanspruch zusteht, ohne dass ihm ein ausdrückliches Recht zur Selbstvornahme mit entsprechendem Aufwendungsersatzanspruch gewährt wird. Die heutige Lösung, nach welcher dem Käufer ein Anspruch auf Ersatz seiner Selbstvornahmekosten als Schadensersatz „statt der Leistung“ unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB zusteht, stellt zudem keinen „Bruch“ im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zur analogen Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB a. F. bei vorrangigen vertraglichen Nacherfüllungsansprüchen dar. Denn danach kam es dem BGH darauf an, den Verkäufer an seiner Einstandspflicht hinsichtlich der Nachbesserung festzuhalten und dem Käufer Ersatz der an Stelle der Nachbesserung aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten zu gewähren631. Dem Käufer, der sich bei gerichtlicher Geltendmachung seines Nacherfüllungsanspruchs aufgrund eines zusprechenden Urteils gemäß § 887 ZPO ermächtigen lassen konnte, die Reparatur auf Kosten des Verkäufers vorzunehmen, sollte zudem nicht die einfachere Möglichkeit einer materiell-rechtlichen Ersatzvornahme versagt bleiben632. Hierfür besteht nach der heutigen Regelung kein Bedürfnis mehr, da der Käufer die Mängel der Kaufsache selbst beseitigen und anschließend Ersatz der hierbei entstandenen Kosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ verlangen kann. Da die §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB eine erfolglose Fristsetzung zur Nachbesserung sowie ein Vertretenmüssen seitens des Verkäufers voraussetzen, steht ihm letztlich ein „Selbstvornahmerecht“ zu, welches dem nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. analog vergleichbar, wenn nicht sogar günstiger für ihn ist. Denn § 633 Abs. 3 631 632

Dazu ausf. auf S. 169 ff. BGH NJW 1991, 1882 (1883) m. w. N. Dazu ausf. auf S. 169 ff.

A. Bewusster Verzicht oder Regelungslücke?

181

BGB a. F. setzte Verzug und damit eine Mahnung sowie eine zu vertretende Verzögerung voraus, während es nun genügen kann, wenn der Verkäufer den Mangel der Sache zu vertreten hat und die Nachfrist aus Gründen abläuft, für die er nichts kann, wenngleich der Anspruch ihm in der Praxis regelmäßig wegen der zu vertretenden Verzögerung der Nacherfüllung über die gesetzte Frist hinaus zustehen wird633. Letztlich stellt sich daher die Gewährung des Ersatzes der Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB, der den erfolglosen Ablauf der Nachfrist, also eine Verzögerung der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung über die gesetzte Frist hinaus sowie ein Vertretenmüssen des Verkäufers voraussetzt, als Lösung nach dem Vorbild der früheren Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB a. F. dar. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wieso dem Käufer ein weitergehendes Recht zur Selbstvornahme, etwa analog der Regelung in § 637 BGB, zustehen sollte, die den bloßen Ablauf der Nachfrist genügen lässt, ohne dass es auf ein Vertretenmüssen ankommt634. Der Käufer ist vielmehr – wie die Schuldrechtskommission zu Recht ausgeführt hat – durch die anderen, ihm nach § 437 Nr. 1–3 BGB zustehenden Rechtsbehelfe ausreichend geschützt635: Zum einen kann er Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen und die Kosten der nach Fristablauf erfolgten Mängelbeseitigung auf diesem Wege liquidieren. Er muss sich somit keineswegs auf den Weg nach § 887 ZPO verweisen lassen, es steht ihm vielmehr der einfachere Weg über die §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB offen. Zum anderen besteht aufgrund der Verzugshaftung des Verkäufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ein ausreichendes, zu diesem Zweck aus dem 633

Dazu ausf. auf S. 62 ff. Auch der Einführung einer neuen Norm, etwa eines § 440a BGB bedarf es – entgegen vereinzelter Vorschläge in der Literatur, vgl. Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 538 ff., nicht, denn das geltende Recht ermöglicht in den Fällen der Selbstvornahme nach erfolglosem Fristablauf eine interessengerechte Lösung: Das Erfordernis des Vertretenmüssens stellt hier aufgrund der Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB keine derart hohe Hürde dar, dass die Schaffung einer § 637 BGB entsprechenden Norm erforderlich wäre. Auch die Ungleichbehandlung von Besteller und Käufer reicht als Argument nicht aus, denn Ziel des Gesetzgebers war nicht eine vollständige Gleichbehandlung von Besteller und Käufer, sondern die Ausgestaltung des deutschen Kaufgewährleistungsrechts nach dem Vorbild des UNKaufrechts, welches ebenfalls kein „Selbstvornahmerecht“ vorsieht, sondern dem Käufer Ersatz eigener Mängelbeseitigung als Schadensersatz gewährt – in Fällen der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB sogar ohne vorherige Fristsetzung. 635 So auch Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 4. Zur Frage des Bezugspunkts des Vertretenmüssens ausf. auf S. 62 ff. 634

182 Abschnitt 3: Aufwendungsersatz über §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB analog?

Werkvertragsrecht übernommenes636, Instrument zur Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs. Soweit die Kritik an der fehlenden Einführung eines Selbstvornahmerechts des Käufers entsprechend §§ 634 Nr. 2, 637 BGB darauf gestützt wird, dass dies inkonsequent sei und dies die Versagung der letzten Konsequenz aus der Angleichung von Kauf- und Werkvertragsrecht bedeute, geht diese Kritik daher fehl. Denn der Käufer kann hiernach Ersatz für den aus der zeitlichen Verzögerung der Nacherfüllung entstehenden Schaden verlangen, was zur Folge hat, dass der Verkäufer ein weiteres Anwachsen des Schadens mit Zeitablauf befürchten muss. Der Ersatz der Selbstvornahmekosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ lässt sich daher in der Zusammenschau mit den übrigen nach §§ 280 ff. BGB ersatzfähigen Schäden – anders als im Vorfeld des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes befürchtet637 – nicht als im Hinblick auf die Sanktion des Nacherfüllungsanspruchs unzulängliche „Hilfskonstruktion“, welche die Schaffung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts erforderlich mache, abtun. Dem Verkäufer darüber hinaus ein vom Vertretenmüssen unabhängiges Selbstvornahmerecht analog §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu gewähren, ist demnach mangels planwidriger Regelungslücke weder zulässig noch geboten638.

B. Ergebnis des dritten Abschnitts Ein Recht des Käufers zur Selbstvornahme analog §§ 634 Nr. 2, 637 BGB scheidet angesichts des bewussten Verzichts des Gesetzgebers auf die Einführung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts des Käufers aus, da es in der Folge bereits an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen 636

Siehe BMJ, Abschlussbericht, S. 222 und 225. Schubel, ZIP 1994, 1330 (1333); Kircher, Sachmängelhaftung, S. 266 f.; Tonner, VuR 2001, 87 (90, 95); dazu ausf. auf S. 173 ff. 638 Im Ergebnis ebenso BGH, ZGS 2005, 194 (195); LG Gießen, NJW 2004, 2906 ff.; AG Kempen, ZGS 2003, 440; Staudinger/Matusche-Beckmann (2004), § 439 Rn. 25; MünchKomm/Westermann, 4. Auflage 2004, § 439 Rn. 10; AnwKSchuldrecht/Büdenbender, 2. Auflage 2005, § 437 Rn. 77; Schubel, in Schwab/Witt, S. 183; Bamberger/Roth/Faust, Aktualisierungsdienst 2004, § 439 Rn. 4; Arnold, ZIP 2004, 2412; Kandler, Kauf und Nacherfüllung, S. 538; Katzenstein, ZGS 2004, 349 Fn. 12; ders. ZGS 2004, 144 (147); Dauner-Lieb/Arnold, ZGS 2005, 10; Dauner-Lieb/Dötsch, NZM 2004, 641 (645); dies. NZBau 2004, 233 (236); dies., ZGS 2003, 251 (252) und dies. ZGS 2003, 457; Ball, NZV 2004, 217 (227); Dötsch, MDR 2003, 1407 f.; ders. MDR 2004, 975 (976); Ebert, NJW 2004 1761 (1762); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 102; Mankowski, AG Kempen EWiR § 326 BGB 1/04, 325 (326); ders. MDR 2003, 854 (858); Gruber, VuR 2002, 120 (122); Wenzel, DB 2003, 1887 (1893); Schroeter, JR 2004, 441 (443). 637

B. Ergebnis des dritten Abschnitts

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Regelungslücke fehlt. Hierin liegt jedoch keine inkonsequente, verfehlte gesetzgeberische Entscheidung. Die vorstehende Untersuchung hat zum einen gezeigt, dass es dem Gesetzgeber nicht um eine lückenlose Angleichung der kauf- und werkvertraglichen Regelung ging, sondern er im Hinblick auf die Sanktionierung der Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs dem Vorbild des UN-Kaufrechts gefolgt ist. Zum anderen hat sich gezeigt, dass es der Einführung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts entsprechend der Regelung in §§ 634 Nr. 2, 637 BGB im Kaufrecht nicht bedarf, da mit den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, die Ersatz des Verzögerungsschadens gewähren, wenn der Käufer sich in Verzug mit der Nacherfüllung befindet, eine hinreichende, zu diesem Zweck in das Kaufrecht eingeführte, Sanktionsmöglichkeit im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs zur Verfügung steht und der Käufer zudem Ersatz der Selbstvornahmekosten unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB verlangen kann.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Beseitigt der Käufer die Mängel der Kaufsache selbst, kann er die hierbei anfallenden Kosten nicht gemäß § 439 Abs. 2 BGB ersetzt verlangen. Aus der in § 439 Abs. 2 BGB normierten Kostentragungspflicht kann allenfalls ein Anspruch auf Ersatz solcher Aufwendungen abgeleitet werden, die im Zusammenhang mit der vom Verkäufer selbst durchgeführten bzw. veranlassten Reparatur bzw. „Nachbesserung“ im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB stehen, etwa Transport- und Wegekosten. Nur diese wurden „zum Zwecke der Nacherfüllung“ (§ 439 Abs. 2 BGB) aufgewendet. Hat der Käufer die Mängel nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist beseitigt, kann er jedoch Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes geltend machen. Dem Käufer sollte durch den gesetzgeberischen Verzicht auf eine Regelung entsprechend §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nicht grundsätzlich der Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten verwehrt werden, sondern lediglich ein darüber hinaus gehendes, vom Vertretenmüssen unabhängiges Selbstvornahmerecht mit entsprechendem Aufwendungsersatzanspruch. Aus der Funktion des Fristsetzungserfordernisses des § 281 Abs. 1 BGB als Instrument zum Schutze des Vorrangs der (Nach-)Erfüllung sowie aus der historisch überkommenen Stellung des § 281 Abs. 1 BGB im haftungsrechtliche Gefüge der §§ 280 ff. BGB ergibt sich, dass die §§ 280 ff. BGB rechtfolgenorientiert, nämlich anhand des Schicksals des Anspruchs auf die Leistung in natura voneinander abzugrenzen sind. Der Grund der Schadensentstehung kann bei der hiernach vorzunehmenden Abgrenzung lediglich als Kontrollkriterium Berücksichtigung finden. Entscheidend ist danach bei der Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB, ob der geltend gemachte Schaden neben den weiter bestehenden Anspruch auf die Leistung in natura treten kann oder er auf Ersatz des in Geld ausgedrückten Interesses an der Leistung in natura gerichtet ist, also „statt“ dieser Leistung verlangt wird. Im Bereich des Kaufgewährleistungsrechts hat die Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB anhand des Schicksals des Nacherfüllungsanspruchs zu erfolgen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass sich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch mit Gefahrübergang auf den Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisiert. Die Leistung in natura, an deren Stelle der Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 4

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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BGB tritt, ist daher nach Übergabe der Sache nicht die ursprünglich geschuldete Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern die Nacherfüllung. Es kommt daher auf das Schicksal dieser Leistung in natura an. Auch der Wortlaut des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und die Ausführungen des Gesetzgebers sprechen dafür, die Abgrenzung der §§ 280 ff. BGB im Bereich des Kaufgewährleistungsrechts mit Blick auf das Schicksal des Nacherfüllungsanspruchs vorzunehmen. Bei der Abgrenzung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB und reinen Verzögerungsschäden nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ist daher in modifizierender Anwendung der sich aus der Systematik der §§ 280 ff. BGB ergebenden Abgrenzungskriterien zu fragen, ob der geltend gemachte Schaden neben den Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB treten kann oder diesen (funktional) ersetzt und damit statt des Nacherfüllungsanspruchs geltend gemacht wird. Ist Letzteres zu bejahen, kann Ersatz des geltend gemachten Schadens nur bei Vorliegen der „zusätzlichen Voraussetzungen“ gemäß § 280 Abs. 3 BGB gewährt werden, welche die Ersetzung dieses „Leistungsanspruchs“ durch den Anspruch auf Geldersatz legitimieren. Tritt der geltend gemachte Schaden dagegen seiner Natur nach neben den Nacherfüllungsanspruch, kann er ohne vorherige Fristsetzung nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden, es sei denn, es handelt sich um einen reinen Verzögerungsschaden, welcher unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist. Für die Einordnung der Selbstvornahmekosten ist danach entscheidend, dass sie der Nachbesserung seitens des Verkäufers funktional gleich stehen und „statt“ der Nacherfüllung geltend gemacht werden. In ihnen drückt sich zudem nicht das Interesse am Ersatz von zeitlich bedingten Mehrkosten aus, die entstehen, während auf die später erfolgende bzw. hinzu gedachte Nacherfüllung gewartet wird, sondern das Interesse des Käufers am Erhalt einer mangelfreien Sache und gegebenenfalls Herstellung dieses Zustandes auf Kosten des Verkäufers, also das „(Nach-)Erfüllungsinteresse“ des Käufers, so dass ein Ersatz als Verzögerungsschaden ausscheidet. Die Selbstvornahmekosten des Käufers sind daher unter der legitimierenden Voraussetzung des erfolglosen Fristablaufs als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Verlangt der Käufer nach erfolglosem Fristablauf Ersatz der Selbstvornahmekosten im Wege des Schadensersatzes „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB, kommt es nicht darauf an, ob der Verkäufer die mangelhafte Lieferung oder das Ausbleiben der Nacherfüllung innerhalb der Frist zu vertreten hat. Es genügt, dass er einen

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der beiden Umstände zu vertreten hat. Beide Verhaltensweisen sind als selbständige Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren und können als solche Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: Bereits der Wortlaut des § 280 Abs. 3 BGB („zusätzliche Voraussetzungen“) schließt aus, dass die ursprüngliche Schlechtleistung nur zusammen mit der zu vertretenden Verletzung der Nacherfüllungspflicht eine vollendete Pflichtverletzung darstellen kann. Auch § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt das Verstreichen der Nachfrist genügen. Haftet der Verkäufer in den Fällen der §§ 281 Abs. 2, 440 Satz 1 BGB allein wegen schuldhafter Schlechtleistung und wegen nichts sonst, muss dieser Umstand zudem in anderen Fallgestaltungen ebenfalls genügen können. Nach der insbesondere in § 440 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verkäufer grundsätzlich dafür einzustehen, dass er durch die zu vertretende mangelhafte Lieferung eine Ursache für Unwägbarkeiten während der Nacherfüllung gesetzt hat und daher in der Verantwortung bleiben muss, wenn er die Chance zur „zweiten Andienung“ – aus welchen Gründen auch immer – nicht wahrnehmen kann, um die Schadensersatzpflicht abzuwenden. Der Anknüpfung des Vertretenmüssens an die ursprüngliche Schlechtleistung steht auch nicht die in dieser Arbeit vertretene Ansicht entgegen, dass der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz „statt der Leistung“ nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB an die Stelle des Anspruchs auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB tritt. Denn die durch die ursprüngliche Schlechtleistung eingetretene Pflichtverletzung wird durch die Umwandlung des Erfüllungs- in den Nacherfüllungsanspruch nicht berührt, sie bleibt vielmehr Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs nach § 281 Abs. 1 BGB, welcher jedenfalls die Schlechtleistung „plus“ Fristablauf und damit ein „doppelt vertragswidriges“ Verhalten voraussetzt. Da die Fristsetzung infolge der besonderen Konzeption des § 281 Abs. 1 BGB aufgrund der Schlechtleistung, zugleich aber „zur Nacherfüllung“ (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfolgt, muss es für die Haftung des Verkäufers nach § 281 Abs. 1 BGB genügen, wenn der geltend gemachte Schaden sich entweder als Folge der zu vertretenden mangelhaften Lieferung „plus“ Fristablauf oder als Folge der mangelhaften Lieferung „plus“ zu vertretender Verletzung der Nacherfüllungspflicht darstellt. Hierdurch kommt es auch nicht zu Kausalitätsproblemen. Denn gehaftet wird in beiden Fällen für den Schaden, der (zumindest auch) durch die Pflichtverletzung zurechenbar entstanden ist, auf welche sich das Vertretenmüssen bezieht. Die Verletzung der Nacherfüllungspflicht, welche von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, kann im Rahmen der Haftung

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nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ebenfalls Bezugspunkt des Vertretenmüssens sein. Denn eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn der Schuldner objektiv hinter seinem durch das Schuldverhältnis übernommenen Pflichtenprogramm zurückbleibt. Dazu gehört auch die Verletzung der Nacherfüllungspflicht, welche die ursprüngliche Leistungspflicht modifiziert. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ist in § 439 Abs. 1 BGB zudem als vollwertiger Leistungsanspruch ausgestaltet, so dass er unter dieselbe Schadensersatzandrohung zu stellen ist, wie der ursprüngliche Leistungsanspruch. Wäre dies nicht der Fall entstünden unbillige Haftungslücken. Entscheidend ist hiernach, dass der Verkäufer in zu vertretender Weise dazu beigetragen hat, dass sich das in der mangelhaften Lieferung liegende Leistungsdefizit im Ausbleiben der Nacherfüllung bis zum Fristablauf fortsetzt: Der Verkäufer haftet gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB entweder dafür, dass er in zu vertretender Weise mangelhaft geliefert hat und die Nachfrist abgelaufen ist oder weil er zwar ohne Verschulden oder sonstiges Vertretenmüssen mangelhaft geleistet hat, es dann aber in zu vertretender Weise versäumt hat, die Nacherfüllung innerhalb der Nachfrist zu erbringen. Bei der Berechnung des Schadensersatzes „statt der Leistung“ ist zu berücksichtigen, dass nach Gefahrübergang nicht mehr auf den ursprünglichen Erfüllungsanspruch abgestellt werden kann, weil sich dieser auf den Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB konkretisiert hat. Da der Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ gemäß § 281 Abs. 1 BGB nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie entsprechend seiner Funktion als Ersatz an Stelle der Nacherfüllung nur dem Ausgleich des „insoweit“ (!) bestehenden Leistungsdefizits dienen soll, ist entscheidend, wie der Käufer wirtschaftlich stünde, wenn ordnungsgemäß nacherfüllt worden wäre – nicht, wie er stünde, wenn der Verkäufer seiner Pflicht zur mangelfreien Lieferung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nachgekommen wäre. Der frühere Begründungsansatz, nach dem Reparaturkosten bei der Berechnung des Schadensersatzes lediglich als Maßstab für die Berechnung des Minderwertes zu berücksichtigen sind und entscheidend ist, wie der Käufer stünde, wenn ordnungsgemäß geliefert worden wäre, sollte aufgegeben werden. Wäre der Verkäufer seiner Nacherfüllungsverpflichtung nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB nachgekommen, hätte der Käufer die Mängelbeseitigung nicht selbst bzw. durch Dritten vornehmen lassen müssen, sondern hätte letztlich auf Kosten des Verkäufers eine mangelfreie, weil nachgebesserte, Sache in den Händen gehabt. Er kann mithin die Kosten der eigenen

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Mängelbeseitigung an Stelle der Nachbesserung seitens des Verkäufers als Schadensersatz „statt der Leistung“ gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen, weil und soweit ihr Ersatz dem Ausgleich des insoweit bestehenden Leistungsdefizits dient. Der auf Ersatz der eigenen Reparaturkosten gerichtete Schadensersatzanspruch des Käufers ist in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu beschränken bzw. aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Ersatz der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten dann zu versagen und der Käufer auf Ersatz des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken, wenn die Reparaturkosten sich als „unverhältnismäßig“ im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB darstellen. In Fällen des § 439 Abs. 3 BGB kann der Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, es fehle an der Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs, welche Voraussetzung der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs sei. Dies liefe der in § 440 Satz 1 und § 636 BGB zum Ausdruck kommenden, vor dem Hintergrund der bisherigen Handhabung im Werkvertragsrecht zu sehenden, gesetzgeberischen Entscheidung zuwider, wonach auch in Fällen des § 439 Abs. 3 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB Schadensersatz „statt der Leistung“ verlangt werden können soll. Es entspricht jedoch einem allgemeinen Grundsatz der Rechtsordnung, dass Naturalherstellung nicht um jeden Preis verlangt werden können soll und daher auch Ersatz der für die Herstellung in natura aufgewendeten Kosten nicht um jeden Preis verlangt werden kann. Während § 439 Abs. 3 BGB eine Ausprägung dieses Grundsatzes im Hinblick auf den vom Vertretenmüssen des Verkäufers unabhängigen, auf Nacherfüllung konkretisierten Erfüllungsanspruch enthält, kommt dieser Grundsatz auf der Ebene des Schadensersatzrechts in der Regelung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck, nach welcher der Schuldner den Anspruch auf Ersatz der erforderlichen (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) Reparaturkosten mit Hilfe einer Ersetzungsbefugnis auf den Ersatz des Minderwertes beschränken kann, wenn sich die Reparaturkosten als unverhältnismäßig darstellen. Die §§ 249 Abs. 1 Satz 2, 251 Abs. 2 BGB gehen der Regelung des § 439 Abs. 3 BGB vor diesem Hintergrund als sachnähere, den Besonderheiten des Schadensrechts durch differenzierte Rechtsfolgenregelungen Rechnung tragende Sondervorschriften vor, so dass eine Beschränkung des kaufrechtlichen Schadensersatzanspruchs in entsprechender Anwendung des § 439 Abs. 3 BGB abzulehnen ist, wenngleich dies nicht bedeutet, dass

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die in § 439 Abs. 3 BGB getroffene Wertentscheidung keine Berücksichtigung im Rahmen der §§ 249 Abs. 2 Satz 1, 251 Abs. 2 Satz 1 BGB finden könnte. Wann die Grenzen des § 249 Abs. 2 Satz 1 bzw. des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB im Einzelnen als erreicht anzusehen sind, wenn der Käufer Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten verlangt, lässt sich im Hinblick auf den kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch aus der Rechtsprechung des BGH zu den Grenzen deliktisch begründeter sowie anhand der Rechtsprechung zu den Grenzen werkvertraglicher Schadensersatzansprüche ableiten, da die hierzu entwickelten Grundsätze in weiten Teilen auf den Schadensersatzanspruch des Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB übertragbar sind. Eine Ausnahme stellt die Rechtsprechung zum sog „Integritätszuschlag“ dar, soweit diese Überlegungen bereits im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB angestellt werden. Die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchem höheren Aufwand der Käufer die einmal gelieferte Kaufsache reparieren lassen darf, wenn er sich mit geringeren Kosten eine gleichwertige Ersatzsache besorgen könnte, ist im Bereich der vertraglichen Schadenshaftung keine Frage der Erforderlichkeit, sondern der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Käufer kann nicht in jedem Fall Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Käufer die Kosten der Mängelbeseitigung bei vernünftiger Wertung für erforderlich halten durfte, wobei die konkrete vertragliche Vereinbarung maßgeblich ist. Ihm obliegt hierfür die Beweislast. Fallen die Reparaturkosten unerwartet hoch aus, hilft dem Käufer der Umstand, dass dem Verkäufer grundsätzlich das Prognoserisiko sowie das Werkstattrisiko obliegt. Das Verschulden des Sachverständigen hat der Käufer nicht nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 287 BGB zu vertreten, da er sich seiner nicht zur Erfüllung der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht bedient, sondern in erster Linie zur Mängelbeseitigung. Sofern Ansprüche gegen die ausführende Werkstatt bestehen, wird der Käufer diese jedoch regelmäßig an den Verkäufer abzutreten haben. Kann der Käufer die ihm bei der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung entstandenen Kosten als erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtfertigen, hilft dem Verkäufer möglicherweise § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Verkäufer sich grundsätzlich bis zur Grenze des Rechtsmissbräuchlichen an seiner vertraglichen Einstandspflicht festhalten lassen muss, so dass der Regelung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich die Rolle eines Korrektivs in Ausnahmefällen zukommen sollte. Bei der Prüfung der Unverhältnismäßigkeit nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB sind das Wertinteresse des Käufers und die Herstellungskosten

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ins Verhältnis zu setzen. Die bloße Wertrelation ist jedoch nicht allein maßgeblich für die Abwägung, es bleibt vielmehr Raum für die Einbeziehung anderer Faktoren. Der materielle Wert der Sache im mangelfreien Zustand stellt dabei keine absolute Obergrenze dar. Es ist entscheidend, ob die Reparaturkosten den Wert der Sache erheblich übersteigen. Dies folgt aus § 251 Abs. 2 Satz 2 BGB im Umkehrschluss. Die Berücksichtigung eines „Integritätszuschlags“ bzw. eines „Unverhältnismäßigkeitszuschlags“ kann aufgrund der kaufvertraglichen Risikoverteilung wie sie in § 439 Abs. 1 bis 3 BGB ihren Ausdruck findet, nicht allein davon abhängen, ob der Käufer sich auf eine besondere Vertrautheit mit der Sache berufen kann. Die Einstandspflicht des Verkäufers richtet sich vielmehr nach der konkreten vertraglichen Vereinbarung, wobei zu berücksichtigen ist, dass sich die ursprüngliche Erfüllungspflicht mit Übergabe auf die Pflicht zur Nacherfüllung konkretisiert und der Verkäufer damit – auch im Rahmen des an die Stelle der Nacherfüllung tretenden Schadensersatzanspruchs – für die nachträgliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit einzustehen hat. Vor diesem Hintergrund kommt die Gewährung eines, aus praktischen Gründen auch prozentual ausdrückbaren, „Zuschlags“ in Betracht. Dabei ist insbesondere an die Übernahme der 130%-Grenze zu denken. Im vertraglichen Bereich sollte auf feste Wertgrenzen jedoch allenfalls als Orientierungshilfe zurückgegriffen werden. Eine Abwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles darf hierdurch nicht entbehrlich gemacht werden. Kriterien für die Konkretisierung des Begriffs der Unverhältnismäßigkeit lassen sich nach dem Vorbild der werkvertraglichen Rechtsprechung aus der Funktion des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ziehen. Bei der Bestimmung der Verhältnismäßigkeit sind daher insbesondere das Verhältnis von Erfolg und Aufwand, die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit der Sache und das Maß des Verschuldens zu berücksichtigen. Das Prognoserisiko einschließlich des Werkstattrisikos trägt dabei in aller Regel der Schuldner, es sei denn, den Gläubiger trifft ein Auswahlverschulden. Den entscheidenden Ausschlag bei einer ungünstigen Wertrelation wird regelmäßig ein grobes Verschulden des Verkäufers geben. Dies ergibt sich aus Zumutbarkeitserwägungen, denn es erschiene aus Sicht des Käufers, der auf Ersatz des Wertinteresses beschränkt würde, rechtsmissbräuchlich, wenn der Schuldner von seiner Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB Gebrauch machen könnte, obwohl er den vertragswidrigen Zustand der Kaufsache sehenden Auges herbeigeführt hat. Einem derart handelnden Verkäufer wird es regelmäßig zuzumuten sein, auch die – möglicherweise höheren – Kos-

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ten der nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Kaufsache zu tragen. Ein Recht des Käufers zur Selbstvornahme analog §§ 634 Nr. 2, 637 BGB scheidet angesichts des bewussten Verzichts des Gesetzgebers auf die Einführung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts des Käufers aus, da es in der Folge bereits an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Hierin liegt keine inkonsequente, verfehlte gesetzgeberische Entscheidung. Die vorstehende Untersuchung hat vielmehr gezeigt, dass es dem Gesetzgeber nicht um eine lückenlose Angleichung der kauf- und werkvertraglichen Regelung ging, sondern er im Hinblick auf die Sanktionierung der Nichterfüllung des Nacherfüllungsanspruchs dem Vorbild des UN-Kaufrechts gefolgt ist. Zum anderen hat sich gezeigt, dass es der Einführung eines ausdrücklichen Selbstvornahmerechts entsprechend der Regelung in §§ 634 Nr. 2, 637 BGB im Kaufrecht nicht bedarf, da mit den §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, eine hinreichende Sanktionsmöglichkeit im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs zur Verfügung steht und sich die heutige Rechtslage angesichts der Ersatzmöglichkeit des Käufers gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB nicht als „Bruch“, sondern als Lösung nach dem Vorbild der früheren Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB a. F. darstellt, da auch dieser Anspruch von einer Verzögerung der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung sowie einem Vertretenmüssen des Verkäufers abhängig war.

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung – rechtsfolgenorientierte 38 ff., 51 ff. – nach altem Schuldrecht 45 ff. Abwägung 120 ff., 139 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen 165 Anspruchsvoraussetzung, mittelbare 74 siehe auch Vertretenmüssen Aufwand, erforderlicher 112 ff. Aufwendungen, zweckmäßige 21 ff., 113 ff. Aufwendungsersatz 21 ff., 164 ff. Auswahlverschulden 128 ff. Bagatellschäden 130, 150 ff. Begleitschaden 81 Bereicherung, ungerechtfertigte 15 Beseitigungsanspruch 107 Beweislast 115 ff. Dachunterschalungsfall 124 ff. Dachziegelfall 58 Differenzhypothese 32 Diskussionsentwurf des BMJ 174 Drittunternehmer 132 Durchsetzbarkeit, fehlende 103 ff. Einordnung der Selbstvornahmekosten 26 ff. – Ergebnis der 62 – historische 31 ff. – systematische 37 ff. Einstandspflicht 90 Einzelfallprüfung 89 Entbehrlichkeitstatbestand 39 Erfolg der Reparatur 147

Erfolgshaftung, vom Verschulden unabhängige 107 Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten 112 ff. Erfordernis der Nachfristsetzung 88 Erfüllung – ordnungsgemäße 32, 46 – Vorrang der 49 Erfüllungsanspruch, modifizierter 29 ff., 52, 96 ff. Erfüllungsersatz 38 ff. Erfüllungsinteresse 46 Ergebnisse, wesentliche 184 ff. Erheblichkeitsschwelle 139 ff. Ersatz – an Stelle der Nacherfüllung 51 ff. – funktionaler 56 ff. Ersatzbeschaffung 119 Ersatzlieferung 38 Ersatzvornahmerecht, materielles 170 ff. siehe auch Selbstvornahmerecht Ersetzungsbefugnis 110 ff., 138 ff. Exkulpation 64, 69 Fachwerkstatt 135 ff. Fehlverhalten, früheres 83 Folgeschäden 40 Fremdreparatur 114 Fristablauf, erfolgloser 67 ff. Fristsetzung – Entbehrlichkeit der 71 – Erfordernis der 38 ff. – Sinnlosigkeit der 82 Fristsetzungserfordernis 38 ff. – Funktion 40 ff. – legitimierendes 54 ff.

Sachwortverzeichnis Gebrauchstauglichkeit 125 Gefahrübergang 28 Gegenleistungsanspruch 16 Geschäftsführung ohne Auftrag 15 Gewährleistungsrechte 13 ff., 168 ff. Grenzen des Schadensersatzanspruchs – des kaufrechtlichen 112 ff. – des werkvertraglichen 112 ff. – des deliktisch begründeten 112 ff. Gutachterkosten 130 Haftung – schadensrechtliche 25 – wegen Nichtleistung 87 Haftungsabwendung 92 Haftungsgrundlage, zentrale 67 Haftungslücken, unbillige 65, 97 Haftungsverschärfung 67 Handlungskette 94 ff. Hausbockfall 32 Herstellungsaufwand 149 Herstellungskosten, nachträgliche 103 Herstellungsrisiko 133 siehe auch Prognose- und Werkstattrisiko Herstellungsweise, günstigere 114 Hilfspersonen 133 Inanspruchnahme – doppelte 29, 42 – schikanöse 169 Integritätsinteresse siehe Integritätszuschlag Integritätszuschlag 119 ff., 140 ff. Kausalität 78, 94 Kenntnis des Mangels 63 ff. Kosten der Mängelbeseitigung – erforderliche 112 ff., 124 ff. – tatsächlich entstandene 112 ff. Kostentragungspflicht 21 ff. Kostenvoranschlag 127 ff., 157 Leistung – in natura 42, 53 – in Gestalt der Nacherfüllung 51 ff.

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– nicht wie geschuldet 87 f. – vertragsgemäße 65 Leistungsdefizit, ursprüngliches 83 Leistungshindernis, zufällig eintretendes 67 Leistungspflicht – frei werden von der 67 – ursprüngliche 97 ff. Leistungsrest 95 Leistungsstörungsrecht – allgemeines 18 – Verweisung in das 25 Leistungsverweigerungsrecht 103 ff. Lieferung – mangelhafte 86 – mangelfreie 72 ff. – verzögerte mangelfreie 27 ff. Mahnung, verzugsbegründende 69 ff. Mängelbeseitigung – berechtigte Verweigerung der 108 – nicht fristgemäße 27 ff., 132 ff. Mängelbeseitigungskosten – erforderliche 112 ff. – tatsächlich entstandene 103 ff. – Unverhältnismäßigkeit der 103 ff. – zu teure 103 Mangelfolgeschaden 80 Mangelhaftigkeit, Kenntnis der 63 ff. Mangelschaden 33 ff., 81 Materialkosten 21 Minderung 14 Minderwert, mangelbedingter 30, 138 ff. Missverhältnis 106, 163 ff. Mitursächlichkeit 81 ff. Nachbesserung 22 ff. siehe auch Nacherfüllung Nachbesserungsanspruch, vorrangiger 169 ff. Nachbesserungsfrist 26 siehe auch Nacherfüllungsfrist

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Sachwortverzeichnis

Nachbesserungsrecht, vertraglich vereinbartes 167 Nachbesserungstitel 166 Nacherfüllung – Ausbleiben der 64 – als Leistung in natura 52 ff. – Fehlschlagen der 92 – Kosten der 21 ff. – ordnungsgemäße 101 – Unterlassen der 74, 88 – Vorrang der 14 ff., 40 ff., 75 ff. Nacherfüllungsanspruch – als Anspruch auf die Leistung in natura 52 ff. – als Bezugspunkt des Vertretenmüssens 73, 83, 86 ff. – Durchsetzbarkeit 160 ff. Nacherfüllungsfrist, erfolgloser Ablauf 65 f., 96 ff. Nacherfüllungsinteresse 101 ff., 145 ff. Nacherfüllungspflicht – haftungsrechtliche Sanktion bei Verletzung 72 – Verletzung der 96 ff. – vertragliche 72 ff. Nachrüstung 103 Naturalherstellung 108 siehe auch Nachbesserung Naturalrestitution 121 ff. Nichterfüllung – des Nacherfüllungsanspruchs 73 ff. – des Anspruchs auf die Leistung in natura 52 ff. Nichterfüllungsschaden, früherer 18, 32 ff., 100 Nichtleistung bei Fristablauf 73 Obliegenheit 15 Opfergrenze 143 Parallelität der Rechtbehelfe 172 Perpetuierung des Leistungsdefizits 95

Pflichtenprogramm 97 Pflichtverletzung – als Anknüpfungspunkt 62 – haftungsbegründende 66, 73 ff. – Konkretisierung 65 – maßgebliche 66 – selbständige 98 – Tatbestand der 65 – zweifache 78 positives Interesse 32 Primäranspruch 52 ff. Primärleistung 71 Prognoserisiko 118 ff., 125 ff., 156 Recht zur zweiten Andienung 62 siehe auch Nachbesserungsrecht Rechtsfolgenregelung, differenzierte 111 rechtsmissbräuchliche Geltendmachung 155 ff. Rechtsprechung – bisherige zu § 463 a. F. 34 ff. – Fortentwicklung 168 ff. – zum Integritätszuschlag 119 ff. Regelungslücke 164 ff. Reparaturerfolg 149 ff. Reparaturkosten 32, 99 ff. – erforderliche 110 ff. Restwert 120 Richtwert 145 Risiko der Nacherfüllung 92, 143 ff. Risiko, tatsächliches 86 Risikoverteilung, vertragliche 142 Risikozusammenhang 83 ff. Sachgesamtheit 120 Sachmangel, anfänglicher 90 Sachverständigengutachten 118, 127 ff. Sachverständiger, Verschulden bei der Wahl 128 Sachwert, geringer 151 Sanktion 15

Sachwortverzeichnis Sanktionsinstrument 50, 171 Schäden, mangelbedingte 160 Schadensarten 35 ff. Schadensbegriff, subjektbezogener 113 ff., 128 Schadensbehebung, wirtschaftlich vernünftige 112 ff. Schadensberechnung 99 ff. Schadensersatz – anstelle der Nacherfüllung 51 ff., 93 ff. – großer 34, 122 – kleiner 32 – neben der Leistung 29, 42, 45 f., 82 ff. – neben der Nacherfüllung 56 ff. – statt der Leistung 26, 35, 51 ff. – wegen Verzögerung 26, 43, 51 ff. Schadensersatzanspruch – Inhalt und Grenzen 99 ff. – kaufrechtlicher 117, 129 ff. Schadensersatzverlangen, rechtsmissbräuchliches 142 ff. Schadensminderungspflicht 115 ff., 135 Schlechterfüllung siehe Schlechtleistung Schlechtleistung – pflichtwidrige 73 ff. – schuldhafte 92 ff. – ursprüngliche 63 ff., 83, 90 ff. – zu vertretende 77, 93 ff. Schuldrecht, altes 45 ff. Schuldrechtskommission 26, 171 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 175 Schuldrechtsreform 13, 31, 59 Schutzzweck 38, 40, 155 Selbstvornahme – Kosten der 13, 25 ff., 57 ff. – voreilige 14 ff. Selbstvornahmebefugnis

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– vom Verschulden unabhängige 164 ff. – ausdrückliche 26 ff. Selbstvornahmekosten 22 ff., 62 ff. siehe auch Reparaturkosten Sofortmahnung 62 Sorgfaltsverstoß 128 f. Stückkauf 74 Teilerfolg 149 Toleranzgrenze 122, 140 ff. Totalreparation 156 Treu und Glauben 137 ff. Umstände, legitimierende 40 ff. UN-Kaufrecht 174 ff. Unmöglichkeit – der Nacherfüllung 16 – zu vertretende 70 Unternehmergewinnanteil 114 Untersuchungspflicht 64 Unverhältnismäßigkeit – der Mängelbeseitigungskosten 103 ff., 118 ff. Unverhältnismäßigkeitszuschlag siehe Integritätszuschlag Unwägbarkeiten 93 Unwirksamkeit des Rücktritts 103 Unzumutbarkeit 108 siehe auch Unverhältnismäßigkeit Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 174 Verhältnis – von Erfolg und Aufwand 148 – zur Bedeutung des Mangels 150 Verhältnismäßigkeitsgrenze 137 ff., 148 ff. siehe auch Unverhältnismäßigkeit Vermögensschaden 100 Verschulden – Berücksichtigung bei der Abwägung 153 – bei der Nacherfüllung 70 ff.

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Sachwortverzeichnis

– der Werkstatt 134 – des Sachverständigen 134 Verschuldensgrad 156 verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch 164 vertragliche Einstandspflicht 142 ff. vertragliche Risikostruktur 144 Vertragspraxis 165 Vertragszweck 152 Vertretenmüssen 97, 145 ff. – Bezugspunkt des 62, 86 ff. – der Nichtabhilfe 85 – des Ausbleibens der Leistung 65 Verweigerung der Nacherfüllung 105 ff. Verzögerung, qualitative 78 Verzögerungsschaden 27, 44, 99 ff. Verzug 46, 68 ff. Voraussetzungen, zusätzliche 73 Vorrang der Nacherfüllung 23, 41 ff. siehe auch Nacherfüllung

Wahlrecht 122 Wechselwirkungen 25 Werklohnanspruch 153 Werkstattrisiko 130 ff., 156 Werkvertragrecht 31, 91 ff., 107, 164 Wert der Kaufsache 138 ff. Wertgrenze 145, 159 ff. Wertinteresse 111 ff., 140 ff. Wertrelation 158 ff. Wertungsgesichtspunkte 157 ff. Wiederbeschaffungswert 119 ff. Wirtschaftlichkeitspostulat 115 ff. Zufallshaftung 69 Zumutbarkeit 114 ff., 146 ff., Zurechenbarkeit des Schadens 95 Zuschlag siehe Integritätszuschlag Zwischenhändler 64