Las normas jurídicas de los periodistas. Derecho español de la información: 113 8497887484, 9788497887489

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Las normas jurídicas de los periodistas

Las normas jurídicas de los periodistas Derecho español de la información

Lluís de Carreras Serra

Diseño de la colección: Editorial UOC Primera edición en lengua castellana: Septiembre 2008 © Lluís de Carreras Serra, del texto. Fotografía de cubierta: Xavier Miserachs © Arena Miserachs y Mar Miserachs, de la fotografía de cubierta © Editorial UOC, de esta edición Rambla del Poblenou 156, 08018 Barcelona www.editorialuoc.com Realización editorial: Laburo.tv Impresión: ISBN: 978-84-9788-748-9 Depósito legal.

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Autor Lluís de Carreras Serra Licenciado en Derecho. Nacido en Barcelona. Abogado en ejercicio, ha sido presidente del Consell de l’Audiovisual de Cataluña, Secretario general de la Conselleria de Cultura de la Generalitat de Cataluña, miembro del Consejo de Administración de la Corporación Catalana de Radio y Televisión, y presidente ejecutivo de Premsa Catalana, S. A. (editora del diario Avui). Ha sido profesor asociado de Derecho de la Información en la Universidad Pompeu Fabra y en la actualidad lo es en la Universidad Ramón Llull y en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC).

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Índice

Índice

Presentación .................................................................................................... 17 Abreviaturas . ................................................................................................... 19

Primera parte: Las libertades de expresión y de información . .................................... 22

Capítulo I. El estado democrático como presupuesto del derecho de la información ................................................................. 24 1. Normas de conducta y normas jurídicas .................................................. 24 1.1. Las normas de conducta ...................................................................... 24 1.2. Las normas jurídicas ............................................................................ 25 2. Derechos humanos y derechos fundamentales......................................... 27 2.1 Derechos humanos................................................................................. 27 2.2 La posición del los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico.......................................................................................................... 27 3. Normas internacionales sobre libertad de expresión ............................. 29 3.1 Un largo proceso de gestación................................................................ 29 3.2 Tratados internacionales vigentes.......................................................... 32

Capítulo II. Las garantías jurisdiccionales . .......................................... 38 1. La justicia ordinaria y el Tribunal Supremo ............................................ 38 2. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ........................... 40 3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ............................................ 41

Capítulo III. El fundamento democrático de las libertades de expresión e información ....................................... 44

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1. Libertad de expresión y de información: dos derechos distintos . ............................................................................... 44 2. Pluralismo y opinión pública .................................................................... 46 2.1. La doble dimensión de las libertades de expresión y de información . .............................................................................. 46 2.2. La opinión pública: rasgos generales ................................................... 48 3. Derechos fundamentales e instituciones públicas.................................... 49 4. La prohibición de censura........................................................................... 52

Capítulo IV. La libertad de expresión .................................................... 55 1. Concepto de libertad de expresión . ......................................................... 55 2. Elementos exclusivos de la libertad de expresión .................................. 57 2.1. La libertad ideológica ........................................................................... 57 2.2. El derecho a recibir información ......................................................... 61 2.3. La libertad de expresión activa ............................................................ 62 2.3.1. El acceso a los medios de comunicación....................................... 62 2.3.2. El lenguaje no verbal...................................................................... 63 3. El límite de la degradación o el insulto ................................................... 64 3.1. Planteamiento ...................................................................................... 64 3.2. Criterios de delimitación ..................................................................... 65 3.2.1. El derecho a una opinión pública libre......................................... 65 3.2.2. El derecho a la dignidad personal.................................................. 66 3.2.3. L a necesidad de una expresión dura en un contexto determinado no menoscaba la dignidad de otro........................... 67 3.2.4. La importancia del contexto.......................................................... 69

Capítulo V. La libertad de información . ............................................... 71 1. Concepto de libertad de información . ..................................................... 71 2. El elemento exclusivo de la libertad de información: la veracidad informativa ................................................................................ 73 2.1. La actitud del periodista: la diligencia informativa ............................ 73 2.1.1. Pautas de determinación de diligencia informativa en casos concretos.......................................................................... 76 2.2. El contenido de la información: la realidad de los hechos narrados. .............................................................................................. 81 2.2.1 Hechos reales.................................................................................. 81 2.2.2. Información neutral....................................................................... 83 2.2.3. Veracidad y exactitud de la información....................................... 89

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Capítulo VI. El elemento común de las libertades de expresión e información: el interés público. . ................................. 92 1. Los hechos noticiables . .............................................................................. 92 1.1. Ámbito de las libertades de expresión e información ......................... 93 2. Las personas como noticia ......................................................................... 96 2.1. Las personas públicas ........................................................................... 96 2.2. Las personas de notoriedad pública . ................................................. 100 2.3. Las personas privadas.......................................................................... 103 3. El derecho al olvido................................................................................... 104

Esquema resumen de los elementos y límites de la libertad de expresión y de información .................................................................... 107

Segunda parte: Los derechos de la personalidad como límite del derecho de la información ...................................................................................... 112

Capítulo VII. La dignidad de la persona como valor constitucional ............................................................................................. 114 1. Los derechos de la personalidad . ............................................................ 114 1.1. Reconocimiento en nuestro Derecho ................................................ 115 2. Las personas jurídicas ............................................................................... 116 2.1. El pleno reconocimiento de derechos de la personalidad a las personas jurídicas . ..................................................................... 118

Capítulo VIII. La protección fuera del ámbito de la persona ........ 121 1. La dignidad de los grupos étnicos y sociales sin personalidad jurídica ......................................................................... 123 2. La dignidad de las personas fallecidas . .................................................. 123

Capítulo IX. El derecho al honor .......................................................... 126 1. Concepto del derecho al honor .............................................................. 126

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2. Formas de intromisión en el derecho al honor ..................................... 130 2.1. Notas definitorias de la intromisión al derecho al honor ................. 131 3. El honor en las creaciones literarias, históricas y científicas................ 132

Capítulo X. El derecho a la intimidad .................................................. 135 1. Antecedentes del derecho a la intimidad .............................................. 135 2. Concepto de derecho a la intimidad ...................................................... 136 2.1. Intimidad personal . ........................................................................... 137 2.2. Intimidad familiar . ............................................................................ 139 2.3. Derecho a la intimidad y derecho a la propia imagen ...................... 139 3. Formas de intromisión en la intimidad ................................................. 140 3.1. Regulación legal ................................................................................. 140 3.2. Notas características ........................................................................... 144 4. Intimidad y cámaras ocultas.................................................................... 145 4.1. El contexto.......................................................................................... 145 4.2. La finalidad informativa como presupuesto....................................... 146 4.3. Consideraciones legales sobre su licitud............................................. 147 5. Intimidad e informática .......................................................................... 151 5.1. La dimensión actual de la privacidad ................................................ 151 5.2. La protección negativa . ..................................................................... 153 5.3. La protección positiva . ...................................................................... 156 5.4. Principios de protección .................................................................... 157

Capítulo XI. El derecho a la propia imagen . ...................................... 159 1. Concepto del derecho a la propia imagen ............................................. 159 2. La propia imagen, como derecho fundamental . .................................. 159 2.1. La protección constitucional del derecho a la propia imagen .......... 160 2.2. Formas de intromisión en el derecho fundamental a la imagen ...... 164 2.3. La cesión de la imagen y las relaciones laborales .............................. 168 3. El derecho a la propia imagen desde el punto de vista comercial ...... 169 3.1. Un derecho civil ordinario . ............................................................... 169 3.2. Forma de intromisión en la imagen comercial ................................. 172

Capítulo XII. Intromisiones legítimas en los derechos de la personalidad . .................................................................................... 175 1. Intromisiones legalmente autorizadas .................................................. 175

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2. Las intromisiones legitimadas por actos propios . ............................... 177 3. El consentimiento ................................................................................... 178 3.1. La revocación del consentimiento: efectos patrimoniales ............... 181 3.1.1. El derecho a revocar el consentimiento...................................... 181 3.1.2. Los efectos patrimoniales de la revocación................................ 182

Capítulo XIII. La protección penal del derecho al honor .............. 184 1. La profesión periodística y los delitos contra el honor ....................... 184 1.1. La reclamación por intromisión al honor: la vía civil y la vía penal....................................................................................... 184 1.2. La vía civil........................................................................................... 185 1.3. La vía penal......................................................................................... 186 2. Elementos comunes de los delitos contra el honor............................... 187 2.1. Delitos perseguibles a instancia de parte............................................ 188 2.2. Necesidad de dolo (animus iniuriandi o difamandi).......................... 189 2.3. Los delitos cometidos con publicidad................................................ 190 2.4 Responsabilidad civil derivada del delito............................................ 191 2. 5 La publicación de la sentencia............................................................ 191 2. 6 El reconocimiento del delito............................................................... 192 2. 7 El perdón del ofendido....................................................................... 192 2.8 Privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares (pena de alejamiento)................................................................................ 193 2. 9 Prescripción......................................................................................... 194 2.10 Períodos electorales............................................................................ 194 3. El delito de injurias ................................................................................. 194 3.1. Concepto y elementos ...................................................................... 194 3.2. Penas previstas .................................................................................. 199 3.3. La injuria y la exceptio veritatis .......................................................... 199 4. El delito de calumnias ............................................................................ 201 4.1. Concepto............................................................................................ 201 4.2. Elementos constitutivos de la calumnia ........................................... 202 4.3. La calumnia y la exceptio veritatis ...................................................... 203 5. Injurias a instituciones y símbolos públicos ........................................ 203 5.1. Las injurias a la Corona .................................................................... 203 5.2. Las injurias a las instituciones y símbolos del Estado y de las comunidades autónomas . ................................................... 205

Capítulo XIV. La protección penal de los derechos a la intimidad y a la propia imagen .................................................... 208

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1. Delitos contra la intimidad .................................................................... 208 1.1. Delito de descubrimiento y revelación de secretos .......................... 209 1.1.1. Concepto..................................................................................... 209 1.1.2.Elementos comunes a estos delitos.............................................. 211 2. Delitos contra la imagen de la Corona ................................................. 212

Capítulo XV. La dialéctica entre las libertades de expresión e información y los derechos de la personalidad ............................. 213 1. Un conflicto entre derechos fundamentales ........................................ 213 1.1. La restricción de derechos fundamentales ....................................... 213 1.2. Los límites de la libertad de expresión y de información ................ 215 2. La ponderación judicial . ........................................................................ 217 2.1. Primera fase de ponderación: determinación del derecho ejercido .......................................................................... 217 2.2. Segunda fase de ponderación: análisis del correcto ejercicio del derecho . ...................................................................................... 219 2.3. Tercera fase de ponderación: valoración de los derechos de la personalidad ............................................................................. 221 3. Esquema-resumen de la resolución de conflictos ................................ 222 3.1. Primera fase de ponderación ............................................................ 223 3.2. Segunda fase de ponderación ........................................................... 223 3.3. Tercera fase de ponderación ............................................................. 225

Tercera parte: Limitaciones legales a las libertades de expresión y de información . ..................................................................................... 226

Capítulo XVI. La protección de la juventud y de la infancia, y la prohibición de discriminación de las personas ........................ 228 1. El límite del art. 20.4 CE y su concreción en la ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .............................................. 228 1.1. Régimen jurídico general de la protección de menores en España ........................................................................................... 228 1.2 Los derechos de libertad de los menores............................................. 230 1.3 Los derechos de la personalidad de los menores................................. 231 1.3.1 Los derechos al honor,a la intimidad y a la propia imagen........ 231

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1.3.2 El consentimiento de los menores e incapacitados..................... 233 1.3.3 El perdón del ofendido menor en los delitos contra el honor............................................................................ 236 1.3.4 El perdón del ofendido menor en los delitos contra la intimidad.................................................................................. 236 2. Menores y moral pública ........................................................................ 237 3. La protección de los menores en televisión . ........................................ 239 3.1 La protección en los principios de programación............................. 239 3.2. La Directiva de Televisión sin Fronteras ........................................... 240 3.3. La Ley de transposición española ..................................................... 243 3.4 La Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.................. 244 3.5. El Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza ................... 245 4. Las prohibiciones de discriminación .................................................... 246 4.1 El principio de igualdad en la Constitución española y en los Tratados Internacionales....................................................... 246 4.2 El principio de no discriminación en televisión................................. 248

Capítulo XVII. El derecho de rectificación ........................................ 250 1. Concepto de derecho de rectificación . ................................................. 250 2. Procedimiento ......................................................................................... 253 2.1. Procedimiento de rectificación ......................................................... 253 2.2. Garantía judicial ............................................................................... 254

Capítulo XVIII. Las medidas judiciales cautelares y los estados deexcepción y de sitio . .................................................... 256 1. Medidas cautelares .................................................................................. 256 1.1. En el proceso civil ............................................................................. 256 1.2. En el proceso penal ........................................................................... 257 2. Los estados de excepción y de sitio ....................................................... 258 2.1. Conceptos ......................................................................................... 259 2.2. Procedimiento, ámbito y efectos ...................................................... 259

Capítulo XIX. La información de las causas criminales en los medios de comunicación y los delitos contra los derechos fundamentales ................................................................... 261

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1. El principio de presunción de inocencia .............................................. 261 2. Los juicios paralelos ................................................................................ 264 3. El secreto del sumario ............................................................................. 266 4. Los juicios públicos. La toma de imágenes en el acto del juicio oral . .............................................................................................. 269 5. Delitos contra los derechos fundamentales .......................................... 273 5.1. Delitos contra la libertad de expresión ............................................. 273 5.2. Delitos contra el derecho fundamental a la igualdad ...................... 274 5.3. Delitos contra los sentimientos religiosos ........................................ 275 6. Terrorismo e información........................................................................ 276 6.1 Concepto legal y evolución jurisprudencial del terrorismo.............. 276 6.1 El delito de apología del terrorismo................................................... 278 6.2 El delito de enaltecimiento del terrorismo........................................ 279

Capítulo XX. Los secretos oficiales ....................................................... 281 1. La Ley de Secretos Oficiales . .................................................................. 281 2. El delito de revelación de secretos oficiales . ........................................ 284

Cuarta parte El estatuto personal del periodista ....................................................... 287 Capítulo XXI. El periodista en una sociedad democrática . ........... 289 1. Titularidad del derecho y protección jurídica de los periodistas ....... 289 1.1. Titularidad de los derechos a la libertad de expresión y de información . ............................................................................. 289 1.2. La protección jurídica de los periodistas .......................................... 290 2. El compromiso social de los periodistas ............................................... 291 3. La autorregulación .................................................................................. 293 3.1. Los códigos deontológicos ................................................................ 293 3.2. Los estatutos de redacción ................................................................ 295 3.3. Los libros de estilo . ........................................................................... 296

Capítulo XXII. El ejercicio de la profesión ......................................... 298 1. Los directores y los profesionales de los medios................................... 298 1.1 El director de las publicaciones de prensa escrita.............................. 298 1.2 El director de los medios audiovisuales............................................. 299

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Índice

1.3 Las categorías profesionales de los periodistas.................................. 300 2. La relación laboral................................................................................... 301 3. La relación civil: los colaboradores........................................................ 303 4. La propiedad intelectual según el régimen de trabajo.......................... 304 4.1 Los derechos de autor de los colaboradores....................................... 304 4.2 Los derechos del comunicador asalariado......................................... 305 4.2.1 El producto del trabajo procedente de una relación laboral....... 305 4.2.2 Derechos morales del autor asalariado........................................ 306 4.2.3 Derechos de explotación del autor asalariado............................. 307 5. Límites del derecho de autor en razón de la información.................... 308 5.1 El derecho de cita.............................................................................. 309 5.1.1 Las reseñas y revistas de prensa.................................................. 310 5.2 Trabajos sobre temas de actualidad................................................... 311 5.3 Reproducción de alocuciones y conferencias.................................... 312 5.4 Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad....................................................................................... 313 5.5 Utilización de las obras situadas en las vías públicas........................ 314

Capítulo XXIII. La cláusula de conciencia ......................................... 315 1. Los derechos instrumentales de protección profesional ..................... 315 2. Los conceptos teóricos de cláusula de conciencia ............................... 318 2.1. La concepción tradicional o francesa ............................................... 318 2.2. La concepción austríaca .................................................................... 321 3. La cláusula de conciencia en la LO 2/1997 .......................................... 322

Capítulo XXIV. El secreto profesional de los periodistas ............... 328 1. Concepto y titulares del derecho al secreto profesional ..................... 328 1.1. Concepto . ......................................................................................... 328 1.2. Titulares del secreto profesional ....................................................... 330 2. La invocación del secreto ante las empresas periodísticas y las autoridades . .................................................................................... 333 3. Diferencias con el secreto profesional de otras profesiones ............... 335

Capítulo XXV. La responsabilidad civil y penal de los periodistas ....................................................................................... 339

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1. Concepto y clases de responsabilidad civil ......................................... 339 2. Caducidad de las acciones civiles .......................................................... 340 3. La responsabilidad civil en la prensa escrita ........................................ 340 4. La responsabilidad civil en los medios audiovisuales ......................... 342 5. La responsabilidad penal . ...................................................................... 343 5.1. Responsabilidad sucesiva, excluyente y subsidiaria ......................... 343 5.2. Responsabilidad civil solidaria y subsidiaria en la comisión de delitos ........................................................................................... 345 6. Daños morales e indemnización ............................................................ 346 6.1. Daños materiales ............................................................................... 346 6.2. Daños morales . ................................................................................. 347 6.3. La indemnización por daños morales . ............................................. 348

Capítulo XXVI. La propiedad intelectual: los derechos de autor ............................................................................... 350 1. Los derechos de autor: concepto ........................................................... 350 2. Derechos morales .................................................................................... 354 2.1. El derecho moral a la divulgación .................................................... 355 2.2. El derecho moral a que se le reconozca la autoría de la obra ........... 355 2.3. Otros derechos morales . ................................................................... 356 2.4. Los derechos morales tras la muerte del autor ................................. 356 3. Los derechos patrimoniales . .................................................................. 357 3.1. Concepto . ......................................................................................... 357 3.2. Clases de derechos de explotación ................................................... 358 3.2.1.Derecho de reproducción............................................................. 359 3.2.2. Derecho de distribución.............................................................. 359 3.2.3.Derecho de comunicación pública.............................................. 362 3.2.4. Derecho de transformación........................................................ 364 3.3. Duración de los derechos de explotación . ....................................... 367 3.4. La entrada de la obra en el dominio público . .................................. 369 4. Cesión de los derechos de explotación ................................................. 369 4.1. Cesión inter vivos y mortis causa ........................................................ 369 4.2. Las cesiones en exclusiva .................................................................. 371 4.2.1 Cesión en exclusiva...................................................................... 372 4.2.2. Cesión del derecho del cesionario en exclusiva......................... 373 4.3. La cesión no exclusiva ...................................................................... 373 5. Obras colectivas y en colaboración ....................................................... 374 5.1. Obras colectivas ................................................................................ 374 5.2. Obras en colaboración ...................................................................... 376 6. El Registro de la Propiedad Intelectual.................................................. 377 7. Acciones de protección sobre actividades ilícitas contra

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Presentación

los derechos de autor............................................................................... 378 8. El delito de plagio.................................................................................... 379

Capítulo XXVII. La propiedad intelectual: las obras audiovisuales............................................................................. 381 1. La obra audiovisual.................................................................................. 381 2. Los autores de la obra audiovisual......................................................... 383 2.1. La versión definitiva........................................................................... 384 3. El contrato de producción audiovisual.................................................. 387 4. La transformación o adaptación audiovisual de la obra preexistente............................................................................. 388 5. El contrato de distribución..................................................................... 389 6. La grabación audiovisual........................................................................ 390

Bibliografía general.................................................................................. 393

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Presentación

Presentación

Al iniciarse los estudios de Comunicación Audiovisual en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), tuve el honor de ser el autor de la asignatura “Derecho de la Información” que redacté en formato web y que actualmente se imparte. Más tarde, la Editorial UOC me comunicó su deseo de publicar el texto en formato de libro, lo que acepté inmediatamente. En aquella edición de 2003 conté con la colaboración inestimable de Alberto Monche, que adaptó el texto que había redactado utilizando fórmulas didácticas para facilitar su estudio. Agotada la edición, Editorial UOC me propuso la presente reedición, que ha sido reelaborada y puesta al día. Esta edición se completa con algunas novedades jurisprudenciales y los escasos cambios legislativos en materia de derecho de la información y propiedad intelectual. También he introducido algunos temas nuevos y he modificado en parte, aunque mínima, la estructura anterior, que mi experiencia en las clases que he ido impartiendo estos años me ha aconsejado, ya que el libro es usado como manual bibliográfico de la asignatura de Derecho de la Información en algunas facultades de Periodismo o Comunicación Audiovisual. En fin, se ha conservado el título original “Derecho español de la Información” como subtítulo, ya que con el título principal “Las normas legales de los periodistas” se ha querido enfatizar que la finalidad del libro es el servicio a esta profesión, como indicamos a continuación. El contenido de este libro es jurídico, pero se dirige especialmente a los estudiantes de periodismo y comunicación audiovisual, por lo que pretendidamente se ha prescindido de la cita constante a la abundante bibliografía sobre la cuestión, que consiste en obras generales o monográficas de estudios de Derecho y que es más propia para el estudio de los juristas, pero no para los futuros comunicadores, que necesitan saber cuáles son las normas de comportamiento en el ejercicio de la profesión, pero que no tienen interés en las interpretaciones, las críticas o las hipótesis que solemos hacer los que escribimos sobre Derecho. Por ello, se ha intentado emplear en lo posible un lenguaje narrativo y poco complicado, huyendo en lo posible de tecnicismos jurídicos que puedan dificultar su comprensión a quienes no tienen formación jurídica. El libro también se dirige a los que ya son profesionales de la información, puesto que habla de lo que es vivo en su ejercicio, las normas que lo regulan y las soluciones que se han dado a casos que han sucedido cuando ha habido una reclamación judicial en defensa de la libertad de expresión o de los derechos

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Las normas jurídicas de los periodistas

que la limitan, como el honor, la intimidad o la imagen. Se ha utilizado en esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es quien ha impartido doctrina al respecto en base especialmente a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Me gustaría que la consulta de este libro pudiera ser también de utilidad a los profesionales o estudiosos del Derecho que pueden encontrar referencias que espero que les sean útiles; y, en fin, a todos aquellos que consideren que el libre y respetuoso ejercicio de la libertad de expresión y de información es condición inexcusable para una profundización del régimen democrático a fin de hacer real lo que de momento es sólo un desideratum para los medios de comunicación, cuyo régimen legal no facilita su independencia y que son esenciales para ir haciendo camino hacia una democracia avanzada.. Una última cuestión: hoy se habla mucho de la sociedad de la información, de la importancia de Internet para la libre expresión de las ideas, del comercio o la firma electrónica o de innovaciones tecnológicas que sirven de base a la sociedad global hacia la que nos encaminamos. Este libro no trata de esta cuestión, ni tan sólo en el capítulo de propiedad intelectual donde adquiere tanta importancia, porque lo que aquí se pretende es únicamente dar conocer a los periodistas las normas que han de seguir como profesionales y que rigen tanto para la prensa escrita y difundida por imprenta o por medios digitales, como para la información en los medios audiovisuales de radio y televisión.

Lluís de Carreras Serra Barcelona, julio de 2008.

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Abreviaturas

Abreviaturas

Abreviatura

Nombre completo

CA

Comunidad autónoma

CC

Código Civil

CDFUE

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CE

Constitución española de 1978

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CP

Código Penal

DTSF

Directiva de Televisión sin Fronteras

ET

Estatuto de los Trabajadores

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LECr

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGP

Ley General de Publicidad

LO

Ley Orgánica

LOCC

Ley Orgánica de Cláusula de Conciencia

LODR

Ley Orgánica de Derecho de Rectificación

LOPC

LO 1/1982 de Protección Civil al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen

LOPJM

Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor

LPI

Ley de Propiedad Intelectual

LTSF

Ley de Televisión sin Fronteras

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STEDH

Sentencia del TEDH

TL

Tratado de Lisboa (UE)

TC

Tribunal Constitucional

TS

Tribunal Supremo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

UE

Unión Europea

DUDH

Declaración Universal de los Derechos del Hombre

PDCP

Pacto Intenacional de Derechos civiles i políticos de Nuerva York

Primera parte: Las libertades de expresión y de información

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Las normas jurídicas de los periodistas

Capítulo I

El estado democrático como presupuesto del derecho de la información

1. Normas de conducta y normas jurídicas

1.1. Las normas de conducta

Las personas adoptan normas de conducta de muy diverso carácter en su re­ lación social. Allí donde hay una organización social permanente, hay normas de conducta que derivan del tipo de relación que mantienen sus integrantes. Se crean unos derechos y unos deberes mutuos que deben respetarse. De la repeti­ ción de actos determinados o de los criterios sociales sobre el deber de observar ciertas conductas, surgen los usos sociales, que varían según el tipo de sociedad de que se trate y según las épocas y los países en que se produce esta relación.1 Lo mismo ocurre en la valoración de las conductas desde el punto de vista moral. La conciencia social de que el hombre tiene ciertos deberes para consigo mismo y para con los demás establece un sistema de normas de conducta, que, si son vulneradas, implican la consiguiente reprobación moral. Es la denomina­ da conciencia colectiva del bien y del mal. Esta conciencia colectiva varía según el estado de desarrollo cultural, las creencias religiosas, el progreso social, la ma­yor o menor libertad, que, en un momento dado y en un país en concreto, ge­nera una moral pública. La moral pública en ocasiones se impone desde el poder como la única moral. En las sociedades abiertas la moral pública coexiste 1. Un uso social puede ser tanto el hábito de dar propina, ser puntual, saludar, felicitar el aniversa­rio, como puede consistir en otros aspectos más estructurantes de la forma de ser una sociedad. La forma de vestir, por ejemplo, se traduce en uso social: si no es observado puede producir un rechazo del individuo que la infringe

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Capítulo I . El estado democrático

con otras visiones colectivas de la moral que son toleradas por el conjunto de la so­ciedad, la cual juzga como conveniente la existencia del pluralismo en materia moral. •

A veces, hay disparidad de criterios sobre la bondad de una conducta concre­ta (por ejemplo, la eutanasia, el aborto, el divorcio) de forma que la reproba­ción será solo del sector social que no comparte dicha conducta.

•

En ocasiones, las normas morales vendrán determinadas por las creencias re­ligiosas y su observancia será más o menos intensa según el grado de religio­sidad de la comunidad.

•

Otras veces, será el componente ético, la concepción del bien y del mal sobre un determinado aspecto, el que comportará el rechazo moral del infractor: por ejemplo, la necesidad de la libertad religiosa, en la que tan respetable es el respeto a una práctica religiosa determinada, como el derecho a no practicar ninguna religión o difundir el ateísmo como norma moral.

Las normas de conducta se originan a partir de los hábitos y las costumbres de los grupos sociales y, frecuentemente, se generan a partir de componentes éticos, como es el caso de las normas deontológicas de los grupos profesionales. Estas normas regulan determinados aspectos del ejercicio de una profesión so­bre la base de concepciones éticas acerca de la bondad o inconveniencia de unas determinadas prácticas profesionales. Las normas deontológicas de una profe­sión no solamente se dirigen a orientar a los profesionales en determinados as­pectos de su cometido, sino que son fundamentalmente un comprobante de la dignidad y el prestigio social de los miembros del grupo profesional.

1.2. Las normas jurídicas

En una sociedad determinada pueden coexistir distintos usos sociales o nor­ mas morales sobre una misma cuestión, lo que conlleva, en caso de infracción, el rechazo social de la parte de la población que tiene una visión diferente de la norma. En una sociedad abierta la única sanción (sanción moral) de la infracción es un rechazo social parcial pues se admite la validez de la adopción de di­ferentes puntos de vista acerca de la bondad o inconveniencia de una determinada conducta. Solamente cuando el poder público obliga por medio de una norma jurídica a hacer observar una sola conducta en relación con una cuestión determinada, aparece para los ciudadanos la obligatoriedad de cum­plirla, estén o no de acuerdo con ella.

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La infracción de una norma jurídica supone la comisión efectiva (en ocasio­ nes, la omisión) de una determinada conducta. La intencionalidad de cometer un acto contrario a la norma no es importante para el Derecho, si finalmente la infracción no se llega a cometer. Ésta es una de las diferencias entre norma ju­rídica y norma moral: para la norma moral la intencionalidad es relevante, ya que supone la voluntad (aunque finalmente no sea puesta en práctica) de llevar a cabo una conducta que se juzga moralmente como mala. Cuando las normas de conducta son impuestas por los poderes públicos, to­ man la consideración de normas jurídicas. Las normas jurídicas las crea, modi­ fica y deroga quien tiene el poder para obligar a su observancia y su carácter más específico está en que pueden ser impuestas por el poder, incluso por la fuerza, y que su infracción puede comportar el castigo del trasgresor. De lo anterior se desprende que, en una sociedad determinada, hay unas per­ sonas o grupos sociales que imponen su criterio sobre las normas de conducta a seguir por todos los ciudadanos y que tienen la influencia suficiente como para hacer que este criterio llegue a la conciencia de todos. La influencia sobre la sociedad puede provenir de: •

la presión de las fuerzas económicas, culturales o religiosas;

•

la aceptación o no de normas fundadas en la tradición;

•

la introducción a través de concepciones ideológicas que se van imponiendo poco a poco en la sociedad.

•

la presión de las identidades nacionales diversas dentro del Estado.

Para convertir una norma de conducta en legalmente obligatoria (es decir, en norma jurídica) es preciso que alguien ostente ese poder. También es preciso que, previamente, alguien lo haya legitimado para dictar y obligar a los demás a cumplir la norma jurídica. Modernamente, el poder para dictar normas jurídi­cas lo tiene el Estado, considerado de forma genérica. En nuestro país se promulga, tras ser aprobada en referéndum, la Constitu­ ción española de 1978 (CE) bajo la legitimidad de la voluntad popular. Los par­ lamentarios que elaboran la Constitución son la fuente material de derecho del régimen democrático español. Los parlamentarios, en cuanto emanación del pue­blo surgidos de elecciones libres para la formación del poder constituyente, re­presentan a partidos políticos impulsados por fuerzas sociales y económicas que quieren romper la situación de aislamiento en que se encontraba España en la dictadura, bajo los auspicios de la Corona, que no sólo estimula el juego demo­crático, sino que sirve de freno a algunos estamentos involucionistas entonces con gran poder político. La voluntad de todo este conglomerado de intereses se ve reflejada en un texto redactado y consensuado por los políticos, que necesita la aprobación de la fuente última legitimadora de la Norma que

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estableció el nuevo régimen democrático: la voluntad del pueblo español manifestada en re­feréndum. Art. 1 CE “1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Es­tado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía Parlamentaria.”

El ordenamiento jurídico actualmente vigente surge del sistema de elabora­ ción de normas jurídicas que establece la Constitución española. En esta obra trataremos del derecho de la información vigente establecido por este sistema.

2 Derechos humanos y derechos fundamentales

2.1. Derechos humanos

El concepto de derechos humanos es un concepto ideológico, abstracto, es un desideratum filosófico o deontológico, que durante el siglo XX ha acabado concretándose en declaraciones formales de organismos internacionales o se ha establecido en tratados internacionales. Los derechos humanos adquieren la condición de derechos fundamentales sólo cuando se aceptan en la legislación positiva de un Estado. Los derechos fundamentales, pues, son aquellos derechos humanos recono­ cidos en la legislación de cada Estado, y que están bajo la protección de su fuerza coactiva. El reconocimiento de los derechos fundamentales, normalmente,, se hace en el texto constitucional y supone la legitimación democrática del Estado.

2.2. La posición del los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico El artículo 1 de la CE nos introduce en el concepto de ordenamiento jurídico: un sistema jurídico complejo en el cual cada norma ocupa un lugar determina­

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do y se relaciona con las demás normas, que en conjunto forman un todo único y coherente, de forma que para interpretar una norma deberá ponerse en rela­ ción con el sistema de normas que le dan sentido y que completan su eficacia. El conjunto de normas que regulan la libertad de expresión, por ejemplo, forma un ordenamiento jurídico. Pero éste, a la vez, forma parte de un ordenamiento jurídico más amplio, como es el de los derechos fundamentales. Estos derechos deberán ponerse en relación con todas las demás disposiciones legales que con­ forman un ordenamiento jurídico completo, que dimana de la Constitución como norma suprema que rige la convivencia de su organización social. Los derechos humanos (entre los que se encuentran la libertad de expresión y de información) al reconocerse en la legislación positiva, se integran en el or­ denamiento jurídico español como derechos fundamentales. El ordenamiento jurídico español que conforma los derechos fundamentales se integra también en el derecho internacional en el orden interpretativo. Así lo establece el artículo 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declara­ ción Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Este reconocimiento en el orden interpretativo no sería suficiente para legi­ timar la forma democrática del Estado. Los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, para pasar a ser verdaderos derechos fundamenta­ les, han de estar garantizados por los poderes públicos, de forma que pasen a for­mar parte de la legislación positiva. En este sentido, el artículo 96.1 CE establece: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados ofi­cialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposicio­nes sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de derecho inter­nacional”. Para la modificación de estos tratados (derecho positivo invocable en España en virtud del artículo 96.1 CE) deberán observarse las normas que sobre deroga­ ción, modificación o suspensión prevé el propio tratado, por lo que ésta no será posible por la sola voluntad del poder legislativo del Estado. El Tribunal Constitucional ha conceptuado los derechos fundamentales con un doble carácter: •

derechos de libertad individual, invocables ante los poderes públicos y los demás ciudadanos; y

•

derechos objetivos que informan el orden social y la convivencia democrática:

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“En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuan­ to garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacio­nal, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plas­ mada históricamente en el estado de derecho, y más tarde, en el Estado social de De­recho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitu­ción (art. 1,1).” (STC 25/81)

En el orden interno, el artículo 9 CE es el fundamento del ordenamiento ju­ rídico español: •

de una parte, garantiza el ejercicio individual de las libertades públicas y,

•

de otra, impulsa a los poderes públicos a transformar la sociedad (cláusula de transformación) en la dirección de satisfacer los derechos sociales de los ciu­dadanos.

Art. 9 CE 1. “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del or­denamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o res­trictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

3. Normas internacionales sobre libertad de expresión

3.1. Un largo proceso de gestación

En la Antigüedad, se consideraba que el hombre, como tal, no poseía valores propios dignos de protección jurídica. Sólo una parte de la sociedad tenía dere­ chos protegidos por las leyes que regían la comunidad. Los extranjeros, a menu­

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do, no eran considerados sujetos de derechos civiles. A los esclavos ni siquiera se les reconocía la condición de personas. En el período medieval, el poder teóricamente ilimitado de los monarcas co­ menzó a debilitarse en favor de la nobleza, las organizaciones eclesiásticas y, en ocasiones, de los pobladores de determinados territorios a los que se concedían algunos privilegios. Al estar la sociedad compartimentada en estamentos, los derechos no se reconocían a todos los hombres por igual, sino que cada esta­mento tenía sus propios derechos.2 La Carta Magna inglesa de 1215 puede considerarse el primer texto escrito en el que se reconocían derechos civiles: ningún hombre podía ser detenido, ni desposeído de sus bienes, ni declarado fuera de la ley sin un juicio legal lle­vado a cabo por hombres iguales a él. La Carta Magna (que se limita a dar so­luciones a algunas situaciones, pero no contiene declaraciones generales de derechos) tuvo especial importancia por la interpretación de que fue objeto en los siglos posteriores, al transformarse el espíritu de estas soluciones concretas en principios generales. De esta manera, es invocada en la lucha contra el po­der arbitrario y da lugar al establecimiento de instituciones inglesas tan actua­les como el habeas corpus (Habeas Corpus Amendment Act, 1679), el control parlamentario (Bill Of Rights, 1689), o la independencia del poder judicial (Act Of Settlement, 1701) En Europa, la época de la Reforma y la Contrarreforma supuso la ruptura de la conciencia de la unidad de la fe cristiana y, como consecuencia, el derecho a la libertad religiosa pasó a ser considerado como un derecho de la persona. A su vez, el derecho de libertad religiosa se fue asociando a los derechos civiles y a las libertades políticas, de manera que la nueva clase burguesa, en un intento de suprimir los privilegios que hasta entonces ostentaba la nobleza, reclamó el derecho de igualdad ante la ley. A finales del siglo XVIII, la Declaration of Independence (1776) de Estados Uni­ dos, redactada principalmente por Thomas Jefferson, parte del principio (en aquel tiempo un principio revolucionario) de que todos los hombres nacen y crecen iguales, con derechos inalienables, entre los cuales está la libertad, la vida y la búsqueda de la felicidad; los gobiernos han de garantizar estos derechos puesto que son expresión del consentimiento de los gobernados; el pueblo tiene derecho a reformar o abolir las formas tiránicas de poder. Como antecedentes relativos a la libertad de expresión, en la Declaración de Derechos del Estado de Virginia (1776) se menciona la libertad de prensa como “uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser nunca restringida, a no ser por gobiernos despóticos.” Pocos años después, la Declaración de Dere­ chos de Estados Unidos (15 de diciembre de 1791) establece, a través de su fa­ mosa primera enmienda a la Constitución, que “el Congreso no hará ninguna ley por la cual [.] se limite la libertad de palabra o la de prensa”. Cuando George Washington toma posesión como primer presidente consti­ tucional de Estados Unidos, en Europa se proclama la Declaración de los Dere2. En la península ibérica, fue frecuente otorgar privilegios económicos o específicas libertades civiles para fomentar la repoblación de los territorios a medida que eran conquistados a los árabes.

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chos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea constituyente de la Revolución Francesa el 26 de agosto de 1789. Es una declaración universal que se dirige a todos los hombres, no sólo a los ciudadanos franceses. Los dere­ chos naturales e imprescriptibles del hombre son la libertad, la propiedad, la se­guridad y la resistencia a la opresión. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos. La libertad es ilimitada, a no ser que produzca daño a los demás. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación, de la cual emana la Ley. Ningún hombre puede ser inquietado por sus opiniones políticas, sociales o religiosas. Estos principios, que suponían el triunfo de la burguesía sobre la nobleza, se extraen de la filosofía del Siglo de las Luces, representada principalmente por Montesquieu, Rousseau y Voltaire. El artículo 11 de la Declaración de los Dere­chos del Hombre y del Ciudadano se refiere a la libertad de expresión: “la libre comunicación de los pensamientos y las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libre­mente, pero deberá responder del abuso de esta libertad en los casos que la ley determine.” Mediado el siglo XIX, la nueva clase que surge en el Estado burgués, el prole­ tariado, durante el lento proceso de industrialización, empieza a reivindicar de­ rechos colectivos, y se van conformando como derechos humanos otros derechos, como el derecho al trabajo, a la educación, etc. El Manifiesto Comu­nista redactado por Marx y Engels en 1848, inicia de hecho el nuevo proceso (que tantos cambios sociales comportará en el siglo XX) e influye en el tránsito del Estado liberal a la nueva concepción del Estado social de Derecho, que ten­drá un ejemplo significativo en la Constitución de Weimar de 1919. En ésta se definen los derechos y deberes fundamentales de los alemanes, entre los que se incluyen no sólo las libertades individuales, sino los derechos colectivos econó­micos, sociales y culturales. La Constitución de Weimar, que no llegó a aplicarse en la práctica, abrió el camino a la constitucionalización de los derechos sociales en otros estados europeos. La evolución de la sociedad industrial comporta la revolución tecnológica y las conquistas y avances sociales que configuran una nueva sociedad; pone fin a los imperios coloniales; aparece la cultura de masas; el movimiento sindical reivindica la protección de las condiciones de trabajo. Éste y otros factores simi­ lares, modifican substancialmente la concepción liberal del estado de derecho, basada en el individualismo y el abstencionismo estatal, y lo complementan con nuevos conceptos definidores del Estado social de Derecho, donde la parti­ cipación del Estado –especialmente del poder ejecutivo– toma una importancia decisiva, ya que interviene en la vida de los ciudadanos a fin de tutelar sus con­ diciones materiales de vida e, incluso, crear derechos sociales con la consiguien­ te puesta en marcha de las infraestructuras necesarias para que puedan ser efectivos en campos tan diversos como los de la economía, la cultura, la vivien­da, la sanidad, el mundo laboral o la protección social. El movimiento reivindicativo de los derechos sociales (entre los cuales des­ tacan la liberación de la mujer y el movimiento sindical); las doctrinas sobre el

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enfrentamiento de los hombres en clases sociales; las guerras mundiales; las dic­ taduras fascistas o comunistas (y sus secuelas atentatorias a los derechos huma­ nos), han llevado a una concienciación internacional de la necesidad de proteger estos derechos, de forma que su tutela ya no corresponde sólo al Esta­do, sino también a la comunidad internacional. Los derechos humanos, inicialmente reconocidos para la protección individual de la persona, son también cosa de todos, de la humanidad en su conjunto y, por ello, han de protegerse desde las instancias políticas y sociales internacionales.

3.2. Tratados internacionales vigentes

La Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948 pro­clama la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Universal Decla­ ration of Human Rights). Por primera vez, se reconoce internacionalmente que todos los hombres (no los de un Estado en concreto), tienen derechos que deri­ van de su propia naturaleza y dignidad, y que se fundamentan en los conceptos de igualdad y libertad, derechos que se formulan con carácter universal, pero que han de ser reconocidos expresamente en los ordenamientos jurídicos esta­ tales e internacionales. Entre los derechos humanos universales proclamados por la ONU, se en­ cuentran los más específicos referentes al derecho de la información, que son los que aquí interesan, y que se concretan en el artículo 19: Art.19 DUDH “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión: este derecho in­cluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expre­ sión.”

La Declaración Universal también contiene normas relativas al respeto al ho­nor, a la vida privada y a la libertad ideológica que transcribimos a continua­ción: Art. 12 DUDH “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene dere­cho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.” Art. 18 DUDH “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en

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privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”

Dos años después, el Consejo de Europa otorga en Roma el 4 de noviembre de 1950 el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), ampliado posteriormente en varios pro­tocolos adicionales, a los cuales España se ha adherido en el actual régimen de­mocrático. El texto actual es el publicado por la Secretaría General Técnica del Ministe­ rio de Asuntos Exteriores por Resolución de 5 de abril de 1999, que incorpora el protocolo adicional al Convenio hecho en París el 20 de marzo de 1952, el pro­ tocolo núm. 6 relativo a la abolición de la pena de muerte de 28 de abril de 1983 y el Protocolo núm. 11 relativo a la reestructuración del mecanismo de control establecido por el Convenio (Tribunal permanente Europeo de Derechos Huma­ nos), hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994. En lo que se refiere a la libertad de expresión, el artículo 10 establece: Art 10 CEDH 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la li­bertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin la in­jerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cine­ matografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser so­metido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la se­ guridad na­cional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para ga­rantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

El CEDH es aplicable a toda persona que dependa de su jurisdicción (no sólo a los nacionales de sus estados miembros) y permite que la persona que se con­ sidere lesionada en sus derechos fundamentales, una vez haya agotado sin éxito las vías jurídicas de su propio Estado, pueda recurrir al Tribunal Europeo de De­ rechos Humanos. El CEDH también contiene normas relativas al respeto a la vida privada y a la libertad ideológica que transcribimos a continuación: Art. 8 CEDH. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. “ Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la segu­ ridad pú­blica, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención

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del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.” Art. 9 CEDH. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la li­bertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en públi­co o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más res­ tricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una socie­dad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o libertades de los demás.” Art. 14 CEDH Prohibición de discriminación El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser ase­ gurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras opiniones, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

También el Estado español ha suscrito en 1976 (publicado en 1977) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 19 se hace referencia a los derechos inherentes a la libertad de información, de la forma si­guiente: Art. 19 PDCP 1. “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la li­bertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin conside­ ración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo comporta deberes y res­ ponsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a algunas restriccio­ nes que deberán estar expresamente fijadas por la ley y sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

El Pacto también contiene normas relativas al respeto al honor, a la vida pri­ vada y a la libertad ideológica que transcribimos a continuación:

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Art. 17 PDCP 1. “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata­ques.” Art. 18 PDCP 1. “ Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli­ gión; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elec­ción, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectiva­mente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza”. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta única­ mente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la segu­ ridad, el orden, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educa­ción religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.” Art. 26 PDCP “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual pro­ tección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de ra­za, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen racial o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Finalmente, el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Unión Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007,3 dispone en su artículo 6: Art. 6 TL 1. ”La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo 3. Cuando se escriben estas líneas, el Tratado de Lisboa está en proceso de ratificación por parte de los Estados miembros de la Unión Europea. De producirse la ratificación, la Carta entrará en vigor el 1 de enero de 2009

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valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán de ningún modo las competencias de la Unión tal y como se definen en los Tratados. (…)” 2. “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu­ manos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados.” 3. “Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.”

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), a la que se refiere el Tratado de Lisboa, indica en su preámbulo que la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la igualdad y la solidaridad, basándose en los principios de la democracia y el Estado de derecho. La Unión contribuye a defender y fomentar esos valores comunes dentro del respeto de la diversidad de culturas y tradiciones de los pueblos de Europa. Para ello es necesario, dándoles mayor protección mediante una Carta, reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos. En concreto, la carta reconoce –entre otros- los derechos, libertades y principios enunciados a continuación: Art. 1. Dignidad humana. “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida.” Art. 11. Libertad de expresión y de información. 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras.” 2. “Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”

La Carta también contiene normas relativas al respeto a la vida privada, a la libertad ideológica, al principio de no discriminación y al reconocimiento de la diversidad cultural religiosa y lingüística, que transcribimos a continuación: Art. 7. Respeto a la vida privada y familiar. “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.” Art. 10. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la

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Capítulo I . El estado democrático

libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos. Art. 21. No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, co­ lor, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o conviccio­ nes, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de disposiciones particulares. Artículo 22. Diversidad cultural, religiosa y lingüística. “La unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística”.

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Capítulo II Las garantías jurisdiccionales

1. La justicia ordinaria y el Tribunal Supremo

Según el principio de la división de poderes, el legislativo es el encargado, por la voluntad popular, de crear, modificar y derogar las leyes; el ejecutivo ha de gobernar y administrar sobre la base de esas leyes y a los reglamentos que dic­ta; y el judicial ha de aplicar las normas jurídicas, formuladas de forma abstracta y general, a un caso concreto e individualizado a través de los juzgados y tribu­ nales de justicia. En la práctica, la aplicación de la ley por los tribunales puede presentar algu­ nas dificultades. A un hecho concreto se ha de aplicar una norma determinada. A veces, puede haber dudas sobre cuál es la norma aplicable. Puede darse el caso también de que los jueces estén de acuerdo sobre cuál es la norma aplicable, pero que la interpreten de forma diversa. No es que el juez tenga libertad para interpretar la norma como quiera (puesto que se vulneraría el principio de se­ guridad jurídica si el contenido de la resolución judicial fuera imprevisible), sino que la propia condición humana del juez, su visión de la realidad social, su formación o su experiencia jurídica pueden llevarle a interpretar la norma de forma diferente. Por otra parte, las leyes pueden mantenerse sin cambios durante mucho tiempo, pero la sociedad, tanto en la vida material como las concepciones so­ciales, cambia deprisa. De esta manera los jueces han de ir adaptando los con­ceptos jurídicos establecidos en una norma a las nuevas exigencias de la sociedad. “Y debemos recordar asimismo que en nuestra sentencia de 12 de noviembre del 2002 (recurso de casación 4857/1998) dijimos que “la realidad social” (art. 3.1 del Código civil) a la que el intérprete ha de acudir para interpretar el ordenamiento jurídico es una realidad caleidoscópica cuyos elementos, que podrían tenerse por inmutables a primera vista, cambian de posición a medida que gira la rueda de la vida. Y es esta imagen la que permite entender porqué la escala de valores cambia según las convicciones sobre el

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Capítulo II . Las garantías jurisdiccionales

mundo, la vida y el hombre que tienen las sucesivas generaciones sociológicas. Esto que decimos no es pura retórica sino algo perfectamente constatable en la jurisprudencia del Tribunal constitucional. Piénsese en lo sucedido con el derecho al honor y el de libertad de expresión: prevalencia, en una primera etapa del derecho al honor (STC de 19 de enero y 28 de octubre de 1988); equiparación, después, de uno y otro derecho, lo que implica tener que ponderar los intereses en juego (STC 104/1986, STC 159/1986); y, por último, prevalencia de las libertades de expresión e información (STC 165/1988, y STC 59/1989). El progresivo cambio de una estimativa de valores no puede ser más patente”. (Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2004. F.J. I)

No obstante, la adaptación de la interpretación de las normas que los jueces deben concretar en sus sentencias puede no ser uniforme y, en consecuencia, puede alterar el principio de igualdad de derechos de los ciudadanos en la medida que casos iguales pueden ser resueltos de manera diferente. De hecho, esta es una situación real de­bido a que, en casos complejos, no es posible el ejercicio mecánico de aplicación de la norma. Incluso un mismo juez puede apartarse de sus propios criterios an­teriores y fallar un caso de forma diferente, porque cree que las nuevas corrien­tes jurídicas o los cambios de concepción social hacen más justo y más adecuado a la ley el contenido de la sentencia Este problema se ha querido resolver mediante la técnica jurídica de obligar a los jueces y tribunales inferiores a resolver los casos según el criterio interpre­ tativo de los tribunales superiores, especialmente del Tribunal Supremo, que en sus sentencias (que dicta en virtud de recursos presentados contra sentencias de tribunales inferiores) va estableciendo coherentemente estos criterios en la pre­tensión de asegurar una interpretación uniforme de las normas jurídicas. Otra cosa es que esta pretensión se cumpla o no totalmente, porque también el Tri­bunal Supremo dicta sentencias contradictorias, pero en cualquier caso puede afirmarse que la unificación de criterios se consigue muy notoriamente, hasta el punto que el Tribunal Constitucional tiene declarado que cuando una decisión judicial se aparta de otras anteriores en casos iguales, el órgano judicial ha de justificar el cambio de criterio, porque si no lo hace la sentencia podría ser anu­lada por vulneración del principio de igualdad ante la ley. En todo caso, la ju­risprudencia del Tribunal Supremo obliga a los jueces y tribunales a interpretar las normas en un determinado sentido, hasta el punto que esta jurisprudencia es invocada para anular una sentencia que se considera que la infringe. La jurisprudencia de los tribunales no es propiamente una fuente de dere­cho, puesto que no crea normas jurídicas. Por eso se llama a los jueces legisla­dores negativos, en el sentido de que pueden declarar ilegal y dejar de aplicar un reglamento del poder ejecutivo cuando lo consideren contrario a la ley. Tam­ bién los tribunales, cuando consideren que una disposición emanada del poder legislativo, aplicable a un caso concreto, puede ser inconstitucional, han de so­ licitar al Tribunal Constitucional, antes de dictar sentencia, que determine la constitucionalidad de aquella ley.

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El Derecho de la información surge de la aplicación del art. 20 CE y de las leyes que lo desarrollan. Estas normas jurídicas son muy genéricas, de manera que el Tribunal Supremo y muy especialmente el Tribunal Constitucional, en su aplicación a los casos concretos, ha ido elaborando una doctrina que recoge los criterios que hoy son invocables cuando se reclama judicialmente en defensa de las libertades de expresión o de información, o de los derechos de la personali­ dad (honor, intimidad o imagen). Una reclamación judicial civil se presenta ante los jueces de primera instancia y es recurrible ante la Audiencia Provincial, cuya sentencia es, a su vez, recurrible en casación ante el Tribunal Supremo. Lo mismo ocurre en los casos penales. Sin embargo, al tratarse de una materia de derechos fundamentales, las sen­ tencias del Tribunal Supremo son a la vez recurribles en amparo ante el Tribunal Constitucional cuando se estima que se han vulnerado este tipo de derechos, de forma que ha sido este Tribunal el que ha fijado desde un inicio una sólida doc­ trina que ha ido conformando el derecho de la información, que han ido incor­ porando en sus sentencias los tribunales ordinarios, por lo que en este curso analizaremos muy especialmente las normas jurídicas a la luz de dicha doctrina constitucional.

2. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

El TC, intérprete supremo de la CE, es el órgano competente para conocer de los recursos de amparo por violación de los derechos fundamentales. El objeto de este recurso es proteger a todos los ciudadanos frente a las vulneraciones de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Estas vulneraciones pueden ser originadas tanto por actos jurídicos como por situaciones de hecho provocadas por los poderes públicos del Estado, de las comunidades autónomas y otros entes públicos territo­riales, corporativos o institucionales, así como por sus funcionarios o agentes. La defensa de los derechos fundamentales es, entre otras, la misión que tiene encomendada el TC, que es independiente de todos los otros poderes, incluso del poder judicial, del cual no forma parte. Su actividad se desarrolla en un do­ ble frente: •

por un lado, resuelve caso por caso los asuntos que le son planteados por los ciudadanos;

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Capítulo II . Las garantías jurisdiccionales

por otro, realiza una labor doctrinal de interpretación de la aplicación de la CE a través de sus sentencias, que vinculan a todos los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial). Su instancia es única y definitiva, sus senten­cias son inapelables.

El recurso procede cuando se ha agotado la vía ordinaria de los tribunales de justicia (audiencias territoriales o Tribunal Supremo), es decir, cuando contra la sentencia de estos tribunales no cabe ningún otro recurso jurisdiccional. El re­ curso tendrá que fundamentarse en una violación de los preceptos constitucio­ nales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo. En el recurso de amparo no se puede volver sobre los hechos (se hayan o no considerado probados en las sentencias de los tribunales ordinarios) que han dado lugar a la demanda en la vía judicial, ni se puede entrar a considerar si los tribunales de justicia han aplicado bien o mal la ley ordinaria. El TC tan sólo podrá valorar si las sentencias judiciales han respetado los derechos fundamen­ tales reconocidos en la CE. El recurso lo podrá interponer cualquier persona que haya sido parte en el proceso judicial, además del Ministerio Fiscal o del Defen­ sor del Pueblo. El fondo del recurso tiene por objeto la solicitud del reconocimiento del de­ recho fundamental que se considera lesionado, así como la adopción de medi­ das tendentes a restablecer (si la lesión ha sido efectiva) o preservar (si el derecho está solamente amenazado) el ejercicio de las libertades o derechos constitucio­ nales. Cuando la vulneración de los derechos constitucionales no está causada por la autoridad pública, sino por los particulares (que será el caso más frecuente, dado el carácter privado de la mayor parte de los medios de comunicación), cabe también el recurso de amparo, puesto que lo que se recurre es la inadecua­ción de una sentencia judicial del Tribunal ordinario –que es parte de la Admi­nistración Pública de Justicia– a la norma constitucional.

3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu­ manos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950), ratificado por España en 1977, reconoce a “toda persona el derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de re­ cibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras”. El convenio, firmado por los miembros del Consejo de Europa y aplicable al

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ámbito territorial de los respectivos estados, instituye el sistema de defensa de los derechos humanos por medio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).1 El TETH esta compuesto por juristas de reconocida competencia designados por los estados miembros, funciona de manera permanente, y: •

da curso a las demandas que le son sometidas, una vez se han agotado las vías de recurso internas del Estado de que se trate:

– por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de par­ticulares que se considere víctima de una violación, – por un estado parte del Convenio, de los derechos reconocidos en su texto o en sus protocolos. •

También puede dilucidar asuntos entre estados o emitir opiniones consulti­vas a solicitud del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

El TEDH se pone a disposición de los interesados a fin de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirándose para ello en el respeto a los derechos humanos reconocidos en el Convenio. Si no se llega a dicho acuerdo, dictará sentencia previo el procedimiento establecido– en la que declarará si efectivamente ha ha­bido violación del Convenio o de sus protocolos. En caso afirmativo, “si el de­recho interno del Estado infractor sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa.” (Art. 41 del Texto refundido) Las sentencias de las salas del Tribunal son definitivas, excepto cuando por una cuestión grave, relativa a la interpretación o aplicación del Convenio, pue­ de recurrirse ante la Gran Sala que, si admite el asunto, se pronunciará mediante sentencia. 1. Inicialmente, en el Convenio se establecía una Comisión Europea de Derechos Humanos que examinaba previamente las demandas que pudieran ser presentadas por infracciones al Convenio. Esta comisión era elegida por el Comité de Ministros del Consejo de Europa entre ternas de desta­cados juristas presentadas por los Estados miembros. Si la demanda era admitida, se acudía a un examen contradictorio para las partes y a las investigaciones que la Comisión estimase oportunas. La demanda acababa con la obtención de un acuerdo amistoso auspiciado por la Comisión o, en caso que no se llegase a ningún acuerdo entre las partes, la Comisión redactaba un informe en el cual hacía constar los hechos que considerase probados y su parecer sobre si el Convenio había sido violado. Este informe no suponía que se tomase ninguna decisión resolutoria, ya que ésta cor­respondía al TEDH o, si el caso no fuera llevado ante el Tribunal en el plazo de 3 meses, la decisión correspondía al Comité de Ministros. El protocolo núm. 11 al Convenio, hecho en Estrasburgo el 11 de mayo de 1994, suprimió esta Comisión y estableció el actual régimen jurídico del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya composición y funciones figuran en los artículos 19 a 51 del actual texto refundido del Convenio.

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Capítulo II . Las garantías jurisdiccionales

La sentencia del TEDH:

– Se limita a considerar si se ha producido o no una violación del Convenio Europeo. –

No entra a considerar si se ha infringido o no la legislación del estado afec­tado.

–

Cuando es definitiva y firme, se remite al Consejo de Ministros que vela por su ejecución. Los estados parte se comprometen a acatar las sentencias defi­nitivas del Tribunal.

•

La jurisprudencia del TEDH es:

– Jurisprudencia interna, pues los tratados internacionales, una vez han sido ratificados y publicados en el BOE, pasan a ser derecho interno de aplicación directa. – Son también fuente de interpretación en virtud del artículo 10.2 CE que pre­vé que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Decla­ración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio­nales sobre las mismas materias ratificados por España”. La fuente de interpretación es el Convenio y, en consecuencia, también lo es la jurispru­dencia que de él se deriva. Como dice la STC 244/2007 “Dado que en la demanda de amparo se invocan autónomamente como lesionados diver­ sos preceptos del Convenio europeo de derechos humanos y de las libertades fundamen­ tales (art. 6.2 CEDH) y del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (arts. 14.2 y 17.1 PIDCP), debemos reiterar nuevamente que no le corresponde a este Tribunal, al conocer en recurso de amparo, examinar la observancia o inobservancia per se de textos internacionales que obliguen a España, sino únicamente comprobar el respeto o la infrac­ ción de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales y liberta­ des públicas susceptibles de amparo (arts. 53.2 CE y 49.1 LOTC), sin perjuicio de que, por mandato del art. 10.2 CE, deban tales preceptos ser interpretados de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España [así, recientemente la STC 110/2007, de 10 de mayo, FJ 2 c), y las allí citadas]”

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Capítulo III

El fundamento democrático de las libertades de expresión e información

1. Libertad de expresión y de información: dos derechos distintos

Los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información están íntimamente interconectados, hasta el punto de que los tratados internaciona­ les vistos anteriormente conceptúan la libertad de información como una parte del concepto más amplio de libertad de expresión. En todo caso, debemos afir­ mar que la libertad de comunicar o de recibir información tiene indudablemen­ te su origen en la formulación teórica de la libertad de expresión. La doctrina diverge en la naturaleza de estos derechos. Una parte ha seguido el criterio unificador de los tratados internacionales. Saavedra López (1987, pág.18) estima que ha de partirse de la libertad de pen­ samiento, que se manifiesta de diferentes formas: “Así, por una parte tenemos la libertad de opinión y de conciencia, concebida como el derecho a no ser mo­ lestado ni discriminado por adoptar determinadas ideas o creencias. Y, por otra, tenemos la libertad de manifestación y de comunicación de tales ideas o creen­ cias: en el plano religioso, libertad de cultos; en el plano educativo y científico, la libertad de expresión. Esta última recibe también denominaciones distintas en función de las técnicas utilizadas para ejercerla: libertad de prensa e impren­ ta, libertad de radiodifusión y televisión [.]. Así pues, la libertad de expresión en general, es el derecho a difundir públicamente, por cualquier medio y ante cualquier auditorio, cualquier contenido simbólico [.]. De todas estas formas de libertad de expresión, la más importante por su alcance social es, sin duda, la libertad de prensa”. Saavedra se refiere también a la libertad de información, concepto más am­ plio que engloba y amplía el de libertad de prensa, y que recoge “un aspecto in­suficientemente reflejado en los de libertad de expresión y libertad de prensa: la libertad de informarse. En el concepto de libertad de información se

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Capítulo III . El fundamento democrático...

pretende abarcar no sólo la emisión, sino también la recepción del contenido significati­vo”. La libertad de recibir información se asimila al derecho de dar información. Sin embargo, el TC ha ido elaborando una doctrina, cada vez más preci­sa, sobre la libertad de expresión y la libertad de información, distinguiendo entre una y otra como dos derechos separados y autónomos, aunque íntimamente ligados por su común origen. Esta doctrina ha sido seguida por otra parte de la doctrina y (sin objetar los principios expues­tos por los defensores de la unificación) es la que adoptaremos aquí, ya que, en definitiva, es la que utiliza el TC cuando interpreta el art. 20 CE. Según el TC, el derecho a la libertad de expresión es distinto del de la libertad de información: •

El derecho a la libertad de expresión hace referencia a la libre difusión de ideas abstractas, pensamientos u opiniones.

•

El derecho a la libertad de información se refiere a hechos o sucesos que real­mente hayan acontecido y que, por lo tanto, admiten la prueba de su vera­cidad.

“Nuestra Constitución consagra por separado la libertad de expresión –art. 20.1.a.)– y la libertad de información –art.20.1.d)– acogiendo una concepción dual, que se apar­ ta de la tesis unificadora, defendida por ciertos sectores doctrinales y acogida en los artículos 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 10.1 del Convenio para la Protección de los Dere­chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma. Según esa configu­ración dual –que normativiza a nivel cons­ titucional la progresiva autonomía que ha ido adquiriendo la libertad de información respecto de la libertad de ex­presión en la que tiene su origen y con la cual sigue manteniendo íntima co­nexión y conserva elementos comunes–, la libertad del artículo 20.1.a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio den­tro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor, y el de la libertad del artículo 20.1.d) el comunicar y recibir libremente información sobre hechos, o tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noti­ ciables.” (STC 107/88)

Rebollo Vargas (1992, pág., 29) pone de manifiesto que el TC argumenta que el “derecho a comunicar o recibir libremente información veraz, es distinto del que se refiere a la difusión de pensamientos, ideas y opiniones, por lo que se han de entender como derechos diferentes”. Aguilera Fernández (1990, págs. 7-11) entiende que “el concepto de libertad de expresión engloba y es originario de la libertad de pensamiento (libertad de religión o de conciencia cuando subraya el pensamiento religioso), y libertad ideológica cuando su objeto son las ideas políticas, en sentido restringido”; si bien considera estéril, constitucionalmente hablando, la diferencia entre la li­

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bertad de expresión y de información: “la única diferencia en el texto constitu­ cional entre la libertad de expresión y la libertad de prensa, se refiere a la exigencia de veracidad requerida a esta última”. Como dice la STC 278/2005: “Nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, desde la

STC 104/1986, de 17 de julio, entre los derechos que garantizan la libertad de expre­ sión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que in­ cluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser conside­ rados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturale­ za, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la veracidad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del art. 20.1 d) CE, el adjetivo “veraz” (STC 4/1996, de 19 de febrero)”.

2. Pluralismo y opinión pública

2.1. La doble dimensión de las libertades de expresión y de información

En un principio, las libertades de expresión y de información tienen el com­ ponente subjetivo de garantía constitucional para todos los ciudadanos en el sen­ tido en que los derechos fundamentales son entendidos en el Estado liberal de Derecho, es decir, como derechos individuales de las personas que se ejercen frente al poder, o sin la posibilidad legal de intervención del poder de manera que se impida su difusión. “La libertad de expresión que proclama el artículo 20 en su apartado primero es ante todo un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley e in­cluso frente a la propia Ley si ésta intentara fijar otros límites distintos de los que la Cons­titución admite. De este modo, el derecho a comunicar y recibir ideas y opiniones son derechos de libertad frente al poder, que hay que considerar comunes a todos los ciuda­danos.” (STC 12/82)

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Posteriormente, estos derechos fundamentales adquieren una nueva dimen­ sión: el componente social u objetivo. Sin la libertad de comunicar opiniones o informaciones (y por tanto de poder recibirlas) quedarían vacíos de contenido los demás derechos que la Constitución consagra, ya que el artículo 20.1 CE no sólo protege un interés individual, sino que reconoce estos derechos como garantía de que pueda formarse una opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político y social. Sin libertad de expresión y de información: •

no podrían ser ejercidos con plenitud los demás derechos fundamentales (li­bertad de reunión, libertad de manifestación, libertad de asociación política, cívica o sindical, etc.),

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los ciudadanos no serían libres,

•

el Estado no sería democrático,

•

no puede ejercerse con fundamento el derecho al voto cuando una parte de la realidad o de las opiniones de los demás (que sólo puede conocerse a través de la información) es ocultada a los ciudadanos.

Estas libertades tienen, pues, además del componente de protección indivi­dual de su ejercicio (como los demás derechos fundamentales), una nueva dimen­sión colectiva ligada al pluralismo democrático y a la diversidad de concepciones ideológicas o fácticas, que se plasma en la opinión pública libre. “Desde la inicial STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3, hemos destacado que la posibilidad de libre ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de expresión e informa­ ción garantiza un interés constitucional relevante: la formación y existencia de una opi­ nión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática (STC 159/1986). Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opinio­ nes y participar de modo responsable en los asuntos públicos ha de ser también informa­do ampliamente, de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas.” (SSTC 110/2000, 9/2007) “Las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, elemento indispensable del pluralismo político en un Estado democrático, que por lo mismo trasciende el significado común y propio de los demás derechos fundamenta­les.” (STC 51/89)

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2.2. La opinión pública: rasgos generales

El pluralismo político y social es el factor determinante de la sociedad demo­ crática y se manifiesta a través de la opinión pública que, por definición, debe ser plural. Hay tantas opiniones públicas como sean las diversas concepciones que los distintos sectores sociales tengan de una determinada realidad cambian­ te (como lo es la opinión de las gentes por la natural evolución social) y libre (que en la sociedad actual no sólo supone la no injerencia del poder, sino tam­ bién la pluralidad de los medios de comunicación). Francesc de Carreras (1990, págs. 26-27) ha deducido de los planteamientos teóricos de la doctrina científica los siguientes rasgos generales de la opinión pú­blica en sentido moderno: a) De una manera general –y sin pretensiones definitorias– la opinión pública es el parecer o la apreciación sobre una determinada cuestión difundida colectiva y mayoritariamente. b) La opinión pública es en sí misma plural, es decir, se compone de opiniones diversas. c) Los temas tratados por la opinión pública son de carácter público, es decir, afectan directa o indirectamente a la colectividad en la que son expresados. d) La opinión pública es cambiante aunque se configura y se descompone con facilidad en determinados casos y más lentamente en otros. e) Las cuestiones sobre las que se manifiesta la opinión pública son controver­ tidas y deben ser debatidas en condiciones de libertad. Sin esta libertad no existe opinión pública y, por lo tanto, el adjetivo libre empleado respecto al sustantivo opinión pública no deja de ser una simple redundancia. f) El sujeto activo de la opinión pública es el individuo. Sin embargo, la opi­nión pública no es igual a la suma de las opiniones individuales privadas, sino a la suma de las opiniones de los grupos sociales, opiniones que, a su vez, han sido asumidas individualmente por las personas que componen cada grupo y a las cua­les les han sido comunicadas mediante determinados signos. g) La opinión pública se forma en la base de una sociedad, es decir, es la opi­ nión de los gobernados y no de la elite gobernante, aunque ambas pueden (total o parcialmente) coincidir. Sin embargo, la opinión pública no es espontánea, sino que está mediatizada por los gobernantes (en sentido

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genérico), los partidos, los grupos de presión, los líderes de opinión, etc., que a la vez la configuran y la re­flejan a través de los medios de comunicación de masas. h) La opinión ha de tener, cuando menos, la posibilidad y la perspectiva de ser eficaz, es decir, de tener una influencia real en los centros de decisión política de un país. Si no existe esta posibilidad, no puede decirse que exista opinión pú­blica, ya que esta falta de eficacia le impide formarse y desarrollarse.

3. Derechos fundamentales e instituciones públicas.

El sujeto de derechos fundamentales es la persona física y, en ocasiones, como veremos, las personas jurídicas privadas. El Estado o las administraciones públicas autonómicas o locales, o las personas públicas dependientes de dichas instituciones, no ostentan estos derechos. Ciertamente, el Estado o las personas públicas que de él dependen, tienen necesidad de comunicarse con los ciudadanos para dar a conocer cómo están ejerciendo sus funciones, qué proyectos van a acometer, qué normas jurídicas rigen o están en trámite de aprobar, es decir, tiene el derecho y la obligación de informar sobre todo aquello que interesa a los ciudadanos. Se trata, pues, de que el poder público tiene entre sus atribuciones y sus obligaciones el cometido de informar, entre otras razones, para que la opinión pública pueda formarse acerca de todo aquello que le concierne. Pero no hemos de confundir estas atribuciones o esta obligación con los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información. La STC 254/1993, sobre la base de la doctrina sentada en la STC 185/1989 y el Auto del mismo Tribunal 19/1993, se pronuncia claramente sobre esta cuestión, afirmando que “las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 C.E.”. Como recuerdan los magistrados Diez-Picazo, Truyol Serra y Rodríguez-Piñero en su voto particular a la STC 64/1988 y se reitera en numerosas sentencias: “El Estado posee potestades y competencias, pero de ningún modo derechos fundamentales”. Lo contrario sería completamente ilógico en un Estado de derecho como el nuestro, en el que el Título I de la Constitución está dedicado al reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos para que puedan ejercerlos, incluso, contra el poder y, en consecuencia, no pueden desde éste (Parlamento o Gobierno) limitarse ni derogarse, ni tampoco oponerle un derecho fundamental propio que anularía la eficacia del derecho del ciudadano.

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“En todo caso, sí conviene precisar, frente a lo que sostiene en sus alegaciones el Ayun­ tamiento de Priego, que no puede equipararse la posición de los ciudadanos, de libre crítica de la actuación de las instituciones representativas en uso legítimo de su derecho fundamental a la libertad de expresión, a la de tales instituciones, cuya actuación aparece vinculada al cumplimiento de los fines que les asigna el ordenamiento jurídico, entre los cuales ciertamente, no se encuentra el de atribuir calificativos a sus administrados. Pues no puede olvidarse que en el presente caso no se trata de las declaraciones de uno de los miembros de la Corporación, sino de la manifestación de un juicio que pretende atribuirse a la propia Corporación en cuanto tal” (STC185/1989).

A mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional niega que el ejercicio de las potestades que legítimamente ejercitan los poderes públicos pueda recibir la protección constitucional a través del recurso de amparo, puesto que éste: “no constituye una vía abierta a los poderes públicos para la defensa de sus actos y de las potestades en que éstos se basan, sino, justamente, un instrumento para la correcta limitación de tales potestades y para la eventual depuración de aquellos actos, en defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas de los particulares” (SSTC 257/1998, 211/1996, AATC 139/1995, 19/1993)

Lo mismo puede decirse respecto a los derechos de la personalidad –honor, intimidad e imagen- que, como veremos, operan como límite de las libertades de expresión y de información. Estos derechos derivan del valor de la dignidad humana, que la CE consagra como funda­mento del orden constitucional y de la paz social. Por el mismo razonamiento que el anterior, las instituciones públicas tampoco puede ser sujetos de derecho al honor, intimidad e imagen –que son derechos fundamentales reconocidos a las personas privadas en el art. 18 CE-, porque su dignidad no procede de valores personales, sino de la autoridad que le ha de ser atribuida como necesaria para poder ejercer sus funciones con autoridad moral y respeto público. Es otro tipo de dignidad, como era otro tipo de información la que las autoridades administrativas o gubernativas le deben a la opinión pública. “En el contexto de estos asuntos de relevancia pública, es preciso tener presente que el derecho al honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, em­plear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la pro­ tección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión, debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas pú­blicas o de relevancia pública”. (SSTC 107/1988, 51/1989)

La sentencia 107/88 citada se refiere a la condena por un tribunal penal del objetor militar de conciencia Sr. Navazo (en tiempos en que el servicio militar

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era obligatorio), el cual había declarado en una entrevista a un periódico: “Es increíble que a mí me metan siete meses y que castiguen con un mes de arresto a un capitán de ilustre apellido que llamó cerdo al Rey. Esto me confirma una idea que yo tenía arraigada: hay una gran parte de los jueces que son realmente incorruptibles: nada, absolutamente nada, puede obligarles a ha­cer justicia”. La Audiencia de Madrid condenó al Sr. Navazo como autor de un delito de injurias graves a la Administración de Justicia. El Tribunal Constitucio­nal ampara al Sr. Navazo y anula la sentencia penal, por considerar que la crítica se hace a la Administración de Justicia en general, no a jueces en concreto, sobre la base del siguiente razonamiento: “[…] resulta indudable que la opinión del demandante de amparo incide negativamente en el prestigio de la institución pública a la que se refiere, siendo lógico y comprensible que la jurisdicción penal la haya considerado, muy acertadamente, injuriosa y ofensiva a la clase del Estado a la que se dirigió. A pesar de ello […] su alcance de crítica impersona­ lizada en la que no se hacen imputaciones de hechos a jueces singularizados, cuyo honor y dignidad personal no resultan afectados y el interés público de la materia sobre la cual recae la opinión –el funcionamiento de la Administración de Justicia–, la jurisdicción penal debió entender […] que la libertad de expresión se ejercitó en condiciones que, constitu­ cionalmente, le conceden el máximo nivel de eficacia preferente; y en consecuencia, que la lesión inferida a la dignidad de clase determinada del Estado encuentra justificación en la protección que merece el ejercicio de dicha libertad cuando no traspasa los límites que se dejan anteriormente establecidos”. (STC 107/88)

Naturalmente, las personas que ostentan cargos públicos sí tienen protegidos sus derechos fundamentales, tanto a la libertad de expresión e información como a los derechos de la personalidad, puesto que los ejercen como personas naturales merecedo­ras de la dignidad de que está revestida la persona humana. Como recuerda la STC 278/2005: “Ahora bien, ello no significa de ningún modo que, en atención a su carácter público dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garanti­ za [SSTC 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 5 a); 190/1992, de 16 de noviembre, FJ 5; y 105/1990, de 6 de junio, FJ 8]. También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena (art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos, SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986, §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999, §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos “constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar” (SSTC 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 76/2002, de 8 de abril, FJ 2; y 232/2002, de 9 de diciembre, F.J. 4)”. “La crítica de la conducta de una persona con relevancia pública es separable del em­ pleo de expresiones injuriosas que constituyen la mera exteriorización de sentimientos perso­nales ajenos a la finalidad de contribuir a la formación de una opinión pública libre y res­ponsable. Pues en el segundo caso tales expresiones se colocan ‘fuera del ámbito’ cons­ titucionalmente protegido de la libertad de expresión”. (STC 3/1997)

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4. La prohibición de la censura

El artículo 20.2 CE proclama que el ejercicio de la libertad de expresión e información “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”. El concepto de censura tiene muchas derivaciones (censura desde la propia empresa de comunicación, autocensura de los propios periodistas), pero el concepto constitucional se refiere siempre a censura previa, es decir, la que se efectúa con anterioridad a la difusión de la información por parte del poder público. La STC 187/1999 la define así: “Este Tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones que por censura previa debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el placet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más “débiles y sutiles”, que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1 (SSTC 77/1982, 52/1983, 13/1985, 52/1995, 176/1995).

La prohibición de censura previa es total y cualquier intento gubernamental de someter a autorización un texto, una fotografía o un reportaje audiovisual previamente a su publicación o emisión, es manifiestamente inconstitucional Otra cosa es que, una vez difundida la información, pueda interponerse por la Administración o por los particulares una reclamación ante la autoridad judicial motivada por la inveracidad que causa perjuicio o por la afectación de los derechos de la personalidad. No podemos olvidar que la libertad de expresión y de información son cauces de participación ciudadana en la crítica –favorable o desfavorable– de la actuación de las autoridades. Estas libertades no pueden restringirse por un acto gubernativo, sino que en todo caso la intervención pública ha de estar respaldada previamente por una ley formal que no puede limitar el contenido esencial de estos derechos. La tentación de la autoridad pública ha sido siempre la de intentar impedir la crítica ciudadana y la imposición de la censura es consubstancial al régimen dictatorial. Por ello, la prohibición de censura previa por la Constitución española es una garantía de preservación de la libertad de expresión, invocable directamente ante los tribunales, que trata de impedir cualquier tentación de la autoridad gubernativa de imponerla en un caso particular. “El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, que son los demás derechos y los derechos de los demás. Por ello, se veda cualquier interferencia y como

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Capítulo III . El fundamento democrático...

principal, en este ámbito, la censura previa (art. 20.2), que históricamente aparece ape­ nas inventada la imprenta, en los albores del siglo XVI y se extiende por toda Europa. En España, inicia esta andadura de libertad vigilada la pragmática de los Reyes Católicos de 8 de julio de 1502, seguida por otras muchas a lo largo de tres siglos que se recogerán a principios del XIX en la Novísima Recopilación. Dentro de tal contexto histórico se explica que, poco después, la Constitución de 1812 proclamará la libertad ‘de escribir, imprimir y publicar […] sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publi­ cación’ (art. 371), interdicción que reproducen cuantas la siguieron en ese siglo y en el actual e inspira el contenido de la nunca derogada Ley de Policía de Imprenta de 26 de julio de 1883. Como censura, pues, hay que entender en este campo, al margen de otras acepciones de la palabra, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales. La presión de ciudadanos o grupos de ellos para impedir esa difusión, aunque consiga obtener el mismo resultado, puede llegar a ser una intromisión en un derecho ajeno, con relevancia penal en más de un caso y desde más de un aspecto, pero no “censura” en el sentido que le da la Constitución.”(SSTC 176/95. 187/1999)

Todavía nos encontramos con prácticas de censura que se adoptan por la vía de hecho y que tratan de justificarse por motivos de seguridad o de orden público. Impedir la labor periodística en un suceso en que, por estar afectado el orden público, intervienen las fuerzas del orden, es un acto de censura contrario al espíritu y a la letra de la Constitución. Los ciudadanos tienen derecho a ser informados de un acontecimiento de interés general (como puede ser una manifestación disuelta contundentemente por la policía) y los periodistas tienen derecho a informar de ello. Obligar a un fotógrafo o a un cámara de televisión a entregar por la fuerza el carrete o el vídeo que han recogido de tal acto es censura prohibida por la CE. Otra cosa es que, por motivos de seguridad, los policías tengan derecho a guardar el anonimato, para lo que los medios de comunicación deben proveer de medios técnicos que hagan irreconocible su identificación personal (el tachado o la desfiguración del rostro, por ejemplo), contra cuyo incumplimiento puede derivarse la pertinente reclamación. Una cuestión derivada de la censura previa es la posibilidad de que la autoridad judicial tenga la facultad de cerrar cautelarmente un periódico o una emisora de radio o televisión, cuando a uno de estos medios de información le sea imputado un delito relacionado con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. Así lo había previsto el artículo 21.1 de la ley 9/84 contra la actuación terrorista, que la STC 199/87 (Ley antiterrorista) declaró inconstitucional y por tanto nulo. El Tribunal entiende que la medida, si bien es temporal, sería desproporcionada y afectaría, además de a la persona imputada, a otras personas –por ejemplo, los lectores– que no tienen ninguna conexión con el hecho delictivo. Según la sentencia, la amenaza de cierre conduciría indirectamente a una especie de autocensura. “No resulta ocioso indicar los efectos indirectos negativos de “autocensura” en el ejercicio de la libertad de expresión y de información que podían resultar de la amenaza potencial de cierre o clausura temporal del medio […]. La disposición legal puede operar así como

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una coerción indirecta sobre el ejercicio de las libertades de expresión y de información del art. 20 de la Constitución, que resultarían incompatibles con ésta, y con un estado democrático de Derecho.” (STC 199/87)

El cierre del diario Eguin por el juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón, por ejemplo, no estuvo motivado por el contenido de la información del periódico, sino por prestar la empresa su concurso a la organización terrorista ETA en cuestiones de tipo económico. Otra cosa es la posibilidad que tiene el Gobierno de cerrar sus propios medios de información públicos por motivos económicos. El Estado dispone de medios audiovisuales públicos, pero en cambio privatizó los medios de prensa escrita que existían en el régimen anterior. Es frecuente, también, que los ayuntamientos editen publicaciones propias. Unos periodistas de San Sebastián interpretaron como censura previa la decisión del Gobierno de suspender la publicación de los periódicos del antiguo Movimiento Nacional La Voz de España y Unidad. La STC 6/81 reconoce la necesidad de que el Estado lleve a cabo acciones positivas para fomentar los medios de comunicación y para adoptar las medidas necesarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudiese oponer a su libertad, pero “no cabe derivar, sin embargo, de esta obligación el derecho a exigir el apoyo con fondos públicos a determinados medios privados de comunicación social o la creación o el sostenimiento de un determinado medio del mismo género y de carácter público”. Cerrar un medio de comunicación público por cuestiones económicas no constituye un acto de censura, ni los profesionales de estos medios pueden pretender que su libertad de informar obligue al Estado a mantener los medios de comunicación a través de los cuales puedan expresar sus opiniones.

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Capítulo IV . La libertad de expresión

Capítulo IV

La libertad de expresión

1. Concepto de libertad de expresión

La CE –en su artículo 20.1.a)– define la libertad de expresión como el dere­ cho: “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones me­ diante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Es decir: • La CE reconoce y protege este derecho fundamental que comprende: –– toda creación de la mente, en su sentido más amplio, y –– todas las posibilidades de difusión. • Para la CE son creación: –– los pensamientos, –– las ideas, –– las opiniones, como creación abstracta de la inteligencia humana que abar­can también a los juicios de valor, –– los razonamientos y las creencias filosóficas, morales, culturales, científicas, sociales o políticas de la persona que, por ser subjetivas, están exentas de la prueba de veracidad. En una so­ciedad democrática el pensamiento es

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libre y no puede imponerse una ver­dad oficial. Puede decirse que han de poder coexistir tantas verdades como individuos que las elaboraren. “.. los derechos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamien­ tos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) …. mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la veracidad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información”. (STC 278/2005, entre otras muchas)

Esta libertad quedaría vacía de contenido si no se garantizase su ejercicio, en­tendido éste no como un derecho del ciudadano a que la Ley le provea de los medios materiales para que pueda difundir lo que expresa, sino como la no in­ jerencia de los poderes públicos ante la posibilidad de acceder a los medios de comunicación o de expresarse en actos públicos. La jurisprudencia constitucional es clara al respecto. Veamos, por todas, el F.J. 4 de la STC 235/2007: “Desde la primera ocasión en que este Tribunal tuvo que pronunciarse sobre el contenido constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, venimos afirmando que “el art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros dere­ chos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones represen­ tativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política. La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder” (STC 6/1981 de 16 de marzo, FJ 3, recogido, entre otras, en las SSTC /1990, de 15 de febrero; 336/1993, de 15 de noviembre; 101/2003, de 2 de junio; 9/2007, de 15 de enero). En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, reitera que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno (SSTEDH Castells c. España, de 23 de abril de 1992, § 42, y Fuentes Bobo c. España, de 29 de febrero de 2000, § 43)”.

La CE se refiere a la difusión mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (imprenta, medios audiovisuales, telemáticos, o cuales­ quiera otros existentes o que se inventen en el futuro), pero también incluye la posibilidad de ejercitar la libertad de expresión por cualquier otro tipo de len­ guaje, como el corporal o el simbólico.

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Capítulo IV . La libertad de expresión

2. Elementos exclusivos de la libertad de expresión

Del contenido de las sentencias de los tribunales de justicia y del Tribunal Constitucional, podemos argumentar que la libertad de expresión se compone de tres elementos básicos. Si no se da alguno de los tres elementos o, al menos, la posibilidad de su ejercicio, no puede decirse que nos encontramos ejerciendo el derecho fundamental a la libertad de expresión. En los próximos subapartados analizaremos cada uno de estos elementos. En el último apartado del capítulo VI, analizaremos un elemento común entre la libertad de expresión y la libertad de información: el interés público del tema objeto de la libertad de expresión.

2.1. La libertad ideológica

La libertad ideológica es, además de un elemento de la libertad de expresión en sí mismo, un derecho fundamental reconocido en el art. 16.1 CE, que tex­ tualmente dice: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, sin más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley”. En el mismo sentido se pronuncian los tratados Internacionales que ya hemos visto en el Capítulo I (art. 18 DUDH, art. 9 CEDH, art. 18 PDCP, art. 10 CDFUE). La libertad ideológica debe entenderse como previa a la libertad de expresión y constituye el núcleo sustancial del cual deriva la posibilidad de formación de las ideas y opiniones de las personas o de los grupos sociales. Si no pudiéramos acceder a todas y cada una de las ideas que otros individuos o grupos sociales profesan y quieren divulgar, si una autoridad pudiese impedir su conocimiento, quedaríamos limitados al campo de pensamiento que el organismo autorizante permitiese. Para poder formar nuestras propias ideas, para poder modelar y, aún, rectifi­ car nuestro pensamiento, es necesario que tengamos la posibilidad de conocer todas las opiniones que versen sobre un tema que nos interese. Sin esa condi­ ción, la libertad de expresión y el pluralismo democrático no podrían tener lu­ gar, ya que nuestras ideas estarían condicionadas por una información parcial y, probablemente, dirigida desde el poder. “Sin la libertad ideológica consagrada en el artículo 16.1 de la Constitución no serían po­ sibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que se propugnan en el ar­ tículo 1.1 de la misma para constituir el Estado social y democrático de Derecho que en dicho precepto se instaura. Para que la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo po­lítico

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sean una realidad efectiva y no la enunciación teórica de unos principios ideales, es preciso que a la hora de regular conductas y, por tanto, de enjuiciarlas, se respeten aque­llos valores superiores sin los cuales no se puede desarrollar el régimen democrático que nos hemos dado en la Constitución de 1978.” (STC 20/90)

El ejercicio del derecho a libertad ideológica se reconoce con la máxima am­ plitud por constituir el fundamento previo de las libertades democráticas. Esa amplitud alcanza incluso la posibilidad de defender valores contrarios a la pro­ pia Constitución, puesto que los ciudadanos tienen el deber jurídico de acatar la Constitución, pero no necesariamente deben estar de acuerdo, en todo o en parte, con ella. Como dice la STC 235/2007: “Por ello mismo hemos afirmado rotundamente que “es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o pe­ ligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución —se ha dicho— protege también a quienes la niegan” (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2). Es decir, la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población (STEDH De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49)”.

Véase cómo el TC refuerza la máxima amplitud a que puede extenderse la lib­ ertad ideológica (todo tipo de creencias) con la expresión democracia avanzada que postula del orden jurídico-constitucional de España.1 “La libertad ideológica, indisolublemente unida al pluralismo político que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico propugna la Constitución, exige la máxima amplitud en el ejercicio de aquélla y, naturalmente, no sólo en lo coincidente con la Cons­ titución y con el resto del ordenamiento jurídico, sino también en lo que resulte contra­ puesto a los valores y bienes que en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para imponer los propios criterios, pero permitiendo la libre exposición de los mismos en los términos que impone una democracia avanzada. De ahí la indispensable interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad ideológica y del derecho de expresarla, sin el cual carecería aquella de toda efectividad.” (STC 20/90)

Estos postulados han sido ratificados por el Tribunal Constitucional con otro complementario según el cual en nuestro sistema político no cabe la “democracia militante”, en el sentido de que no se requiere a los ciudadanos que defiendan o comulguen con las ideas democráticas inherentes en la Constitución o en las normas jurídicas que emanen de las instituciones estatales o autonómicas, sino que solamente se exige el respeto y cumplimiento de dichas normas, lo que no excluye su crítica ni la defensa de una posición totalmente contraria. “Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento constitucional se sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limi­

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tarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Como se sabe, en nuestro sistema —a diferencia de otros de nuestro entorno— no tiene cabida un modelo de “democracia militante”, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta concepción, sin duda, se manifiesta con especial intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológicas, de participación, de expresión y de información (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 10) pues implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías. El valor del pluralis­ mo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendentes a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”. (STC 235/2007)

Sin embargo, la defensa o la transmisión de ideas contrarias a los valores constitucionales no es un valor absoluto, puesto que el art. 16.1 CE limita este derecho al mantenimiento del “orden público protegido por la ley”. En este punto, el TC recoge y aplica la amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, derivada especialmente de los pronunciamientos del TEDH sobre las interpretaciones históricas del holocausto nazi contra la raza judía. Simplificando la cuestión, una cosa es la investigación histórica sobre la que pueden tenerse opiniones subjetivas sobre la realidad de determinados hechos o su forma de producirse, realizada de manera neutra y sin valoraciones peyorativas para las víctimas del holocausto (por más repugnantes que sean tenidas en el concepto común), y otra, a través del “discurso del odio”, verter la semilla de la humillación y la degradación con pretendidos estudios históricos que, interesadamente, tienen por finalidad la violación del principio de igualdad entre las personas o las etnias, los juicios ofensivos contra el pueblo judío o la incitación racista. “Hemos reconocido que atentan también contra este núcleo irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios ofensivos contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8; 13/2001, de 29 de enero, FJ 7). Estos límites coinciden, en lo esencial, con los que ha reconocido el Tri­ bunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del apartado segundo del art. 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH). En concreto, viene considerando (por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999) que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado “discurso del odio”, esto es, a aquel desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”. (STC 135/2007)

Igualmente, la libertad de expresión a través de la que se difunden las ideas o creencias, tiene su límite, como veremos, en la dignidad de la persona, límite que también lo es de la libertad ideológica en tanto que a través de ésta puede

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violarse el valor constitucional de la dignidad de la persona, que según el art. 10 CE es uno de los fundamentos del orden político y la paz social. “El comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20.1 CE, que no protegen “las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas” (por todas SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).

En definitiva, la libertad ideológica en ningún caso puede suponer: •

Su utilización para expresar “el discurso del odio”, incitando directa o indirectamente a generar un clima de violencia u hostilidad hacia determinadas personas o colectivos, bajo pretexto de exponer unas ideas.

•

La manifestación que contenga innecesariamente el menosprecio, el descrédito o la humillación de personas, rebajándolas en su dignidad amparada en los principios constitucionales.

Dos consideraciones adicionales: •

La restricción del mantenimiento del orden público que el propio art. 16.1 CE impone, no supone una limitación al núcleo esencial de la libertad de ex­presión, que puede ejercitarse pacíficamente (con la protección de la propia Constitución) también para mostrar pareceres distintos, no coincidentes o, incluso, terminantemente opuestos a ella, a las leyes o a la actuación de las autoridades.

•

La violencia o el desorden público conllevan en sí mismos el germen de la intolerancia y la falta de respeto por la libertad de los demás, que tienen el derecho a mantener o formar sin coacción sus propias ideas y a vivir en paz.

La protección de la libertad ideológica es tan amplia, que cuando se acuse a una persona de una acción ilícita que pueda afectar a su libertad ideológica, será preciso que se pruebe que dicha persona ha actuado vulnerando el orden público; de otro modo habrá de prevalecer su derecho fundamental a la libertad ideológica. “Cuando el hecho imputado a un ciudadano afecte principalmente a la libertad ideológi­ ca, su enjuiciamiento ha de ponderar y analizar también principalmente de qué manera a través de su manifestación externa se ha vulnerado el orden público protegido por la Ley.” (STC 20/1990)

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2.2. El derecho a recibir información

El art. 20.1 d) CE se refiere a la libertad de información en su doble vertiente: •

activa o libertad de comunicar, y

•

pasiva o libertad de recibir información, que son como las dos caras de la moneda de un mismo derecho. Si uno de los dos derechos de libertad de información no puede ejercitarse, tampoco se podrá ejercitar el otro, y vi­ceversa.

La libertad de información pasiva no es solamente una cara de la libertad de información, sino que también es un elemento esencial de la libertad de expre­ sión, entendida ésta en su dimensión de formarse una propia opinión. Del mis­ mo modo que la libertad ideológica es una condición previa para que nosotros seamos capaces de formar nuestras ideas (posibilidad de conocer los presupues­ tos ideológicos de los demás, posibilidad de expresar nuestra propia ideología), también lo es el estar informados de los acontecimientos que suceden a nuestro alrededor o en el mundo para que podamos formar nuestra visión personal de la realidad. El derecho a recibir información es, pues, un elemento previo a la libertad de expresión activa, que supone la no limitación de la información, de manera que podamos tener acceso a recibir las noticias de forma plural, es decir, conocer las distintas versiones de lo acontecido. Será sobre esta base que construiremos nuestro ideario y podremos expresarlo públicamente. “Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo res­ ponsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas.” (STC 159/86) “Es éste un derecho (a recibir información veraz) que tiene como características esenciales estar dirigido a los ciudadanos en general para que puedan formar sus conviccio­nes, ponderan­ do opiniones divergentes e incluso contradictorias y participar así en la dis­cusión relativa a los asuntos públicos.” (STC 220/91)1

El derecho a recibir información lo tiene todo ciudadano como sujeto pasivo de la libertad de expresión. Es un derecho que no puede ser limitado por nadie. Todos tenemos derecho a ser potenciales receptores de las opiniones o las informaciones que puedan ofrecernos los de­más, por lo que el campo de reivindica1. Es notablemente curioso que un Tribunal utilice este término, que corresponde a una noción política, pero es positivo que se haga en la instancia constitucional cuando se habla de libertad ide¬ológica, porque pone de manifiesto un criterio interpretativo de los valores constitucionales que asumen la cota máxima de tolerancia y de respeto a las posibilidades del pensamiento humano.

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ción del ejercicio de la libertad de expre­sión se amplía a todo ser humano sin excepción. El derecho a recibir información no se refiere sólo a la comunicación de los hechos materiales, sino que alcanza también a las opiniones de los demás que, al ser difundidas, constituyen un hecho inmaterial que nos incita a la necesaria reflexión para formarnos nuestra propia opinión y, de esa manera, influyen en la realidad. Recibir información es, por tanto, presupuesto básico de formación de la opinión pública libre. “El derecho a recibir una información veraz es de este modo un instrumento esencial de co­ nocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva y que, por lo mismo, condiciona la participación de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones de­ mocráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades.” (STC 168/86)

2.3. La libertad de expresión activa

La manifestación activa y externa de la libertad de expresión se reconoce en la letra a) del apartado 1 del artículo 20 CE, como derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones a través de la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. La libertad de expresión es un derecho subjetivo más amplio que el de la li­bertad de información, ya que ésta se refiere a hechos noticiables (de trascen­ dencia pública y de interés general), sobre los que ha de ser posible la prueba de su veracidad, mientras que aquélla tiene por objeto la expresión de pensamien­ tos o ideas que pueden comportar juicios de valor, creencias u opiniones que se mueven en el terreno de lo abstracto.

2.3.1. El acceso a los medios de comunicación El derecho a la libertad de expresión puede ejercerse en todo tiempo y en cualquier lugar, pero no podemos olvidar que el instrumento más eficaz para hacer llegar nuestras opiniones a los demás es la prensa, entendida como el con­ junto de los medios de comunicación social. No obstante, el derecho a la libertad de opinión a través de los medios de co­ municación tiene una limitación no jurídica: la posibilidad de los ciudadanos a acceder a estos medios. Ésta es una cuestión que ha de resolverse en el ámbito de la actividad privada, ya que el artículo 20.3 CE reconoce el ejercicio de este derecho en los medios de comunicación públicos sólo a los grupos políticos y so­

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ciales significativos. Fuera de estos grupos, la libertad de acceso a los medios de comunicación públicos o privados se concibe sólo en el sentido que tenía en el Estado liberal de derecho, es decir, como derecho de libertad de la persona fren­te al poder, que sólo exige a éste una actitud de no injerencia. “En efecto, es cierto que el art. 20 CE no asegura la disponibilidad de cada uno de los me­dios de difusión existentes, en un momento determinado, a cada uno de los ciudadanos intere­ sados en recibir información, ni garantiza a los profesionales de los medios la dispo­nibilidad de aquél, específico y concreto, en que cada uno de ellos desarrolla su labor in­formativa [.].” (STC 6/1981, voto particular del magistrado D. Plácido Fernández Viagas) “[…] pues los derechos que consagra el art. 20 no son de prestación, sino que se traducen en las libertades que en el mismo se reconocen a los ciudadanos, para cuya efectividad no se requiere constitucionalmente, ni está tampoco prohibido, que existan medios de pren­sa dependientes del Estado o de cualquier ente público, al ser éste un tema en el que ca­ben, dentro de la Constitución, diversas opciones políticas.” (STC 86/82) “Ello no obsta a que los poderes públicos, en virtud de lo que dispone el artículo 9.2 CE, tenga la obligación genérica de promover las condiciones para que la libertad y la igual­ dad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, facilitando la pluralidad de medios de difusión. La libertad de los medios de comunicación, sin la cual no sería posible el ejercicio eficaz de los derechos fundamentales que el artículo 20 de la Constitución enuncia, entraña se­ guramente la necesidad de que los poderes públicos, además de no estorbarla, adopten las medidas que estimen necesarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudieran oponerle. La cláusula del Estado social (art. 1.1) y, en conexión con ella, el mandato genérico contenido en el artículo 9.2 imponen sin duda actuaciones positivas de este género.”(STC 6/81)

2.3.2. El lenguaje no verbal La forma de expresar nuestras opiniones es libre. El art. 20.1.a) CE se refiere a la posibilidad de difundir los pensamientos u opiniones mediante la palabra, el escrito o “cualquier otro medio de reproducción”, que no se limita a los medios audiovisuales (medios externos), sino también a los propios medios (medios in­ternos) que los ciudadanos tengan por conveniente, como puede ser el lenguaje corporal (a través de gestos) o simbólico (mediante la representación de signos, grafismos o la adopción de actitudes que representen la expresión de una idea).2 “Ciertamente, no puede excluirse la existencia de actuaciones o comportamientos expresi­ vos no realizados a través de la palabra oral o escrita en los que el comportamiento simbó­lico 2. El Tribunal Supremo de Estados Unidos consideró que la utilización de brazaletes negros en la escuela, como forma de protesta contra la guerra del Vietnam, constituye una muestra de lenguaje simbólico protegido por el derecho a la libertad de expresión.

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o comunicativo de una idea o de un pensamiento predomine sobre el componente mate­ rial. En estos casos la actuación deberá tenerse por una manifestación o expresión de pensa­ mientos, ideas u opiniones y, en consecuencia, deberá entenderse integrada en la ga­rantía del derecho consagrado en el art. 20.1.a) de la Constitución española.” (STC 56/95)

3. El límite de la degradación o el insulto

3.1. Planteamiento

Vamos a tratar de cuáles son los límites que existen en la libertad de expre­ sión para que una determinada crítica que los traspase constituya una degrada­ ción, vejación o insulto no protegidos legalmente. Para ello, comenzaremos enunciando unos principios jurídicos básicos que establezcan el campo sobre los que basaremos la reflexión. Estos principios son los siguientes: a)

La difusión de la propia opinión: •

es un derecho inalienable del ser humano.

•

puede afectar a los demás.

b) Los demás tienen derecho a ser respetados en su dignidad para poder vivir pacíficamente en su entorno familiar o cívico. c) El derecho a la libertad de expresión lleva aparejada la correlativa respon­sabilidad de quien lo ejerce al difundir su propia opinión. d) Hay que proteger los derechos de quienes pueden quedar afectados por la difusión de la opinión de otros, sin que ello impida que puedan verterse expresiones críticas que no se extralimiten en su ejercicio. Observamos que estos principios manifiestan que en este campo se da o pue­ de darse la existencia simultánea de derechos incompatibles o enfrentados. En estos casos, la resolución del conflicto puede caer a favor del difusor de la propia opinión o a favor del afectado por tal difusión. Para inclinar la balanza hacia un lado u otro hace falta verificar si la expresión está dentro o fuera de los limites del derecho individual de libertad de expresión.

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“Esto sentado, ha de advertirse que también ese derecho fundamental al honor viene limitado por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente, al ser todos de igual naturaleza fundamental y, por lo tanto, de obligada coexistencia. Por lo que, según las circunstancias del caso, cabe la posibilidad de que la reputación tenga que soportar restricciones, viéndose cuestionada cuando la relevancia pública de aquello sobre lo que se informa o se opina así lo requiera” (STC 127/2004).

3.2. Criterios de delimitación

Para calificar jurídicamente una opinión propia como legítima o ilegítima, es preciso poder determinar los límites de la libertad de expresión que se esta­ blecen de acuerdo con los siguientes criterios:

3.2.1. El derecho a una opinión pública libre El primer criterio jurídico con el que definir el límite de la libertad de expre­ sión lo encontraremos en el principio fundamental del derecho de la informa­ ción (que ya hemos visto otras veces): una sociedad democrática tiene derecho a que se le garantice una opinión pública libre. Vamos a examinar la cuestión de la opinión pública libre partiendo de la base de que toda sociedad democrática tiene la obligación de proteger la forma­ción libre de la opinión pública. La existencia de la opinión pública es algo consustancial e inseparable del pluralismo político y social. Como dice la STC 235/2007: “Consecuencia directa del contenido institucional de la li­ bre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin lo cuales no existe ‘sociedad democrática’” (por todas, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4)”.

No obstante, esta obligación de protección no es ilimitada: la libertad de expresión merece protección en tanto en cuanto sirve a la finalidad de formación de dicha opinión pública. Cuando el ejercicio de la libertad de expresión no tiene la finalidad de formación de la opinión pública, carece de causa legitimadora. Dicho esto añadiremos que: •

El campo de la libertad de expresión tiene la máxima amplitud para que cada ciudadano pueda satisfacer un derecho individual, y su existencia es imprescindible para la formación de la opinión pública.

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Las normas jurídicas de los periodistas

• La opinión pública es una institución colectiva que, como tal, debe pre­ valecer sobre los intereses privados. Pero, de la misma forma que: –– la libertad ideológica no puede justificarse si se expresa por medios vio­ lentos (que afectan derechos de los demás), en razón de que la CE protege su ejercicio libre y pacífico, –– la libertad de expresión no se justifica cuando vulnera innecesariamente la dignidad de las personas a las que se refiere. Y esa dignidad se vulnera con el insulto, la degradación o la vejación del otro. •

La calificación jurídica de una expresión como insulto, degradación o la vejación no protegida legalmente viene determinada por:

–– el propio contenido degradante de lo que decimos, –– la forma en que difundimos nuestra opinión.

3.2.2. El derecho a la dignidad personal Es evidente que una cosa es el contenido de lo que decimos (que puede ser duro, directo, desfavorable para el otro) y otra es la forma de expresarlo (que puede ser respetuosa, aséptica o degradante). Respecto al contenido, observamos que cuando juzgamos adversamente a otra persona o un hecho que le afecta y somos muy duros en la expresión de nuestra valoración (a fin de defen­der nuestra propia posición al respecto), estamos ejerciendo lícitamente nuestra liber­tad de expresión, si lo hacemos sin menoscabar su dignidad. STC 101/2003: Así las cosas, ha de concluirse que las expresiones contenidas en dicho artículo no pueden calificarse de insultantes o descalificadoras. Es cierto que el tono es muy crítico, pero no se exceden en ningún momento los límites establecidos por la ju­ risprudencia constitucional ya citada, de modo que puede decirse que nos encontramos ante expresiones de carácter estrictamente crítico, sin duda ácidas, pero que no llegan a ser formalmente injuriosas e innecesarias para la expresión o información (por todas, STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 9).

En cambio, cuando para defender nuestros criterios acudimos a sentimientos de animadversión, desprecio o repulsión hacia otro (que le deshonran ante los demás o buscan su descrédito social) no estamos ejerciendo legítimamente nuestro derecho a opi­nar libremente, porque esa intencionalidad de desprestigio no tiene interés para la formación de la opinión pública, sino que solamente

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Capítulo IV . La libertad de expresión

pone de manifiesto la hostilidad de quien degrada y persigue hacer daño a otro innecesariamente. Como dice la STC 278/2005: “La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veraci­ dad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate (SSTC 107/1988, de 8 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 200/1998, de 14 de octubre; 180/1999, de 11 de octubre; 192/1999, de 25 de octubre; 6/2000, de 17 de enero; 110/2000, de 5 de mayo; y 49/2001, de 26 de febrero)” (STC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4). “[…] una cosa es efectuar una evaluación personal por desfavorable que sea de una conducta y otra distinta el empleo de expresiones o calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, no guardan relación con la formación de una opinión pública libre y sólo constituyen, por tanto, la mera exteriorización de senti­ mientos personales de menosprecio o animosidad, colo­cándose en ese caso su autor fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libre expresión, por entrañar la privación a una persona de su honor y repu­tación al ser vejada en un medio de gran audiencia” (STC 3/1997).

Respecto a la forma, tengamos en cuenta que una crítica puede hacerse siempre desde la corrección en el trato, argumentando nuestra posición, pero si nos extralimitamos en la manera de manifestarnos, ya no estamos –como en el caso anterior- formando opinión pública, sino denigrando al otro, humillándolo ante los demás. Lo que puede decirse legítimamente, se convierte en una expresión de rencor –siempre ilegítima- desprovista en sí misma de interés general. El insulto no puede admitirse bajo ningún concepto. “La Constitución no reconoce un pretendido de­recho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la per­sona que se proclama en el art. 10.1 del Texto fundamental” (STC 105/1990)

3.2.3. La necesidad de una expresión dura en un contexto determinado no menoscaba la dignidad de otro El concepto de necesidad: Lo que deba entenderse por manifestación dura (pero lícita) o injuriosa (no lícita) en ocasiones puede entrar en el campo de la subjeti­vidad, pues no es fácil distinguir en el filo de la navaja lo que queda a uno y otro lado cuando el término puede prestarse a confusión. El criterio jurídico que nos ayudará a valorar la legitimidad o ilegitimidad de una ma-

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nifestación expresada con acritud y que menoscabe la dignidad de otro es la necesidad (o no) de la ex­presión controvertida para poder trasladar fidedignamente nuestra opinión. “Con este punto de partida quedarán amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 10; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 181/2006, de 19 de junio, FJ 5), y que ade­ más, en la medida en la que no quede ya excluida su legitimación por su gratuidad a tales efectos, no sean “formalmente injuriosas” (SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 5; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 3), “absolutamente vejatorias” (SSTC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Así, “el derecho a la libertad de expresión, al refe­ rirse a la formulación de `pensamientos, ideas y opiniones´, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo de­ limitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (entre otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4; y STEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 46)” (STC 181/2006, FJ 5).

Cuando sin esa acritud y sin menoscabar la dignidad de otro no es posible hacer llegar a entender lo que realmente queremos decir, el concepto amplio de libertad de expresión permite acoger como lícita o fundamentada nuestra dura crítica. La crítica es excesiva cuando: •

La crítica es innecesaria para fundamentar nuestra opinión. Es decir, cuando sin ella igualmente hubiéramos podido hacerla comprender.

•

Las expresiones degradantes estén desprovistas de interés público.

•

Son estos excesos lo que convierte en ilegítima nuestra desfavorable valoración.

“Desde la STC 104/1986, de 17 de julio, hemos establecido que, si bien “el derecho a ex­ presar libremente opiniones, ideas y pensamientos [art. 20.1 a) CE] dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente in­ juriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, y 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce de ningún modo (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido dere­ cho al insulto” (STC 278/2005).

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[.] El ejercicio de la libertad de expresión, por tanto, no puede justificar sin más el empleo de expresiones insultantes que exceden del derecho a la crítica y son, pues, claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública.”(STC 3/97)

3.2.4. La importancia del contexto

Debemos hacer mención de la importancia del contexto en que se produce la expresión degradante, en el que ha de situarse el insulto y la finalidad que persigue quien lo pronuncia. No es lo mismo un trato indigno de la persona in­ juriada por medio de un artículo hecho desde la reflexión en una redacción de un medio, que una afirmación exaltada, incluso con una carga de animosidad fuera de lugar, en el marco de una polémica en la que ambas partes han pronun­ ciado palabras o frases fuera de tono. “Si la convivencia en libertad y la paz social tienen como fundamento el respeto tanto de la dignidad de la persona, como de los derechos de los demás (art.10.1 CE), es claro que no puede estar amparado por la libertad de expresión quien, al criticar una determinada conducta, emplea expresiones que resultan lesivas para el honor de la persona que es ob­jeto de la crítica, aun cuando éstas tengan carácter público, pues tal carácter no le priva de ser titular del derecho al honor que el art. 18.1 garantiza (SSTC 190/1992 y 336/1993). Máxime si tales expresiones no se han pronunciado de forma improvisada, en una entre­vista o en una intervención oral en un debate, sino que han sido consignadas con el so­siego y la meditación que cabe presumir en quien redacta un escrito que se destina a su publicación en un diario.” (STC 3/1997)

Lo que en determinadas circunstancias pueden ser expresiones difamantes, insultantes, degradantes en su textualidad, pueden no serlo en otras, bien porque en el contexto en que se producen tienen otro significado, bien porque son respuesta a una provocación de la otra parte en el marco de una polémica en la que el insultado previamente ha utilizado un tipo similar de expresiones de me­

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nosprecio, ofensa o escarnio con respecto a la otra.3 Ni que decir tiene que el tono jocoso en que muchas veces se manifiestan ex­ presiones formalmente degradantes, que son recibidas incluso con simpatía por quien las recibe o por quien las presencia, están dentro de un contexto de bro­ma que no puede ofender a nadie (expresiones dichas con animus iocandi). 3. Un periodista radiofónico interpuso demanda en defensa de su honor por las frases pronunciadas por el entonces presidente de un importante club de fútbol en la Asamblea de socios y que fueron reproducidas por la prensa, en las cuales el presidente dijo, refiriéndose al periodista, que “es mejor ser hijo de un choricero, que de un chorizo”. Hacía así alusión al padre del periodista, que por aquel entonces estaba relacionado con una estafa en la gestión de una cooperativa de viviendas. La STC 477/01, de 26.2.2001, recuerda la doctrina del TC en asuntos similares, de que “ […] cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o que se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación resulte innecesaria para la información o la crítica relacionada con el desempeño de un cargo público, el desarrollo de una actividad profesional o la difusión de una determinada información, la persona afectada ha de ser considerada a todos los efec¬tos un particular como otro cualquiera, que podrá hacer valer su derecho al honor o a la intimidad frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas del art. 18 CE”. Sigue diciendo la STC que “la ponderación de las circunstancias exige en este caso una especial referencia al contexto en el que se produjeron las controvertidas manifestaciones del Sr. (presidente del club), valorando su contenido, intensidad de las frases, su tono y su finalidad crítica […]”. El contexto a que se refiere es el de una fuerte polémica iniciada por el periodista radiofónico que tenía como objetivo desprestigiar al presidente y a algunos miembros del club, en la que el periodista admitió en la prueba del juicio haber calificado al presidente de “embustero, mentiroso, zafio, histé¬rico, tonto, descarado, perjuro, soberbio, cobarde, desvergonzado, hortera y cantamañanas” y a uno de sus directivos de “choricero soriano” por tener un negocio relacionado con este embutido. Con estos antecedentes, la STC exculpa al presidente del club y no da lugar a la reclamación por infracción del honor del peridista radiofónico sobre la base del siguiente razonamiento: “La frase del Sr. (presidente del club) ‘es mejor ser hijo de un choricero, que de un chorizo’, pretendía esencial¬mente defender ante los compromisarios del club el prestigio de éste frente a los reiterados ataques del periodista, […]. En este contexto, la expresión ‘hijo de un chorizo’ con la que el (presidente del club) aludió al demandante en su discurso (tras exponer que el padre de éste había sido procesado por estafa), realizando un juego de palabras con la expresión que previamente profirió el (periodista radiofónico) para referirse a un dirigente del club (‘choricero soriano’), significó más una defensa de la entidad que aquél presidía y de sus representantes, que un ataque al honor del recurrente […]. Ciertamente, fuera de este contexto, la expresión podría reputarse formalmente denigratoria, y por ello no amparada por el art. 20.1.a) CE, que, como se ha dicho, no reconoce un pretendido derecho al insulto, el cual sería además incompatible con la dignidad que proclama en el art. 10.1 del Texto Fundamental (STC 105/1990). Ahora bien, en el contexto de la polémica entablada entre ambos personajes y de la previa campaña difamatoria emprendida por el (periodista radiofónico), y atendiendo al conjunto del discurso del (presidente del club), al sentido de la frase concreta y a su finalidad, las expresiones aquí enjuiciadas no pueden reputarse constitutivas de una intromisión ile¬gítima en el honor del recurrente, porque no transgredieron el legítimo ejercicio de la libertad de expresión.”

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Capítulo V . La libertad de información

Capítulo V

La libertad de información

1. Concepto de libertad de información

El art. 20.1.d) CE reconoce y protege el derecho: “a comunicar o recibir libre­ mente información veraz por cualquier medio de difusión”. Sin perjuicio del de­ recho a recibir información –del que hemos tratado en el capítulo anterior–, podemos definir la libertad de información activa como el derecho de comuni­car hechos o sucesos que realmente hayan acontecido o vayan a acontecer, siempre que sean veraces. El TC, en su interpretación del art. 20 CE, configura la libertad de informa­ ción como un derecho distinto de la libertad de expresión. En cualquier caso, es evidente que la libertad de información procede o tiene su origen en la libertad de expresión, por lo que una parte de la doctrina y los tratados internacionales de derechos humanos consideran la libertad de información como una subespecie de la libertad de expresión. Según el TC, el concepto libertad de información es más restringido que el de libertad de expresión, porque el objeto del derecho a comunicar o recibir informa­ ción está limitado a los hechos noticiables que pueden y deben someterse al contraste de su veracidad. “Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación infor­ mativa de hechos, por el otro […], tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de estas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación […], y por tanto, la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información, por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta […].” (STC 107/88)

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Las normas jurídicas de los periodistas

A los efectos de este derecho, podemos definir como objeto de la comunica­ ción informativa: •

Los hechos o sucesos materiales, y

•

la difusión de las opiniones de otros.

En consecuencia: •

Se ejerce la libertad de expresión cuando una persona, en un acto de crea­ ción y difusión, expresa una idea u opinión.

•

Se ejerce la libertad de información:

–– Cuando se narra un acontecimiento que haya ocurrido, sea por un suce­so natural, la acción del hombre o por cualquier otra causa que haya im­ pactado en la realidad. –– Cuando un periodista (u otra persona), en un acto de plasmación pública, normalmente,, en un medio de comunicación, comunica el hecho de la opinión o la idea de otro. La libertad de información es un derecho consustancial a la profesión pe­ riodística, que es la que de manera profesional satisface habitualmente el derecho de los ciudadanos a estar informados de aquello que les interesa. Esto no excluye la posibilidad de que los ciudadanos ejerciten pun­tualmente este derecho (a través de cartas al director, de la publicación de artículos de opinión que contengan informaciones, de la intervención en pro­gramas de radio y televisión, por ejemplo). Pero aquí entendemos la libertad de información como libertad de prensa en el amplio sentido de comunicar noticias, hechos, sucesos reales de interés general que son difundidos con la finalidad de formar a la opinión pública libre, que es consustancial a la sociedad democrática. Según la STC 53/2006: “este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina en los casos en que exista un conflicto entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor, coincidente en lo sustancial con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 10.1 del Convenio europeo de derechos humanos (STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 2). Dicha doctrina parte de la posición especial que en nues­ tro ordenamiento ocupa la libertad de información puesto que a través de este derecho no sólo se protege un interés individual sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4 y las allí citadas) … De ahí que hayamos condicionado la protección constitucional de la libertad de información, a que ésta se refiera a hechos con relevancia pública, en el

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Capítulo V . La libertad de información

sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz” (SSTC 138/1996, de 16 de septiembre, FJ 3; 21/2000, de 31 de enero, FJ 4; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 76/2002, de 8 de abril, FJ 3; 158/2003, de 15 de septiembre, FJ 3; 54/2004, de 15 de abril, FJ 3; 61/2004, de 19 de abril, FJ 3).

2. El elemento exclusivo de la libertad de información: la veracidad informativa

El artículo 20.1.d) CE no reconoce el derecho a recibir y comunicar toda clase de información, sino sólo aquella que sea veraz. Es sabido que la verdad única no existe, ya que el pluralismo lleva en sí mismo la diferente visión que cada uno tiene de la realidad social. Un mismo hecho puede ser narrado de formas diver­ sas y todas las versiones –aunque difieran– pueden ser veraces por estar inmersas en el valor democrático de la pluralidad. El término veraz no debe confundirse, pues, con el sentido que el lenguaje ordinario asimila a verdad. La veracidad ha sido objeto de numerosas sentencias del TC, que ha elabora­ do un cuerpo de doctrina sólido y bien definido, que es el punto de referencia no sólo de los tribunales de justicia, sino también de la doctrina jurídica. De di­chas sentencias, extraemos las notas definitorias de los conceptos empleados para juzgar casos concretos, sistematizándolas en dos grandes apartados: la dili­ gencia informativa, que atiende a la actitud del periodista y la realidad de los hechos narrados.

2.1. La actitud del periodista: la diligencia informativa

Lo que da veracidad a la narración de un hecho es que el periodista: •

haya sido diligente en su averiguación,

•

haya hecho lo posible para dar la información de la forma más correcta, y

•

haya tenido una actitud positiva hacia la verdad.

Diremos que una información es veraz cuando se pueda probar que el infor­ mador, antes de difundir la noticia, ha actuado con el celo suficiente para llegar

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a la convicción de que el he­cho es razonablemente veraz. El concepto de veracidad no se refiere, por lo tanto, a la exactitud de una información. La información se ha de fundamentar en hechos ciertos, que se conocen suficientemente porque se han comprobado o contrastado con otros datos objetivos o con fuentes fiables. “Este Tribunal ha establecido una consolidada doctrina, resumida en la STC 158/2003, de 15 de septiembre, FJ 4, según la cual este requisito constitucional ‘no va dirigido a la exigen­ cia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la pro­ tección constitucional a los que transmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La razón se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la infor­ mación sea ‘veraz’ no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información’. (STC 69/2005)

Resumiendo esquemáticamente el concepto de diligencia informativa, ve­ mos que engloba las notas siguientes: 1) Una actitud positiva hacia la verdad Los pasos que da el periodista para concretar la información serán el punto de referencia para determinar cuál ha sido su actitud en la elaboración de la in­ formación. El periodista ha de imponerse el deber de: •

buscar la verdad para narrarla de la forma en que crea que se ajusta más a la realidad;

•

actuar con el celo suficiente para poder llegar a la convicción de que lo que difunde es realmente lo acontecido;

•

comprobar los hechos a través de diversas fuentes, contrastarlos con datos objetivos, verificar las versiones dudosas, rectificar las informaciones erróneas, es decir, realizar una actividad que muestre una actitud positiva hacia la verdad.

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Capítulo V . La libertad de información

“[…] veracidad no equivale a realidad incontrovertible de los hechos. La veracidad de la in­ formación viene, así, a ser entendida como exigible al que la difunda de un deber de bus­car la verdad. Una especial diligencia que asegura la seriedad del esfuerzo informativo, que no está constitucionalmente protegido para servir de vehículo a simples rumores, invencio­nes o insinuaciones (STC 219/1992, fundamento jurídico 5, entre otras).” (STC 41/94)

2) Profesionalidad La profesión periodística tiene sus códigos deontológicos, sus usos reconoci­ dos, sus formas de actuación que a lo largo de los años han ido tejiendo una for­ma de hacer que puede concretarse en el término profesionalidad. A un profesional se le exige que actúe conforme a los cánones de su profesión, sin perjuicio de las aportaciones personales de cada uno. Acudir a una o a varias fuentes, comprobar los hechos en mayor o menor grado, serán decisiones que deberán medirse según lo que en la profesión se entienda como suficiente para determinar la diligencia del informador. “Lo que el requisito constitucional de veracidad viene a suponer es que el informador tie­ne –si quiere situarse bajo la protección del art. 20.1.d)– un especial deber de com­ probarla veracidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, y em­pleando la diligencia exigible a un profesional.” (STC 105/90)

3) Razonabilidad El periodista debe investigar los hechos antes de darlos a conocer, pero no se le puede exigir que alcance un nivel de fiabilidad absoluto porque ésta no es su misión. El periodista no es un investigador que no tiene límite de tiempo para elaborar su obra, ni un funcionario que instruye un expediente a lo largo de un proceso ordenado y más o menos largo. El nivel de comprobación de los hechos ha de ser adecuado a la necesidad de inmediatez de la información, puesto que la opinión pública tiene derecho a ser informada con la mayor prontitud sobre las cuestiones que son de interés público. El nivel de diligencia deberá ser, pues, razonable según la lógica periodística. “A perfilar el nivel de diligencia que garantiza la veracidad ha dedicado este Tribunal nu­merosas consideraciones, recientemente compiladas en la STC 28/1996. Dicho nivel se si­túa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuacio­ nes insidio­sas, o noticias gratuitas o infundadas cuando la información pueda suponer el descrédito ajeno (SSTC 6/1988, 171/1990, 139/1995) en el otro. Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene dada por los deberes profesionales de actuación periodística (SSTC 219/1992, 240/1992) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate.” (SSTC 240/ 1992, 190/1996)

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Las normas jurídicas de los periodistas

2.1.1. Pautas de determinación de diligencia informativa en casos concretos Como hemos dicho, la diligencia informativa supone la conjunción de esas tres notas en la investigación y la difusión periodística de la noticia: •

actitud positiva hacia la verdad,

•

profesionalidad y

•

razonabilidad.

Pero estos conceptos son demasiado generales para cerrar el campo de la “diligencia informativa”, por lo que deberemos estudiar de qué forma se han ido concretando a los casos reales sobre los que se han pronunciado los tribunales. “Hemos señalado asimismo que esa diligencia no puede precisarse a priori y con carácter general, pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate por lo que su apreciación dependerá de las circunstancias del caso (SSTC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7; 28/1996, de 26 de febrero, FJ 3, entre otras muchas). En este sentido, hemos establecido algunos criterios que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de este requisito constitucional …” (STC 53/2006)

Podemos, ahora, ahondar aún más en su concreción, extrayendo de las senten­cias del TC criterios generalizables que pueden sernos útiles a la hora de analizar si una conducta periodística ha sido diligente o no en la elaboración de la infor­mación. “En un caso como el presente, el esfuerzo interpretativo, dadas las circunstancias, debe remitirse al concepto “deber de diligencia del informador”. Deber de diligencia que la ju­ risprudencia constitucional ha ido dotando de unas pautas para su concreción en la que se combinan dos criterios distintos: por un lado el carácter de la información publicada; de otro, la concreta conducta del sujeto informador en relación con la fuente de la infor­mación (SSTC 172/90, 219/92, 240/92, 178/93, 15/93, 336/93, 41/94, 22/95).” (STC 52/96)

Sin pretender ofrecer una relación exhaustiva de las pautas de determinación de la diligencia informativa que el TC ha ido estableciendo al enjuiciar casos concretos, señalemos los siguientes: 1) Por el carácter de la información Una información debe darse si es de interés general, pero la diligencia exigible al profesional alcanza la máxima intensidad cuando la información:

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Capítulo V . La libertad de información

a) .Pueda afectar a los derechos de la personalidad. Esto sucede cuando la noticia puede suponer perjuicio o descrédito de terceras personas vulnerándose sus dere­ chos al honor, la intimidad o la imagen. En estos casos, el periodista debe asegu­ rarse de la veracidad de la noticia con una comprobación de los hechos mayor que en ninguna otra circunstancia. “Dicho esto, y ocupándonos ya del deber de diligencia connatural a una información ve­raz, en nuestras SSTC 240/92 y 178/93 hemos declarado cómo este requisito ‘ha de cum­plirse con especial intensidad cuando la noticia divulgada pueda suponer, por su propio conte­ nido, un descrédito de la persona a la que la información se refiere’.” (STC 52/96)

b) Pueda afectar a la presunción de inocencia. En estos casos la diligencia tam­ bién debe ser máxima, respetando “la inocencia judicialmente declarada o la pre­sunción de inocencia previa a la condena (por sentencia firme), poniendo explícitamente de relieve la existencia de la resolución judicial o del proceso en curso.” (STC 28/96)

c) Cuando la información tiene una especial trascendencia. Deberá ponerse una especial diligencia en la contrastación de los hechos por la influencia que puede tener en el ánimo o en el comportamiento de los ciudadanos, particularmente en casos en que la noticia puede causar un cierto grado de alarma social. “El nivel de diligencia exigible adquirirá ‘su máxima intensidad’, en primer lugar, ‘cuan­ do la noticia que se divulga pueda suponer, por su propio contenido, un descrédito de la per­sona a la que la información se refiere’ (SSTC 240/92, fundamento jurídico 7; 178/93, fundamento jurídico 5), criterio al que se añade, en su caso, abundándolo, el del respeto al derecho de todos a la presunción de inocencia (STC 219/92, fundamento jurídico 5), y al que se suma también, de modo bifronte, el de la ‘trascendencia de la información’ pues, si bien ésta sugiere de suyo un mayor cuidado en la contrastación (así, SSTC 219/ 92, fundamento jurídico 5; 240/92, fundamento jurídico 7), apunta también a la mayor utilidad social de una menor angostura en la fluidez de la noticia.” (STC 171/90)

d) .Ausencia de expresiones degradantes o insultos. Como en el caso de la libertad de expresión, la innecesariedad de emplear términos humillantes que incitan al descrédito o directamente los insultos que acompañan al contenido de la información, aunque ésta sea veraz, no pueden tener cabida en una información legítima. STC 134/1999. “… la ausencia de expresiones formalmente injuriosas o innecesarias en uno u otro caso (SSTC 6/1988, 107/1988, 59/1989, 105/1990, 171 y 172 de 1990, 190/1992, 123/1993, 178/1993, 76/1995, 138/1996, 204/1997 y 1/1998), dado que el art. 20.1 C.E. ni protege la divulgación de hechos que, defraudando el derecho de todos a recibir informa­ ción veraz, no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamen­ to, ni tampoco proporciona amparo a las insidias o insultos (SSTC 105/1990 y 178/1993)”.

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2) Por la conducta del informador en relación con la contrastación de los hechos a) .Contrastación de los datos con datos objetivos y con fuentes diversas, si­ guiendo la lógica de los hechos y su posible causalidad. “Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas –o sencillamente no proba­ das en juicio–, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informa­dor, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos que hayan sido ob­ jeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucio­nal a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado.” (STC 6/88) “El requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información” (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5; reiterada en las posteriores SSTC 46/2002, de 25 de febre­ ro, FJ 6; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 6; 148/2002, de 15 de julio, FJ 5).

b) No ocultación intencionada de datos relevantes: la ocultación o tergiversación de datos o de manifestaciones de personas implicadas o perjudicadas en la noticia desvir­túa lo sucedido y, si se hace intencionadamente, está claro que el informador tiene el propósito de mani­pular los hechos, cuya narración queda en este caso fuera de la veracidad informativa porque no denota en el periodista una actitud positiva de transmitir la verdad, sino una versión parcial con el fin de influir en la opinión pública en una dirección interesada. “La circunstancia de que la interesada negara rotundamente los hechos traerá como consecuencia la publicidad de publicar este desmentido (…) La información sobre la negación de los hechos efectuada por la Sra. P debe valorarse como cumplimiento por parte del informador de la “específica obligación (derivada del respeto al honor) de permanecer accesible a la persona o personas afectadas por las manifestaciones pre­ suntamente injuriosas, para que a su vez puedan hacer públicas las alegaciones que estimen convenientes para desmentir los hechos o para defender su buena fama” (SSTC 41/1994, 53/2006)

c) Nivel de comprobación razonable según las pautas y los usos de comportamiento profe­sional de la profesión periodística comúnmente aceptados, atendiendo a la fiabilidad de las fuentes o de los datos disponibles. En este sentido, si nos refiriésemos a informaciones divulgadas directamente por par­ticulares (no periodistas) a través de los medios, el nivel de exigencia en la com­probación de los hechos o el nivel de diligencia en general, será mucho menor, ya que en estos casos no nos encontraríamos con profesionales, sino con infor­madores

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ocasionales a los que también alcanza, como ciudadanos, el derecho a la libertad de información reconocido como derecho fundamental de la persona en nuestra CE. Como el derecho a comunicar información no es exclusivo de los profesionales de la información, sino que, como derecho fundamental, pertenece a todos, la diligencia exigible a los que no son profesionales será la que resulte de sus condiciones humanas, su implicación en el suceso, sus posibilidades de estar informado. En este caso, bastará que la información tenga una base real y que la narración se haga con una actitud positiva hacia la verdad, sin asegurar como ciertos rumores o cotilleos sin fundamento. Pero en ningún caso podrán exigirse la cautela o la investigación propia de un comunicador habitual. “Información veraz en el sentido del artículo 20.1.d) significa, pues, información compro­ bada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumo­ res o meras insidias.” (STC 105/90) “Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirma­dos, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística.” (STC 219/92) “No hay que descartar, además, la utilización de otros criterios que puedan ser de utilidad a estos efectos, como son el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc.” (SSTC 21/2000, 69/2005).

d) Por la forma de valorar los hechos. Entre las normas deontológicas de la profesión periodística habitualmente admitidas está la de separar la información de hechos de las opiniones que tales hechos merezcan, de forma que la opinión no se dé como única forma de inter­pretación del suceso noticiable. Sin embargo, la información no debe reducirse a la pura narración de hechos, sino que en ocasiones será necesario acompañar­la de algunas valoraciones, como pueden ser: •

las causas por las que previsiblemente han ocurrido los hechos,

•

las consecuencias que puede acarrear,

•

la relación con otros precedentes,

•

las hipótesis que se barajan, etc.,

que no constituyen específicamente una opinión al respecto, sino un com­ plemento de la noticia. La forma de realizar estas valoraciones nos dará la pauta de la actitud del pe­ riodista hacia la verdad: si enriquecen la información será lógica y conveniente; pero si transforman la noticia en una narración que nos lleva inevitablemente a una conclusión interesada, tergiversan lo sucedido o tienen por finalidad llevarnos a confusión, tendremos que deducir que estas valoraciones se han realizado para presentar esta versión como la única forma posible de interpretación, fuera de la diligencia profesional que supone una actitud positiva hacia la verdad.

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3) Por la conducta del informador en relación con las fuentes de infor­mación a) Asunción de veracidad: al transmitir la noticia sin atribuirla a una fuente determinada (información neutral), el periodista asume también la veracidad de los hechos, por la obligación que tiene de contrastarlos con otras fuentes de in­ formación. “El deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad de la información no se satisface con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas, que en ningún caso liberan al autor de la información del cumplimiento de dicho deber, pues, al asumir y transmitir a la opinión pública la noticia, también asume personalmente su veracidad o inveracidad, en cuanto la obligación de contrastar la verosimilitud de la noticia es un deber propio y específico de cada informador, […].”(STC 172/1990) “Para comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucional­ mente exigible, también deberá valorarse cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo ‘la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia’ o ‘la transmisión neutra de manifestaciones de otro’ (SSTC 28/1996, 28/199 , 69/2005)”

b) Credibilidad de la fuente: el nivel de credibilidad de la fuente no libera al informador de su obligación de contrastar los hechos con otras fuentes o con datos objetivos. El periodista debe de tener en cuenta que, frecuentemente, las fuentes de información están interesadas en la difusión de determinadas versio­ nes de los hechos. “la fiabilidad de la fuente de información es una característica de ésta que ha de ponerse en relación con el concreto objeto de lo que de dicha fuente se obtiene. Una fuente fia­ ble con respecto a determinados contenidos informativos puede no serlo con respecto a otros. Es necesario, por eso, examinar con detenimiento las circunstancias concurrentes en cada caso a la luz de esta idea para evitar generalizaciones que descalifiquen o exageren la fiabilidad de una determinada fuente de información sin el imprescindible discernimiento” (STC 53/2006) O como dice la STC 54/2004: ”En éstos y en otros pronunciamientos (SSTC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 3; 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7), la información “rectamente obteni­ da” se ha asociado a la diligencia observada en la contrastación o verificación de lo informado, que debe tener en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias relativas a la fuente de información. Al respecto hemos declarado que cuando la fuente que proporciona la noticia reúne las características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud de la fuente (STC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 5); por el contrario, la remisión a fuentes indeterminadas resulta insuficiente para dar por cumplida la diligencia propia del informador (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 8)”.

c) Fuentes objetivas de credibilidad: aunque doctrinalmente sea muy discutible y, en cualquier caso, poco aceptable desde el punto de vista de la ética periodística, el TC interpreta que cuando la fuente que proporciona la noticia reúne característi­cas objetivas que la hacen fidedigna por su co-

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nexión con el objeto de la informa­ción, especialmente si se trata de organismos o autoridades públicas, puede no ser necesaria una mayor comprobación o ulteriores contrastaciones con otras fuentes. En este caso basta con asegurarse de que la fuente en cuestión realmente ha dado su versión de los hechos de forma pública. A este respecto, el TC considera fuente objetiva de credibilidad una nota de prensa oficial de la Guardia Civil sobre unas detenciones en el curso de una in­ vestigación judicial: “La ponderación de la diligencia o negligencia, entre otros extremos, debe tener en cuen­ ta las circunstancias relativas a la fuente de información, pues ésta modula el alcance del genérico deber de contrastación. Éste, ciertamente, ha de cumplirse con especial intensi­ dad cuando la noticia divulgada pueda suponer, por su propio contenido, un descrédito de la persona a la que la información de refiere, como dijimos en la STC 240/1992, pero es indudable que cuando la fuente que proporciona la noticia reúne características obje­tivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud o identidad de la fuente, máxime si ésta puede mencionarse en la infor­mación misma [.]. Si el medio afectado recibió esta nota, directamente o procedente de una agencia o agencias que la hubieran recibido previamente, no es pensable que se le pue­da exigir el contraste de la información con otras fuentes, sino sólo la seguridad de que la fuente era el órgano que se dice. La proximidad de éste a la investigación oficial de los he­chos difundidos pue­ de entenderse, por ello, de la suficiente intensidad como para no necesitar comprobación por otras vías.”(STC 178/93)

Refiriéndose a la Jefatura Superior de Policía como fuente, la misma doctrina se establece en otra sentencia: “Así, sí la fuente que según lo manifestado por la autora de la información proporciona aquel dato, resulta, en principio, y sin necesidad de detenernos en este supuesto en otro tipo de consideraciones, fiable y solvente, no siendo necesario en tales casos, según tiene declarado este Tribunal, mayor comprobación por parte del autor de la información que la exactitud o la identidad de la fuente (SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 5; 154/1999, de 13 de junio,FJ 5).” (STC 52/2002)

2.2. El contenido de la información: la realidad de los hechos narrados 2.2.1. Hechos reales

•

No se puede exigir objetividad a la información puesto que, de un mismo hecho, pueden ofrecerse varias versiones. La visión de los hechos por personas dife­rentes conlleva por sí misma la posibilidad de narraciones diferentes, todas ellas legítimas, puesto que la pluralidad es un valor muy

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ligado a la subjeti­vidad, a los caracteres de las personas, a las condiciones sociales o culturales, incluso a los intereses personales que conforman la mentalidad de cada uno. •

Lo que sí que es exigible de un informador es que los hechos que relata respon­ dan a la realidad de su investigación y, al menos aparentemente, hayan acon­ tecido. El deber de diligencia a que aludíamos en el apartado ante­rior no puede entenderse sin una materialización real del hecho, sin perjui­cio de la pluralidad de versiones que legítimamente puedan darse de él.

Puede incluso ocurrir, en los límites de la fiabilidad, que determinadas per­ sonas que en principio deben reputarse como dignas de crédito, filtren a la pren­ sa noticias que luego se demuestran falsas. Evidentemente que esas filtraciones no son gratuitas, que a la fuente le puede convenir difundir una noticia que bene­ficia sus intereses, sin importarle su veracidad. Ahí, el olfato periodístico del profesional debe actuar con suma cautela, porque es conocida en la redacción de los periódicos este tipo de situaciones1. De cualquier forma: •

la apariencia de realidad,

•

el carácter fiable de la fuente y la consideración de sus intereses personales

•

el contexto o la lógica en el que se enmarca el hecho filtrado,

pueden determinar el nivel de actuación para la comprobación que confirme el hecho, de modo que la información pueda reputarse como suficientemente contrastada para poder divulgarla lícitamente. En este caso, no puede predicarse del periodista una conducta negligente, puesto que aunque el hecho se demues­ tre posteriormente falso, la noticia se ha transmitido razonablemente como ve­ raz cuando la conducta del informador ha sido diligente según los cánones ya estudiados. “El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a quien comu­ nique como hechos simples rumores, o peor aún meras invenciones o insinuaciones insi­ diosas, pero sí ampara en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible.” (STC 52/1996) “El concreto deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la 1. Un jefe de la Policía de Barcelona filtró a los medios de comunicación que, un mes atrás, un skinhead dejó malherida a una mujer joven de una paliza, ante la inactividad de los transeúntes. Esta noticia se demostró posteriormente falsa, pero abrió un debate sobre la violencia callejera de grupos marginales, que era precisamente lo que la policía pretendió al filtrar la noticia. La filtra­ción, además, fue confirmada en una entrevista radiofónica, lo que le dio más verosimilitud. En este caso, no se puede tachar de inveraz la noticia, tanto por la confirmación de una fuente objetiva de credibilidad, como porque fueron los mismos medios los que la desmintieron posteri­ormente, en un ejercicio de diligencia profesional de rectificación.

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ve­racidad de lo informado, se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación es­tricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas.” (SSTC 6/88, 171/ 90, 219/92, 41/94, 136/94, 139/95, 171/90, 173/95)

2.2.2. Información neutral El derecho de información no solamente lo tienen los periodistas, sino que como derecho fundamental, lo ostentan todos los ciudadanos por igual. Es más, los medios de comunicación no son un vehículo de información reservado a los que ejercen la profesión periodística, sino que también son el cauce más efecti­vo para que los ciudadanos puedan expresarse e informar a la opinión pública de lo que crean conveniente. La libertad de comunicar información es un derecho constitucional que pertenece por igual a todos los ciudadanos y que, por lo tanto, las restriccio­nes a la libre comunicación suponen una vulneración del derecho fundamental de cualquier persona, siempre que la información sea veraz. Tanto en la prensa escrita como en los medios audiovisuales, son frecuentes las entrevistas (en noticiarios, en magazines o en espacios específicos), a personas que, bien por su relevancia o por su conexión con el hecho informativo, no so­lamente expresan sus opiniones, sino que son fuente de información sobre acontecimientos de interés público. Lo mismo ocurre en las cartas al director, en los debates o en aquellas intervenciones en que es el ciudadano quien directamente informa de un suceso. De esta forma, el medio de comunicación o el entrevistador sirven de cauce y, en cierto modo, hacen efectivo el derecho de los particu­lares a comunicar información. Y no olvidemos tampoco el derecho de los ciudadanos a recibirla, ya sea de los periodistas o de los demás ciudadanos que deseen ejercitar ese derecho. En estos casos nos encontramos con una “información neutral”, entendiendo por tal aquella en que el medio de comunicación no participa en la misma y se limita a difundirla sin hacer suya la versión de los hechos. “En la STC 52/1996, de 26 de marzo, FJ 5, por su parte, distinguimos aquellos casos en los que el periodista se limita a dar cuenta de declaraciones o afirmaciones de un tercero —re­ portaje neutral— de aquellos en los que asume una determinada versión de unos hechos con base en una determinada fuente, en los que claramente no nos encontramos ante esta figura. Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 17, afirmamos que no cabrá hablar de re­ portaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser un mero transmisor del mensaje, es decir, a comunicar la información, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión. Por fin, en la STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 4, se recuerda que “estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicación se ha limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el

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seno de un reportaje de mayor extensión, interfiriendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamente, que­ brar la neutralidad del medio de comunicación respecto de lo transcrito, de suerte que esa información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicación que la reproduce y difunde; es decir, cuando el medio, haya permanecido o no ajeno a la generación de la información, no lo fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al público”. (STC 1/2005)

En estas circunstancias, el autor de la información es el ciudadano informante y a él le corresponde la responsabilidad sobre la veracidad de lo narrado, que no puede atribuirse al medio de comunicación porque éste, al no participar en su elaboración y limitarse a difundirla, no ha tenido el deber de diligencia que le correspondería en otro caso. Lo único que debe certificar el medio es la identidad de la fuente o la certeza de que realmente la información ha tenido lugar. “El Tribunal Supremo (Sala 1ª), en su sentencia de 5 de febrero de 1999, define el repor­ taje neutral de la siguiente forma: “Nos encontramos ante el llamado ‘re­portaje neutral’, caracterizado porque no es posible calificar al mismo medio in­formativo como autor de la noticia (STC 41/1994, fundamento jurídico 6) en el que el deber de diligencia del infor­ mador se cumple con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero sin extenderse a la veracidad de lo de­clarado, pues tal responsabilidad sólo sería exigible al autor de la declaración (SSTC 232/1993, 22/195 y 52/1996)”.

El ciudadano responde, pues, de la veracidad de lo que ha comunicado per­ sonalmente con la finalidad de que sea difundido por los medios escritos o au­ diovisuales. Esta doctrina de la información neutral es la aplicable en los casos de secciones como la de cartas al director en la prensa o en los artículos externos al medio que contienen información, entrevistas y similares. “En particular, respecto a aquellos supuestos en los que el medio autoriza la publicación de un escrito procedente de persona enteramente ajena al mismo, hemos precisado que ‘el deber de diligencia del director del periódico entraña la comprobación de la identidad de la persona que figura como autor de la carta, antes de autorizar su publicación’, como es práctica habi­ tual. Agregando que si esta específica diligencia no fuera exigible, ‘no quedarían debidamente deslindados, respectivamente, el ejercicio de la libertad de ex­presión de una persona ajena al medio, que éste posibilita al publicar la carta, y el dere­cho que asiste al diario de informar de esa opinión a sus lectores’; y ello supondría asimismo, ‘que quedase afectado el derecho de los lectores a recibir una información ve­raz, que el art. 20.1 d) C.El garantiza’. La comprobación de la identidad de la persona que es autora del escrito permite, pues, ‘que ésta asuma su res­ ponsabilidad caso de que la carta sea constitutiva de delito’, dado que, en otro caso, ‘se abriría la puerta a la crea­ción de espacios inmunes a posibles vulneraciones del derecho al honor constitucional-mente garantizado’.” (STC 336/1993)

En el caso de que la información que difundan los ciudadanos por los medios de comunicación no sea veraz, debemos preguntarnos acerca de la responsabi­ lidad que tiene el periodista o el medio que ha posibilitado la intervención de la persona informante.

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“El problema se centra en decidir si la veracidad que exige el art. 20 CE se refiere al hecho mismo de las declaraciones o debe extenderse también al contenido mismo de éstas. O, en otros términos, si la diligencia exigible a los profesionales de la prensa se extiende sólo a comprobar la certeza de que esas declaraciones sean realizadas efectivamente y por la persona a quien se imputan o si, además, alcanzan a comprobar si lo que el declarante afirma es o no cierto.” (STC 41/94)

Debemos distinguir los siguientes casos: a) El ciudadano da información y el medio la reelabora antes de su difusión: en este caso la participación del medio o del periodista si interviene directamente en el contenido de la información es evidente. El reportaje ya no es neutral porque el informador se ha decantado por una versión de los hechos o ha utilizado como pretexto la del ciudadano para crear la noticia. “no estamos ante un reportaje neutral, en el que el periodista se limita a dar cuenta de declaraciones o afirmaciones de un tercero, sino ante un artículo periodístico cuya autoría debe atribuirse al periodista que lo redactó y que asume una determinada versión de unos hechos con base en una determinada fuente”. (STC 53/2006)

Esta participación del medio se puede dar también de forma subrepticia, a través de sistemas periodísticos que, con el pretexto de servir una información neutral, orientan al lector hacia una determinada versión de los hechos, aunque formalmente el medio de comunicación no tome manifiestamente partido por la versión del ciudadano informante. Tal sucede en caso de pies de foto, entradillas o, más usualmente, titulares donde se inserta la información. En estos casos también habrá una reelaboración encubierta que puede llevar a que el medio pueda también considerarse autor de la noticia. “En la Sentencia recurrida se alude, sin mayores precisiones, a una denominada “teoría del derecho norteamericano del titular de prensa (headline)”. Pues bien, no cabe duda del decisivo papel que corresponde a los titulares de prensa en la transmisión de una noticia y en la subsiguiente configuración de la opinión pública. Ello es así, en principio, porque los potenciales destinatarios del titular son, por hipótesis, mucho más numerosos que los lec­ tores de la propia noticia. Una circunstancia que se acrecentará cuando el titular se inserte en la portada de la publicación y, sobre todo, si en su confección se utilizan caracteres tipográficos desproporcionados. En efecto, como señalábamos en nuestra STC 178/1993, de 13 de octubre, el derecho de información se extiende a la noticia “que no pasa de ser mero relato de hechos que viene encabezado por un titular igualmente limitado a narrar hechos, con la brevedad usual de los titulares” (FJ 3), pero no puede amparar titulares que, con la eficacia que les proporciona su misma brevedad, al socaire de un reportaje neutral, están destinados a sembrar en el gran público dudas sobre la honorabilidad de las personas aludidas” (STC 54/2004). “Resulta, asimismo, relevante cuál sea el objeto de la información: si la ‘ordenación y pre­ sentación de hechos que el medio asume como propia’, o la transmisión neutra de mani­ festaciones de otro.” (SSTC 41/94, 15/93, 336/93).

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b) El ciudadano da una información inverosímil o improbable: Es evidente que la prensa escrita o la edición audiovisual debe responder de la autenticidad de la personalidad del informante. Pero más allá de esa necesaria comprobación, el único control que se le puede exigir al medio se produce cuando la infor­mación facilitada ofrece indicios racionales de falsedad evidente. STC 134/1999: “La veracidad exigida no lo es de lo transcrito, sino de la transcripción misma, esto es, la diligencia debida que debe probar el medio consiste, justamente, en la demostración de su neutralidad respecto de lo transcrito. En efecto, el medio de comunicación debe acreditar la conexión material de las declaraciones del tercero con el objeto del reportaje en el que esas declaraciones se integran, así como la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo transcrito, para evitar que el repor­ taje neutro sirva indebidamente a la divulgación de simples rumores o insidias. Una ausencia de indicios de falsedad que se prueba con la acreditación fehaciente de que lo transcrito existe y coincide fielmente con lo dicho o lo escrito por el tercero, y de que, a aquel a quien se le imputa lo reproducido sea en efecto la fuente de lo transcri­ to, al que, además, se debe identificar con exactitud o estar en disposición de poder hacerlo (SSTC 41/1994, 22/1995 y 3/1997). Si el medio de comunicación cumple con ese deber de diligencia, prueba de su neutralidad, el responsable de cuanto se diga en las declaraciones reproducidas será su autor material, esto es, quien las hace, pero no quien las reproduce (STC 3/1997, Sentencia del T.E.D.H., asunto Jersild, de 23 de septiembre de 1994)”.

De todas formas, si lo comunicado por el ciudadano es inocuo o insustancial, el caso no revestiría gravedad. El problema se presenta cuando el ciudadano da información que afecta a derechos de terceros, al honor por ejemplo, y pueda causarles un perjuicio: en este caso es conveniente un míni­mo de comprobación por parte del medio, no tanto de las particularidades que sería necesario contrastar en informaciones profesionales, como de la realidad del he­cho en sí o de la fiabilidad del comunicante, pero sin llegar desde luego a la diligencia exigible a un profesional, por cuanto la información la comunica el particular, no el periodista que sólo sirve de cauce al ejercicio de su derecho fundamental. Debería verse en cada caso concreto, pero en informaciones neutrales de escasa credibilidad es lógico que a un medio de comunicación se le pueda exigir un mínimo de prudencia cuando puede perjudicarse a las personas a causa de su falsedad. “[…] hemos dicho que el medio de información se limita a dar cuenta de declaraciones o afirmaciones de terceros que pueden ser atentatorias contra los derechos que el art. 18.1 CE garantiza y ha de acreditar ‘la veracidad del hecho de que determinada persona ha realizado determinadas manifestaciones, no bastando simplemente la observancia de un mínimo de diligencia en la contrastación de la noticia’. Mientras que al tercero cuya decla­ración se difunde le corresponde observar, por su parte, ‘las exigencias comunes del requi­sito de la veracidad, es decir, un mínimo cuidado y diligencia en la averiguación de la verdad y de contrastación de lo afirmado en la misma’. De suerte que ‘la responsabilidad

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del medio sólo surgirá si resulta no ser cierto que el tercero ha declarado lo que se le atri­ buye’.” (SSTC 232/93, 22/95)

c) El ciudadano da una información lógica y posible: En este caso, con independencia de que el medio considere la oportunidad de difundir la noticia, si decide publicarla no será necesario que por parte de los profesionales se compruebe el fundamento de la noticia que aporta un tercero, si tiene lógica desde el punto de vista de su causación y merece ser dada a cono­cer a la opinión pública por su interés informativo. “La diligencia mínima exigible al medio de comunicación le impone, por una parte, la identificación necesaria del sujeto que emite las opiniones o noticias, que de este modo quedan limitadas por la propia credibilidad de su autor. La exigencia del control de fun­ damento de la información proporcionada por sujetos externos provocaría una alteración de la función meramente informativa asumida por el medio, simplemente narrador de las declaraciones acusatorias, para asumir una labor censora o arbitral que no le es propia […].” (STC 41/94)

d) El ciudadano da información que se difunde en directo: es el caso de las infor­ maciones que los particulares propagan a través de emisiones en directo de radio o de televisión. Ciertamente, la identificación del ciudadano-informador se da por descontada, pero aquí ya no es posible para el entrevistador o para el medio ejercer ni el más mínimo control de la veracidad de la información. En los casos de extralimitarse en la libertad de expresión con insultos o degradaciones de ter­ceros sí es exigible que el profesional corte de raíz esa práctica, modulándola, po­niéndola en duda o haciendo algún comentario sobre la no asunción por el entrevistador o medio de lo narrado. Pero ése será un comportamiento profesio­nal más relevante desde el punto de vista ético que jurídico, porque el entrevistador no será responsable de la inveracidad del hecho difundido por el particular, que será el único responsable. Únicamente nos queda por comentar que sería lógico imputar responsabili­ dad al medio audiovisual (o a los presentadores de sus emisiones) cuando se tra­ta de programas que tienen un contenido propicio para que en él sean vulnerados los derechos al honor, la intimidad o la imagen de las personas. Si­ guiendo el aforismo jurídico de que “la causa de la causa, es causa del mal cau­sado”, no puede eximirse de responsabilidad a la llamada televisión-basura que, para cumplir con los estándares de audiencia previstos o para beneficiarse de la publicidad que esa audiencia proporciona, se ofrece a satisfacer el morbo ajeno desconociendo el límite de la dignidad de las personas. Y contra ello no puede oponerse que se trata de programas de gran audiencia y que el público tiene el derecho democrático a que le sean ofrecidos, porque la ley debe cumplirse y la CE no am­para ni un pretendido derecho al insulto, ni la revelación

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de intimidades des­provistas de interés público por no ser idóneas para la formación de opinión pública.2

* ** A modo de resumen, la STC 53/2006 (que reproduce anteriores sentencias, como las SSTC 76/2002, 54/2004, 1/2005) analiza la doctrina jurisprudencial del reportaje neutral en los siguientes términos: a) “ El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que im­putan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (SSTC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4, y 52/1996, de 26 de marzo, FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones [STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 4 b)]. b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, li­ mitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4). De modo que si reelabora la noticia no hay reportaje neutral (STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 5) y tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación (STC 6/1996, de 16 de enero, VP), sino que ha de limitarse a re­ producir algo que ya sea, de algún modo, conocido. Y sobre esta base, “cuando se reúnen ambas circunstancias, la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad a su contenido: si concurren ambas circunstancias el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad. Como dijimos en la STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 4, “en los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido (STC 232/1993, de 12 de julio, FJ 3). Consecuentemente la mayor o menor proximidad al reportaje neutral propio mo­dula la responsabilidad por el contenido de las declaraciones (SSTC 240/1992, FJ 7, y 144/1998, FJ 5); de este modo, la ausencia o el cumplimiento imperfecto de los señalados requisitos determinarán el progresivo alejamiento de su virtualidad exoneraoria”. 2. Nos referimos a programas que están en la mente de todos, en los que una persona cuenta sus desavenencias matrimoniales, sus malas relaciones de vecindad, las intimidades de los otros o sir¬ven de cauce para el insulto, el menosprecio gratuito o la degradación innecesaria de otras perso¬nas, en ocasiones de notoriedad pública, pero también en otras ocasiones completamente desconocidas por no haber nunca trascendido la esfera privada.

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Con respecto al segundo punto, la misma sentencia aclara un poco más su contenido: “Así las cosas, aun cuando en los elementos que se acaban de destacar cabe detectar una cierta aproximación al reportaje neutral, no es posible, sin embargo, aceptar que se esté ante tal tipo de información, porque no consta que se cumpla con el segundo requisito del reportaje neutral expuesto más arriba: que la noticia se limite “a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido”. En efecto, en el caso presente todo indica que fue el periódico el que tuvo la iniciativa de ofrecer como noticia algo hasta entonces desconocido”. * **

2.2.3. Veracidad y exactitud de la información Como hemos dicho, la veracidad no se refiere tanto a la exactitud de la infor­ mación (sin perjuicio de la carga subjetiva que toda narración de un hecho com­ porta) como de la diligencia del informador en transmitir lo que honestamente cree que realmente ha sucedido. Pero en todo caso la información debe basarse en hechos que al menos aparentemente hayan ocurrido. Sin embargo, no hace falta que el hecho que se narre sea exac­to o incontrovertible, pues no puede descartarse que algunos datos sean inco­rrectos, inexactos e incluso, en ocasiones, inopinadamente falsos. No podría ser de otra manera, ya que la precisión o la autenticidad total de una noticia puede ser a veces muy dificultosa, pues un factor muy importante de la actividad periodística es el de la inmediatez de la comunicación de la in­ formación en radio y televisión, o en la próxima edición de la prensa escrita, puesto que los ciudadanos tienen derecho a ser informados cuanto antes. La competencia entre los medios de información no se basa sólo en la cantidad o calidad de la información, sino en la rapidez o inmediatez en que se da la noticia. Por ello, a un periodista no se le puede exigir que la investigación del hecho sea tan exhaustiva como la que corresponde, por ejemplo, a un policía o a un juez. Esperar a poseer todos los datos o todas las versiones posibles para que el hecho resulte indubitado constituiría un ejercicio de autocensura que redunda­ ría en perjuicio de la opinión pública, que tiene derecho a conocer en el tiempo más breve posible lo que sea de interés general. “Por otra parte, tampoco es constitucionalmente aceptable estimar que el informador ha incumplido el deber de diligencia en el desempeño de su labor porque a posteriori se demuestre la inexactitud de su relato, pues el Ordenamiento del Estado democrático de Derecho ampara la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total

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exactitud sea controvertible (STC 6/1986, de 21 de enero, FJ 5), como ocurre en el pre­ sente supuesto (STC 61/2004) “Lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos.” (STC 59/2006)

La información que el interés público exige conocer cuanto antes posible, con­lleva, en sí misma, la posibilidad de error. Los hechos han de comprobarse ra­zonablemente, han de contrastarse con datos objetivos y fuentes plurales. A pesar de ello, la información puede que resulte errónea, pero no por ello quedará desprotegida constitucionalmente, si cumple con el requisito de la veracidad, tal como se ha ex­puesto anteriormente. “Puede que, a pesar de ello, la información resulte errónea, lo que obviamente no puede excluirse totalmente. Pero las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse ‘la verdad’ como condición para el reconocimiento del dere­cho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio.” (STC 105/90) “Llegados aquí, ha de determinarse, pues, si, como sostienen los recurrentes en amparo, el error o inexactitud en que incurrió la autora de la información —calificación de los recurrentes— revela una actitud diligente; o si, como mantienen el Ministerio Fiscal y la representación procesal del demandante en el proceso a quo, se trata de una conducta negligente en la narración de lo informado que la hace inveraz a los efectos del art. 20.1 “(STC 52/2002)

Rectificación de informaciones erróneas La rectificación de informaciones erróneas es también una forma de eviden­ ciar una actitud positiva en la comunicación de la verdad. Rectificar no es sola­ mente un signo de reconocimiento de la inexactitud de informaciones dadas con anterioridad (lo que desgraciadamente no es muy frecuente entre los profe­ sionales), sino una patente muestra de actitud tendente a comunicar informa­ ción veraz, de trasladar a la opinión pública lo que el periodista cree en cada momento que realmente ha sucedido. Cuando se rectifica una información, no importa que la iniciativa parta del propio periodista o que se realice a petición de la parte afectada, puesto que la voluntad del periodista es la que determina que se difunda la rectificación. Voluntad de diligencia, actitud positiva hacia la verdad, por encima del amor propio de quien no quiere reconocer su error. Eso es lo que concede credibilidad al informa­dor. Ante una posible reclamación por la inveracidad de la primera información, el periodista siempre puede oponer en su defensa que ha rectificado posterior­mente la información, una vez conocidos más datos sobre el hecho.

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Capítulo V . La libertad de información

“La incorporación de una rectificación cuando se produce de modo espontáneo por el propio autor de la información o el medio que la divulgó, por su propia iniciativa o a in­ dicación del interesado, es sin duda reveladora de la actitud del medio de información o del periodista en la búsqueda de la veracidad de lo informado […]. Esta rectificación, y el alcance con que fue realizada, muestra que en este caso el error fáctico no fue malicioso y que, por consiguiente, no actuó el informador con menosprecio de la veracidad o false­dad de lo comunicado, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz.” (SSTC 240/92, 59/2006)) “La prontitud en la rectificación del dato publicado por error prueba la diligencia en la bús­ queda de la verdad de la información.” (STC 76/2002)

Este tipo de rectificaciones, que parten de la voluntad del periodista, no de­ ben confundirse con lo dispuesto en la LO del Derecho de Rectificación, que es­tudiamos más adelante. El derecho allí regulado parte de la voluntad del particular afectado y se ejerce sin o al margen de la voluntad del medio que pu­blicó la información que el particular estima errónea, sin perjuicio de que el me­dio pueda ratificarse en su inicial información.

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Capítulo VI

El elemento común de las libertades de expresión e información: el interés público.

1. Los hechos noticiables

La libertad de información consiste en la difusión de hechos. Sin embargo, no todos los hechos pueden ser objeto del derecho a la libertad de la información, sino sólo aquellos que, por ser de interés general, tienen trascendencia pública: son los hechos noticiables. “La libertad del art. 20.1.d), tiene por objeto el comunicar y recibir libremente informa­ción sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noti­ ciables.” (STC 107/88)

Dentro del concepto hechos no solamente se encuentran los sucesos reales, los acontecimientos, todo aquello que ocurre en el mundo físico, sino que también debe comprenderse la difusión de las ideas u opiniones de otros, puesto que se tra­ta del hecho de que dichas personas han propagado o manifestado su forma de pensar sobre una cuestión concreta. Si la libertad de expresión consiste en la ma­nifestación de ideas u opiniones, la libertad de información alcanza también a la difusión en los medios de comunicación del hecho de que otros hayan creado una noticia mediante la manifestación de su opinión con respecto a un tema o hayan expuesto (por ejemplo, en una conferencia pública) sus ideas abstractas

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Capítulo VI . La libertad de información

1.1. Ámbito de las libertades de expresión e información

La libertad de información protege la noticia de interés general, es decir, aquella que afecta a la cosa pública o a los ciudadanos en el ámbito social, sobre la cual se forma la opinión pública. Igualmente, la necesidad de trascendencia pública viene dada por la finalidad de la protección de la libertad de expresión: la formación de la opinión pública, elemento esen­cial del pluralismo político y social, presupuesto básico de toda sociedad demo­crática. Si los hechos de los cuales se informa o la opinión que se expresa no contribuyen a estructurar la opinón pública, no queda justificado que se infor­me sobre ellos, puesto que pueden afectar a las personas en forma de intromi­sión ilegítima en su honor o privacidad. “El efecto legitimador del derecho de información que se deriva de su valor preferente re­ quiere, por consiguiente, no sólo que la información sea veraz –requisito necesario direc­ tamente exigido por la propia Constitución, pero no suficiente–, sino que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la información veraz que carece de ella no merece la especial protección jurisdiccional.” (STC 171/90) “Las intromisiones en el honor e intimidad personal requieren no sólo que la información cumpla la condición de veracidad, sino también que su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que refiere; de otra forma el derecho de informa­ción se convertiría en una cobertura formal para, excediendo el discurso público en el que debe desenvolverse, atentar, sin límite alguno y con abuso de derecho, al honor y la inti­midad de las personas, con afirmaciones, expresiones y valoraciones que resulten injusti­ficadas por carecer de valor alguno para la formación de la opinión pública sobre el asunto de interés general que es objeto de la información.” (STC 171/90)

Para que un hecho sea noticia: a) Ha de tener trascendencia pública por lo que distinguiremos entre los hechos que: •

tienen relevancia social por afectar a un conjunto de ciudadanos, de aquellos hechos que

•

pueden ser objeto de la curiosidad pública pero que no tienen entidad para la sociedad.

“Por otra parte, tampoco puede estimarse que la difusión de las controvertidas fotogra­ fías estuviera amparada en un interés público constitucionalmente prevalente. Hemos decla­rado que éste concurre cuando la información que se comunica es relevante para la co­munidad, lo cual justifica la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia (SSTC 134/1999, de 15 de julio,

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FJ 8; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 9; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8). En este punto, como advertimos en la STC 115/2000, FJ 9, resulta decisivo determinar si nos encontra­mos ante unos hechos o circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudada­nos, lo cual es sustancialmente distinto, ya sea de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o bien de lo que a juicio de uno de dichos medios puede resultar noticioso en un determinado momento (STC 134/1999, FJ 8, entre otras muchas). Pues hemos declarado que la preservación de ese reducto de in­ munidad sólo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pue­da suscitar o despertar meramente la curiosidad ajena (STC 29/1992, de 11 de febrero, FJ 3).” (STC 83/2002) “No puede dejar de recordarse al respecto que una información posee relevancia pública porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto pú­ blico, y que es precisamente la relevancia comunitaria de la información lo único que pue­de justificar la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, de modo que sólo cuando lo informado re­ sulte de interés público o general, lo que no acontece en este caso con el extremo de la informa­ción cuestionada, puede exigirse a quienes afecta o perturbe el contenido de la informa­ción que, pese a ello, la soporten en aras del conocimiento general y de la difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad (SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 9).” (STC 52/2002)

El ámbito de la trascendencia pública puede ser muy diverso. Hay temas que afectan a todo el conjunto del Estado, por ejemplo, la política antiterrorista del Gobierno; en cambio otras cuestiones pueden tener trascendencia autonómica o quizás solamente interesen a los residentes en un pequeño municipio. Habrá temas que pueden llamar la atención solamente a un determinado grupo de ciudadanos sin consideración del territorio donde vivan, como es el caso de los aficionados a la música o a la literatura. O simplemente, a veces un tema meramente privado, como puede ser una boda, puede convertirse en un tema de interés público cuando se trata de dos famosos que, voluntariamente, se prestan a darle al acto una trascendencia mediática. Todos estos casos, tan diversos en su proyección social, suscitan el interés de la gente, unos por el contenido social del hecho en sí mismo, otros por la voluntad de sus protagonistas, pero todos ellos, aunque tengan diverso grado de relevancia pública, entran dentro del marco del interés público. b) Si no tiene trascendencia pública no es noticia, aunque sea verídico. No tienen trascendencia pública los hechos que: •

afectan a personas privadas que tienen derecho a conservar su intimidad en sus relaciones particulares.

•

no son relevantes porque no afectan a los intereses sociales.

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•

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Capítulo VI . La libertad de información

suscitan la curiosidad de la gente, a la que le gustaría chismear en cuestiones privadas, pero sus protagonistas no han hecho nada para desvelar su intimidad.

STC 134/1999: “no debe confundirse la relevancia pública de una determinada informa­ ción con el carácter noticioso que pueda tener, pues ni son los medios de comunicación los llamados por la C.E. para determinar qué sea o no de relevancia pública, ni esto puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena (STC 20/1992, fundamento jurídico 3.). El art. 20.1 d) C.E., al garantizar los derechos a comunicar y a recibir libremente información, no protege la satisfacción de la mera cu­ riosidad de los que componen el público en general, sino el interés colectivo en la infor­ mación, lo que no debe identificarse sin más con lo que para el medio de comunicación puede resultar noticioso (SSTC 105/1983, 159/1986 y 168/1986)”.

c) Los hechos pueden adquirir interés público por ocurrir en el dominio público o en lugares abiertos al público (calles y plazas de las ciudades, montes, ríos, playas, ca­minos, mar, etc.). Pero este dato no es concluyente, al menos en lo que respecta a la necesidad de preservar la intimidad y la imagen de las personas. “De nuevo, las circunstancias en que las fotografías fueron captadas, difundidas y presen­ tadas ponen de relieve que, en este caso, no se justifica el descenso de las barreras de re­serva impuestas por el propio recurrente; a tal efecto es irrelevante el solo dato de que las imágenes fueran captadas en una playa, como lugar abierto al uso público, pues ello no elimina la relevante circunstancia de que aquéllas fueron obtenidas en el círculo íntimo de las personas afectadas, sin que éstas, atendidas todas las circunstancias concurrentes, des­cuidasen su intimidad personal y familiar, abriéndola al público conocimiento. […] En el presente caso, es claro que la revelación de las relaciones afectivas del recurren­ te, propósito inequívoco del reportaje en el que se incluyen las controvertidas fotografías, carece en absoluto de cualquier trascendencia para la comunidad porque no afecta al conjunto de los ciudadanos ni a la vida económica o política del país, al margen de la mera curiosidad generada por la propia revista en este caso al atribuir un valor noticioso a la publicación de las repetidas imágenes, el cual no debe ser confundido con un interés pú­blico digno de protección constitucional.” (STC 83/2002)

d) Los hechos pueden adquirir interés público por las personas que en ellos inter­ vienen. Algunos hechos pueden ser relevantes y tener interés público, simple­ mente, por las personas que en ellos intervienen. A eso dedicaremos el apartado siguiente.

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2. Las personas como noticia

Distinguiremos: •

las personas públicas: que tienen relación con lo que comúnmente se co­ noce como la cosa pública;

•

las personas de notoriedad pública: personas privadas que concitan el in­ terés general; y

•

las personas privadas.

2.1. Las personas públicas La concesión de un status especial para las personas públicas en la libertad de expresión o de información no es más que una consecuencia de la ampliación del concepto de “hechos de carácter noticiable o de interés general”: una persona de relevancia pública, por ocu­par una posición especial de poder en el ámbito político o por ser un servidor de la cosa pública, es más noticiable porque está gestionando asuntos que afec­tan a los ciudadanos, por lo que su comportamiento ha de ser más transparente que el de una persona privada, y por eso sus derechos de la personalidad (honor, intimidad e imagen) están menos protegidos. SSTC 101/2003, 136/2004: A este respecto, hemos establecido que “las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un Estado democrático” y, si bien no quedan privadas de ser titulares del derecho al honor, “éste se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pú­ blica, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” (STC 101/2003, de 2 de junio, FJ 5).

1) En consecuencia, las personas públicas han de soportar con mucha mayor intensidad que las personas privadas: • los juicios desaprobatorios,

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• las críticas ajenas y, en ocasiones, • el conocimiento público de hechos relativos a su vida privada. 2) Las personas públicas son noticia habitualmente porque: • su actividad se enmarca en el campo de la cosa pública, • los ciudadanos tienen derecho a estar infomados sobre: –– quienes administran los intereses generales (que afectan a todos), –– se presentan a las elecciones defendiendo unos programas políticos deter­minados, –– el grado de honestidad que han mantenido en sus relaciones particulares –– o si llevan una vida privada acorde con las ideas que públicamen­te defienden. Al fin y al cabo, quienes ejercen una actividad pública, lo hacen voluntaria­ mente y deben contar en su decisión de optar a un cargo con los inconvenientes que pueden afectar a su vida privada. “La protección constitucional de la libertad de información se reduce si ésta no se refiere a personalidades públicas que, al haber optado libremente por tal condición, deben so­ portar un cierto riesgo de una cesión de sus derechos de la personalidad, por lo que, en correspondencia, se debilitaría la eficacia de tal protección en los supuestos de informa­ción y opinión sobre conductas privadas carentes de interés público.” (STC 105/90)

Cuando el protagonista de la noticia es un cargo público, la protección de la libertad de expresión o de información de los ciudadanos es la más amplia que concede el Derecho (aunque no ilimitada) y la correlativa protección de los de­rechos al honor y a la intimidad de dicha persona pública es la menor de todas. “Esto es predicable con toda su intensidad en el caso de quienes ocupan cargos públicos, cualquiera que fuere la institución a la cual sirvan, como consecuencia de la función que cumplen las libertades de expresión y de información en un sistema democrático. Sus titu­ lares han de soportar las críticas o las revelaciones aunque ‘duelan, choquen o inquie­ten’.” (Sentencia del TEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens, citada en la STC 76/95)

Dentro del concepto de cargo público, podemos hacer también distinciones según el grado de relevancia que éste tenga para la sociedad. En cada caso deberá

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determinarse la intensidad del grado de protección de las libertades de expresión y de información con respecto a las personas que ostenten un cargo público. Los cargos públicos pueden ser ocupados por: a) Políticos A nuestros efectos serán políticos aquellos que ostentan el cargo: •

por haber sido elegidos para ello en las urnas (parlamentarios, concejales, etc.), o

•

por haber sido designados para ocupar cargos en la Administración (presidentes o miembros del gobierno, alcaldes, altos cargos de las admi­ nistraciones).

Los cargos políticos serán los que tengan un nivel de protección más débil entre las personas públicas, puesto que su acción política interesa al ciudadano que ha de concurrir o que ha concurrido a las urnas para ejercer libremente su voto. Pero no solamente es de interés su concreto cometido como cargo público, también interesa conocer cómo se comporta en su vida privada en cuestiones que pueden darnos idea de su carácter, de su pensamiento, de su actuación en los momentos comprometidos, de cómo aplica personalmente lo que predica él o su partido en sus objetivos políticos. En definitiva, la transparencia de los po­líticos es un factor de autenticidad para que los ciudadanos puedan valorar la conveniencia de que tal persona alcance el cargo político o se mantenga en él. “Los hechos del proceso se sitúan en el ámbito del debate político, que forma parte del núcleo más protegido del derecho a la libre expresión de ideas y opiniones [.]. Las críticas constituyen una servidumbre de la actividad pública o política. Y la libertad de expresión “no sólo ampara críticas más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen, siendo más amplios los límites permisibles de la crítica, cuando ésta se refiere a las personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un más riguro­so control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyec­ción pública.” (STC 85/1992)

Sin embargo, los cargos públicos, aunque sean de la más alta consideración política, no están exentos de protección legal frente a las libertades de expresión y de información. Aunque deban soportar con la máxima intensidad el peso de la crítica, a veces durísima e implacable, ello no quiere decir que todo esté per­ mitido (los derechos no son nunca absolutos, siempre presentan algunas limi­ taciones). Una cosa es la crítica, otra la difamación. Nadie tiene la obligación

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de soportar que le sean achacados hechos deshonrosos que no ha cometido, o que sean difundidos aspectos de su vida privada carentes totalmente de interés pú­blico y que pueden afectar a su reputación, su buen nombre o a su relación per­sonal con otras personas, con independencia de que, además, las personas con ellos relacionadas tengan derecho a ser protegidas en su privacidad, como per­sonas privadas que son. “[.] los límites de la crítica admisible son más amplios cuando se dirige contra el Gobier­no que cuando recae sobre un particular, incluso si se trata de un político, explícitamente se reconoce que ello no impide que las autoridades estatales competentes ‘puedan adop­tar medidas, incluso penales, dirigidas a reaccionar de modo adecuado y no excesivo fren­te a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe’.” (STC 190/92) STC 39/2005: “ello no significa de ningún modo que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza (SSTC 190/1992, FJ 5; y 105/1990, FJ 8)” [STC 336/1993, de 15 de noviem­ bre, FJ 5 a)]. También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena (art. 10.2 CEDH, SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986, §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999, §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos “constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar” (SSTC 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 76/2002, de 8 de abril, FJ 2).”

b) Funcionarios Menos intensa debe ser la protección de aquellas personas que también tu­ telan intereses generales en su actividad, pero que lo hacen de forma profesion­ al: los funcionarios públicos. Es natural que a la opinión pública le interese conocer cómo ejercita la función, pero aquí de lo que se trata es de valorar en qué grado está permitido inmiscuirse en su vida privada. Creemos que el grado de protección de las libertades de expresión y de información alcanza, en este caso, sólo a la función pública estricta del funcionario y a todo aquello que pue­ da afectar al trabajo que realiza (incluida la transparencia de su vida personal en lo referente a sus intereses particulares relacionados con la función que ejerce); pero en todo aquello que su comportamiento personal, su vida familiar, sus afi­ ciones privadas no estén relacionadas con su actividad administrativa, el funci­ onario debe tener consideración de persona privada.1 STC 54/2004: En la categoría de “personajes públicos” deben incluirse, desde luego, las autoridades y funcionarios públicos, quienes deben soportar, en su condición de tales, el que las actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al escruti­ 1. Un funcionario municipal que administrativamente intervenga en la concesión de licencias de edificación, debe ser transparente en su relación con los propietarios de terrenos, las promotoras o las constructoras inmobiliarias, pero no tiene por qué serlo, en cambio, el funcionario que dedica su tiempo a la confección de las nóminas de personal.

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nio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tenga una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos (STC 148/2001, de 27 de junio, FJ 6). En estos casos, y en tanto lo divulgado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo oponer sin más los derechos del art. 18.1 CE. Por el contrario, fuera de tales supuestos, y cuando lo divulgado venga acompañado de expresiones formalmente inju­ riosas o se refiera a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la infor­ mación, es evidente que el personaje público es, a todos los efectos, un particular como cualquiera (STC 192/1999).

2.2. Las personas de notoriedad pública

También son personas públicas las que se dedican a actividades que tienen por sí mismas o persiguen voluntariamente notoriedad pública, si bien se des­ envuelven en el campo del sector privado. Éstas son personas que: •

por su profesión,

•

por su actitud ante determinados acontecimientos o

•

simplemente por vanidad personal,

han adquirido proyección pública y su actuación participa del interés general o son referentes (en mayor o menor grado) en determinadas colectividades. “El otro factor para detectar la relevancia pública del conjunto tiene como soporte uno de los elementos de la noticia o de la opinión, su protagonista, la persona de quien se habla y sobre quien se escribe, perfilando hasta qué grado haya dado a su propia persona, con carácter habitual y permanente, una proyección pública, que puede venirle dada por la condición intrínseca del puesto que ocupa en la estructura social y el papel que representa en este gran teatro del mundo, o puede ser sobrevenida, circunstancialmente, por razón de acaecimientos ajenos a su voluntad y, en cierto modo, a la de los demás. Unos y otros, quie­ nes voluntariamente se dedican a profesiones o actividades con una inherente noto­riedad pública y actúan en el escenario, real o metafóricamente, bajo la potente cegadora luz de la publicidad constante, es claro que han de aceptar, como contrapartida, las opi­niones, aun adversas, y las revelaciones de circunstancias de su profesión e incluso perso­nales.” (STC 76/95)

Quienes de manera habitual persigan la notoriedad publica y no reserven de­terminados aspectos de su vida privada a su exclusivo ámbito personal, crean por su libre voluntad un interés público con respecto a sus actos o incluso su

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Capítulo VI . La libertad de información

persona pasa a concitar la atención general, por lo que no pueden pretender que ellos –y sólo ellos– controlen la información que de su conducta puede derivar­ se; y en consecuencia deberán soportar también las críticas o el conocimiento de aspectos de su vida que, si su conducta se hubiera mantenido en el ámbito estricto de lo privado, no sería legítimo conocer. “… el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pública no implica aminoración de su derecho a la intimidad o al honor o a la propia imagen, cuya extensión y eficacia sigue siendo la misma que la de cualquier otro individuo. Tan sólo significa que no pueden im­ poner el silencio a quienes únicamente divulgan, comentan o critican lo que ellos mismos han revelado, sin perjuicio de que la disposición sobre una información hecha pública por su propia fuente no justifique el empleo de expresiones formalmente injuriosas o innece­ sarias, ni la revelación de otros datos no divulgados con antelación por el tercero o que no posean una evidente y directa conexión con aquello que fue revelado”. (STC 134/1999)

Esta consideración la tienen los que realizan una actividad que tiene precisa­ mente por finalidad adquirir notoriedad social, a veces por afán de protagonis­ mo o vanidad personal, pero más habitualmente para obtener un conocimiento de la gente que les es imprescindible para ejercer su profesión. Es el caso de los artistas, que necesi­tan de la fama para prosperar en su actividad. “Los artistas profesionales del espectáculo (o quienes pretenden llegar a serlo), que osten­tan el derecho a su imagen como cualquier otra persona salvo las limitaciones derivadas de la publicidad de sus actuaciones o su propia notoriedad, consienten con frecuencia la capta­ ción o reproducción de su imagen, incluso con afección a su intimidad, para que pueda ser objeto de explotación comercial.” (STC 117/94) “En efecto el recurrente es, desde luego, una persona con notoriedad pública por diversas razones, entre ellas su frecuente presencia en los medios de comunicación exponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional, por lo que cabe incluirla en el grupo de aquellos sujetos que, junto con quienes tienen atribuidas la administración del poder público, por su actividad asumen un mayor riesgo frente a informaciones que les concier­ nen”. (STC 83/2002)

No obstante, no todas las personas de notoriedad pública están desprotegi­ das –o protegidas– en el mismo grado frente a la libertad de expresión y de in­formación, puesto que la medida nos la ha de dar, como señala repetidamente el TC “el grado de proyección pública que el personaje haya dado, de manera regular, a su propia persona”. No es lo mismo un tertuliano radiofónico o un articulista de opinión en la prensa, que un actor cinematográfico o un cantante. El grado de proyección que cada uno da a su persona en relación con el conoci­miento de la audiencia de los medios de comunicación es distinto.

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Es más, dentro de un mismo género de actividad social o artística, es la volun­ tad de cada uno lo que hace que se conozcan con mayor o menor detalle aspec­ tos de su vida privada. Será esa forma de mostrarse al público, de promocionarse ante la mirada de la sociedad, la que determinará el grado de protección de las libertades de comunicación o de los derechos de la personalidad. Si es el particu­ lar el que voluntariamente se crea su propia popularidad y pasa a ser objeto de discusión o debate público, será la forma y la intensidad que cada uno haya dado a esa proyección lo que determinará la protección constitucional de la libertad de expresión y de información, o de sus límites de los derechos de la personali­dad. “El criterio a utilizar, en la comprobación de esa relevancia pública o privada de la infor­ mación, varía según sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o el grado de proyección pública que éste haya dado, de manera regu­lar, a su propia persona, puesto que los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública, aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adver­sas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legiti­ madora, en cuanto su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascen­dencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que ten­drían de ser referidos a personajes públicos.” ( STC 172/90)

El art. 2.1 de la LOPC establece al respecto: “La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”.2 Lo que es causa de la curiosidad pública, en principio, no está protegido por el derecho de información, porque una cosa es el morbo o la indiscreción de al­gunas personas y otro ser objeto del interés general. Pero puede llegar a serlo, cuando el tratamiento de estos temas en los medios de comunicación, provoca­ do por el ánimo de notoriedad de su protagonista, acaba por convertirse en un referente de las conversaciones ciudadanas, de manera que un particular que 2.El artista que promociona su obra y aparece durante unas semanas en prensa, radio y televisión, pero se limita a contar las excelencias de su creación o su interpretación, adquiere notoriedad pública con respecto a su obra artística, pero no desvela su intimidad familiar, el gusto por sus afi­ciones, su vida sentimental o sus orígenes étnicos. No será lícito, en consecuencia, entrar en estos ámbitos restringidos de privacidad que el cantante, el actor o el escritor no ha desvelado. En cam­bio, otro artista del mismo género que adquiera notoriedad, no solamente por su obra artística, sino por promocionarse habitualmente –con o sin ánimo de lucro– en la prensa rosa, tendrá su pri­vacidad mucho menos protegida y deberá soportar que la prensa escrita o la programación audio­visual informe, critique o ensalce aspectos de su vida íntima o social que estén relacionados con el tipo de personalidad que el artista voluntariamente haya desvelado y sometido a la curiosidad pública y que, por ello, ha pasado a ser tema de debate o de interés general.

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ejerce sólo actividades privadas acaba por traspasar ese ámbito para ser objeto de debate público. “No obstante, como declaramos en la STC 115/2000, de 10 de mayo, FJ 5, si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 7, por todas). Pues bien, la notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad profesional, y en concreto su proyección pública en el campo de las finanzas, no le priva de mantener, más allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia voluntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del público conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno”. (STC 83/2002)

En general, hemos de decir, con Ruiz Giménez (1991, pág. 29), que en esta materia ha de operar “el esfuerzo de cada ciudadano para no exhibir de manera frívola o narcisista su vida íntima, porque si lo hace, es él mismo quien rompe su intimidad y quien, de alguna manera, rompe su propia dignidad existencial”. Por ello, el grado de protección de sus derechos fundamentales será proporcional al grado de proyección pública, especialmente en los medios de comunicación, que voluntariamente hayan dado a su persona de forma regular y continuada. Esto no quiere decir que los personajes públicos, por el solo hecho de serlo, han de ver siempre sacrificado su derecho al honor o a la intimidad en favor de la libertad de información. A lo que la interpretación del TC se refiere es que estas personas deberán tolerar más intromisiones en su vida privada que los particulares, que nada han hecho para ser protagonistas de la noticia.

2.3. Las personas privadas

Cuando la conducta de las personas privadas no está relacionada con temas públicos, no tiene interés para la opinión pública y merece una completa pro­ tección constitucional frente al ejercicio de las libertades de expresión e infor­ mación que puedan lesionar los derechos de la personalidad. Aquí el concepto de veracidad debe ceder ante la falta de interés público de una acción privada: por más exacto que sea el hecho na­rrado, por más contrastada que sea la información sobre la participación del particular en el suceso, no puede acudirse al elemento de la veracidad para justificar la información, por-

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que ésta no se halla protegida dado su nulo interés para la opinión pública (no es noticia) y el derecho que cada uno tiene para preservar su priva­cidad. “La eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés público y cuya difusión y enjuiciamientos públicos son innecesarios, por tanto, para la formación de la opinión pú­blica libre en atención a la cual se les reconoce su posición prevalente.” (STC 107/88)

No obstante, puede ocurrir que personas privadas, sin ningún ánimo de cons­ tituirse en noticia, se vean involucradas puntualmente en un acontecimiento que revista interés público. “La víctima del accidente era alguien que estaba casualmente allí, un vecino cualquiera, un ciudadano común, sin relevancia pública alguna. Aquí se produce, pues, una inversión del planteamiento, desde el instante en que ‘la información no se refiere a personalidades públi­ cas, sino a personas privadas que no participan voluntariamente en la contienda pú­blica’ (STC 165/1987), invirtiendo el orden de preferencia de los derechos en colisión. Tal matización adquiere especial importancia en este caso, pues en el marco de una crítica de la desidia mu­ nicipal y, por tanto, en el ejercicio de la libertad de expresión, se vierten epí­tetos despectivos a unos particulares. El tono irónico o de burla, que es admisible para la crítica de los personajes públicos responsables del desaguisado, a ninguno de los cuales se menciona ni siquiera peri­ frásticamente, resulta inoportuno, inadecuado y recusable cuando arbitraria y cruelmente tie­ ne como objetivo a las víctimas, sin venir a cuento uti­lidad funcional alguna.” (STC 170/94)

Por lo general, cuando las personas privadas no han buscado la publicidad de su actuación, pero incidentalmente se han visto implicadas en un hecho de trascendencia pública, tienen derecho a preservar su honor, su intimidad o su imagen del conocimiento público, siempre que no sea necesaria su identificación para la comprensión del hecho noticiable. “Ninguna duda existe sobre la consideración de los sucesos de relevancia penal como acontecimientos noticiables (SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 4, y 320/1994, de 28 de noviembre, FJ 5). Y ello, con independencia incluso del carácter de sujeto privado de la persona afectada por la noticia, como aquí es el caso (por todas, SSTC 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 4; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8; y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4). Pero dicha consideración no puede incluir la individualización, directa o indirecta, de quie­ nes son víctimas de los mismos, salvo que hayan permitido o facilitado tal conocimiento general. Tal información no es ya de interés público, por innecesaria para transmitir la información que se pretende”. (STC 127/2003)

En la sentencia que se transcribe a continuación, se trata de un piloto al pa­ recer causante de un grave accidente de aviación. Como es de ver, se admite la crítica que puede hacérsele desde el punto de vista profesional (gestor de un ser­ vicio público), pero no queda legitimada la información de aspectos personales que nada tienen que ver con el suceso.

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Capítulo VI . La libertad de información

“Tal consideración es mucho más notoria y de mayor gravedad respecto de la afirmación de que dicho piloto, hombre casado y con hijos, ‘vivía con otra mujer, una azafata de Ibe­ria, que se encuentra embarazada de siete meses’, puesto que tal afirmación, que de ser cierta podría quizá, en determinadas circunstancias, venir amparada en el derecho de in­formación si se refiriese a un personaje público, no puede de ningún modo encontrar justificación en el caso aquí debatido, pues se trata de una persona privada, cuya parti­ cipación en un hecho de interés general ocurrido en el ejercicio de su profesión pue­de autorizar al informador a someter a crítica su personalidad como gestor del servicio pú­ blico de transporte aéreo, pero no a entregar a la curiosidad de la opinión pública aspectos reservados de su vida privada más íntima, que en absoluto tienen la más mínima conexión con el hecho de la información.” (STC 172/1990)

El periodista deberá discernir, en cada caso, sobre la necesidad de dar a cono­cer o no el nombre o determinadas circunstancias que hagan reconocible al par­ticular, cuando difunda la noticia. Si la identificación de la persona es necesaria para que la noticia sea bien comprendida por la opinión pública, entonces priva la información –que es un bien colectivo– sobre el interés particular. En cambio, si puede comunicarse el hecho con todas las vicisitudes que interesan a la opi­nión pública, pero puede obviarse –por no ser necesario para su comprensión– la identificación del particular que se ha visto involucrado en el hecho noticiable, entonces el periodista no está legitimado a dar a conocer un extremo que no conduce a aportar mayor veracidad a lo sucedido, muy especialmente cuan­do la noticia puede producir al particular perjuicios personales. “Ello ocurre especialmente [.] en relación con personas privadas involucradas en un su­ceso de relevancia pública, se comuniquen hechos que afecten a su honor o a su intimidad que sean manifiestamente innecesarios e irrelevantes para el interés público de la informa­ción. En tales casos cabe estimar que quien dispone del medio de comunicación lo utiliza no con una función informativa en sentido propio, amparada por la posición preferente, sino con una finalidad difamatoria o vejatoria ‘en forma innecesaria y gratuita en relación con esa información’ (STC 105/90).” (STC 171/90)

3. El derecho al olvido

Este no es un derecho reconocido en un artículo de la ley, sino que ha de inferirse de la doctrina sobre los hechos de interés público, y que tanto afecta a la libertad de expresión como a la libertad de información, y a través del cual puede vulnerarse tanto el derecho al honor, como a la intimidad y a la propia imagen. La clave está en que los hechos que en otro tiempo fueron de interés

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público, por el paso del tiempo o por la lejanía donde han sucedido, ya no son noticia en el lugar donde son recordados y, en consecuencia, ya no están ahora en el marco del interés general. En principio, el derecho al olvido podría enmarcarse en el derecho al honor, puesto que la consecuencia de la intromisión es el descrédito de la persona o de su familia. Sin embargo, se trata de la divulgación de hechos que ya no tienen interés público (aunque lo tuvieron en el momento en que sucedieron), pero de hechos reales, verídicos. De ahí que se justifique más como una intromisión al de­recho de la intimidad, una de cuyas notas es precisamente la difusión de hechos verídicos que pueden afectar a la reputación y buen nombre, cuya divulgación el individuo no tiene ninguna obligación de soportar. Si los hechos fueran fal­sos, nos encontraríamos con una vulneración actual del derecho al honor, en cuyo caso no es que los hechos merezcan ser olvidados, es que, como no han sucedido, se trata de difamación pura y simple. Lo mismo puede decirse de la difusión de una fotografía o de un vídeo que contenga la imagen de una persona que fue relevante en su tiempo, pero que ahora ha pasado a ser desconocida y cuya divulgación no tiene ya ningún interés general. Según O’Callaghan (1991, pág. 106): “Los supuestos que pueden darse coin­ ciden sustancialmente con la delimitación del derecho al honor. Así ocurre en la difusión del contenido de una sentencia o de datos del proceso […] o de datos obrantes en archivos públicos. Sin embargo, si estos extremos eran desconoci­ dos en el círculo en que se mueve el sujeto, por razón de la distancia en el tiem­ po o en el lugar (por ejemplo, se divulga una sentencia condenatoria de hace ya muchos años, o se divulga en el lugar donde se halla el sujeto, muy distante de aquél en que ocurrió) podrá darse la intromisión en el derecho a la intimidad. Es lo que se ha llamado (y ha sido tratado) el ’derecho al olvido’. Hay aún una excepción a la excepción: si el sujeto tiene una actividad de proyección pública […] la divulgación de tales hechos no constituirá intromisión a su intimidad, precisamente por el carácter del sujeto”. Los cargos políticos, por elección o designación, no pueden invocar el dere­ cho al olvido en los mismos casos en que no hubieran podido alegar su privaci­ dad en el momento de producirse los hechos, por la necesidad de transparencia de su honestidad ante los ciudadanos que tienen estas personas. Sin embargo, aquellas personas públicas que no sean cargos políticos, entiendo que podrían invocar su derecho al olvido cuando los hechos que merecen no ser recordados no tienen relación alguna con la función que desempeñen actualmente o que desempeñaban entonces como funcionarios públicos. En un caso parecido nos encontraremos si analizamos la atribución del dere­ cho al olvido a las personas de notoriedad pública, que tendrán derecho a invo­ carlo si los hechos no están relacionados con la actualidad noticiosa que actualmente tenga la persona famosa.

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Capítulo VI . La libertad de información

Esquema-Resumen de los elementos y límites de la libertad de expresión e información En este apartado resumimos de forma concisa y esquemática los elementos y los límites de la libertad de expresión y de información para facilitar una visión de conjunto de todos ellos. I. ELEMENTOS EXCLUSIVOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN a) La libertad ideológica: opera como límite cuando puede verse afectado el mantenimiento del orden público protegido por la Ley. b) La libertad de recibir información: –– prohibición de la censura previa –– prohibición de secuestro gubernativo de publicaciones, grabaciones y otros medios de información (excepto por resolución judicial o en estados de excepción y sitio) c) La libertad de expresión activa por cualquier medio de difusión, mediante lenguaje verbal, escrito, gestual, simbólico, etc. Su ejercicio viene limitado por: –– En general, la difusión de expresiones, manifestaciones, opiniones, críticas o juicios de valor que conlleven la degradación o el menoscabo de la reputación ajena y sean innecesarias para hacer comprender esencialmente nuestra exposición. –– En ningún caso se reconoce el derecho al insulto.

II. ELEMENTO EXCLUSIVO DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN : LA VERACIDAD INFORMATIVA a) La actitud del periodista: la diligencia informativa •

Deber de buscar la verdad, actitud positiva hacia la verdad.

•

Profesionalidad.

•

Nivel razonable en la comprobación de los hechos.

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El tribunal constitucional ha aplicado estos principios a una serie de casos concretos de los que podemos extraer las siguientes: Pautas de determinación de diligencia informativa: •

Por el carácter de la información

Se debe aplicar la máxima intensidad de diligencia cuando la información: –– afecte a derechos de la personalidad de los demás (la noticia puede suponer descrédito a otra persona o pone en situación delicada su seguridad personal, el prestigio profesional, la intimidad, la propia imagen, etc.); –– pueda violar la presunción de inocencia; –– tenga una especial trascendencia social. •

Por la conducta del informador en relación con la contrastación del hecho

La información se debe: –– contrastar con datos objetivos; –– comprobar de acuerdo con los cánones profesionales y con un nivel de com­probación razonable de acuerdo con los criterios profesionales. •

Por la conducta del informador en relación con las fuentes de contrastación –– Cuando el informador no cita la fuente, se hace responsable de la veraci­dad de dicha información. –– Si cita la fuente, su responsabilidad depende de la credibilidad de dicha fuente, sin perjuicio de la necesidad de efectuar ulteriores comprobaciones. –– Doctrina de las fuentes objetivas de credibilidad.

•

Por la valoración de los hechos

El informador no debe: –– manipular, tergiversar, inventar;

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Capítulo VI . La libertad de información

–– ocultar datos o hechos relevantes; –– presentar intencionadamente la noticia como la única fuente de interpretación del hecho. b) El contenido de la información: la realidad de los hechos narrados. •

El objeto de la información –– Son los hechos o acontecimientos que racionalmente han sucedido. –– No es legítima la información basada en invenciones o rumores. –– La información neutral en las declaraciones de terceros:

•

Doctrina de la información neutral –– No es necesario comprobar el fundamento de la noticia que aporta un ter­cero, si tiene lógica o no es aparentemente increíble, siempre que el medio no reelabore la información. –– Es el tercer informante quien ha de observar la veracidad. El medio se limita a comprobar la realidad de la fuente. –– Identificar la fuente de la noticia o de la opinión. –– La publicación de la noticia queda delimitada por la credibilidad de la fuente. –– La responsabilidad del medio puede surgir únicamente cuando el tercero no ha he­cho las declaraciones o la noticia tiene todos los visos de ser falsa.

• Información neutral y cartas al director –– Verificar la ausencia de indicios racionales de falsedad en la exposición de los hechos. –– La opinión es libre pero ha de ser formalmente respetuosa (libertad de expresión). –– Aplicar la doctrina de la información neutral.

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•

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Las normas jurídicas de los periodistas

Veracidad e información errónea –– En un debate libre es inevitable la información errónea o inexacta. –– El error puede ser admisible si la información se ha elaborado con diligencia profesional. –– Posibilidad de error: la necesidad de inmediatez de la información provo­ca errores. –– Rectificación de la información: por iniciativa propia o a instancia de los protagonistas. Denota una actitud positiva hacia la verdad, diligencia pro­fesional.

III. ELEMENTO COMÚN DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN: EL INTERÉS PÚBLICO. 1) Hechos noticiables per se •

Hechos de trascendencia pública, hechos relevantes por sí mismos para el debate público (formación opinión pública).

•

Hechos ocurridos en el dominio público; espacios abiertos al público o co­munes.

2) Personas noticiables a) Personas noticiables por ser públicas. • Personas de relevancia pública –– Servidores de la cosa pública: (i) más noticiable que el particular; (ii) necesidad de transparencia por el lugar que ocupa socialmente; (iii) ha de soportar un riesgo de limitación de los derechos de la personali­dad al haber optado libremente a la condición de persona con responsabi­lidades públicas.

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–– Cargos políticos: más intensidad en la libertad de información y menos protección de sus derechos de la personalidad. –– Crítica a los políticos: es la servidumbre de la cosa pública. –– Funcionarios públicos: (i) menos intensidad de la libertad de información y de expresión que so­bre los políticos; (ii) libertad de información y expresión sólo en materias concernientes a: –– la específica función pública que ejercen –– o en las cuestiones personales que se relacio­nen con dichas funciones. b) Personas noticiables por su notoriedad pública –– los que tienen fama; –– las personas que han optado por tener una presencia pública en los me­dios de comunicación por su actividad profesional, por ser líderes de opi­nión o por simple vanidad. –– protección del honor, de la intimidad o de la propia imagen según el grado de privacidad que guarden en sus propios actos. c) Personas privadas (no noticiables) –– La vida privada no tiene interés para la opinión pública porque no está re­lacionada con temas que afecten a los ciudadanos. –– La mera curiosidad no justifica la información de cuestiones privadas. –– Sólo noticiables por circunstancias sobrevenidas, en hechos de interés pú­blico de los que son protagonistas, al margen de su propia voluntad. –– Valorar la necesidad de identificar a la persona privada cuando se comunica la información.

Segunda parte: Los derechos de la personalidad como límite del derecho de la información

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Capítulo VII

La dignidad de la persona como valor constitucional

1. Los derechos de la personalidad

El nacimiento determina la personalidad civil y la muerte la extingue. Todos los hombres y mujeres son personas a las que la ley atribuye derechos y obliga­ ciones, o lo que es lo mismo, capacidad para tener relaciones jurídicas. Así, to­ das las personas ostentan la misma capacidad jurídica de ser titular de derechos y obligaciones, aunque no todos tengan la misma capacidad de obrar: algunas personas tienen limitado el ejercicio de sus derechos por no serles reconocida legalmente voluntad consciente para valerse libremente por sí mismos, como es el caso de los meno­res o los incapacitados. Por personalidad deberemos entender la aptitud para ser persona, para ser su­ jeto de derechos y obligaciones. Derechos de la personalidad serán, pues, aque­ llos que sean por naturaleza inherentes a las personas, que las individualicen y permanezcan inseparables a ella durante toda su vida, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal, el derecho a la libertad personal. Junto a estos derechos, la ley atribuye también a la persona otros que se consideran imprescindibles para un libre desarrollo de la personalidad en la so­ciedad, y que adquieren también el carácter de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles e inseparables de ella, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a elegir libremente su residencia y circular por el territorio, el derecho a tener un nombre que la identifique, el derecho al secreto de las co­ municaciones y otros, entre los que se encuentran el derecho al honor, derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen. A efectos didácticos adoptaremos un concepto más restringido de los dere­ chos de la personalidad, englobando solamente entre los derechos de la personalidad a los tres últimos por constituir estos derechos (junto con la protección de la juventud y de la infancia) el límite genuino de las libertades de expresión y de información.

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1.1. Reconocimiento en nuestro Derecho

Hasta finales del siglo del siglo XIX, la personalidad no se concebía como ob­jeto susceptible de derechos. En nuestro país, no había una protección específi­ca de los derechos de la personalidad, sino todo lo más la posibilidad de reclamar ante los tribunales civiles por daños causados por culpa o negligencia de otro (art. 1902 del Código Civil), o ante los tribunales penales por injurias o calumnias. El derecho al honor fue reconocido por vez primera en la jurisprudencia es­ pañola en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912, como daño moral inferido por culpa o negligencia. No es hasta el 9 de julio de 1967 que un organismo judicial, la Audiencia Territorial de Zaragoza, emite una sen­ tencia sobre el derecho a la imagen, fundamentándola en los principios genera­ les del derecho. El derecho a la intimidad, hasta su constitucionalización, no es reconocido como derecho autónomo y se confunde con el del honor (Xavier O’Callaghan, 1991, pág. 168). Frente al tradicional débil reconocimiento civil del honor, la imagen y la in­timidad, nuestra Constitución los reconoce y establece como derechos funda­ mentales, es decir: • derechos subjetivos de todas las personas en razón de su dignidad (art. 18.1 CE), o como • fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Los derechos individuales han de ser protegidos porque constituyen el marco de la convivencia humana, patrimonio común de los ciudadanos, que quedan vin­culados al Estado de forma individual (derecho subjetivo de libertad) o colectiva (derecho objetivo de la comunidad a la convivencia libre y pacífica). La constitucionalización de estos derechos se origina en el principio estable­ cido por el artículo 10.1 CE que establece: “La dignidad de la persona, los dere­ chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” La dignidad de la persona se reconoce así como un valor in­ herente al Estado social y democrático de Derecho que nuestra Constitución proclama en su primer artículo. De aquí que los derechos que deriven de la dig­ nidad de la persona tengan el carácter de irrenunciables, inalienables e impres­ criptibles como corresponde a un derecho fundamental. Son irrenunciables e inalienables por su carácter esencial y existencial, en el sentido de que una persona sin derecho al honor o a la intimidad, dejaría

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de ser persona para convertirse en un ser a disposición de los demás, en un individuo sin libertad, en un esclavo. Por eso mismo son también imprescriptibles, porque han de durar toda la vida de un hombre. Este carácter se normativiza en el art. 1.3 de la LOPC. “El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protec­ción prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta ley”.

2. Las personas jurídicas

El nacimiento determina la personalidad, la atribución de derechos y obliga­ ciones a una persona natural (persona física). Pero la ley atribuye también a de­terminadas entidades que se forman para la realización de fines colectivos y permanentes, el carácter de personas, como sujetos con capacidad para mante­ ner relaciones jurídicas: son las personas jurídicas. Estas personas (que no son de naturaleza física) constituidas por una asocia­ción de personas o por un conjunto de bienes, a las que la ley dota de personali­dad jurídica, se caracterizan por ser independientes de los elementos (personales o patrimoniales) que las forman y por el obligatorio cumplimiento de ciertos re­quisitos legales. A partir de su constitución la ley les reconoce capacidad jurídica como personas, como sujetos a los que se atribuyen derechos y obligaciones. Que las personas individuales son todas ellas titulares de derechos funda­ mentales nadie lo pone en duda, con independencia de que algunos de estos de­rechos sólo son reconocidos a quienes tienen la nacionalidad española (art. 14, 19, 23 y 29 CE, por ejemplo). Sin embargo: las personas jurídicas ¿son también titulares de derechos fundamentales, como lo son las personas físicas? En la Ley Fundamental de Bonn (Constitución de la Alemania Federal, 1949), por ejemplo, las personas jurídicas de nacionalidad alemana tienen reco­nocidos los derechos fundamentales. Nuestra Constitución no hace ninguna declaración al respecto, a diferencia de la de otros estados, por lo que deja el camino abierto para su reconocimiento o negación por parte de la doctrina jurisprudencial en la aplicación a casos concre­tos. Hasta la STC 139/95, que interpreta que las personas jurídicas están revestidas en

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España de derechos fundamentales en los términos que veremos a continu­ación, la doctrina del propio TC había sido negativa o, cuando menos, vacilante.1 La STC 64/88 comienza estableciendo que, en principio, los derechos funda­ mentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen por sujeto activo a las personas físicas y por sujeto pasivo al Estado, en la medida en que tien­ den a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a los ciudadanos. Así lo deduce del artículo 10 CE que “en su apartado 1.º vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona y con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado 2.º, los conecta con los llamados derechos humanos, objeto de la Declaración Universal y de di­ ferentes tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de di­ ciembre de 1966, y el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Hu­ manos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950”. Más adelante, en la sentencia citada, el TC reconoce que “la plena efectivi­dad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mis­mos 1. Las primeras sentencias del TC entienden que los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, no pueden ser atribuidos a las personas jurídicas, puesto que siendo los derechos de la per­sonalidad una derivación de los valores superiores de la dignidad humana, en principio sólo las personas naturales pueden ser objeto de estos derechos, ya que las personas jurídicas no pueden estar revestidas del valor humano de la dignidad. Por ejemplo, la STC 137/85 reconoce a las sociedades mercantiles algún derecho fundamental, como el de la inviolabilidad del domicilio, pero entiende que los derechos de la personalidad son privativos de las personas físicas. “El derecho a la intimidad que reconoce el art. 18.1 CE, por su propio contenido y naturaleza, se refiere a la vida privada de las personas individuales, en la que nadie puede inmiscuirse sin estar debidamente autorizado y sin que en principio las personas jurí­ dicas, como las Sociedades Mercantiles, puedan ser titulares del mismo, ya que la reserva acerca de las actividades de estas Entidades quedará, en su caso, protegida por la correspondiente regulación legal, al margen de la intimidad personal y subjetiva constitucionalmente decretada”. Según esta doctrina, las personas jurídicas no tienen intimidad ni imagen física, que son valores predicables solamente de la persona humana. Una sociedad mercantil puede ser lesionada en su imagen comercial o de marca, lo que debe enmarcarse dentro del concepto de prestigio comercial o buena fama. La reputación ha de ser digna de defensa jurídica a través de la vía ordinaria del artí­culo 1902 del Código Civil (“el que por acción u omisión cause daño a otros, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”), pero en ningún caso podrá ser objeto de la protección de la Ley Orgánica 1/82, que es la que tutela los derechos de la personalidad. Otra cosa es que se vulnere el honor, la intimidad o la imagen de los miembros de esa sociedad mercantil. Al ser éstos personas físicas, no hay inconveniente en admitir la protección constitucio­nal, incluso en el caso de que la demanda la presente la propia entidad jurídica, a quien se le reco­noce legitimación activa para reclamar como representante de sus miembros, pero no como titular del derecho. Sin embargo, algunos derechos fundamentales pueden ser ejercidos por personas jurídicas pri­vadas de carácter mercantil, según se pone de manifiesto en la misma sentencia STC 137/85 que, a pesar de la ausencia de normas en nuestro texto constitucional, interpreta que se puede recoger jurisprudencialmente el artículo 19.3 de la Ley Fundamental de Bonn y la doctrina alemana, itali­ana y austriaca, según la cual los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales “en la medida en que resulten aplicables”, citando el Tribunal español los casos de la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y la tutela judicial efectiva cuando la sociedad tiene capa­cidad para ser parte en un proceso. (Art. 24 CE)

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no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos u organizaciones cuya fi­nalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses o valores que forman el sustrato último del derecho funda­mental”. El TC cita el artículo 16 CE que garantiza la libertad ideológica, religio­sa y de culto no sólo a los individuos, sino también a las comunidades, y amplía el campo a otros supuestos como los partidos políticos en cuanto derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos; el derecho de asociación, que no sólo pueden ejercer los individuos en el acto de su creación, sino la Asocia­ción por sí misma una vez constituida; o el derecho a la acción sindical, que no sólo corresponde a los afiliados, sino al sindicato por sí mismo”. La sentencia extiende el ejercicio de los derechos fundamentales a las perso­ nas jurídicas de derecho público “siempre que recaben para sí mismas ámbitos de libertad, de los que deben disfrutar sus miembros o la generalidad de los ciu­ dadanos, como puede ocurrir singularmente respecto de los derechos reconoci­ dos en el art. 20 cuando los ejercitan corporaciones de Derecho público”.

2.1. El pleno reconocimiento de derechos de la personalidad a las personas jurídicas

La posición del TC se modificó notoriamente en la muy importante STC 139/95, de 26 de septiembre que fue el inicio de un cuerpo de doctrina muy novedoso en el que se reconoce sin lugar a dudas la atribución de derechos fundamentales de la personalidad a las personas jurídicas. Por la trascendencia de la doctrina sentada, pasamos a exponer en síntesis el razonamiento de atri­ bución a las personas jurídicas de los derechos al honor, la intimidad y la pro­pia imagen. “aunque el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, el dere­ cho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimo­ nio exclusivo de las mismas (..) el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas” (STC 139/1995)

La STC 139/95 argumenta que, si bien la CE no contiene ningún pronuncia­ miento general respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, incluye, en cambio, un reconocimiento expreso y específico de derechos fundamentales que no pueden ser ejercidos individualmente, sino que tan sólo pueden sean ejercitados por organizaciones colectivas, como por ejemplo, la libertad de educación reconocida a los centros docentes (art. 27 CE) o el derecho a fundar confederaciones reconocido a los sindicatos. (Art. 28.1 CE)

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Capítulo VII . La dignidad...

“Nuestra Constitución configura determinados derechos fundamentales para ser ejercidos de forma individual; en cambio otros se consagran en el texto constitucional a fin de ser ejercidos de forma colectiva. Si el objetivo y función de los derechos fundamentales es la protección del individuo, sea como tal individuo o sea en colectividad, es lógico que las organizaciones que las personas naturales crean para la protección de sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto éstos sirvan para proteger los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia, las personas colectivas no ac­túan, en estos casos, sólo en defensa de un interés legítimo en el sentido del art. 162.1.b) CE, sino como titulares de un derecho propio.” (STC 139/95)

La atribución a las personas colectivas de la titularidad de derechos funda­ mentales y no de un simple interés legítimo, según la sentencia, supone crear una muralla de derechos frente a cualquier poder con pretensiones invasoras, y, además, ampliar el círculo de su eficacia del ámbito privado al colectivo social. La protección de los derechos fundamentales no se agota aquí. Los derechos fundamentales han de ser el instrumento que asegure a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas el cumplimiento de aquellas finalidades para las cuales han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existen­ cia y de identidad. Ciertamente, al no tener identidad física, este tipo de perso­ nas no pueden ser portadoras de la dignidad humana (y por tanto no pueden ser titulares del derecho a la vida o a la integridad física), pero ello no ha de im­pedir que se les reconozca, como consecuencia del derecho constitucional de las personas naturales a asociarse, la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de los fines de la asociación. “En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan –como decíamos– su propia existencia e identi­ dad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esta función sean atribuibles, por su naturaleza, a las perso­nas jurídicas.” (STC 139/95)

La sentencia concreta que, por naturaleza, el derecho al honor y su ejercicio puede ser atribuido a una persona moral. Si bien el honor –según jurisprudencia anterior del TC– es un valor referible a personas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consis­te, no es un patrimonio exclusivo de las personas físicas. Este derecho funda­mental se encuentra en íntima conexión originaria con la dignidad de la persona que proclama el artículo 10.1 CE, pero ello no obsta a que normativa­mente se sitúe también en el contexto del art. 18. CE, no sólo para proteger la identidad de la persona jurídica en el ámbito económico o social en que se mue­ve, sino también para que pueda ejercer con dignidad su cometido y cumplir con las finalidades para las que ha sido creada.

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“Resulta evidente, pues, que a través de los fines para los que cada persona jurídica priva­da ha sido creada puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su identidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena (art. 7.7 L.O. 1/82).” (STC 139/95)

Si bien la sentencia versa sobre el derecho al honor, las referencias a los de­ rechos del artículo 18.1 CE son constantes, de forma que esta doctrina debe apli­carse, inicialmente, también a los derechos a la intimidad y a la imagen. No obstante, esta interpretación puede encontrar algunas dificultades según las características del derecho de que se trate, porque, por ejemplo, el derecho a la propia imagen –que se refiere a la representación gráfica del ser humano- no parece que pueda reconocerse a las personas jurídicas cuya personalidad nunca radica en un cuerpo físico (excepto si consideramos la posibilidad de utilizar el nombre de una persona jurídica en el derecho comercial a la imagen del art. 7.6 de la LOPC). En cuanto al derecho a la intimidad, podrá ser aplicable en aquello que requiera la protección de la dignidad de la entidad o persona moral de que se trate –domicilio social, correspondencia, secreto de las comunicaciones, informática, etc.- , pero no a actividades cuyo ejercicio está regulado por las leyes ordinarias mercantiles, civiles, administrativas o penales. En cualquier caso, para sentar una posición definitiva deberemos esperar a que la jurisprudencia se pronuncie en estos temas sobre la base de casos concretos

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Capítulo VIII . La protección...

Capítulo VIII

La protección fuera del ámbito de la persona

1. La dignidad de los grupos étnicos y sociales sin personalidad jurídica

Quien interpone una demanda judicial ha de ostentar la legitimación activa para hacerlo, esto es, ha de ser titular (interés directo) del derecho que considera infringido por cuyo reconocimiento reclama. En virtud de este principio, la rec­ lamación judicial por vulneración del derecho al honor sólo podría interponer­la la persona directamente ofendida. No obstante, la STC 214/1991 amplía el ámbito de protección del derecho al honor a aquellas personas que, sin haber sido aludidas directamente en la información lesiva al honor, forman parte de un colectivo étnico, que es el directamente ofendido en su conjunto.1 Esta sentencia sienta la siguiente doctrina: la Constitución, en los casos de reclamación de protección de los derechos fundamentales otorga la legitima­ ción activa a: • la víctima o titular del derecho infringido (que es quien tiene ‘interés directo’), • toda persona que invoque y ostente un interés legítimo. 1. La STC 214/1991 contempla un caso singular –el caso Violeta Friedman– que ha dado lugar a una innovación jurídica muy importante para el efectivo ejercicio de los derechos humanos. Se trata de la reclamación que interpone la Sra. Violeta Friedman contra las declaraciones hechas a la revista Tiempo por el ex jefe de la S.S. nazi León Degrelle, en las que negaba la existencia de las cámaras de gas, la participación en el holocausto del Dr. Mengele y acusaba de mentirosos a los judíos que relataban los horrores de los campos de concentración. La Sra. Friedman alega en la demanda que las citadas declaraciones han lesionado su honor porque ella (judía) estuvo inter­nada en el campo de Auschwitz, donde murió toda su familia gaseada por orden del Dr. Mengele, y porque con tales declaraciones el Sr. Degrelle no sólo tergiversa la historia, sino que, además, cali­fica de mentirosos a los que, como ella, sufrieron los horrores de los campos de exterminio nazis.

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Tienen interés legítimo los miembros de un grupo social o étnico determina­ do (en este caso, el pueblo judío) si la ofensa se dirige contra todo este colectivo de tal manera que, “menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comunidad social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia de su nacimiento, raza o cir­ cunstancia personal o social”. Continúa diciendo la sentencia que algunas colectividades no tienen perso­ nalidad jurídica y en consecuencia, están faltos de órganos de representación a los cuales el ordenamiento jurídico legitime para interponer acciones civiles o penales en defensa de su honor colectivo. Los individuos pueden resultar vícti­ mas de la deshonra cuando se vulnera el honor de estas colectividades, por lo que parece justo que cuando se propaga la infamia a título colectivo, las perso­ nas físicas o jurídicas que las integran estén legitimadas, por sustitución, para reclamar en defensa de su dignidad personal. “Desde una perspectiva constitucional, los individuos pueden serlo también como parte de los grupos humanos sin personalidad jurídica pero con una neta y consistente perso­ nalidad por cualquier otro rasgo dominante de su estructura y cohesión, como el históri­co, el sociológico, el étnico o el religioso, a título de ejemplos. Por ello, pueden a su vez, como reverso, resultar víctimas de la injuria o la calumnia, como sujetos pasivos de estos delitos contra el honor y así lo dijo el Tribunal Supremo, en el plano de la legalidad y en su ámbito penal, cuando dictó la Sentencia de 20 de diciembre de 1990. Aquí y ahora, es el pueblo judío en su conjunto, no obstante, su dispersión geográfica, identificable por sus caracterís­ ticas raciales, religiosas, históricas y sociológicas, desde la Diáspora al Holocaus­to, quien recibe como tal grupo humano las invectivas, los improperios y la descalificación global. Parece justo que si se le ataca a título colectivo, pueda defenderse en esa misma dimensión colec­ tiva y que estén legitimados para ello, por sustitución, personas naturales o jurídicas de su ámbito cultural y humano. En definitiva, es la solución que, con un plan­teamiento inverso, desde la perspectiva de la legitimación activa, aceptó este Tribunal Constitucional en su STC 214/1991.” (STC 176/95)

Por ello, la STC 214/1991 propugna que ha de admitirse la legitimación ac­ tiva de todos y cada uno de los miembros de estas colectividades, residentes en nuestro país, razonándolo de la forma siguiente: “Habida cuenta de que los tales grupos étnicos, sociales e incluso religiosos, son, por lo general, entes sin perso­nalidad jurídica y, en cuanto tales, carecen de órganos de representación a quie­nes el ordenamiento pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones civiles y penales en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art. 162.1.b) CE, la legitimación activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro país, para poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisio­ nes en el honor de dichos grupos, no sólo permanecerían indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada uno de sus in­tegrantes, sino que también el Estado español de Derecho permitiría el surgi­ miento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo, contra-

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rias a la igualdad, que es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico que nuestra Constitución proclama”. Esta singular sentencia abrió una vía judicial muy novedosa y progresista para la reclamación de la protección de los derechos fundamentales de colecti­ vos “étnicos, sociales o incluso religiosos” como literalmente dice la sentencia. El caso de colectivos étnicos parece claramente diferenciable de los otros. Cuan­ do habla de grupos sociales o religiosos sin representación jurídica, ya no está tan claro a qué se refiere.

2. La dignidad de las personas fallecidas

Si la personalidad se extingue por la muerte de las personas (art. 32 del Có­ digo Civil), los derechos a ella inherentes, como los que derivan de su dignidad, también se extinguen. La persona, al morir, deja de tener capacidad jurídica, ya no puede asumir derechos o contraer obligaciones. Extinguida por muerte la personalidad civil, se extinguen también los derechos fundamentales que prote­gen su dignidad durante toda su vida. Sin embargo, parece evidente que la dig­nidad de las personas ha de tener continuidad en la preservación de su memoria. El muerto ya no tendrá capacidad para defender su honor, su intimidad o su ima­gen, pero alguien tendrá que hacerlo en su nombre si no se quiere que la digni­dad que se le reconocía en vida quede indefensa. “No debe dejarse tampoco en el olvido que, conforme posibilita el art. 20.4 CE y en el marco de los principios y valores que informan nuestra Norma Fundamental, la Ley Orgá­ nica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, establece que la memoria de una persona fallecida puede limitar el de­recho a la comunicación de información veraz.” (STC 190/1996)

La Ley 1/82 distingue dos supuestos de intromisiones en los derechos de la personalidad del fallecido: a) Si la lesión se produce después de la muerte del ofendido (arts. 4 y 5), la ley concede la ac­ción de reclamación –– a quien éste hubiera designado en el testamento (pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas) siempre que no hayan transcurrido 80 años desde el fallecimiento.

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–– o, en su defecto, a cualquiera de las si­guientes personas: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos que vivan en el mo­mento del fallecimiento de la persona afectada. –– a falta de todos ellos, al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a ins­tancia de persona interesada, siempre que no hayan transcurrido 80 años desde el fallecimiento. b) Si la ofensa se ha inferido en vida del muerto (art. 6), se podrá reclamar su reparación sólo en el caso de que se pueda probar que éste no pudo (por las circunstancias del caso) interponer la acción. Se entiende que si el muerto no ejercitó las acciones de reclamación en vida, es que no lo quiso hacer (así lo presume la exposición de mo­tivos de la ley) y esa voluntad no se puede modificar o sustituir, por tratarse de de­rechos personalísimos. Están legitimadas para presentar la reclamación las mismas personas a que nos referíamos anteriormente y por el mismo orden. Dichas personas podrán, también, continuar el ejercicio de las acciones que haya presentado en vida el fallecido, cuando haya muerto en el transcurso de la tramitación judicial de la reclamación. Extinguida por muerte la personalidad civil, se extinguen también los dere­ chos fundamentales que protegen su dignidad durante toda su vida. “Así, el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, enumera las medidas integrantes de la tutela judicial de los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen, entre las que incluye la eventual condena a indemnizar los perjuicios causados; y el art. 4 de la misma Ley prevé la posibilidad de que el ejercicio de las correspondientes acciones de protección civil de los mencionados derechos corresponda a los designados en testamento por el afectado, o a los familiares de éste. Ahora bien, una vez fallecido el titular de esos derechos, y extin­guida su personalidad –según determina el art. 32 del Código Civil: ‘La personalidad civil se extin­ gue por la muerte de las personas’– lógicamente desaparece también el mismo objeto de la protección constitucional, que está encaminada a garantizar, como dijimos, un ámbito vital reservado, que con la muerte deviene inexistente”. (STC 231/88)

Sigue diciendo la sentencia (Caso Paquirri), que si la finalidad de la demanda es la de obtener una indemnización por daños en la persona del fallecido, el objeto del litigio carece de dimensión constitucional por no afectar derechos fundamentales, reduciéndose a una cuestión meramente civil. “ … Por consiguiente, si se mantienen acciones de protección civil (encaminadas, como en el presente caso, a la ob­tención de una indemnización) en favor de terceros, distintos del titular de esos derechos de carácter personalísimo, ello ocurre fuera del área de pro­ tección de los derechos funda­mentales que se encomienda al Tribunal Constitucional me­ diante el recurso de amparo. Por ello, y en esta vía, este Tribunal no puede pronunciarse

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sobre aquellas cuestiones que, por el fallecimiento del afectado, carecen ya de dimensión constitucional”. (STC 231/88)

Pero no podemos olvidar que las acciones que se pueden ejercitar o proseguir en defensa de la dignidad de un fallecido también pueden estar encaminadas a reparar su memoria (con la consecuencia de una indemnización por daños a favor de los herederos), por lo que estaremos en presencia de la invocación de un derecho fundamental en el que el TC debe entrar para discernir si las sentencias de los órganos judiciales inferiores han hecho una ponderación constitucionalmente adecuada de los derechos constitucionales en conflicto (libertades de expresión/información versus constitucional honor/intimidad/ imagen). Sin embargo, el dato del fallecimiento de la persona presuntamente perjudicada debe ser tenida en cuenta en las resoluciones judiciales porque la protección de su reputación no puede tener la misma intensidad que la de las personas vivas, que pueden sufrir más directamente el descrédito en su entorno social. “En el presente caso la legitimación para recurrir y la titularidad del derecho fundamental invocado no coinciden en una misma persona, sino que la recurrente pretende salvaguar­ dar el honor de su marido, fallecido once años antes de la publicación del pasaje litigioso. El dato fisiológico de la muerte no puede ser soslayado tratándose de un derecho como el del honor, que en alguna ocasión hemos calificado de personalísimo (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 3) y que, a diferencia de lo que sucede con la intimidad, el art. 18.1 CE no se extiende a la familia. Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o al recuerdo por parte de sus alle­ gados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas. En este sentido, cabe recordar cómo en la ya mencionada STC 43/2004, de 23 de marzo, relativa a un reportaje en que se aludía a la participación de un familiar de los recurrentes en el consejo de guerra que condenó a muerte a un conocido político de la Segunda República, este Tribunal no negó la posibilidad de acudir en amparo en defensa del honor del familiar fallecido. Pero también reconoció que el paso del tiempo diluye necesariamente la potencialidad agresiva sobre la consideración pública o social de los individuos en el sentido constitucional del término y, por consiguiente, “la condición obstativa de la personalidad frente al ejercicio de las libertades del art. 20 CE”. (STC 51/2008)

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Capítulo IX

El derecho al honor

1. Concepto del derecho al honor

La LOPC no da ninguna definición del honor, la intimidad o la propia ima­ gen, sino que se limita a establecer las formas de intromisión en esos derechos y su protección jurídica. No es un descuido de la ley, sino la constatación de que el objeto de protec­ ción debe deducirse de la concepción que, en una época determinada, tenga la sociedad de estos derechos. El concepto de honor y de intimidad no es el mismo en la España del siglo XXI, que el que se tenía a mediados del siglo anterior. Ni tampoco es el mismo que el que se pueda tener ahora mismo en una sociedad islámica u oriental. Estos conceptos varían en función del tiempo y del lugar. Según Herrero Tejedor (1994, pág. 75): “Existe una clara dificultad en dar una definición estricta del bien jurídico honor. Ni la Constitución ni la Ley Or­gánica 1/82 lo intentan siquiera. Ello puede deberse al hecho de que nos encon­tramos ante un concepto prejurídico muy influido tanto por las circunstancias concretas (personales y ambientales) en que se desenvuelve, como por tratarse de un valor que, lejos de permanecer inmutable, sufre especialmente las conse­cuencias del paso del tiempo y de las ideas vigentes en cada momento en la so­ciedad”. Dice O’Callaghan (1991, pág. 41) que: “La doctrina ha ido desmenuzando es­tos problemas y la jurisprudencia resolviendo casos concretos, a falta de una completa previsión legal, que tampoco es aconsejable, pues esta materia es de­ masiado contingente y fluctuante y no interesa que la realidad tenga que adap­ tarse a una detallada ley, sino que ésta y su interpretación vaya adaptándose a la realidad social”. Así lo reconoce el propio TC en diversas sentencias, entre las cuales, la STC 223/92 dice: “El contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y, en definitiva, como hemos dicho en alguna ocasión, dependiente de las nor­mas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (STC 185/89)”.

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Capítulo IX . El derecho al honor

Desde el punto de vista del contenido, Marc Carrillo (1987, pág. 50) lo define desde una doble vertiente: • “Desde una perspectiva subjetiva es ‘el sentimiento de estimación que una persona tiene de sí misma en relación con la conciencia de la propia digni­dad moral’. • Mientras que desde una vertiente objetiva se trataría de ‘la reputación, buen nombre o fama de que goza ante los demás’. • Sintetizando ambos conceptos, De Cupis lo ha definido como ‘el íntimo va­lor moral del hombre, la estima de los terceros o bien la consideración social, el buen nombre o buena fama, así como el sentimiento y conciencia de la propia dignidad’. El preámbulo de la LOPC también se refiere a la conveniencia de no estable­ cer una definición legal y considera más conveniente que sean los jueces los que, en la resolución de cada caso, vayan configurando y, si es conveniente, mo­dificando la concepción de honor que corresponda a cada momento: Preámbulo LOPC “[…] la esfera del honor, de la intimidad personal o familiar y del uso de la imagen está determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. De esta forma, la cuestión se re­suelve en la Ley en términos que permiten al juzgador la prudente deter­ minación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y personas.”

Marc Carrillo (1987, pág. 77) alerta sobre los problemas que puede compor­ tar una discrecionalidad judicial demasiado amplia: “El abuso de conceptos ju­ rídicos indeterminados o de tipos valorativos reduce la seguridad jurídica aumentando de hecho el poder decisorio de jueces y magistrados, lo cual, en sí mismo, no tiene que ser negativo, pero no hay que olvidar tampoco que tras una decisión judicial elaborada de acuerdo con la técnica propia de la ciencia jurídica, pervive la conciencia y la ideología de un funcionario, el juez, que en España ocupa su plaza en virtud de unas oposiciones ganadas sin que en ellas haya incidido proceso electivo alguno y en el que de alguna forma sea constatable la voluntad de sus ciudadanos. No se trata, afirmando esta obviedad, de pretender con ello desautorizar la decisión judicial sino, más bien, de constatar que el juez no está exento de sus propias convicciones y de la influencia que so­ bre él ejerce el medio social.” Este peligro, sin duda real, ha querido solucionarse mediante la técnica jurídica de obligar a jueces y tribunales a resolver los casos

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según el criterio interpretativo de los tribunales superiores, especialmente del TS, como se ha explicado en el capítulo II, apartado 1. La doctrina jurisprudencial ha ido elaborando el concepto de honor basán­ dose en la opinión generalizada que tiene la sociedad de lo que es la reputación, la fama o la consideración social, términos que pueden equipararse. La STC 223/ 92 después de constatar que no hay definición legal, resume el concepto de ho­ nor de esta manera: “Hay que buscarla (la definición) en el lenguaje de todos, en el cual el pueblo suele hablar a su vecino, y el Diccionario de la Real Acade­mia nos lleva del honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Con­venio de Roma), la cual –como la fama y aún la honra– consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona [.]. El denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimos en el ámbito de protección de este dere­ cho es el desmerecimiento en la consideración ajena como consecuencia de expre­siones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lu­gar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo”.

Y más recientemente, la STC 51/2008 resume reiterada doctrina al respecto: “Como hemos señalado reiteradamente (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4; y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5) el honor constituye un “concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momen­ to”. Ello no significa que este Tribunal haya renunciado a definir su contenido constitu­ cional abstracto al afirmar que este derecho ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la conside­ ración ajena al ir en su descrédito o menosprecio” (por todas, SSTC 185/1989, de 13 de noviembre, FJ 4; 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 3; 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4; y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5).

La jurisprudencia del TS ha ido precisando los criterios judiciales que han de aplicarse a los casos concretos: a) La forma y el contexto en que se enmarca: así, en la STS de 30 de abril de 1990 se dice que “cualquier palabra puede ser o no injuriosa cuando se contrasta dentro del contexto en que se enmarca”. O la de 7 de marzo de 1988 “una cosa es la no­ticia y la otra la forma de comunicarla.” b) No hay protección contra el deshonor de los actos propios: encontramos preci­ siones útiles al respecto en la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 50/1983 se dice “Ni la Constitución ni la Ley pueden garantizar al individuo con­tra el deshonor que nazca de sus propios actos.” En la STC 85/92 se dice “el dere­cho al honor […] confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o

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humillado ante uno mismo o ante los demás, lo cual impide que puedan entenderse protegidas por las libertades de expresión e información aquellas expresiones o mani­festaciones que carezcan de relación alguna con el pensamiento que se formula o con la información que se comunica, o resulten formalmente injuriosas o despec­tivas, y ello equivale a decir que esos derechos no autorizan el empleo de apelati­vos injuriosos utilizados con fines de menosprecio, puesto que la Constitución no reconoce ni admite el derecho al insulto.” c) El derecho al honor incluye el derecho al prestigio profesio­ nal: es un aspecto relevante en el estudio del derecho al honor el que corresponde al prestigio profesional de las personas o la consideración social que merecen en el desarrollo de su trabajo. La imagen pública de una persona (en el sentido de fama, prestigio social, reputación profesional) son conceptos referibles al derecho al honor, que nada tiene que ver con el concepto a la pro­ pia imagen que estudiaremos más adelante y que se refiere a la imagen gráfica de una persona. “El trabajo, para la mujer y el hombre de nuestra época, representa el sector más importante y significativo de su quehacer en la proyección al exterior, hacia los demás e incluso en su aspecto interno es factor predominante de realización personal. La opinión que la gente pueda tener de cómo trabaja cada cual, resulta fundamental para el aprecio social y tiene una influencia decisiva en el bienestar propio de la familia, pues de él dependen no ya el empleo o el paro, sino el estancamiento o el ascenso profesional, con las consecuencias eco­ nómicas que le son inherentes. El prestigio en este ámbito, especialmente en su aspecto éti­co o deontológico, más aún que en la técnica, ha de reputarse incluido en el núcleo protegible y protegido constitucionalmente del derecho al honor.” (STC 223/92) “el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal”, incluso de espe­ cial gravedad, ya que “la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comporta­ miento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga” (STC 180/1999, FJ 5). Obvia­ mente, “no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un indi­ viduo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor” (SSTC 180/1999, FJ 5; 282/2000, de 27 de noviembre, FJ 3). La protección del art. 18.1 CE sólo alcanza “a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al re­ percutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido”. (STC 9/2007)

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d) La discriminación racial o los actos contrarios a la dignidad humana entran en el concepto de honor protegido constitucionalmente. La dignidad es predicable también de un pueblo, en la forma que ya hemos visto que se trata en la STC Violeta Friedman, y las publicaciones ofensivas que tienen como finalidad el menos­ precio de toda una raza no pueden ampararse en la libertad de expresión. “La apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos, a costa de la humillación de sus víctimas no cabe en la libertad de expresión como valor fundamental del sistema democrático que proclama nuestra Constitución. Un uso de ella que niegue la dignidad humana, núcleo irreductible del derecho al honor en nuestros días, se sitúa por sí mismo fuera de la protección constitucional (SSTC 170/1994). Un “cómic” como éste, que convierte una tragedia histórica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como libe­lo, por buscar deliberadamente y sin escrúpulo alguno el vilipendio del pueblo judío, con me­ nosprecio de sus cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra.” (STC 176/95)

2. Formas de intromisión en el derecho al honor

La Ley no define qué es el honor y se limita a considerar las formas mediante las cuales puede vulnerarse este derecho fundamental. En la redacción actual (según la redacción introducida por la disposición final cuarta de la Ley Orgáni­ ca 10/95, del CP) el artículo 7.7 LOPC queda redactado así: “La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.1 Se vulnera el derecho fundamental al honor cuando hay una imputación de hechos falsos. Los hechos imputados han de ser falsos, puesto que si son verda­ deros y tienen interés general (son noticia) la imputación estará protegida por el derecho a la libertad de información (activa), pues se habrá ejercido ésta con veracidad. En este campo, el periodista podrá invocar la exceptio veritatis (es decir, podrá defenderse invocando la ‘excepción de decir la verdad’) cuando pruebe que los 1. El art. 7.7 LOPC, en su redacción inicial, conceptuaba la intromisión ilegitima en el honor como “la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena”. La modificación, si bien no varía sustancialmente la forma de intromisión, la matiza en el sentido de que es necesaria una inequívoca imputación de hec­hos, que tiene un sentido más acusatorio que el de la simple divulgación. Otra modificación es la que sustituye la expresión “[…] que la haga desmerecer en la considera­ción ajena” por la más concreta de “menoscabando su fama”, términos que son similares.

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hechos imputados realmente han sucedido y que, en consecuencia, ha informa­ do correctamente. En todo caso, quien comete actos indignos que pueden me­ noscabar su fama no puede pretender el derecho a invocar su honor, porque él mismo con su conducta se ha puesto en condiciones de desmerecer en la con­ sideración ajena, si los hechos llegan a ser conocidos. La reforma más estimable es la de extender la intromisión al segundo supues­ to de la autoestima (‘atentando contra su propia estimación’), concepto que ya había sido introducido en el Código Penal y por la jurisprudencia, pero que no se encontraba en la redacción inicial de la LOPC. “… como hemos dicho en la STC 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7, resumiendo nues­ tra doctrina, el art. 18.1 CE otorga rango de derecho fundamental, igual al del derecho a expresarse libremente, al de no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás (STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4), sin que el art. 20.1 a) CE tutele un pretendido derecho al insulto, pues la “reputación ajena”, en expresión del art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986, §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989, § 34; caso Castells, de 23 de abril de 1992, §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992, § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992, §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999, §§ 66, 72 y 73), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar”. (STC 127/2004)

2.1. Notas definitorias de intromisión en el derecho al honor

De todo esto extraemos las notas definitorias de los modos de intromisión. Son intromisiones en el derecho al honor: a) Cuando nos referimos a la libertad de información: la imputación a una perso­na de un hecho: • difamante o denigratorio, que le haga desmerecer en la consideración social (que “menoscabe su fama”); • que sea falso, pero de interés público. Si puede probarse que es cierto no hay inveracidad, sino que la perso­na imputada, con su conducta, se ha denigrado a sí misma frente a los de­más. En este caso, el informante podrá invocar la doctrina de la exceptio veritatis. Si el honor es una característica de la propia dignidad, presupone que esta dignidad es real y no aparente. • o que sea verídico, pero carezca de interés público.

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b) Cuando nos referimos a la libertad de expresión, son intromisiones en el derecho al honor: • las manifestaciones, opiniones, críticas, juicios de valor sobre una persona que degraden su reputación en temas de interés público, cuando sean innecesarias para la exposición de las propias ideas o que no tengan relación con ellas. • las manifestaciones, opiniones, críticas, juicios de valor sobre una persona que degraden su reputación, en cuestiones que no tienen interés público. • el empleo de expresiones formalmente insultantes, injuriosas o humillantes (que siempre tienen una finalidad de hacer daño al ofendido). La Constitución no reconoce el derecho al insulto.

3. El honor en las creaciones literarias, históricas o científicas.

El art. 20,1,b) CE reconoce y protege el derecho “a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica”, cuyo objetivo principal es proteger la libertad del proceso creativo ante la censura o cualquier interferencia de los poderes públicos o los particulares. Este derecho fundamental tiene muchas similitudes con las libertades de expresión y de información, no en vano todas ellas se reconocen en el mismo art. 20.1 CE. Sin embargo, es un derecho autónomo, que tiene características propias, pero que necesita de la libertad de expresión para su difusión. “hemos considerado que la producción y creación literaria constituye una “concreción del derecho a expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones” (SSTC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5; y 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5), una “faceta” de la libertad de expre­ sión (ATC 152/1993, 24 de mayo, FJ 2), o un “ámbito” en que se manifiesta la libertad de pensamiento y expresión (ATC 130/1985, de 27 de febrero, FJ 2), manifestaciones todas ellas que llevan implícita la idea de que la libertad protegida por el art. 20.1 a) CE no es sólo la política, sino también la artística. Pero más allá de este hecho y de forma similar a como se ha reconocido respecto de la libertad de producción y creación científica (STC 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5), la constitucionalización expresa del derecho a la produc­ ción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión”. (STC 51/2008)

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La creación literaria supone una narración ficticia, en mayor o menor grado, que no responde a los cánones de la libertad de información cuando trata de hechos que tienen su base en personas o en sucesos reales. Siempre hay una interpretación libre del autor, en la que plasma su personalidad y en la que vierte su imaginación, para transformar la realidad en una creación intelectual que genera un universo nuevo. Cuando nos encontremos con una novela o un relato en la que aparecen personas reales, no podemos exigir que se cumpla puntualmente el elemento de la veracidad de lo narrado, puesto que el propio carácter de una crónica de ficción descarta la diligencia informativa. “De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la veracidad, definito­ rio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados, o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una opinión pública libre”. “… no puede desconocerse que dicho pasaje constituye un ejercicio del derecho funda­ mental a la producción y creación literaria [art. 20.1 b) CE] que, como tal, protege la crea­ ción de un universo de ficción que puede tomar datos de la realidad como puntos de re­ ferencia, sin que resulte posible acudir a criterios de veracidad o de instrumentalidad para limitar una labor creativa y, por lo tanto, subjetiva como es la literaria”. (STC 51/2008)

Sin embargo, el propio art. 20.4 CE señala que las libertades reconocidas en el párrafo 1, entre las que se encuentra la de creación artística o literaria, tienen su límite en los demás derechos fundamentales, especialmente, en los derechos al honor, la intimidad o la imagen. Así, la implicación de una persona real en un relato de ficción no puede acarrearle un descrédito innecesario o una intromisión en su intimidad, por medio de la imputación de hechos formalmente denigrantes con ánimo de humillarle ante sí o ante los demás. Pero en este caso deberemos solamente contemplar si se ha vulnerado formalmente el derecho al honor o a la intimidad en sí mismo, por el contenido de lo relatado, sin relacionarlo con la veracidad de los hechos. De la misma forma, ante las críticas o las manifestaciones de ideas abstractas en que consiste la libertad de expresión, deberemos considerar que la creación literaria, artística o histórica tiene una protección mucho más amplia que la de la libertad de expresión, por lo que solamente tendrá el límite de las expresiones formalmente injuriosas o que afrenten a la persona de manera innecesaria sin relación con la exposición de ficción. Esta doctrina es particularmente aplicable a los casos que se refieren a narraciones históricas, cuyo sustrato es siempre real. Los hechos históricos son interpretables y el conocimiento de las distintas versiones que puedan darnos los autores nos dan la posibilidad de formarnos nuestra opinión en libertad y que sobre los acontecimientos del pasado se forme una opinión colectiva plural, como corresponde a una sociedad democrática. La interpretación unidireccional del pasado es propia de las dictaduras, que necesitan subyugar las mentes de sus súbditos de acuerdo con sus dogmas y conveniencias políticas.

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“Si la historia solamente pudiera construirse con base en hechos incuestionables, se haría imposible la historiografía, concebida como ciencia social. En su ámbito, los historiadores valoran cuáles son las causas que explican los hechos históricos y proponen su interpreta­ ción, y aunque tales explicaciones e interpretaciones sean en ocasiones incompatibles con otras visiones, no corresponde a este Tribunal decidir, por acción u omisión, cuál o cuáles deban imponerse de entre las posibles. Son los propios ciudadanos quienes, a la luz del debate historiográfico y cultural, conforman su propia visión de lo acaecido, que puede variar en el futuro”. (STC 43/2004)

De ahí que el TC abogue por la libertad científica del historiador en sus métodos de investigación y en las valoraciones que haga de los hechos ocurridos. En base a los hechos investigados, las valoraciones historiográficas son libres y deben prevalecer sobre el derecho al honor de las personas fallecidas protagonistas del relato histórico. En el contexto político, es lógico que los historiadores, sin abandonar el rigor y la metodología propia de su ciencia, consideren culpables de los mismos errores, guerras y horrores del pasado a personas de distinto bando y, en este contexto, será la opinión de los lectores la que determinará la honorabilidad de cada uno de sus protagonistas. Éstos ya han fallecido y su crédito social no se encuentra ya en su entorno inmediato, sino en el juicio de la historia que es, por naturaleza, plural. “…la libertad científica —en lo que ahora interesa, el debate histórico— disfruta en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto de la que opera para las libertades de expresión e información, ya que mientras que éstas se refieren a hechos actuales protagonizados por personas del presente, aquélla, participando también de contenidos propios de las libertades de expresión e información —pues no deja de ser una narración de hechos y una expresión de opiniones y valoraciones y, en consecuencia, información y libre ex­ presión a los efectos del art. 20.1 a) y d) CE— se refiere siempre a hechos del pasado y protagonizado por individuos cuya personalidad, en el sentido constitucional del término (su libre desarrollo es fundamento del orden político y de la paz social: art. 10.1 CE), se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como límite a la libertad científica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresión e información de sus coetáneos. Por lo demás, sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, sien­ do así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática”. (STC 43/2004)

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Capítulo X . El derecho a la intimidad

Capítulo X

El derecho a la intimidad

1. Antecedentes del derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad se entendía inicialmente como el derecho a disfr­ utar de la privacidad del propio domicilio o al secreto de la correspondencia pri­vada que mantenía el individuo. The right to privacy, 1según la terminología 1. En el derecho anglosajón, según Herrero Tejedor (1994, pág. 41), “La privacy se veía protegida sólo en aquellos supuestos en que un extraño entraba en el círculo de confianza de otra persona, bien por la prestación de servicios profesionales (médicos, abogados), servicio doméstico, etc.; las relaciones así nacidas quedaban reguladas por las reglas de la buena fe contractual. Propiedad y contrato, eran, pues, el soporte jurídico de la privacy primitiva. Consiguientemente, la vulneración de la misma sólo podía verificarse por medio de intrusiones físicas”. El 15 de diciembre de 1890, dos juristas americanos, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, publican un artículo en la Harvard Law Review que reivindica el derecho a la intimidad como un derecho autónomo, independiente del concepto que hasta entonces prevalecía y la relacionaba con el derecho de propiedad (protección de lo que ocurría en el interior del domicilio y secreto de la correspondencia). Estos autores entienden que la intimidad es una necesidad inviolable que el individuo precisa para desarrollar su personalidad en la vida social. Su protección no puede derivar del derecho de propiedad que, por otra parte, ya tiene otras formas legales de defensa. Lo que hay que proteger es la persona (este artículo ha sido publicado por Cuadernos Civitas, Editorial Civitas, Madrid, 1995, bajo el título El derecho a la intimidad. Samuel Warren/Louis Brandeis.) Poco después, la jurisprudencia americana comenzaba a admitir de manera general este princi­pio que se concreta en la ya célebre expresión The right to be alone, el derecho no ser molestado, a ser dejado en paz (literalmente, ‘derecho a estar solo’), en frase que el juez también norteameri­cano Coo Ley ya había introducido en su obra The elements of torts en 1873. La importancia social de la penetración de esta nueva doctrina es evidente: si la burguesía era la clase que detentaba los bienes de propiedad, detentaba también la privacy casi en exclusiva. Cuando el derecho a la vida privada es reconocido a la persona como un atributo de su dignidad, este derecho deja de ser un privilegio burgués ligado a la propiedad y deviene universal. La evolución doctrinal y jurisprudencial de la privacy es una consecuencia directa de la revolu­ción tecnológica que comportó la impresión mecánica de los periódicos a partir de la máquina de vapor, que amplía considerablemente el número de lectores, de forma que a mediados del siglo XIX la publicidad es ya una importante forma de financiación de las empresas periodísticas. El negocio de la prensa comenzó a ser floreciente y la necesidad de vender periódicos determinó la aparición de una determinada prensa que encontraba en la vida privada de los propi­etarios hacendados, dentro y fuera de su domicilio, una forma de atraer la atención del lector. En nuestros días han aparecido nuevas técnicas de comunicación que van mucho más allá del ámbito del domicilio, de la correspondencia y de la prensa escrita. La cinematografía, el audiovi­sual, la informática, la telefonía móvil, la radiodifusión, internet y la fotografía son medios que amplían las necesidades de protección del campo de la privacidad.

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inglesa; diritto alla riservatezza, según la italiana. La propiedad privada ha de poder disfrutarse en la intimidad, sin intromisiones. El art. 18 CE garantiza en su apartado primero el derecho a la intimidad per­sonal y familiar, cuya protección se desarrolla en la LOPC y que pasamos a es­tudiar.

2. Concepto de derecho a la intimidad

Como en el caso del honor, el concepto de intimidad es doctrinal. La LOPC no lo define por tratarse de un concepto cambiante, según los criterios sociales de un lugar o de una época determinada. El libre desarrollo de la personalidad (reconocido en el artículo 10.1 CE como fundamento del orden político y de la paz social) sólo es posible en la vida de relación social y de la comunicación in­terpersonal, pero también es necesario poder resguardar de la mirada de los demás aquello que consideremos estrictamente privado y personal que no debe ser objeto de los comentarios ajenos. SSTC 134/1999, 127/2003: “Lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. A nadie se le puede exigir que soporte pasiva­ mente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar (SSTC 73/1982, 110/1984, 170/1987, 231/1988, 20/1992, 143/1994, 151/1997, y Sen­ tencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso X e Y, de 26 de marzo de 1985; caso Leander, de 26 de marzo de 1987; caso Gaskin, de 7 de julio de 1989; caso CostelloRoberts, de 25 de marzo de 1993; caso Z, de 25 de febrero de 1997)”.

Las SSTC 115/2000 y 83/2002 resumen la doctrina del Tribunal de la forma siguiente: • El derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples parti­culares.

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• El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ám­bito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. • El derecho a la intimidad no garantiza una intimidad determinada, sino el de­recho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. • Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o po­deres públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida pri­vada.

2.1. Intimidad personal

El concepto que la sociedad tenga de una persona –que afecta a su autoestima– y la necesidad de que cada uno tenga un reducto íntimo o un círculo propio de relaciones que no ha de ser perturbado por la ingerencia de los demás, es el pre­supuesto indispensable de una vida social digna. Como reconoce nuestro TC: “El derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.1 aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que el art. 10.1 reconoce. Entra­ ñando la intimidad personal constitucionalmente garantizada la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de vida humana.” (SSTC 231/88 y 57/94, entre muchas otras)

Para Herrero-Tejedor (1994, pág. 85) “existe una clara relación entre los ata­ ques al secreto de la vida privada y los atentados a su libertad. Una vida privada que es objeto de investigaciones y divulgaciones no es verdaderamente libre: se encuentra trabada por el conocimiento que de ella adquiere la autoridad pública o los particulares. Una correspondencia cuyo secreto está expuesto a ser violado no permite a sus sujetos la libre expresión de sus pensamientos y sentimientos. Pesa todavía más la violación del secreto de la vida privada por la autoridad pú­

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blica: cuando ésta adquiere conocimiento de ciertos elementos de la intimidad, tales como las opiniones políticas o religiosas, los ciudadanos pueden legítima­ mente temer discriminaciones injustas”. Marc Carrillo (1987, págs. 58) define la intimidad desde la doble vertiente de defensa de la esfera de la persona (status negativo) y de derecho de control so­ bre las informaciones que le afecten (status positivo). En concreto, la intimidad la define como: “el derecho del ciudadano no sólo a reservarse una esfera de la vida propia como secreta e intangible a los demás, sino también a ostentar la ca­ pacidad para evitar su manipulación o instrumentalización [.]. Actualmente, la intimidad más que un derecho a no ser molestado (que persiste) es un derecho de participación y control de las informaciones que afecten a la persona y sobre los que el interesado está legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran porcentaje de las intromisiones ilegítimas”. La revolución tecnológica ha ampliado considerablemente, en los últimos años, las posibilidades de intromisión en la vida privada de las personas. Las téc­nicas de grabación de conversaciones personales, en la intimidad de reductos cerrados a través del teléfono; las técnicas de captación de imágenes (fotográfi­ cas, cinematográficas o en vídeo); las técnicas de reproducción y transmisión de datos a través de los sistemas informáticos, que pueden afectar a campos tan ín­timos que van desde los datos biológicos o de salud del individuo hasta el secre­to bancario; la comunicación por Internet; es decir, la complejidad de la vida social y los soportes tecnológicos obligan a los poderes públicos a extremar las medidas de protección de la vida privada de las personas. “[…] tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada, personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tec­ nología actual y del desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esta protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que nor­malmente se desenvuelve la intimidad, y del respeto a la correspon­ dencia que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de vida privada.” (STC 110/84)

STC 89/2006: “El domicilio constituye un ámbito de privacidad “dentro del espacio limitado que la propia persona elige” (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5), inmune a la injerencia de otras personas o de la autoridad pública, de modo que el contenido del derecho a la inviolabilidad de domicilio “es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro”. (STC 189/2004)

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2.2. Intimidad familiar El art. 18.1 CE garantiza también la intimidad familiar, extendiendo así el ám­ bito del derecho más allá de la persona. Aunque legalmente no se ha determi­ nado, por familia debería entenderse: • la que se constituye por vínculos de consanguinidad o afinidad, pero tam­ bién a • las modernas formas de convivencia reconocidas por la ley, que no se cen­ tran en el vínculo matrimonial. Es evidente que la intromisión en la intimidad de una persona puede desve­ lar cuestiones íntimas que inciden no sólo en quien las sufre, sino también en personas de su entorno familiar que se encuentran perjudicadas en el desarrollo de su vida social. Como dice la STC 231/88: “ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen normalmente, y dentro de las pautas cultura­ les de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida pu­ blicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio, y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegido”. En la STC 231/88 (sobre la vulneración de la intimidad del torero Paquirri), se declara que su viuda Isabel Pantoja ha sufrido una intromisión en su derecho a la intimidad con motivo de la comercialización en vídeo de las imágenes de la muerte del torero en la enfermería de la plaza de toros. El TC no aborda el caso desde la perspectiva de una reclamación de los herederos de Paquirri por intromisión en la intimidad del torero, sino que declara que se ha producido in­ tromisión en la intimidad de su viuda, por su vinculación familiar: “El derecho a la intimidad personal y familiar se extiende no sólo a aspectos de la vida pro­ pia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad de individuo que los derechos del artículo 18.1 protegen.” ( STC 231/88)

2.3. Derecho a la intimidad y derecho a la propia imagen En algunas ocasiones, el concepto de intimidad aparece muy conectado con el derecho a la propia imagen (imagen gráfica de las personas), considerada ésta como parte de su intimidad. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional des­

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linda perceptiblemente ambos derechos como derechos autónomos y distintos, como se definen en el art. 18.1 CE: • Las vulneraciones a la intimidad son intromisiones en la vida privada de las personas que revelan aspectos de su vida personal o familiar que deben quedar reservados al ámbito de privacidad a que todo el mundo tiene derecho. • En cambio, el derecho a la pro­pia imagen es independiente de la referencia a la vida íntima de las personas, y su objetivo es salvaguardar en un ámbito propio y reservado, pero no necesariamente íntimo, los rasgos físicos de una persona frente a la acción y el conocimiento de los demás. • Sin dejar de ser dos derechos autónomos, puede darse el caso de que se vulneren a la vez ambos derechos, cuando representen la imagen gráfica de una persona sin su consentimiento en un momento íntimo de su vida privada. “[…] dado el carácter autónomo de los derechos garantizados en el art. 18.1 CE, median­te la captación y reproducción de una imagen pueden lesionarse al mismo tiempo el de­recho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, lo que ocurriría en los casos en los que la imagen difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identifica­ción de una persona determinada, revelara aspectos de su vida privada y familiar que se han querido reservar del público conocimiento. En tales supuestos la apreciación de la vul­neración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de las eventuales lesiones al dere­ cho a la intimidad que se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen pueda vulnerarse también el derecho a la intimidad.” (STC 156/2001, FJ 3)

3. Formas de intromisión en la intimidad

3.1. Regulación legal

El art. 7 LOPC describe en cuatro apartados las formas de intromisión en la intimidad (personal o familiar) de los individuos. Son éstas: 1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

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2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas, o de manifes­ taciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de estos medios, así como su grabación, registro o reproducción. • Los supuestos de estos dos primeros apartados difieren escasamente, pues ambos tienen por finalidad el conocimiento de la vida íntima de las personas: –– el primero se refiere al emplazamiento de aparatos, y –– el segundo, a su utilización, con la misma finalidad: grabar o reproducir la vida íntima de las personas. • El segundo supuesto se amplía a la utilización de aparatos para captar ma­nifestaciones o cartas privadas (escritos personales, no tan sólo epistolares) no destinadas a quien haga uso de tales medios. 3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o fa­milia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o pub­licación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.2 En buena hermenéutica, debe interpretarse que el añadido “que afecten a su reputación y buen nombre” tiene otra intencionalidad. Se trata de que los he­ chos que son divulgados sean verdaderos; si fueran falsos estaríamos ante una intromisión al honor, no a la intimidad. La lesión al honor sólo puede realizarse cuando los hechos degradantes imputados son falsos, porque si fueran ciertos la información quedaría protegida por la libertad de información siempre que fueran de interés público y en este caso la exceptio veritatis exime a quien los divulga cuando puede probar que son verdaderos. La primera parte de este tercer supuesto se refiere a la divulgación de hechos ciertos relativos a la vida privada de una persona o de su familia “que afecten a su reputación y buen nombre”. No obstante, este supuesto debe extenderse a la divulgación de cuestiones privadas que no afecten a su reputación o buen nombre, sino que sean en este aspecto inocuos, pero íntimos. Sería absurdo considerar intromisión en la intimidad la captación o grabación de momentos íntimos de una persona y no lo fuera su divulgación. STC 89/2006: “El derecho a la intimidad se traduce en un “un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público”.

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STC 115/2000: “Corresponde, pues, a cada individuo reservar un espacio, más o menos amplio según su voluntad, que quede resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Y, en correspondencia, puede excluir que los demás, esto es, las personas que de uno u otro modo han tenido acceso a tal espacio, den a conocer extremos relativos a su esfera de intimidad o prohibir su difusión no consentida, salvo los límites, obvio es, que se derivan de los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar. Doctrina que se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 26 de marzo de 1985, caso X e Y; de 26 de marzo de 1985, caso Leander; de 7 de julio de 1989, caso Gaskin; de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Robert y de 25 de febrero de 1997, caso Z)”.

Tengamos en cuenta que en el derecho a la intimidad estamos siempre hablando de divulgación de hechos ciertos, porque la intimidad presupone que los hechas hayan ocurrido, puesto que de lo contrario nos encontraríamos con una intromisión lesiva al honor, ya que se habrían manifestado para producir un decrédito en la persona injuriada. “No es primordial para resolver este recurso la cuestión de si la noticia fue veraz o no, pues la intimidad que la Constitución protege, y cuya garantía civil articula la repetida Ley Or­ gánica 1/1982, no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada de una persona o familia que afecten a su repu­ tación o buen nombre, ya que tratándose de la intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión.” (STC 20/92) “El requisito de la veracidad merece distinto tratamiento según se trate del derecho al ho­ nor o del derecho a la intimidad, ya que mientras que la veracidad funciona, en principio, como causa legitimadora de las intromisiones en el honor, si se trata del derecho a la in­ timidad esa veracidad es presupuesto necesario para que la intromisión se produzca, dado que la realidad de éste requiere que sean veraces los hechos de la vida privada que se di­vulgan.” (STC 197/91)

Por otra parte, podemos encontrarnos con la divulgación de hechos –que afecten o no a su reputación- de la vida privada de una persona que no sean de interés general (que pueden ser incluso triviales o indiferentes), en cuyo caso pueden constituir una intromisión en su derecho a la intimi­dad. La gente puede tener curiosidad por conocer lo que hacen otras personas en privado, pero esta indiscreción no está protegida por el derecho a la libertad de expresión o de información porque no tiene interés para la opinión pública. Solamente pueden alcanzar interés general (pasar de la indiferencia a la no­ticia) los hechos privados que sus propios protagonistas dan a conocer, creando ellos mismos la noticia. STC 83/2002: “Por otra parte, tampoco puede estimarse que la difusión de las con­ trovertidas fotografías estuviera amparada en un interés público constitucionalmente

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prevalente. Hemos declarado que éste concurre cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad, lo cual justifica la exigencia de que se asuman pertur­ baciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia (SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 9; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8). En este punto, como advertimos en la STC 115/2000, FJ 9, resulta decisivo determinar si nos encontramos ante unos hechos o circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudadanos, lo cual es sustancialmente distinto ya sea de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o bien de lo que según uno de dichos medios puede resultar noticioso en un determinado momento (STC 134/1999, FJ 8, entre otras muchas). Pues hemos declarado que la preservación de ese reducto de inmunidad sólo puede ceder, cuando del derecho a la información se trata, si lo difundido afecta, por su objeto y su valor, al ámbito de lo público, que no coincide, claro es, con aquello que pueda suscitar o despertar, meramente, la curiosidad ajena (STC 29/1992).”

4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional y oficial de quien las revela. Los profesionales vulneran la intimidad de sus clientes cuando revelan datos que les son conocidos en virtud de la confianza que merecen en el desempeño de su profesión. Son datos que los médicos conocen de sus pacientes, los aboga­ dos de sus clientes, los sacerdotes de sus feligreses, etc., que son necesarios para el buen fin del cometido profesional y que no les habrían sido confiados para otra finalidad. En buena parte de los casos se tratará de datos sometidos al secre­ to profesional. 5) Esta relación que hace el art. 7 de la LOPC no cierra otras posibilidades de intromisión que se podrían invocar por vía analógica. Según la opinión mayoritaria de la doctrina (excepto algunos casos, como Herrero Tejedor) los avances tecnológicos y la cam­biante consideración social sobre el contenido de los derechos estudiados, hace pensar que su protección ha de ser amplia y elástica, a fin de prever la posibilidad de nuevas formas de intromisión. Fayos (2000, pág. 370) critica la redacción del artículo 7 donde se mezclan los derechos de la personalidad de modo confuso, refiriéndose especialmente al apartado 3.º. Basándose en ello, dice: “Precisamente por esta incongruencia de ligar la protección de un derecho al otro, se habla de que se protege insuficientemente la intimidad. Ello sería grave si se considerase que el artículo establece un numerus clausus de intromisiones ilegítimas, por lo que no podría aña­dir nuevas conductas, salvo que por la jurisprudencia se haga una interpretación lo suficien­temente am­ plia del artículo para salvaguardar el derecho a la intimidad, lo que parece que sucede en oca­ siones. Así lo hace la jurisprudencia, que viene manteniendo que el art. 7 no es una lista cerrada de supuestos, salvando de esta manera la protección del derecho a la intimidad con todas sus

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consecuencias. Pero aún así, no es de extrañar que algún autor ha­ble de la inconstitucionalidad de la Ley y de la necesidad de su reforma en este punto.”

3.2. Notas características

De todo lo anterior, resumimos a grandes rasgos las notas características de las intromisiones en el derecho a la intimidad. La intromisión se produce: a) Cuando se emplazan o utilizan aparatos de escu­cha, de filmación, de dispositivos ópticos o similares • para conocer aspectos de la vida privada de las personas. • para conocer el contenido de cartas o documentos privados de las personas b) Cuando se divulgan hechos (o documentos personales) que no son de interés general: • que son reales y afectan a la reputación y buen nombre de las personas (de ser falsos se atentaría contra el derecho al honor). La veracidad es un presupuesto necesario del derecho a la intimidad. • que son reales y no afecten a la reputación y buen nombre de las personas, pero son íntimos. c) Cuando los hechos divulgados son de interés general pero se han producido en un momento o un lugar donde las perso­nas tienen derecho a resguardar su intimidad (por ejemplo, el domicilio). d) Cuando los hechos o datos son divulgados por profesionales (con respecto a sus clientes) o autoridades y funcionarios (con respecto a los ciudadanos) y les han sido confiados en el ejercicio de su profesión, su función pública o su oficio.

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4. Intimidad y cámaras ocultas

4.1 El contexto

Empecemos por definir qué entenderemos por cámara oculta (que asimilamos a la grabación de la voz con aparatos de captación del sonido) en este apartado, porque si usásemos el término de manera muy general, cualquier toma de imágenes o sonidos de forma discreta podría atribuirse a una cámara oculta. Una cosa es la toma de imágenes para descubrir la vida íntima de las personas (arts. 7. 1 y 2 LOPC) y otra la utilización de la cámara oculta como elemento base para confeccionar un programa de televisión. En el primer caso, la mera captación de imágenes para conocer los secretos de otro es ya una intromisión ilegítima y no va ligada necesariamente a su difusión. En cambio, el uso de una cámara oculta se enmarca en el denominado “periodismo de investigación” y tiene por finalidad obtener información de primera mano sobre cuestiones que interesan a la audiencia. Aquí la finalidad no es entrar en la intimidad de otro, sino obtener información. Una tercera posibilidad, que aquí no contemplaremos, es la “fabricación” de un programa –en clave de humor, de tele-realidad, de magazine banal- en la que se toman imágenes y las reacciones verbales del desprevenido protagonista que son la base de la broma, el chismorreo, la murmuración o la maledicencia en que el programa consiste. Se trata de lo que se ha venido en llamar telebasura o prensa amarilla, que si no conlleva un consentimiento posterior del protagonista, no podemos calificar de otro modo que de ilegítima cuando se alcanzan con el teleobjetivo los recintos privados de las personas, los momentos íntimos o sirven de base para injuriar, denostar o hacer burla de particulares o famosos. Aunque desgraciadamente cada día son más numerosos los programas de este tipo, no creemos que debamos prestarles más atención, ya que las posibles intromisiones que en ellos se producen entran de lleno en los conceptos generales del honor, de la intimidad o de la imagen. Debemos también deslindar del caso que nos ocupa las grabaciones de imagen o de voz obtenidas ilegalmente de terceras personas por el medio de comunicación o las que se graban mediante el emplazamiento de aparatos de escucha para conocer el contenido de conversaciones de terceros (por ejemplo, políticos) sin la intervención directa del periodista. Nos encontramos en el primer caso con el delito de revelación de secretos y en el segundo con el del descubrimiento de secretos, en una situación asimilable al “pinchazo telefónico” (ver en ambos casos el capítulo XIV). Para que podamos enmarcar el reportaje dentro de los casos de obtención de información por medio de cámaras ocultas, es necesario que haya una participación activa del periodista o del medio informativo (dándose

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o no a conocer como tal) en la obtención de las imágenes o sonidos dentro de una labor de investigación propia.

4.2 La finalidad informativa como presupuesto

Quienes justifican el manejo de cámaras ocultas para la confección de programas se escudan en la finalidad informativa como un medio imprescindible para ofrecer información de alcance. Recordemos que desde el punto de vista ético, en el que aquí no entraremos, la información ha de obtenerse con métodos dignos, sin recorrer a procedimientos ilícitos o subrepticios en la investigación del tema tratado, no recurriendo al engaño o la ocultación de la condición de periodista y que, en definitiva, el fin no justifica los medios. Pero aunque la discusión sea hoy muy viva, hay sectores del periodismo que abonan recurrir a su empleo y, en los medios judiciales no hay una posición homogénea, pero se han dictado algunas sentencias que dan validez en determinadas condiciones a su utilización. Por ello interesa definir aquí, ante todo, a qué nos estamos refiriendo cuando hablamos de la utilización de cámara oculta para confeccionar un programa: –– la finalidad del uso de cámaras ocultas no puede ser otra que la de obtener información. • ya sea para profundizar en la investigación del tema por parte del periodista que elabora la información (uso meramente interno, sin divulgar las imágenes al público). • ya sea para incluir las imágenes editadas en la emisión del reportaje. –– el tema del programa ha de ser realmente de interés público. –– las personas que son captadas por las cámaras (protagonistas) no saben que les están grabando. –– los protagonistas no consienten a posteriori en que dichas imágenes sean difundidas (habitualmente saben de su existencia cuando se emite el reportaje).

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4.3 Consideraciones legales sobre su licitud.

El emplazamiento o la utilización de aparatos de captación de imágenes y sonidos para grabar la vida íntima de las personas es una intromisión a la intimidad, según hemos visto (art. 7. 1 y 2 LOPC). Si la grabación se hace en lugares o momentos de su vida privada, aunque no íntimos, o en lugares abiertos al público sin su consentimiento, puede revestir una vulneración del derecho a la propia imagen (art. 7.5 LOPC, con las excepciones del art. 8.2). No obstante, el derecho a comunicar y a recibir información veraz puede prevalecer en determinadas ocasiones sobre los derechos a la intimidad o a la imagen cuando el interés público lo legitime, lo que deberemos analizar, como también hemos visto, caso por caso. Esta ponderación sobre cuál de estos derechos debe prevalecer se ha realizado ya en algunas sentencias de Juzgados de 1ª Instancia ( nª 17 de Valencia, sent. 26 de junio de 2001; n.º 62 de Madrid, sent. De 24 de julio de 2004; n.º 21 de Barcelona, sent. 2 de diciembre de 2004, n.º 5 de Pamplona, sent. 99/2007, entre otras) o de Audiencias provinciales (SSAP Valencia de 24 de enero de 2002 y 31 de mayo de 2003, entre otras). Sin embargo, la jurisprudencia dictada hasta este momento no es uniforme o, en todo caso, discutible, por lo que deberemos esperar a conocer una posición judicial más consolidada cuando ya se hayan pronunciado al respecto el TS y, muy especialmente, el TC. A la espera de esta doctrina y, a riesgo de que en adelante tengamos que rectificar o matizar algún aspecto, podemos acercarnos a los criterios que debe emplear el periodista para analizar si su actuación es o no legítima, de la forma siguiente: a) Principio de proporcionalidad. En la aplicación de este principio ha de basarse el análisis de los casos en los que intervenga una cámara oculta. De acuerdo con la doctrina que se establece en las SSTC 66/1995, 55/1996, 56/1996, 207/1996, 70/2002, 25/2005: “Para saber si una medida restrictiva de un derecho fundamental su­pera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres re­quisitos o condiciones siguientes: • Juicio de idoneidad: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo pro­puesto. • Juicio de necesidad: si es necesaria, en el sentido que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. • Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: si la medida es ponderada o

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equi­librada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.” Sobre la idoneidad (que la cámara oculta sea apta o adecuada para captar la información) no hace falta insistir. El segundo punto, la necesidad de utilizar la cámara, es consustancial a la posibilidad de legitimar el uso de este medio secreto: sólo puede justificarse si no hay otra forma de conseguir la información. De ahí que su uso sea la excepción, nunca la regla. Y esta no debe ser una cuestión opinable, sino que el periodista debería justificar que la adopción de la cámara oculta ha sido una decisión meditada, que las demás alternativas para obtener la información han fracasado o, simplemente, no han existido. El tercer punto también es esencial, puesto que si la cámara supone en principio una vulneración cierta de la intimidad o la imagen de una persona, solamente puede prevalecer el ejercicio de otro derecho fundamental, el de la libertad de información, cuando un interés superior lo legitime (la formación de opinión pública). Pero para que esto sea así, la proporcionalidad debe establecerse con otro de los condicionantes en juego, el grado de interés general (su trascendencia para la opinión pública) del que tratamos en el apartado siguiente. b) Interés general cualificado. La enunciación de este concepto se extrae de la sentencia de 2 de diciembre de 2004 del Juzgado n.º 21 de 1ª Instancia de Barcelona (caso “el negocio del fútbol”), que considera que no basta un mero interés general, sino que las informaciones se deben referir a “temas de interés general cualificado, como puede ser la comisión de delitos o la realización de prácticas que afecten a la salud”, lo que, en mi opinión, descarta la utilización de cámaras ocultas en programas banales (de humor, del corazón, de chismorreo) que están más cercanos a la curiosidad ajena que a la información y, desde luego, a la información sobre temas de interés de la comunidad. Como decíamos en el apartado anterior, la cualificación del interés general deberá medir si ha sido proporcional con el daño causado en la intimidad del protagonista para determinar si ha habido vulneración del derecho fundamental. También deberá considerarse otra cuestión que puede ser decisiva para la ponderación del interés general: que los perjuicios que puedan evitarse al colectivo social con el levantamiento del velo de lo que permanecía oculto, justifican los que se causan a un particular por su captación con cámara oculta y su difusión en el medio televisivo. Sin embargo, debemos hacer una precisión al respecto: el periodismo de investigación sirve a la opinión pública, pero no sustituye las funciones de la policía judicial en la persecución del delito. Cuando un periodista conoce que existen indicios de delito, su obligación es denunciarlos inmediatamente a la policía o al juzgado (art. 450 CP y 259, 264 LECriminal) que son los organismos que pueden ejercer la función de persecución con eficacia y los únicos que ofrecen todas las garantías públicas del Estado de derecho.

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c) La veracidad de la información. Sobre la necesidad de veracidad del contenido del reportaje con cámara oculta, al que se refieren algunas sentencias, queda fuera de toda duda. Como hemos visto, la veracidad es el elemento conformador de la información, de manera que la noticia inveraz no queda protegida por la libertad de información. Quizás solamente debamos añadir que, dada la forma excepcional como se obtiene la información, la diligencia profesional del periodista deberá ser aplicada en su grado máximo de intensidad. El reportaje se sirve de la cámara oculta para obtener información, pero en su edición se seleccionan las imágenes, se ordenan siguiendo un argumento o un guión, se elabora el contenido con una intencionalidad concreta, su formulación debe respetar la dignidad de las personas excluyendo la degradación o el insulto, en fin, todas estas cuestiones exigen una diligencia profesional y una narración de hechos reales con las mismas características que cualquier otra información veraz y con las pautas de comportamiento que ya conocemos cuando se pueden afectar derechos de terceros. d) El contenido y la necesidad de identificar a los protagonistas. Si justificamos la utilización de la cámara oculta en que es la única forma posible de investigar una información de gran interés ciudadano para poder llevarla a la opinión pública, concluiremos que su finalidad es la de denunciar una situación escondida que interesa hacer pública por afectar la vida ciudadana. Lo que importa, por tanto, es el contenido de la información (el problema de salud, de corrupción, de narcotráfico, de engaño al consumidor, etc.) y no tanto las personas captadas por el objetivo ni sus manifestaciones orales. La pregunta, entonces, es la siguiente: ¿Hasta qué punto es necesario desvelar la identidad de esas personas? Porque si no es necesario identificarlas por su nombre, su imagen, su voz o con datos que las puedan hacer reconocibles, existen suficientes técnicas de criptación de la imagen o distorsión del sonido como para ocultar su identidad de forma que la información llegue completa a la audiencia sin causar daño a las personas (que dejan así de ser protagonistas). En estos casos, al no ser reconocibles, no se puede vulnerar su intimidad o su imagen. Como entiende certeramente el profesor Agustín Macías Castillo, la finalidad de la información con cámara oculta no es la denuncia de una persona, sino de una práctica antisocial.2 El problema, pues, se reduce considerablemente ya que únicamente estaremos ante una vulneración de la intimidad cuando no sea necesario identificar a la persona para una completa comprensión del alcance de lo informado, pero se 2. El profesor Macías, de la Universidad Pontificia de Salamanca, ha estudiado ampliamente la cuestión en “El derecho a la información y el reportaje con cámara oculta”. Práctica, Derecho de daños núm 31, octubre de 2005. La Ley. Madrid

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incluya su imagen o su voz reconocible en el reportaje. Y, al contrario, deberemos observar si ha sido necesario identificar a la persona captada con la cámara cuando se haga, de una forma semejante a cuando tratábamos las extralimitaciones a la libertad de expresión por la necesariedad de aportar un grado superior de dureza en la crítica para que llegue a los receptores una versión fidedigna de nuestra opinión. e) El contenido y la ocultación de la condición de periodista. En el ejercicio de la profesión periodística la credibilidad es tan importante como la veracidad, son dos presupuestos que van unidos. Un periodista creíble tiene más abiertas las puertas de las fuentes informativas y, en consecuencia, dispone de más posibilidades de ofrecer una información más completa y veraz, a la vez que refuerza la confianza de su audiencia. La ocultación de la identidad de periodista o la forma subrepticia de obtener los datos informativos no son comportamientos admitidos por la deontología profesional ni son proclives a generar credibilidad, ni en las fuentes ni en la audiencia. De manera que las razones por las que se ha decidido utilizar el engaño, cuando se descubra, deberán ser muy bien explicadas si no se quiere perder credibilidad. La cámara oculta conlleva la ocultación no sólo del dispositivo óptico, sino también frecuentemente de la condición de periodista. Para obtener la información el profesional se hace pasar por un ciudadano que acude al lugar como cliente, por ejemplo, o simplemente se presenta con cualquier subterfugio para grabar a escondidas sin ser reconocido como lo que realmente es, un periodista. A este tipo de engaño se han referido varias sentencias, justificando esta manera de proceder con el argumento siguiente, que transcribimos de la sentencia de 2 de diciembre de 2004 (La residencia de los horrores) ya citada: “A lo expuesto puede añadirse, en palabras de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de enero de 2002 y 31 de mayo de 2003, que abordaban casos similares al presente, que la conducta de los profesionales que intervenían en el programa “se en­ marca en el supuesto conocido como periodismo de investigación al que es consustancial la simulación de la situación y, al menos no con antelación cronológica, la no revelación de la identidad periodística del interlocutor”, a lo que se añade que tal circunstancia “no es en sí misma reprochable, a menos que se intercepten o graben conversaciones privadas de terceras personas que no son parte en la conversación que directamente se mantiene”, siendo “consustancial al periodismo de investigación el carácter oculto en que se mantiene la cámara de grabación, pues de otra manera el grado de espontaneidad del interlocutor pudiere, razonablemente, entenderse mediatizado, con pérdida evidente del valor de la información que se trata de obtener”.

La sentencia entiende que la simulación periodística y la ocultación de la cámara son métodos conducentes a obtener manifestaciones más auténticas de los protagonistas, lo que redunda en una mejor y más amplia obtención de in-

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formación. Esta afirmación es francamente dudosa, ya que puede darse el caso de que sea así, pero también puede darse el caso contrario, que el protagonista mienta pensando que se halla en una conversación privada sin más trascendencia, lo que quizás no ocurriría ante una cámara. Pero sea como sea, la justificación judicial no me parece muy apropiada cuando permite –sin garantías de obtener la verdad- una agresión tácita y secreta sobre el individuo, que pierde sin saberlo la libertad personal de medir sus palabras al desconocer la finalidad para la que van a ser usadas. Y especialmente en el caso de que estas palabras puedan causar al protagonista perjuicios graves en el orden social o responsabilidades penales. Personalmente creo que esta justificación judicial es muy dudosa y, en todo caso demasiado simple en su formulación, y que probablemente sólo podría aceptarse en casos muy graves con la finalidad de prevenir o de poner de manifiesto la perpetración de un delito o de un daño social muy cualificado. Quizás sería más adecuado justificar la toma de imágenes y la ocultación de la condición de periodista cuando tienen por finalidad la pura obtención de datos de lo que se trata de averiguar para que, con la diligencia profesional que lleva a la veracidad, el periodista se dedique posteriormente a comprobar o contrastar por otros medios los datos obtenidos con la cámara y a llevar a partir de lo revelado una investigación más completa que no se reduzca a lo grabado como única fuente ya fiable.

5. Intimidad e informática

5.1. La dimensión actual de la privacidad

La informática resulta hoy imprescindible para el desarrollo de la actividad social. La percepción de la informática como factor de intromisión en la intimidad de las personas, culmina todo un proceso histórico que tiene como objetivo el preservar la vida privada de la intromisión ilícita de los demás. El concepto de privacidad, que inicialmente podía confundirse con la inti­ midad, adquiere una dimensión mucho más amplia con la incorporación de la informática como técnica imprescindible en todos los ámbitos sociales y econó­ micos de la vida moderna. El hombre, para ser libre, debe defender del conoci­ miento de los demás, no sólo algunos aspectos íntimos de su vida privada que le hubieran podido definir como persona, sino que el campo de protección debe ser mucho más amplio: debe ser el de su privacidad. Están aquí incluidos mu­ chos datos que aparentemente pueden parecer poco relevantes, pero que el uso

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de la informática puede convertirlos en una fuente de conocimiento atentatoria a su intimidad. La informática es sin duda un factor de progreso si se utiliza de forma ade­ cuada. Pero no es un bien social por sí mismo, sino tan sólo un buen instrumen­ to de gestión, puesto que hoy no se concibe el desarrollo industrial, el comercio moderno o el funcionamiento del sector de servicios, sin una organización em­ presarial convenientemente informatizada y conectada al mundo por Internet. Resulta también imprescindible para gestionar las prestaciones que son objeto del estado del bienestar, como la salud, el trabajo, la educación, la alimentación, la vivienda, las infraestructuras públicas o el ocio. La informática es también un instrumento útil para el ejercicio de las libertades democráticas. Hoy no se con­cibe, sin su utilización, el buen funcionamiento de un medio de comunicación, de un proceso electoral, de una institución pública o de una fundación privada. La informática es, pues, un nuevo instrumento al servicio del progreso social que puede hacer evolucionar más aceleradamente nuestra civilización, pero en ningún caso debe modificar la concepción de la vida en libertad y de las insti­ tuciones democráticas, que tantos siglos le ha costado al hombre alcanzar y que, aún hoy, están ausentes en buena parte del territorio de nuestro planeta. Las predicciones que Orwell fijó para 1984 no se han cumplido y es un deber de to­dos el impedir que algún día se cumplan. Como técnica instrumental, la infor­mática es neutra, por lo que el uso que se haga de ella determinará si realmente coadyuva al progreso humano y a las libertades públicas, o nos lleva a la regre­sión social. El carácter instrumental de la informática puede configurarse también como un elemento nuevo que, sin ser ni siquiera advertido por las personas, incida en su vida de manera sutil y comprometa su libertad personal. Este peligro se cons­ tata en la excelente exposición de motivos de la derogada Ley Orgánica 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, incomprensiblemente desaparecida en la hoy vigente Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal. Después de indicar que “el progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha expuesto a la privacidad a una amenaza potencial antes desco­ nocida” y de considerar superadas las fronteras de una concepción de la intimi­ dad definidas por el espacio y el tiempo, el resguardo del domicilio y el secreto de las comunicaciones, se refiere a facetas de la intimidad que “aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca, pero que coherente­ mente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personali­ dad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado”. Este concepto lo desarrolla el preámbulo de la Ley 5/1992 de forma casuísti­ ca, lo que facilita la comprensión del problema: “Las modernas técnicas de comunicación permiten salvar sin dificultad el espacio, y la in­ formática posibilita almacenar todos los datos que se obtienen a través de las comunica­ciones

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y acceder a ellos en apenas segundos, por distante que fuera el lugar donde transcurrieron los hechos o remotos que fueran éstos. Los más diversos datos –sobre la infancia, sobre la vida académica, profesional o laboral, sobre los hábitos de vida y consu­mo, sobre el uso del denominado ‘dinero plástico’, sobre las relaciones personales o, in­cluso, sobre las creencias religiosas e ideologías, por poner algunos ejemplos– relativos a las personas podrían ser, así, compilados y obtenidos sin dificultad. Ello permitiría a quien dispusiera de ellos acceder a un conocimiento cabal de actitudes, hechos o pautas de comportamiento que, sin duda, pertenecen a la esfera privada de las personas; a aquélla a la que sólo debe tener acceso el individuo y, quizás, quienes le son más próximos, o aquéllos a los que él autorice. Aún más: el conocimiento ordenado de estos datos puede dibujar un determinado perfil de la per­ sona, o configurar una determinada reputación o fama que es, en definitiva, expresión del honor; y este perfil, sin duda, puede resultar lue­go valorado, favorable o desfavorablemente, para las más diversas actividades públicas o privadas, como pueden ser la obtención de un empleo, la concesión de un préstamo o la admisión en determinados colectivos.”

La informática añade al concepto tradicional de intimidad un elemento nue­ vo: la necesidad de proteger al individuo ante la posibilidad de que los datos que se contienen en archivos informáticos, tanto públicos como privados, puedan llegar a configurar el perfil de una persona, cuyo conocimiento pueda conducir a otros a tratarla de una manera perjudicial para sus intereses o, en todo caso, de una forma predeterminada. Tanto la Ley de 1992 como la vigente de 1999, contemplan la protección ne­ gativa y positiva. Igualmente, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2007/C 303/01) encontramos básicamente los mismos conceptos: Artículo 8. Protección de datos de carácter personal 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consen­ timiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación. 3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente.

5.2. La protección negativa

La persona está facilitando constantemente a terceros datos personales que son procesados informáticamente exclusivamente para la finalidad para la que han sido entregados. La persona presta su consentimiento a que esos datos sean

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procesados, pero solamente en razón de la compra efectuada, de la visita médica que abona, del viaje que reserva o de la cuenta corriente que mantiene en el banco, pero no autoriza a relacionar esos datos con otros, ni siquiera a que sean facilitados a una tercera persona para una actividad similar a la contratada. El consentimiento es la clave de todo el proceso. La privacidad es un valor humano de primer orden, sin el cual no puede ha­ber una vida libre y en condiciones de dignidad. La intromisión en la vida pri­vada de una persona por medio del descubrimiento de su intimidad (en las formas tradicionales de revelación de los secretos, del domicilio o la correspon­ dencia) ponía a la persona en una situación grave, pero relativamente momen­ tánea, de manera que el paso del tiempo podía ir debilitando las consecuencias desfavorables de la intromisión, para acabar en el olvido o la indiferencia. En cambio, la vulneración de la privacidad por medio de la informática, en la for­ma referida de llegar a definir con precisión el perfil de una persona, es mucho más grave, porque actúa de forma constante y sin límite de tiempo, de manera que la ausencia de protección significaría una nueva forma de esclavitud, puesto que el ejercicio de los derechos individuales estaría sujeto al control de su per­sonalidad por quienes dispusiesen de tales datos, y la persona ya no podría de­sarrollar su vida social en libertad. Los orígenes de la sociedad moderna, surgida del derrocamiento del absolu­ tismo, se justificaron por medio de teorías que basaban el nacimiento de la es­tructura de poder del Estado en la cesión por parte de los individuos de sus derechos naturales, a cambio de que sus representantes ejercieran, por delegación, una serie de facultades en su nombre, para preservar la convivencia social en condiciones de igualdad y de dirimir los conflictos de forma pacífica y ordenada. El consentimiento es, pues, también el origen teórico del nacimiento de la democracia y la constitución del Estado moderno. Remontándonos al precursor de la democracia, John Locke –en su Ensayo so­ bre el Gobierno civil (1690)– argumentó que el nuevo Estado que debía surgir del fin del absolutismo debía ser fruto del mismo consenso de los hombres libres que, en sus orígenes, vivían en un estado de naturaleza regulado por la razón, donde sus derechos naturales descansaban en la libertad y la igualdad. Según Locke la razón natural “enseña a todos los hombres, si quieren consultarla, que siendo todos iguales e independientes, nadie debe perjudicar a otro en su vida, en su salud, en su libertad, en su bien”. Y basándose en esa razón benefactora, no debe ser permitida la invasión de los derechos de otro, puesto que la natura­ leza autoriza a proteger a la víctima mediante el castigo del infractor, con el ex­ clusivo fin de reparar el mal causado de forma proporcional a la gravedad de la lesión inferida y de evitar conductas futuras en la misma dirección. Pero en ese idílico estado de naturaleza, el hombre carece de normas estables y conocidas; de unos jueces imparciales, admitidos por todos, para dirimir las diferencias; y del poder de coacción para hacer cumplir sus sentencias. Por ello, los hombres decidieron delegar sus poderes naturales en una autoridad que les representase, “de tal manera que lo que dio nacimiento a una sociedad política y la estableció,

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no fue otra cosa que el consentimiento de cierto número de hombres libres capaces de ser representados por el mayor número de ellos; y esto, y sólo esto, fue lo que pudo dar comienzo en el mundo a un gobierno legítimo”. A partir de este principio, fueron sucediéndose los postulados teóricos (Rous­ seau, Montesquieu, Tocqueville) que pusieron las bases de la consecución del Estado liberal de Derecho, que continúa aún vigente en todo lo que se refiere a los derechos individuales de la persona (como el de la privacidad), junto con las conquistas sociales que han ido configurando nuestro Estado social de Derecho. El cambio del estado de naturaleza al estado de sociedad se produce, pues, por el consentimiento, y únicamente desde el consentimiento. La invasión de la libertad del individuo no es posible en una sociedad demo­ crática sin su autorización, excepto en los casos en que la sociedad debe defen­ derse con el Código Penal (que, en todo caso, presupone la causación de un daño a otro). La génesis de la democracia parte tanto de la garantía de los derechos perso­ nales (la vida, la libertad, la seguridad jurídica, la dignidad humana), como de los derechos cívicos o políticos (la libertad de reunión, de asociación, de sindi­ cación, el sufragio universal). Y la pervivencia de la democracia exige, con el mismo fundamento que se invocó en sus orígenes, que las garantías individua­ les que permiten al ciudadano vivir con dignidad sean preservadas cada vez que la ciencia, la técnica o el ingenio humano provocan innovaciones sociales que mejoran la vida en común, pero que también revisten los lógicos peligros de una utilización perversa. De ahí la importancia de que la Ley de Protección de Datos de Carácter Per­ sonal cumpla con su objetivo de garantizar la privacidad y de que haga respetar siempre el principio democrático del consentimiento, que es fundamento de la convivencia. Pero téngase en cuenta que si Locke y los pensadores de la Ilustración se es­ forzaron en preservar la libertad del hombre frente al poder del Estado que se constituía, en virtud de dicho consentimiento, como una necesidad social, la protección de datos abarca aún un campo más amplio, puesto que no sólo es predicable frente al poder político, sino frente a los demás, singularmente frente al poder económico de instituciones y empresas privadas que en nuestro mun­do cada vez más globalizado tienen vocación de estructurarse internacionalmente. El fantasma de Orwell vuelve a aparecer. En este marco, la disposición del art. 7.4 de la LOPC de 1992 (que conceptúa como intromisión ilegítima en el derecho de la intimidad “la revelación de da­tos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profe­sional y oficial de quien los revela”), se queda corta al dejar fuera de su aplicación muchos datos –muchos de ellos no íntimos- que los ciudadanos ofrecen a empresas y particulares, que no son ni profesionales ni autoridades y que, si pudieran reunirse, defini­rían en buena parte la identidad de una persona. Por ello, la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal limita “el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad

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personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, en cumplimiento del art. 18.4 CE que dispone que “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Datos que no se reducen a los más íntimos de las personas, sino a todos los que pueden afectar a sus derechos, aunque puedan parecer inocuos. La STC 292/ 2000, de 30 de noviembre lo reconoce con claridad: “La protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cual­quier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal.” (STC 292/2000)

5.3. La protección positiva

La protección positiva prevista en la LO 15/1999 consiste en reconocer que cualquier persona tiene de­recho: • a acceder a los archivos y registros (derecho de acceso) y a informarse (derecho de información) sobre los datos de carácter personal que los ficheros contienen sobre su persona y • a solicitar su rectificación en caso de inexactitud (derecho de rectificación) y la cancelación de los da­tos (derecho de cancelación) cuando ya no sean necesarios para la finalidad para la que fueron facili­tados o cuando sea legalmente pertinente. Estos derechos han sido reconocidos jurisprudencialmente en innumerables sentencias. Recordemos, por todas, la STC 254/1993 que, entre otras cosas, dispone: “ … la garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informática» es, así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data)”. “La protección de la intimidad de los ciudadanos requiere que éstos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las administraciones pú­ blicas conservan datos de carácter personal que les conciernen, así como cuáles son estos datos personales en poder de las autoridades […]” .

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“Esta constatación elemental de que los datos personales que almacena la Administración son utilizados por sus autoridades y sus servicios impide aceptar la tesis de que el derecho fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de exclusión. Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados dependientes de una Administración pública donde obran datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses protegidos por el art. 18 C.E., y que dan vida al derecho fundamental a la intimidad, resulten real y efectivamente protegidos. Por ende, dichas facultades de información for­ man parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los poderes públicos…” “Si el derecho fundamental a la intimidad puede justificar en determinados casos que un ciudadano se niegue a suministrar a las autoridades determinados datos personales, no se ve la razón por la que no podría justificar igualmente que ese mismo ciudadano se oponga a que esos mismos datos sean conservados una vez satisfecho o desaparecido el legítimo fin que justificó su obtención por parte de la Administración, o a que sean utilizados o difundidos para fines distintos, y aun ilegales o fraudulentos, o incluso a que esos datos personales que tiene derecho a negar a la Administración sean suministrados por terceros no autorizados para ello”.

5.4. Principios de protección

Entre los principios de protección que establece el art. 4 de la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal mencionamos los siguientes: 1) Sólo se podrán recoger datos personales cuando sean adecuados, pertinen­ tes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan solicitado. 2) No podrían usarse para finalidades incompatibles con aquellas para los que los datos hubieran sido recogidos (no es incompatible con fines históricos, esta­dísticos o científicos). 3) Serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado (cancelación o modificación de oficio, sin perjuicio a instancia del interesado). 4) Serán cancelados los datos cuando hayan dejado de ser necesarios o perti­ nentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. 5) Los datos serán almacenados de forma que permitan el ejercicio del dere­ cho de acceso, salvo que sean cancelados.

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6) Se prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos. 7) Se declaran de una especial protección los datos que pueden hacer referen­ cia a la ideología, la religión o las creencias de las personas, y las que hacen men­ ción del origen racial, la salud y la vida sexual. A diferencia de la protección negativa que se contemplaba en la protección de la intimidad (prohibición de intromisión en la vida privada de las personas), la ley contempla la posibilidad de una posición activa del afectado al reconocer que tiene derecho a informarse sobre los datos de carácter personal que los fi­ cheros contienen sobre él y a solicitar la rectificación en caso de inexactitud y la cancelación de los datos cuando legalmente sea pertinente. El tratamiento de datos requerirá el consentimiento inequívoco del afectado (que puede revocar su decisión sin efectos retroactivos) salvo que la ley dispon­ ga otra cosa y obligue a facilitarlos. No será preciso el consentimiento cuando se recojan para el ejercicio de fun­ciones propias de la Administración o cuando figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el tercero a quien se comuniquen, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. • Como excepción, la ley establece que únicamente podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, con el previo consentimien­to del interesado. El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del trata­ miento de datos, están sujetos a la obligación de guardar secreto profesional. Finalmente, señalemos que la ley crea la Agencia de Protección de Datos como un ente de derecho público, con personalidad jurídica, independiente, que tiene como cometido velar por el cumplimiento de la ley, controlar su apli­ cación, emitir autorizaciones, dictar instrucciones y ejercer la potestad sancionadora en casos de incumplimiento.

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Capítulo XI . El derecho a la propia imagen

Capítulo XI

El derecho a la propia imagen

1. Concepto del derecho a la propia imagen La LOPC no define el derecho a la propia imagen por la misma razón que no lo hace con el derecho al honor o a la intimidad. La LOPC distingue dos supuestos de derecho a la pro­pia imagen: 1) Como derecho fundamental. Es el derecho garantizado en el art. 18.1 CE dirigido a proteger la dimensión moral de la persona y a mantenerla en condiciones de dignidad (art. 7.5 LOPC). 2) Como derecho patrimonial ordinario. El derecho a impedir la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para finalidades publicitarias, comerciales o de naturaleza análoga. Tiene una dimensión patrimonial: es el de­ recho a la imagen comercial de la persona. (art. 7.6 LOPC) “En la medida en que la libertad de una persona se manifiesta en el mundo físico por me­dio de la actuación de su cuerpo y de las características del mismo, es evidente que con la pro­ tección constitucional de la imagen se preserva no sólo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su ima­gen, sino también una esfera personal y, en este sentido, privada de libre determinación y, en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana. Así pues, lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fin de ga­rantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad, ajeno a injeren­cias externas.” (STC 81/2001)

El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y re­ servado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia perso­ nalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las re­ producciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima.

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“Invocando las SSTC 99/1994, de 11 de abril; 117/1994, de 17 de abril, y especialmen­ te, la STC 81/2001, de 26 de marzo, recordamos allí (STC 139/2001) la caracterización constitucional del derecho a la propia imagen como “un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en calidad de derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural, etc.— perseguida por quien la capta o difunde” (STC 83/2002)

La nota de la recognoscibilidad es esencial: ha de poderse reconocer la identi­ dad de la persona recogida en la imagen. Según Marc Carrillo (1987, pág. 61) “el derecho a la propia imagen es aprehensible sólo entendiendo a ésta como repro­ ducción o representación de la figura humana en forma visible o reconocible. Se trata, por tanto, de la imagen física y no de aquella otra que pretende definir el concepto que de una persona se tiene en el círculo social, económico o político que la circunda. Esta última se integraría como parte o manifestación espe­cífica del derecho al honor”. La persona ha de poder oponerse a la difusión de su imagen o a controlar su comercialización, ya que es el aspecto más visible de su personalidad, con afecta­ción o no a su consideración social. La sola publicación o difusión de la imagen sin consentimiento previo de la persona es una intromisión en su derecho a permanecer fuera de la mirada pública y, en consecuencia, una lesión al derecho que estudiamos. Veamos las dos vertientes del derecho a la propia imagen por separado.

2. La propia imagen como derecho fundamental

2.1. La protección constitucional del derecho a la propia imagen Este derecho se dirige a impedir la captación, reproducción o comunicación gráfica, por parte de un tercero no autorizado, de la imagen de una persona, que garantiza un derecho moral subjetivo en razón de su dignidad, y que pasamos a estudiar seguidamente. “No cabe desconocer que mediante la captación y publicación de la imagen de una persona puede vulnerarse tanto su derecho al honor, como su derecho a la intimidad. Sin embargo, lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito

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propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. (STC 81/2001)

Desde el punto de vista teórico, podemos definir el derecho a la imagen como el derecho que faculta a las personas: 1) A decidir sobre la difusión pública de su imagen. Toda persona ha de tener la posibilidad de controlar tanto su voluntad de reproducir su imagen en un medio de comunicación (si tiene esa posibilidad) como la de permanecer en el anonimato o a no ser captado contra su voluntad por fotografía o aparato de filmación o similar. “con la protección constitucional de la imagen se preserva no sólo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen (STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3), sino también una esfera personal y, en este sentido, privada, de libre determinación y, en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana. Así pues, lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas” (STC 81/2001, FJ 2).

2). A impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su ima­gen sin su autorización La imagen gráfica de una persona (a través de la fotografía o parodiada por caricatura) es la característica más notoria de su personalidad. Lo que carac­teriza la vulneración del derecho a la propia imagen es la difusión pública de la reproducción gráfica de una persona sin su consentimiento, de manera que ésta no pueda disponer de su derecho a determinar qué imagen, en su caso, puede tener difusión pública. No es preciso que esta divulgación suponga un descrédito en su honor, ni una intromisión ilegítima en su intimidad, aunque ello, además, pueda ser po­ sible que se presente conjuntamente. El derecho a la propia imagen es un derecho autónomo. “En la CE ese derecho se configura como un derecho autónomo, aunque ciertamente, en su condición de derecho de la personalidad, derivado de la dignidad y dirigido a proteger el patrimonio moral de las personas, guarda una muy estrecha relación con el derecho al honor y, sobre todo, con el derecho a la intimidad, proclamados ambos en el mismo art. 18.1 del texto constitucional” (STC 81/2001)

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Cuando a través de la representación grá­fica se vulneran los derechos a la intimidad o al honor, el derecho a la propia imagen debe considerarse como independiente de estos otros derechos de la per­sonalidad, como lo expresa la STC 156/2001: “Como dijimos en la STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2, a partir del análisis del derecho a la propia imagen, aunque el ámbito específico de este derecho sea la protección frente a las reproducciones gráficas de una persona que no lesionen ni su derecho al honor ni su derecho a la intimidad, no cabe descartar la vulneración de aquel derecho en los casos en los que la difusión de una imagen pueda estimarse al mismo tiempo contraria al buen nombre o a la propia estima o a la intimidad. El carácter autónomo de los derechos del art. 18.1 CE supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico que pueda subsumirse en los otros derechos fundamentales que prevé este precepto constitucional. La especificidad de cada uno de estos derechos impide considerar subsumido en alguno de ellos las vulnera­ ciones de los otros derechos que puedan ocasionarse a través de una imagen que muestre, además de los rasgos físicos que permiten la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes íntimas de su cuerpo o la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima. En tales supuestos la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de las eventuales lesiones al derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar…”

Veamos algunas situaciones relacionadas con la imagen que no deben llevar­ nos a confusión: a) No es posible identificar a la persona en la imagen: para poder invocar la pro­tección del derecho, la imagen ha de identificar a una persona. El derecho a la propia imagen protege la representación gráfica reconocible de una persona. Una persona fotografiada de espaldas o cubierta con ropa (por ejemplo, en una proce­sión de Semana Santa) que haga irreconocible al individuo, no vulnera el derecho a la imagen porque no afecta a su dignidad, ni la identifica. b) La identificación de una persona mediante un “doble”: puede darse el caso (a la inversa que el anterior) de que se divulgue la imagen de una persona, pero no a través de una fotografía real, sino a través de un doble. En este caso, la persona do­blada merecerá la protección constitucional, porque quien percibe la imagen (el público) identificará como real a la persona famosa. Véase que el elemento de la recognoscibilidad es determinante, porque es el que afecta al derecho que estudiamos por medio de la confusión intencionada entre el doble y la persona doblada. La utilización del doble en publicidad para simular una imagen engañosa de alguien famoso es un claro ejemplo de intromisión, además de ser publicidad engañosa.

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c) El caso de las imitaciones humorísticas: no se pueden considerar de la misma manera las imitaciones humorísticas, que no lesionan el derecho a la imagen por­que diferencia claramente la del imitador y la del imitado, sin perjuicio de que pueda vulnerarse en ocasiones el derecho al honor. d) El caso de la imagen de un personaje de ficción: la creación de un personaje de ficción, aunque esté encarnado por un actor, no es objeto de la protección constitucional1. Si terceras personas utilizan este personaje de ficción para su lucro personal (por ejemplo, en la publicidad), su creador –o quien ostente sus derechos– podrá reclamar los daños y perjuicios que le cause la utilización no 1. La empresa Proborín, S. L. “publicó, sin consentimiento ni autorización del recurrente D. Emilio Aragón, diversos anuncios publicitarios en algunos medios de comunicación en los que, evitando reproducir el nombre y el rostro de aquél, se utilizaban una serie de expresiones y representaciones gráficas, consistentes en un dibujo en blanco y negro de unas piernas cruzadas, vestidas con unos pantalones negros y calzando unas botas deportivas de color blanco, conjuntamente con una leyenda que decía: ‘La persona más popular de España está dejando de decir: te huelen los pies’”. En la demanda de amparo presentada por la representación de D. Emilio Aragón, se argumenta: – Que el recurrente, conocido actor, había popularizado una peculiar forma de vestir en sus apari­ ciones televisivas, que se reproduce en el anuncio publicitario; y que además fue compositor e intérprete de una canción titulada “Me huelen los pies”. Estos elementos, incorporados a la publicidad, permitían identificar la imagen del actor, que habría sido explotada comercialmente por la entidad demandada, sin su consentimiento. – Que en el anuncio controvertido queda plenamente identificada la figura del Sr. Aragón sin necesidad de haber reproducido su cara o utilizar su nombre, y que al tratarse de la utilización comercial de la imagen, el objeto de protección no es la imagen en su sentido estricto, sino la identidad personal, puesto que en casos de personajes famosos no es necesario utilizar sus rasgos físicos identificadores para que esa persona pueda ser reconocida. El Ministerio Fiscal se opone al recurso basándose en las siguientes alegaciones: – El derecho a la imagen tiene como punto de referencia la dignidad de la persona, no existiendo violación de este derecho fundamental cuando no se trate de la imagen de una persona como individualidad independiente, sino de la imagen de un personaje de ficción, creación de una actividad profesional. – La imagen utilizada sin consentimiento por la entidad demandada no fue la del recurrente como persona privada, sino una creación de aquél, diferenciada de su persona, producto de su imaginación artística y profesional, y por ello unida a su creador por unos lazos jurídicos y eco­nómicos no incluidos en el derecho a la propia imagen por no pertenecer al espacio o esfera reservada y propia del Sr. Aragón. Doctrina jurisprudencial del TC al respecto: – “[…] la referida representación gráfica no se refiere ni afecta al recurrente como sujeto en su dimensión personal, individual o privada, sino a lo sumo como personaje popularizado a través de sus apariciones televisivas, con lo que, como queda dicho, en ese anuncio no quedaba con­cernido por el derecho fundamental a la propia imagen. – En suma, no estamos ante la reproducción del rostro o de los rasgos físicos de la persona del recurrente, sino ante la representación imaginaria de las características externas de un personaje televisivo. La imagen del recurrente que se representa en el anuncio controvertido, como sosti­ene el Ministerio Fiscal, constituye una representación ajena al espacio de privacidad de su crea­dor, a su propia imagen como individualidad y como persona, y en definitiva a su dignidad personal. – Si bien el valor asociado a la persona de su creador por lazos jurídicos y económicos es suscepti­ble de protección jurídica en nuestro ordenamiento, estos vínculos no se insertan en la dimensión constitucional del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) porque no pertenecen a la esfera reservada y propia de aquél.” (STC 81/2001, de 26 de marzo)

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consen­tida a través de los medios ordinarios de Derecho. No podrá invocar el derecho a la imagen porque este derecho fundamental sólo puede atribuirse a las personas humanas reales. Como en los demás derechos fundamentales de la personalidad, la protección del derecho a la propia imagen se fundamenta en la dignidad de la persona, y las personas reales son las únicas que ostentan la dignidad que en cuan­to a tales les es inherente. El derecho a la propia imagen, actúa como límite a la libertad de información y, en los casos en que se produzca conflicto entre ambos derechos, deberemos analizar caso por caso cuál de ellos debe prevalecer atendiendo a las demás circunstancias que concurran, especialmente el interés público de lo tratado cuando el derecho a la propia imagen revista el carácter de derecho fundamental, según la distinción que pasamos a considerar en los siguientes epígrafes. “Resulta, por tanto, que el derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si per­ mite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al inte­ rés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001)

2.2. Formas de intromisión en el derecho fundamental a la imagen

En el ámbito constitucional, LOPC considera intromisión ilegítima en el de­ recho a la propia imagen: Art. 7.5 LOPC “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedi­ miento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo en los casos previstos en el art. 8.2.”

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Capítulo XI . El derecho a la propia imagen

Art. 8.2 LOPC “En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de per­sonas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al públi­ co. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.”

Del texto transcrito, destacamos las notas siguientes: 1) La intromisión consiste en la captación o la reproducción o la publicación de la imagen de una persona, es decir, una sola de estas circunstancias es intromi­sión, sin necesidad de que la imagen llegue a trascender al público, aunque si se producen conjuntamente habrá un solo acto ilícito. 2) La intromisión se produce respecto a cualquier clase de persona “en lugares… de su vida privada”, es decir, en su domicilio, su oficina y otros en los que se tenga derecho a la privacidad. Respecto a los momentos de su vida privada, cabe que se produzcan en estancias privadas, lo que dará lugar a la protección; pero si se produce en lugares abiertos al público, será de aplicación la excepción del art. 8.2.a) que se refiere a las personas públicas o de notoriedad pública, que no tienen protegido este derecho. 3) Respecto a las personas públicas o de notoriedad pública, no tendrán pro­tegida la imagen en actos públicos, es decir, en actos políticos, sociales, deportivos o culturales a los que concurran como protagonistas o como espectadores. 4) En la captación de imágenes en lugares abiertos al público, el art. 8.2.a) no hace diferencias con las tomadas en actos públicos. Sin embargo, esta disposición no es tan taxativa según la doctrina jurisprudencial, ya que en algunos casos en

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que los lugares eran apartados o habitualmente poco concurridos, se ha reconoc­ ido el derecho a la imagen (y a la intimidad) de personas de notoriedad pública por considerar que tales personas se habían comportado de forma que evidenciaba que tenían un decidido propósito de preservar su privacidad acudiendo muy discretamente al lugar y que en tales espacios no era previsible la presencia de otras personas con intenciones de captar la imagen. Las pautas de compor­ tamiento de las personas y el contexto en el que se producen, son relevantes a este respecto.2

5) La caricatura de una persona la identifica como tal, pero no representa la figura física, real de la persona. Por ello, el derecho a la propia imagen no ha de impedir la realización de caricaturas de personas de proyección pública. La utilización de este tipo de grafiados puede incurrir en una intromisión en el derecho al honor en mucha mayor medida que en el de la propia imagen. Sin embargo, la LOPC remite al uso social de la utilización de caricaturas para excepcionarlas del derecho a la imagen, lo que comporta que, a la inversa, si se utilizan fuera de los usos sociales se da a entender que puede haber una intro­ misión en la imagen. 2. El semanario Interviú anunció en su portada en caracteres bien visibles: “S.M., desnuda al sol” y en páginas centrales, bajo la leyenda de “protagonistas del verano”, a la que acompaña otra de “desnudos de S.M.”, publicó tres fotografías tomadas en teleobjetivo y en que la actora aparece ves­tida sólo con la pieza inferior de su bañador en una playa solitaria de Menorca, resaltando que dicho lugar es poco concurrido y alejado de los núcleos de población. Las fotografías fueron tomadas por un profesional que las vendió a la editora de dicha revista con conocimiento de que la persona fotografiada no había consentido en serlo. Los razonamientos de la sentencia son los siguientes: “[…] la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen está determi­nado de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. Partiendo de esta premisa, bueno será recordar que los juzgadores de instancia, tras destacar que no hubo consentimiento en la obtención de las imágenes y que éstas se lograron mediante la téc­nica de teleobjetivo y sin que pudiera apercibirse la persona fotografiada, enjuician las llamadas pautas de comportamiento y que en apretado resumen, destacan que se trata de una artista profesi­onal, que busca un lugar de playa escogido y poco concurrido de gente y alejado de los núcleos de población, con lo que claramente se destaca que las pautas de comportamiento de la actora están proyectadas a la busca de salvaguardar su intimidad y su propia imagen, sin que sea lícito vulnerar este derecho subrepticiamente bajo los dictados de una corriente permisiva a la que la actora se mostró reacia rehuyendo la publicidad y sin que el hecho reconocido de presentarse en top-less autorice la rotura de moldes en los que se desenvolvía la fotografiada. Evidentemente que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y buena prueba de ello es el artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica ya calendada (LOPC); pero es lo cierto que en el supu­esto de autos no concurren los presupuestos que se recogen en dicha norma, pues quien ejerce un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia ima­gen y a su intimidad cuando elude su presentación en un acto público o en lugres abiertos al mismo, pues consta en autos el decidido propósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada.” (STS 29 marzo 1988)

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6) Las personas privadas sin notoriedad pública tienen reconocido con la máxima intensidad el derecho a la propia imagen incluso en lugares abiertos al público.. Puede ocurrir, sin embargo, que se hallen en un lugar donde ocurra un hecho noticiable o de interés público, y en este caso la LOPC concede prevalencia a la información sobre el derecho individual a la imagen, de manera que si la presencia del par­ticular es meramente accesoria3 a la noticia principal, no puede impedirse su publicación o comunicación audiovisual. No obstante, si en la información la persona privada aparece de forma indigna, ya no nos encontramos con una imagen inocua accesoria, sino que en este caso deberá valorarse la necesidad de publicar la información gráfica con el particular plenamente reconocible, por­que en estos casos podría haber una intromisión en el honor o en la intimidad. Probablemente, para hacer comprender la noticia, será posible velar el rostro o las señas de reconocimiento, sin que la imagen pierda su autenticidad noticiosa. Mucho más cuando las imágenes están destinadas a ser difundidas pública­ mente fuera de los cauces informativos, sean campañas de publicidad o incluso en campañas de interés público sin valor comercial.4 Por lugar abierto al público se entiende el espacio que se encuentra en el do­ minio público, las calles, montes, campos, playas, edificios y, en general, cual­ 3. Una imagen accesoria puede ser la del público en un partido de fútbol, o en un meeting electo­ral, o paseando por un lugar donde se celebre un acontecimiento público, o en una playa concur­rida en pleno verano. En cambio, en un accidente de circulación o en una explosión que cause estragos, pueden aparecer personas privadas que han sufrido sus consecuencias y se capten en momentos de dolor, o heridas, o con la ropa hecha jirones que muestren cierta desnudez, que puede afectar a su intimidad. En estos casos, si bien la imagen será accesoria de la noticia principal (el accidente, los estragos) deberá valorarse en cada caso la necesidad de mostrar de forma recono­cible al particular. Se ha reconocido, por ejemplo, la improcedencia de mostrar el cadáver medio desnudo de una mujer que murió en plena calle a causa del desprendimiento de parte de un balcón exterior de un edificio. La noticia es de interés público, no solamente por ocurrir en un lugar abierto, sino para poner de manifiesto la inseguridad que provoca la mala conservación de los edificios. Pero el cuerpo de la mujer presentado de manera poco digna, trasciende la accesoriedad que se permite en la citada disposición. 4. El Ayuntamiento de Madrid realizó una campaña de interés cultural mediante la fijación pública de carteles consistentes en una fotografía de fondo en que aparecían algunas personas tranquilamente en un parque público. Dicha fotografía fue tomada sin su consentimiento. El Ayuntamiento alegó que esas personas se representaban de forma casual o accesoria en el foto­ grama, en segundo plano, en una perspectiva desprovista de relevancia alguna. La STS 7.10.1996 razona que “no nos encontramos en el presente caso ante el supuesto de hecho del que parte este precepto: ‘información gráfica sobre suceso o acontecimiento público’. Es obvio que la presencia en un parque público, un día soleado, de cinco personas adultas y dos niños, siendo todas ellas desconocidas para el público en general, no puede calificarse de ‘suceso o acaecimiento público’. Pero es que además, ese carácter accesorio no puede predicarse ni de la cap­tación de la imagen de los demandantes en relación con la totalidad de la foto, ni de la foto en sí con la globalidad de la campaña informativa […]. Y respecto a la campaña informativa ésta se basa y sustenta, como foto ‘estrella’, la que es objeto de estudio de este proceso”.

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quier lugar de acceso no restringido a los particulares. Puede haber parte de dichos lugares que, por la función a la que están destinados, no se consideren abiertos al público.5

2.3. La cesión de la imagen y las relaciones laborales

En otro orden de cosas, pasemos a considerar el derecho a la imagen de las personas vinculadas a una empresa por una relación laboral. La STC 99/94 se re­fiere al caso de un trabajador que se negó a ceder su imagen con motivo de la presentación, por parte de la empresa donde trabajaba, de la denominación de origen de un producto (jamón ibérico) ante los medios de comunicación y las autoridades de la Junta de Extremadura. El trabajador fue requerido para que realizase la tarea de deshuesar un jamón, dada su habilidad en este cometido en que consistía su tarea habitual, pero éste se negó alegando que no quería que su imagen fuese captada por los fotógrafos de la prensa, lo que motivó su despido. El Tribunal Constitucional declara nula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que había considerado procedente el despido motiva­ do por desobediencia de una orden del empresario que, desde el punto de vista laboral, era legítima. Según la STC, el derecho fundamental a la imagen debe prevalecer en este caso, sobre la aplicación de la legislación laboral ordinaria basándose en el si­ guiente razonamiento: a) Hay trabajos que por su propia naturaleza comportan la restricción del dere­ cho fundamental a la imagen: “Existen actividades que traen consigo, con una relación de conexión necesaria, una restricción en el derecho a la imagen de 5. En el famoso caso de las imágenes tomadas de la cogida del torero Francisco Rivera/Paquirri en la arena de la plaza de toros de Pozoblanco hasta su traslado a la enfermería, donde murió, la STC 231/88 entiende que la comercialización del vídeo no constituye una intromisión en la imagen, sino en la intimidad. En esta sentencia, el TC da un criterio sobre qué no ha de entenderse como lugar público. La enfermería de la plaza fue el lugar donde se filmó el vídeo (en el cual se observaban claramente las heridas sufridas por el torero, su estado anímico, su dolor, las imágenes de sus gestos y de su rostro, poco antes de su muerte). El TS consideró que este lugar era público, ya que lo que acontece en la enfermería de una plaza de toros es una prolongación de lo que ocurre en la fiesta, “el final del espectáculo”. No lo entiende así el TC, que revoca la sentencia: “En la cinta de vídeo se refleja lo que ocurrió cuando el señor Rivera fue trasladado fuera del ruedo (y por tanto, de la vista del público) gravemente herido y en estado de evidente alteración, a pesar de la firmeza de carácter demostrada. Ni la enfermería, por la propia naturaleza de su fun­ción, puede así considerarse como un lugar abierto al público (y de hecho, los que allí entraron fueron conminados a desalojar el lugar), ni la reacción del Sr. Rivera ante sus heridas, el ejercicio de una profesión de notoriedad pública.” (STC 231/88)

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quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el público, o accesibles a él. Cuando ello suceda, quien aceptó pres­tar tareas de ésta índole, no puede luego invocar el derecho fundamental para exi­mirse de su relación, si la restricción que se le impone no resulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona (art. 10.1. CE) o de intimi­dad de ésta”. Éste es el caso de las azafatas de un Congreso, de las recepcionistas de una empresa, del personal de un stand de un salón. b) El caso del trabajador de Extremadura es distinto: su tarea laboral de deshuesar jamones no acarreaba la necesidad de mostrar sus habilidades en público. Si la re­stricción no le viene impuesta por la naturaleza de su trabajo, el interés empre­sarial –representado por la orden desobedecida– ha de ceder ante un derecho fundamental, dada su posición prevalente en el ordenamiento jurídico: “En este contexto, la posición de la empresa no podría legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso, además, que se pusiera de manifiesto la necesidad orga­nizativa estricta de que ese trabajador –y no otro, o de otra manera– cumpliese la orden dada […]. No basta que la orden sea prima facie6 legítima; es preciso acreditar una racionalidad específica en la que la restricción del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de su tarea, sea verdaderamente la úni­ca solución apreciable para el logro del legítimo interés empresarial.”

3. El derecho a la propia imagen desde el punto de vista comercial

3.1. Un derecho civil ordinario

El cuerpo de una persona es su bien más preciado. Por medio de su aspecto se manifiesta en la sociedad y su presentación pública puede tener distintas derivaciones. De un lado, como hemos visto, la representación gráfica de este cuerpo puede enmarcarse en la esfera moral de la persona y a su protección se dirige el derecho fundamental a la propia imagen que ya hemos estudiado. Pero también puede adquirir otra dimensión, mucho más mundana, si observamos que en la sociedad de hoy el cuerpo de algunas personas (artistas, modelos, deportistas, etc.) ha llegado a adquirir un valor publicitario de primer orden con 6. Prima facie: A primera vista.

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un contenido de expectativas económicas que en algunos casos (los derechos de imagen de los futbolistas, por ejemplo) alcanza cifras fabulosas. Se trata de lo que los anglosajones denominan publicity right que podríamos adecuar a nuestra concepción del valor comercial o publicitario de la imagen, que tiene un contenido patrimonial, y consiste en un derecho de propiedad (inmaterial, ya que no hablamos del cuerpo como materia, sino de su representación gráfica) que todos tenemos sobre nuestro cuerpo y, en consecuencia, a poder disfrutar de los beneficios económicos que nos puede reportar. Y con ello, a impedir que otros se lucren a costa de la representación gráfica de nuestro cuerpo sin nuestra autorización. “La protección de los valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen afec­ tan a bienes jurídicos distintos de los que son propios de un derecho de la personalidad, y por ello, aunque dignos de protección y efectivamente protegi­dos, no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia ima­gen del art. 18.1 CE”(STC 81/2001).

Este derecho tiene un contenido meramente económico, en el que no se reivindica la protección de nuestra dignidad como personas humanas o el libre desarrollo de nuestra personalidad en el ámbito social. Cuando invocamos el derecho fundamental a la imagen para defendernos de una intromisión ilegítima que afecta a nuestra dignidad, además del reconocimiento de que ha sido vulnerada nuestra imagen, podemos solicitar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en nuestra persona moral. Pero cuando se defiende la imagen comercial se reivindica que nadie se puede beneficiar económicamente de la representación gráfica de otro, que nadie puede hacer negocio con lo que no le pertenece y es de otro, que nadie ha de enriquecerse a costa de otro (enriquecimiento injusto por apropiación de la identidad de otro con fines lucrativos). Por ello, el TC considera que, con independencia de que en la LOPC -ley que desarrolla derechos fundamentales- se prevé la protección del derecho comercial a la imagen, este derecho tiene una dimensión puramente patrimonial y, en consecuencia, se trata de un derecho ordinario, de jerarquía inferior a la de los derechos fundamentales. “Debe tenerse en cuenta que el aspecto físico, en cuanto instrumento básico de identifi­ cación y proyección exterior y factor imprescindible para el propio reconocimiento como individuo, constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo in­ dividuo (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2) y por ello nuestro ordenamiento constitucional le dispensa esta especial protección. No obstante, la protección constitucional de este derecho no alcanza su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen, aunque son dig­ nos de protección y en nuestro Ordenamiento se encuentran protegidos —en especial en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen—, no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el art. 18.1 CE (STC 156/2001)

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Este derecho protege los intereses económicos de la persona representada, pero al tratarse de un derecho de propiedad, cuando se transmite, el adquirente del soporte material en que se plasma queda también protegido como cesionario de un derecho patrimonial de propiedad intelectual. Aunque normalmente hablaremos de la imagen física de una persona, puede darse el caso de que el derecho comercial a la imagen pertenezca a un grupo de personas que tengan una especial relación entre ellas y así se presenten ante la sociedad, adquiriendo el conjunto un valor patrimonial (por ejemplo, un coro, un conjunto musical, un equipo deportivo), aunque la representación del grupo pueda recaer en alguno de ellos o en la entidad jurídica a la que pertenecen. Como características comunes con el derecho fundamental a la imagen señalemos: • el reconocimiento de la identidad de la persona a través del nombre, de la voz o de la imagen (recognoscibilidad) es fundamental para que pueda vulnerarse el derecho. • el consentimiento del afectado legitima la utilización de su imagen por otro. En cambio, se diferencian en: • El derecho fundamental es un límite a la libertad de expresión y de información; el derecho comercial tiene meramente un contenido económico, no se encuentra en el ámbito informativo. • El derecho fundamental es irrenunciable, intransferible e imprescriptible; el derecho comercial, al ser un derecho de propiedad, no participa de esta protección, al contrario, está dentro del comercio de los hombres. • En el derecho fundamental, el consentimiento es revocable (ver capítulo XII, 3) porque no se abdica del derecho en sí, sino solamente se cede una de sus manifestaciones; en el derecho comercial, una vez transmitido el derecho, no puede revocarse porque se cede la propiedad sobre el soporte material, cuyos derechos patrimoniales seguirán las reglas de la propiedad intelectual. • En el derecho fundamental, se contemplan las excepciones del art. 8.2 LOPC que ya hemos visto; en el derecho comercial, estas excepciones no pueden aplicarse porque las personas públicas no ceden su imagen para actividades publicitarias, sino informativas, y las personas privadas que aparezcan en una información como accesorias, tampoco.

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• En el derecho fundamental, la existencia de perjuicio para legitimar la indemnización se presumirá siempre con solo acreditar que ha habido una intromisión ilegítima (art. 9.3 LOPC); en el derecho comercial, el perjuicio no podrá presumirse ya que, tratándose de una cuestión de contenido económico, deberá valorarse si realmente ha existido un daño, una disminución patrimonial (al menos como expectativa) en el afectado o un enriquecimiento injusto en el infractor,

3.2. Forma de intromisión en la imagen comercial

La LOPC considera intromisión ilegítima en la propia imagen

Art. 7.6 LOPC “La uti­lización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para finalidades pu­ blicitarias, comerciales o de naturaleza análoga”.

La utilización del nombre o la voz para finalidades comerciales se asimila a la imagen. El carácter de transacción económica que presuponen estas actividades los hacen propicios para destinarlos a un uso patrimonial. La voz es un elemento casi físico de la persona, reconocible a través de un medio radiofónico sin necesidad de que acompañe a la imagen fí­sica; el nombre identifica a la persona y la hace reconocible como individuo, tan­to en las instancias oficiales como en las privadas. La voz o el nombre pueden ser fácilmente confundidos en publicidad ilícita, engañosa o desleal. La voz puede ser objeto de imitación o manipulación a tra­vés de técnicas radiofónicas (ver lo dicho sobre el doble en la intromisión al derecho fundamental); el nombre puede ser utilizado de forma espuria (tal como es o con ligeras modificaciones) como marca comercial o como signo de identidad de un producto. Estos ejemplos hacen comprensible que la voz y el nombre tengan la protección del derecho a la imagen. Estas cualidades, aunque se citen en el art. 7.6 LOPC y no en el anterior apartado que se refiere al derecho fundamental, también son aplicables a éste, puesto que es la identidad de la persona la que puede ser afrentada por la captación y la difusión de la voz o el nombre. Ahora bien, como hemos dicho, la vulneración puede venir por una doble vía. Como dice la STC 117/94 , el derecho a la imagen “garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característi­cos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cuali­dades definitorias del ser propio y atribuidas como

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posesión inherente e irreducible a toda persona”. Pero a diferencia del derecho fundamental a la pro­pia imagen, donde el objeto de protección tiene su causa en la dignidad huma­na, en el derecho comercial solamente se tiene en cuenta su valor patrimonial. Aunque también exista la posibilidad, no muy común, de que en un solo acto se infrinjan los dos derechos a la imagen, el fundamental y el comercial. “el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comer­cial o publicitaria de su propia imagen, aunque obviamente la explotación co­mercial inconsentida –e incluso en determinadas circunstan­ cias la consentida– de la imagen de una persona puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen.” (STC 99/1994)

Si se admite que la persona puede comercializar su imagen, bien sea en la prensa, en los medios audiovisuales o a través de la publicidad, se ha de admitir que los demás no pueden hacerlo a su costa sin su consentimiento, produciendo en favor de los que causan la intromisión un enriquecimiento injusto. Podría discutirse si las personas jurídicas tienen derecho a la imagen comercial ya que disponen de un nombre, de un logotipo, de una presentación corporativa. Siendo estas formas de presentación susceptibles de contenido económico, nada obsta a considerarlas protegidas por el art. 7.6 de la LOPC. No obstante, las entidades jurídicas ya tienen un ámbito de protección específico a través de la Ley de Marcas y Patentes y de la Ley de Competencia Desleal. En el derecho comercial, al no jugar el elemento del interés público (solamente hay un interés crematístico en la explotación de la imagen), las personas son iguales ante las posibles vulneraciones, por lo que las personas públicas, las de notoriedad pública y las privadas están en el mismo plano porque nadie tiene derecho a lucrarse a costa de otro, sea famoso o anónimo. Como dice la STS (Sala 1ª) de 1 de abril de 2003: “La doctrina de esta Sala, en Sentencia de 11 de abril de 1987, ha reconocido la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, la facultad de evitar su reproducción. Lo cierto es que, como viene entendiendo la doctrina más autori­ zada, el carácter público de la persona, cuya imagen se reproduzca sin su consentimiento, no legitima más allá de su captación, producción o publicación a fines de mera informa­ción, pero nunca cuando se trata de su explotación para fines publicitarios o comerciales, porque un dere­ cho fundamental, como es el derecho a la protección de la propia imagen, tan sólo puede ceder ante otro que ostente el mismo rango, como es el de información, ‘mas nunca puede ceder ante el mero interés crematístico de un tercero’, doctrina ésta mantenida de forma constante por este Tribunal, en supuestos en que se discutía no tanto la captación y difusión de la imagen, como lo que ha venido a llamarse el derecho patri­monial de ésta, es decir, la utilización con fines lucrativos de la imagen de personas con notoriedad pública, aprovechando precisamente como reclamo tal notoriedad.” (Senten­cias de 5 de octubre de 1990 y 26 de enero de 1990)

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Que el derecho comercial a la imagen tenga únicamente un contenido patrimonial, no quiere decir que no le sean aplicables los supuestos que prevé la LOPC donde se define, siempre que éstos no tengan una dimensión exclusivamente constitucional. La utilización inconsentida de la imagen de una persona para fines informativos estará bajo la protección del derecho fundamental, y la misma utilización para fines publicitarios lo estará bajo el derecho ordinario. Y a la inversa, el consentimiento (que ha de ser expreso según el art. 2.2 LOPC) para un reportaje informativo indicará una cesión en el ámbito del derecho fundamental, y para un fin publicitario lo será para una cesión meramente civil. Pero en ninguno de los dos casos se cede el derecho a la imagen (fundamental o co­ mercial) como un todo, sino solamente su utilización para un acto concreto (para acompañar gráficamente una entrevista o para un anuncio). Lo que uno puede comercializar no es su derecho a la imagen en general, sino en todo caso un aspecto, una manifestación de este derecho, puesto que los derechos de la personalidad son irrenunciables, intransmisibles e im­prescriptibles. Y aunque luego la cesión de la imagen adquiera un contenido económico, inicialmente el derecho a la propia imagen siempre tiene un contenido positivo de derecho a disponer del propio cuerpo, lo que hemos de enmarcar dentro del derecho fundamental. Una modelo no puede vender su imagen a perpetuidad de modo que se ponga a disposición del fotógrafo para toda la vida y en cualquier circunstancia. Lo que hace, mediante contrato, es autorizar la captación, reproducción o publicación de las fotografías de este desfile de modas y no de otro. Una actriz transmitirá los derechos de su imagen para la filmación de una película, no de todas las películas que pueda realizar en el futuro. Un futbolista, los derechos de imagen por un tiempo o mientras dure su contrato con el club. En resumen, la imagen no se puede ena­jenar a perpetuidad porque conllevaría que la persona se encontrase en una si­tuación cercana a la esclavitud. La autorización para disponer de una manifestación concreta de la imagen de una persona deberá delimitar el territorio y el tiempo de la cesión del dere­cho; por ejemplo, por un año, indefinidamente, para ser comercializada en un país concreto o en todo el mundo. La STS de 21 de noviembre de 1984 reconoció el derecho a la imagen de la actriz Charo López cuando una revista publicó fotografías extraídas de una pe­ lícula, en la cual actuaba como actriz: la autorización de disponer de la imagen se limitaba a su actuación en la película, por lo que el productor no podía ven­der fotogramas a una revista para ser publicados como fotografías, aunque se ci­tase su procedencia.

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Capítulo XII . Intromisiones legítimas...

Capítulo XII

Intromisiones legítimas en los derechos de la personalidad

1. Intromisiones legalmente autorizadas

1) Las autorizadas por la ley El artículo 2.2 LOPC establece que “no se apreciará la existencia de in­ tromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente au­ torizada por la ley […].”1 2) Las acordadas por una autoridad de acuerdo con la ley El artículo 8.1 LOPC preceptúa que “no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autori­dad competente de acuerdo con la ley”. La Ley utiliza la fórmula “no se apreciará la existencia” o “no se reputará” para designar las causas de exclusión de la ilici­tud, aunque quizás sea más correcto llamarlas intromisiones autorizadas, porque la intromisión efectivamente existe, pero pierde el carácter de ilícita por pres­cripción legal o por la actuación de la autoridad facultada por Ley. Es el caso de la actuación de la autoridad (gubernativa o judicial) que –recordemos– única­mente puede adoptar una medida restrictiva de los derechos fundamentales cuando esté expresamente autorizada por ley formal. La tutela del interés público exige que las autoridades puedan limitar los de­ 1. Pensemos en la difusión de una sentencia condenatoria, que en sí misma presupone un descré­dito para la persona. El art. 120 CE establece que las actuaciones judiciales y las sentencias son públicas. Hay difusión de una conducta deshonrosa o delictiva, reconocida en la sentencia, pero al ser ésta pública, los medios pueden reproducirla sin impedimentos.

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rechos de los ciudadanos si la ley les autoriza a hacerlo. Por ejemplo, un registro domiciliario practicado por la policía y previamente acordado por la autoridad judicial o la difusión de fotografías de miembros de bandas terroristas. 3) Cuando predomina un interés histórico, científico o cultural relevante En la segunda parte del art. 8.1 LOPC se establece que no apreciará in­tromisión ilegítima: “cuando predomine un interés histórico, científico o cultur­al relevante”. En el análisis de esta cuestión hay dos palabras clave: predomine y relevante. El predominio del interés público sobre el derecho del particular, pro­pio del Estado democrático y social de Derecho, nos lleva a argumentos simi­lares a los que justificaban el predominio del derecho de la información sobre los derechos de la personalidad. Las informaciones sobre hechos históricos, científicos o culturales justifican como lícita una intromisión (que, en otro caso, sería ilegítima) cuando su finalidad sea la formación de opinión pública en una cuestión de interés general.2 Esta tesis se consolida en la exigencia de que la divulgación de trabajos (entre los que caben perfectamente los elaborados por el periodismo de investigación) de ca­rácter histórico, científico o cultural han de ser relevantes. Relevante quiere de­cir de interés general, de manera que una información intrascendente o meramente curiosa no exime de la intromisión. El interés general juega aquí como en el caso del derecho a la información: si no hay interés general, preva­lecerán los derechos de la personalidad. Pero además, en esta cuestión la libertad de información no puede ser contemplada en los mismos términos que legitimaban la comunicación veraz. No se trata de dar a conocer lo que está pasando para que la opinión pública pueda reaccionar ante algo que afecta directamente a los intereses ciudadanos del momento, sino que los análisis históricos, científicos o culturales han de ser por naturaleza libres en una sociedad democrática, lo que conlleva que pueda haber versiones diversas o contrapuestas en la narración de los hechos históricos, la crítica ante lo que ya ocurrió hace tiempo, las posiciones culturales o los avances científicos. La carencia de intromisión en los derechos de la personalidad cuando predomine un interés histórico, científico o cultural del art. 8.1 LOPC ha de ponerse en relación con la garantía constitucional del art. 20.1.b) y c) CE, que reconoce y protege el derecho a la producción y crea­ción literaria, artística, científica o técnica, y a la libertad de cátedra. El artículo 20.4 CE limita el ejercicio de estos derechos en el respeto al honor, la intimidad y la imagen. El conflicto que puede producirse entre estos derechos ha de resolverse según lo que ya hemos 2. La publicación de una fotografía de los campos de concentración nazis que presenta personas desnudas y mal nutridas, carne de las cámaras de gas. O la divulgación en un congreso de cuestio­ nes científicas médicas que pueden afectar a la intimidad de los enfermos que sufren determinadas enfermedades.

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Capítulo XII . Intromisiones legítimas...

expuesto en el capítulo IX punto 3, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

2. Las intromisiones legitimadas por actos propios

Nos hemos referido ya a esta cuestión cuando hablábamos de la protección de los derechos de la personalidad en las personas de notoriedad pública (Capítulo VI, 2.2). Resumamos lo dicho entonces. Según el artículo 2.1 LOPC: “La protección civil del honor, de la intimidad o la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, aten­diendo al ámbito que, por sus propios actos, manten­ ga cada persona reservado para sí misma o su familia”.

1) Hay personas que, por su actividad profesional, necesitan dar a conocer a la opinión pública aspectos de su vida privada que se convierten en noticia, que pasan a ser actividades o hechos de interés público.3 2) Los afanes de notoriedad de algunas personas privadas, que no tienen nin­guna necesidad de fama para ejercer su profesión, pueden llevar también a dar le­gitimidad a intromisiones en su privacidad, aunque se trate de personas privadas y los hechos no estén revestidos, en principio, de interés general. Es la actitud o el comportamiento de estas personas ante los hechos privados que les afectan: al hacerlos públicos, producen la noticia que se integra en el interés general. Este comportamiento induce a los periodistas a investigar los hechos, a obtener nue­vos datos y a publicarlos con toda legitimidad. Una persona que descubra volun­tariamente una parte de su intimidad no puede quejarse de que los periodistas profundicen en hechos privados que ellos mismos han hecho públicos. 3. Es el caso de los artistas del espectáculo, pero también de los escritores, de los que intervienen asiduamente en televisión o en la radio, de los deportistas, y tantos otros casos. La producción lite­ raria o artística está destinada al público en general, el deporte profesional no tendría sentido sin el acceso del público a las instalaciones donde se practican. Son actividades que tienen interés público, aunque las relaciones entre los que las ejercen (los editores con los escritores, los depor­tistas con su club, los actores con los empresarios del teatro, los cantantes con las discográficas, etc.) sean meramente privadas.

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“Quien por propia voluntad da a conocer a la luz pública unos determinados hechos con­ cernientes a su vida familiar, los excluye de la esfera de su intimidad […]. Prevalecerá el derecho a la información sobre la protección a la intimidad en relación con los hechos […] divulgados por los propios afectados por la misma.” (STC 197/91)

3) Tanto en uno o en otro caso, la protección de los derechos de la persona­ lidad quedará delimitada por el ámbito que cada una de estas personas manten­ ga reservado para sí misma o su familia. No todas tendrán el mismo grado de protección Cuando debamos examinar si una información ha invadido el ámbito de los derechos de la personalidad de particulares de notoriedad pública, habremos de analizar caso por caso qué parte de su vida privada han hecho trascender a la opinión pública, para decidir si la información (o la opinión) sobre las cues­ tiones privadas que se difunden sobre estas personas es legítima.4

3. El consentimiento

Cuando hablábamos del derecho a la propia imagen, ya dijimos que el honor, la intimidad o la imagen no eran derechos renunciables en sí mismos, como derechos humanos, pero que una manifestación de esos derechos plasmada en la realidad social podía ser excluida de la ilegitimidad por el propio interesado mediante una autorización expresa. Veamos como juega el consentimiento en general. Art. 1.2 LOPC “El derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenun­ ciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será 4. Poco se conoce de la vida privada de cantantes como Juan Manuel Serrat o Ana Belén, y en cam­bio las revistas del corazón difunden constantemente aspectos íntimos de otros cantantes. Los pri­meros aparecen en los medios promocionando sus discos o sus actuaciones, pero no desvelan su vida privada. En cambio otros difunden su vida sentimental o familiar. El ámbito reservado por sus propios actos es, pues, muy distinto. En el primer caso, se limita casi a su vida profesional, en el otro, a buena parte de su vida privada. Este comportamiento no se puede considerar, jurídica­mente, como un consentimiento tácito, porque entonces deberían aplicarse las reglas que regulan el consentimiento, por ejemplo las de la revocación, lo que en el caso que nos ocupa no tiene sen­tido. Se trata sencillamente de que la persona ha de sufrir las consecuencias de sus propios actos.

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nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el art. 2 de esta ley.”

Art. 2.2 LOPC “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando […] el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.”

No es que la intromisión no exista, sino que “no se apreciará” (no se considerará ilegítima en este caso concreto) en razón de que es el propio interesado quien renuncia a la protección de la Ley mediante un acto expreso de autorización. Es muy comprensi­ble la autorización en los campos de la intimidad o de la propia imagen, sobre todo en personas de notoriedad pública. Normalmente, se trata de una autoriza­ción al uso de la imagen gráfica porque, cuando la autorización afecta al dere­cho a la intimidad, normalmente,, va acompañado del derecho a la imagen (por ejemplo, la crónica de la boda de un artista sería muy poco brillante si no llevase fotografías). En cambio, es difícil pensar que una persona puede prestar consen­timiento para ser ofendido en su honor, pero como dice Marc Carrillo (197, pág. 74), “[.] la renuncia a la protección que proporciona la Ley es nula por ser con­traria al orden constitucional. Ahora bien, esta atribución se desvanece cuando el particular autorice o consienta una intromisión (por ejemplo, cuando admita la divulgación de fotografías que objetivamente supongan una violación de la intimidad), lo cual parece lógico admitir que de lo que se trata es de ausencia del carácter ilegítimo de la intromisión. La Ley confirma que no se apreciará in­tromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviese expresamente au­torizado por Ley –por ejemplo, por aplicación de la legislación antiterrorista– o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento ex­preso”. El magistrado y catedrático de Derecho Civil, Xavier O’Callaghan (1991, pág.174), enfoca el tema desde otra perspectiva: “Debe distinguirse el derecho propiamente dicho –al honor, a la intimidad y a la imagen– de los aspectos del mismo. El derecho en sí, es indisponible y, como dice la Ley, inalienable e irrenunciable. Pero un aspecto o manifestación concreta del mismo sí es disponi­ble. El caso más fácil de comprender es el del derecho a la imagen: su titular no puede disponer del mismo, pero sí puede disponer de un reportaje fotográfico sobre su persona; lo mismo se puede aplicar al derecho a la intimidad: los repor­tajes sobre el hogar familiar o sobre un acontecimiento (un nacimiento, una bo­da, un entierro), publicados en una revista pueden haber sido objeto de disposición por el titular de aquel derecho. Más difícil es pensar en una disposi­ción en el caso del derecho al honor. Todos estos supuestos los contempla la Ley como consentimiento del titular que puede ser a título oneroso o a título gra­tuito”. El consentimiento ha de ser expreso y, en caso de litigio, su existencia deberá probarse. No se puede confundir la mera tolerancia con el consentimiento.

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Na­die tiene la obligación de interponer reclamaciones judiciales cuando hay intro­misiones en el ámbito de los derechos de la personalidad, sino únicamente el derecho de hacerlo. Si una persona ha tolerado, por las razones que sean, algunas intromisiones a su intimidad, por ejemplo, sin interponer una acción de recla­mación, nadie puede alegar este precedente para justificar nuevas intromisiones. El consentimiento o autorización expresa puede darse tanto para: • la obtención de una imagen, • la reproducción de una imagen, • publicación de una imagen, • para las anteriores conjuntamente, dos de ellas o las tres, • con carácter general (para que una agencia pueda vender la foto a quien quiera), • en concreto (a una revista), • por tiempo limitado (para una campaña publicitaria, por ejemplo) o • por tiempo indefinido, • uno o para varios países, • antes de que la imagen sea tomada (por ejemplo, una exclusiva concertada con motivo de la boda de un personaje popular) o • después (en este caso, la intromisión existirá siempre, porque se habrá obte­nido la imagen sin consentimiento previo, pero la autorización posterior lo convalidará). El contenido del consentimiento, que es recomendable que se haga por es­ crito, es completamente libre y admite todo tipo de cláusulas y condiciones. Como señala O’Callaghan (1991, pág. 136), no hay una renuncia al derecho a la imagen, sino una disposición de un concreto aspecto de la imagen: “Lo cual no es otra cosa que el ejercicio del derecho a la imagen, el aspecto positivo de este derecho. Es decir, una persona no dispondrá de su derecho a la propia imagen, pero si por ejemplo es modelo de profesión, dispondrá de cada imagen concreta de sí misma cuando esté posando: lo que significa, como se ha dicho, que ejer­ citará en su aspecto positivo su derecho a la imagen”. Dentro de las cláusulas o condiciones de la autorización (sea verbal o escrita) puede figurar la contraprestación de una remuneración económica (por la con-

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cesión de una exclusiva, por ejemplo), pero eso no es relevante para la efectividad de la concesión del consentimiento, que es independiente de que haya o no contraprestación económica.

3.1. La revocación del consentimiento: efectos patrimoniales

3.1.1. El derecho a revocar el consentimiento Como ya hemos apuntado, los derechos de la personalidad son indisponi­ bles e irrenunciables en sí mismos, pero en un momento determinado puede disponerse de un aspecto concreto de este derecho en favor de otro. Siendo in­disponible el derecho, cuando una persona transmite una manifestación con­ creta del mismo mediante autorización, no renuncia ni abdica al derecho en sí por lo que continúa siendo titular de este derecho, razón por la cual podrá recuperarlo mediante la revocación del consentimiento, que puede tener lugar en cualquier momento posterior a su concesión. Como dice la STC 117/94, un derecho de la personalidad “es irrenunciable en su núcleo esencial y por ello, aunque se permita autorizar su captación o di­ vulgación, será siempre con carácter revocable”. La revocación del consenti­miento puede provocar un perjuicio patrimonial a quien ha adquirido el derecho, por lo que habrán de indemnizarse los perjuicios causados. Art. 2.3 LOPC “El consentimiento al que se refiere el párrafo anterior será revoca­ble en cualquier mo­ mento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, inclu­ yendo en ellos las expectativas justificadas”.

Los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, salvo pacto en contrario (art. 1.112 Código Civil), por lo que será transmisible una manifestación concreta de los derechos de la personalidad. En este caso, podrá producirse una cadena de transmitentes y la revocación perjudicaría a cuantos hayan adquirido sucesivamente el derecho de quien lo adquirió originariamen­ te. Quien desea recobrar el derecho a la intimidad o a la propia imagen, no desea hacerlo solamente de la persona a quien se cedió el derecho, sino que lo que quiere es recuperar plenamente aquello que ha cedido mediante el consentimiento, sea de quien sea en aquel momento. Para ello la Ley dispone que la revocación conlleve la indemnización por daños y perjuicios.

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• a todas las personas que en aquel momento tengan unas expectativas de lu­cro, por una parte, y también • a las que tengan obligaciones con los sucesivos adquirentes a quienes les ha sido transmitido el derecho. “Tratándose del ejercicio de una facultad derivada de un derecho constitucional de la per­sonalidad, la posibilidad de revocación no se agota con su ejercicio frente a quien origi­nariamente resultó beneficiario de la licencia, sino que se extiende a todos los que su­ cesivamente hayan podido ir adquiriendo la titularidad sobre lo transmitido, puesto que se trata de recobrar el derecho a la imagen, irrenunciable e inalienable en su esencia, de­jando sin efecto la autorización que es una facultad excepcional otorgada.” (STC 117/94)

La revocación puede producirse en cualquier tiempo y no tiene carácter re­ troactivo. Quien haya consentido en ceder una manifestación concreta de suderecho, nada podrá reclamar a quien la haya adquirido legítimamente, sea el cesionario original o sean uno de los sucesivos adquirentes, que tenían la facul­ tad de explotarla y obtener los beneficios patrimoniales propios de la cesión. “La revocación puede producirse “en cualquier momento”, prescripción que se refiere al momento del ejercicio de aquélla, pero no siempre al tiempo de sus efectos, ni por tanto autoriza para que éstos se apliquen a situaciones pretéritas, trocando retroactivamente en ilegítimas intromisiones antes consentidas.” (STC 117/94)

3.1.2. Los efectos patrimoniales de la revocación Quien obtuvo el consentimiento y por tanto es titular del derecho, podrá re­clamar al revocante no sólo los perjuicios materiales que se le hayan causado (por ejemplo, los gastos de adquisición o de conservación), sino también las ex­pectativas justificadas, que es lo que en términos jurídicos se denomina como lu­cro cesante. “[…] mediante la autorización del titular, la imagen puede convertirse en un valor autó­ nomo de contenido patrimonial sometido al tráfico negocial […]. En estos supuestos de cesión voluntaria de la imagen o de ciertas imágenes, el régimen de los efectos de la re­vocación deberá atender a las relaciones jurídicas y derechos creados, incluso a favor de terceros […].” (STC 117/94)

Quien ostente el derecho de explotación derivado de la cesión de la manifes­ tación del derecho, deberá probar que lo ha adquirido legítimamente de un an­ terior titular, también legítimo, así como el valor de los perjuicios que se le han

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ocasionado y cuya indemnización tiene derecho a reclamar. Los efectos de la re­ vocación empezarán a contar a partir del momento en que se haya garantizado por el revocante la satisfacción de los perjuicios causados. “Cuando existe una autorización contractual que atribuyó a la imagen un valor patrimo­ nial poniéndola en el comercio, los efectos de la revocación, ya se dirija a la persona pri­ mitivamente autorizada, ya a terceros que de ella traen causa, habrá de tener en cuenta los condicionamientos o requisitos que resulten de las relaciones contractuales existentes. Cuando menos, como se desprende de la regulación legal, habrá de acreditar algunas cir­ cunstancias como la de proceder del propio titular del derecho, expresar de modo con­ creto e indubitado la voluntad de revocar, indubitado e íntegro conocimiento por la per­ sona o personas a quienes se dirige (incluso publicación en caso necesario), tener lugar en el momento en el que todavía el derecho cedido pueda ejercitarse, no atribuirle con carácter retroactivo (o sea invalidatorio de los efectos ya producidos) y, por último, me­diante la indemnización de los daños y perjuicios; requisito este último que en muchos casos no podrá relegarse íntegramente al futuro, sino que habrá de influir en el modo, tiempo y circunstancias de la revocación, particularmente en cuanto a la garantía de las indemniza­ ciones procedentes.” (STC 117/94)

La revocación causa perjuicios a quien haya adquirido el derecho de explo­ tación aunque no haya pagado por ello, es decir, aunque no haya habido con­ traprestación en el momento de su adquisición. Si ha habido una adquisición legítima mediante autorización, el derecho patrimonial del adquirente existe y como tal, cuando se produce la revocación, deben indemnizársele los perjuicios que sufra al ver extinguido su derecho. “La autorización inicial tuvo por objeto un uso de las fotografías cedido mediante contra­ prestación, pues aunque la actora no hubiera percibido un precio por su captación ni por su posterior publicación, sí pretendía un beneficio material propio, como era el de su pro­ moción profesional mediante la difusión de aquéllas.” (STC 117/94)

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Capítulo XIII

La protección penal del derecho al honor

1. La profesión periodística y los delitos contra el honor

1.1. La reclamación por intromisión al honor: la vía civil y la vía penal.

El concepto de honor tiene una doble dimensión: • el elemento subjetivo, que comprende la autoestima o la valoración que de sí mismo hace una persona; y • el elemento objetivo, que se refiere a la consideración social o reputación dentro de una colectividad que tiene una persona como factor relevante del libre desarrollo de su personalidad. Esta dimensión dual del honor, a la que nos hemos referido en el análisis de su vulneración por la vía civil, es también aplicable al aspecto penal, aunque en este segundo caso el terreno está mucho más acotado dado que solamente puede merecer la condena penal aquél que ha cometido exactamente lo que comprende la tipificación del delito, con todos sus elementos y circunstancias, ya que las leyes penales no pueden aplicarse a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4.1 CP). Pero si se da este supuesto, debemos preguntarnos qué vía ha de seguirse para reivindicar nuestro honor, ya que un mismo insulto, por ejemplo, puede invocarse tanto como intromisión ante los jueces civiles (sobre la base del art. 7.7 LOPC), como ante los jueces penales como presunto delito de injuria. El art. 1.2 LOPC establece que “el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el art. 9 de esta Ley”, que es la reclamación ante los juzgados y tribunales civiles.

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Las dos vías, penal y civil, son pues posibles, sin que haya ninguna que sea preferente.1 Sin embargo, como veremos a continuación, la persecución de un delito por injurias o calumnias es una facultad que sólo puede ejercer la persona ofendida, si esa es su voluntad, por ser estos delitos sólo perseguibles a instancia de parte Pero puede no hacerlo y entonces nadie está legitimado para interponer una querella criminal en su lugar, quedando el presunto delito sin persecución posible. Hemos visto también que solamente pueden presentar una reclamación civil por su honor las personas afectadas por la intromisión, sin que nadie pueda sustituirlo en esa acción. Nos encontramos, pues, ante dos posibilidades que dependen única y exclusivamente de la voluntad del ofendido. Será éste quien habrá de decidir si opta por una u otra vía o, simplemente, se abstiene de presentar la reclamación (civil) o querella (criminal).

1.2 La vía civil

La vía civil es la más habitual para la protección de los derechos de la per­ sonalidad. La promulgación de la Ley 1/82 provocó la presentación de un gran número de demandas por la vía civil, en detrimento de la penal. La op­ción mayoritaria por la reclamación civil se explica porque el agraviado por una intromisión ilegítima de este tipo lo que desea, más que pedir la conde­na del agresor, es un reconocimiento de su derecho y una indemnización. Los tribunales civiles son más proclives a fijar indemnizaciones elevadas que los penales, a pesar de que para la fijación de la indemnización por la res­ponsabilidad civil derivada del delito los tribunales penales también hayan de aplicar los criterios de la LOPC, de acuerdo con su artículo 1.2 LOPC. La responsabilidad civil nace cuando se realiza una acción antijurídica que provoca un daño o un perjuicio a otra persona, sea de forma intencionada o por negligencia, dando lugar a la obligación de reparar el daño causado y a indem­ 1. Inicialmente, el art. 1.2 LOPC decía: “cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal”. Esta preferencia por la vía penal había sido ratificada por la Sala Primera de lo Civil del TS a partir de la sentencia de 11 de noviembre de 1988 en la que se declaró nula la reclamación de una indemnización en vía civil por determinados cargos públicos a causa de una supuesta ofensa a su honor, en razón de que debían haber acudido a la jurisdicción penal por lo que presuntamente podía ser un delito de desacato y por aplicación del art. 1.2 LOPC. En otras sentencias posteriores, ratificó este pronunciamiento, siempre referido a que la obligación de concurrir a la vida penal se circunscribía a los cargos públicos. Con la desaparición del delito de desacato en el Código Penal de 1995 y la modificación del artículo 1.2 LOPC en el sentido expresado (redacción de la disposición final 4ª de la Ley 10/95 del Código Penal), esta doctrina –ya de por sí dudosa- ha quedado sin efecto. Por ejemplo, en la STS de la misma Sala de lo Civil de 5 de febrero de 1998, recurso de casación 1436/94, se admite la vía civil en un supuesto de honor que implicaba a Enrique Mújica cuando era Ministro).

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nizar a los perjudicados. Se trata de la responsabilidad o culpa extracontractual, porque no nace de ningún contrato ni de ninguna relación obligatoria bilateral entre un agente y el perjudicado. El Código Civil la contempla en el artículo 1902: “El que por acción u omi­ sión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a repa­ rar el daño causado”. Para que puedan reclamarse los perjuicios ocasionados por un ilícito civil los elementos inexcusables que dicho acto debe contener son, según Alfonso de Cossio (1975, pág. 297), los siguientes: “1.º) La existencia de una infracción legal que venga a lesionar un derecho sub­jetivo. 2.º) Que esa infracción sea imputable a un sujeto que al ejecutarla haya incidi­ do en dolo, culpa o negligencia. 3.º) Que el acto doloso o culpable haya, además, sido causa de un daño suscep­ tible de ser indemnizado pecuniariamente. Solamente cuando en una acción u omisión concreta concurren estas tres circunstancias, puede hablarse propiamente de un delito civil.” • Se entiende por dolo la existencia de una voluntad consciente de cometer el acto que da lugar a la infracción • Se entiende por culpa o negligencia el acto cometido sin voluntad específica de causar la infracción legal, pero sin la diligencia que ha de considerarse exigible o normal en el caso concreto en que se produzca, lo que los jueces de­berán valorar en cada caso.

1.3 La vía penal

En la res­ponsabilidad penal en los delitos contra los derecho de la personalidad son necesarios, al menos, dos elementos decisivos: que la conducta del agente esté tipificada como delito en el Código Penal; y que haya un comportamiento intencionado (dolo) por parte del autor del delito (los delitos contra el honor no se pueden cometer por negligencia). Este elemento de la intencionalidad de cometer la afrenta es importante para quien quiere presentar la reclamación, porque si no se puede probar su existencia, no habrá condena sino absolución. De ahí que puede deducirse que es más fácil para el ofendido obtener una sentencia favorable en la vía civil que en la vía penal, porque en la civil solamente

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debe probar que la intromisión objetivamente ha existido, con independencia de la voluntad del agresor, y en cambio en la vía penal debe probar, además, que ha concurrido dolo en el infractor. No es ocioso recordar la doctrina civil sobre la concurrencia de derechos en el ejercicio de la libertad de expresión o de información cuando se produce un ataque al derecho al honor, que actúa como límite. Esta doctrina es también aplicable a los casos penales, de forma que el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión o de información excluye la posibilidad de la comisión del delito. Visto desde el punto de vista constitucional, la libertad de información es preferente por ser un elemento ineludible de la conformación de la opinión pú­blica libre, presupuesto básico del Estado democrático de Derecho. Desde el punto de vista penal, el ejercicio legítimo de un derecho (libertad de ex­presión y de información) o de un oficio (periodista) es una circunstancia que exime de la responsabilidad criminal (art. 207 Código Penal). Un tribunal, cuando juzga un caso de injurias o calumnias, ha de analizar previamente si se ha ejercido legítimamente el derecho a la libertad de expre­ sión o de información. Si es así, no puede haber infracción penal, puesto que el interés público de la información veraz excluye la intención de cometer el delito (animus iniuriandi): el periodista no ha buscado desacreditar o hacer daño a al­ guien, sino trasladar a la opinión pública una información de interés público. “Desde la primera de estas perspectivas, es inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi, cuya aplicación al caso concreto corresponde a los tribunales penales. Pero desde la segunda, resulta indispensable determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del art. 20 de la Constitución ha actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo de­lictivo está obligado a realizar, además, un juicio ponderativo de las circunstancias concu­rrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallar­ se dentro del ámbito de las libertades de expresión e información pro­tegido por el artículo 20 de la Constitución, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional.” (STC 51/89)

2. Elementos comunes de los delitos contra el honor

El Código Penal tipifica como delitos contra el honor la injuria y la ca­lumnia. Estos delitos, que puede cometer cualquier ciudadano, tienen unos elementos

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comunes que pasamos a considerar. Queremos hacer notar que al­gunos de estos elementos inciden especialmente en la profesión periodística cuando los delitos se cometen mediante la difusión de expresiones o infor­maciones a través de los medios de comunicación.

2.1. Delitos perseguibles a instancia de parte Los delitos contra el honor sólo son perseguibles a instancia de parte, es decir, sólo pueden perseguirse judicialmente si el agraviado presenta una quer­ ella criminal contra quien lo haya cometido. Es una excepción de la regla general que los delitos son perseguibles de oficio por la autoridad sin necesidad de previa denuncia de la víctima (art. 215.1 Código Penal). En consecuencia, no pueden instar, pues, el procedimiento ni el Ministerio Fiscal, ni los parientes del ofendido, ha de ser éste quien decida interponer la querella, bien personal­mente o a través de su representante legal (si fuere menor o incapacitado).2 a) Caso de personas fallecidas antes o durante el proceso: aunque ya vimos en su momento que la LOPC confiere a las personas designadas en testamento, en su defecto al cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del agraviado y, a falta de todos ellos, al Ministerio Fiscal, la facultad de interponer la reclamación civil cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por medio de su representante legal las acciones civiles previstas en la Ley, no parece que éste sea el caso de la interposición de querella criminal por calumnia e injuria, porque el art. 215.1 del Código Penal es taxativo: sólo puede interponer la acción penal la persona agraviada o su representante legal. De manera que, de haber fallecido, las personas a que se refieren los arts. 4 y 6 de la LOPC solamente podrán instar la reclamación en la vía civil. Incluso cuando el agraviado muere una vez instada la acción penal, ésta que­ daría extinguida, sin perjuicio de que los sucesores acudieran a la acción civil, ya que estaría demostrado que el agraviado quería reclamar en favor de su dere­cho. Esta interpretación surge del hecho de que analizaremos más abajo de que en estos delitos la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido, y éste ha de ser posible siempre, antes de que se ejecute la pena impuesta, lo que no podría realizarse personalmente por el fallecido. 2. Para perseguir un delito de robo no es necesaria la denuncia de la persona que ha sido robada, sino que la policía actúa de oficio bajo las directrices de los jueces o fiscales. En cambio, no puede el fiscal instar el inicio de diligencias sumariales por calumnia sin previa querella del agraviado, excepto en el caso de los funcionarios públicos.

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b) Caso de los funcionarios públicos, autoridades o sus agentes en el ejercicio de sus cargos: se exceptúa de la regla de que la calumnia y la injuria sólo son perseguibles a instancia de la parte agraviada, cuando las calumnias o injurias se di­rijan contra el honor de los funcionarios públicos, la autoridad o alguno de sus agentes si versan sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos (art. 215.1 Código Penal). La razón de la excepción es que la Administración debe velar para que la ac­ tividad de sus funcionarios sea transparente ante la opinión pública, tanto para salvaguardar el prestigio de las instituciones, como para una eficaz prestación de los servicios públicos. Si el funcionario es culpable, no tendrá ningún interés en que se instruya una causa judicial. Si no lo es, la primera interesada en que se persiga el delito es la propia Administración, que no puede dejar a criterio del funcionario agraviado si debe quedar impune una conducta que afecta al interés público. Si el funcionario es inocente, no ha de quedar duda ante la opinión pú­blica.

2.2. Necesidad de dolo (animus iniuriandi o difamandi)

Los delitos de injuria y calumnia no pueden cometerse por culpa (negligen­ cia), sino que exigen la existencia de dolo o propósito deliberado de hacer daño, es decir, el conocimiento y la voluntad del autor de realizar la acción punible. No se trata de querer cometer un delito del artículo correspondiente del CP, sino de querer realizar la acción que en el CP está castigada como injuria o calumnia. El autor de estos delitos tiene como objetivo el hacer daño o desacre­ditar a una persona ante los demás: es lo que se denomina animus iniuriandi (o infamandi en el caso de las calumnias). Los tribunales han distinguido entre las diversas intencionalidades (animus) que puede tener un periodista (o un ciuda­dano) cuando narra unos hechos o valora unas actitudes: • Animus iniurandi o intención específica de injuriar, de promover en la socie­dad el rechazo social hacia una persona mediante una expresión de despre­cio, vejativa, con la finalidad de causar un daño en el honor del ofendido. “Las expresiones entresacadas son exabruptos gratuitos e innecesarios dicta­dos por un claro animus iniuriandi, el afán de “meterme con alguien“. (STC 170/94) • animus infamandi: En el caso de la calumnia se habla también del animus in-famandi o voluntad de difamar. Éste tiene la misma intencionalidad que el animus iniuriandi en las injurias.

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• El animus criticandi o “propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno” (STC 51//89). Está protegido por la libertad de ex­presión. • El animus narrandi (“que elimina toda injuria por desenvolverse dentro del campo jurídico y de la ética”, Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sent. 28 de enero de 1988). Está protegido por la libertad de informa­ción. • El animus iocandi cuando efectivamente hay una expresión deshonrosa pero dentro de un espíritu de amistad o de broma que excluye toda intencionali­dad de ofender, ya que nadie puede tomarse en serio la imputación. Sólo el animus iniurandi o infamandi dan lugar a la comisión del delito de in­ jurias o calumnias; las restantes intencionalidades no constituyen delito.

2.3. Los delitos cometidos con publicidad

Es punible la injuria o la calumnia cometidas ante una colectividad de per­ sonas. La ley agrava la pena cuando la calumnia o injuria se difunde en los me­ dios de comunicación (es decir, se comente con publicidad), pues el descrédito del ofendido alcanza mayores proporciones. Por ello, esta especialidad se conec­ ta íntimamente con la profesión periodística o la comunicación audiovisual, que se ejerce a través de los medios y que debe velar para impedir que tanto los periodistas, como los particulares en su caso, utilicen los medios de comunica­ ción para cometer una acción injuriosa o difamatoria. Por publicidad debe entenderse, según el art. 211 del Código Penal: “La calum­nia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por me­ dio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”.

La amplitud de la difusión de la injuria o la calumnia (es decir, la ti­rada del periódico, la audiencia de la cadena de radio o de televisión) deberán ser­vir de medida para determinar la gravedad del delito y la imposición de la pena.

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2.4 Responsabilidad civil derivada del delito Cuando la comisión de un delito origine daños o perjuicios (arts. 109 y 116 CP) se deberá reparar el daño causado. Quienes hayan cometido el delito, además de la condena penal, responden también civilmente, es decir, han de afrontar los daños causados mediante el pago de la indemnización que se fije en la sentencia a quienes hayan resultado perjudicados. Pero puede ser que el CP extienda la responsabilidad civil (es decir, la obligación del pago) a otras personas que no son las responsables criminalmente. Con carácter general, en el caso de los delitos que se cometen por medio de “editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión, o cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual” (art. 120.2 CP) si el condenado penalmente no puede pagar la indemnización por daños (por insolvencia u otro motivo), serán los titulares de esos medios, sean personas físicas o jurídicas, los que deberán afrontarla. Es lo que se llama responsabilidad subsidiaria (en defecto de otro). Pero este precepto general tiene una excepción en los delitos de injuria y calumnia, porque el CP señala que en estos casos la responsabilidad no es subsidiaria, sino solidaria, es decir, que responden en igualdad de condiciones quien haya sido condenado penalmente y los titulares de los medios, como si los dos fueran deudores principales. La obligación de velar por la corrección de la libertad de expresión y de in­formación conlleva que el titular del medio periodístico sea responsable solidario con el infractor –sea periodista o no– de los daños o perjuicios ocasionados por la calumnia o la injuria, esto es, del pago de la indemnización. Según el art. 212 CP: “En los casos a que se refiere el artículo anterior (ver art. 211 en el epígrafe anterior), será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria”.

Finalmente, señalemos que para determinar la responsabilidad civil derivada del delito se siguen las mismas pautas que en las reclamaciones civiles por imperativo de la segunda parte del art. 1.2 LOPC: “. En cualquier caso, serán de aplicación los cri­terios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito.”

2. 5 La publicación de la sentencia Una característica que afecta plenamente a la profesión periodística en estos delitos es una forma de reparación del agravio muy efectiva: la publicación o di­fusión de la sentencia condenatoria, especialmente si se realiza en el medio in­formativo en que ha tenido lugar. Según el art. 216 CP:

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“En los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condena­do por tales delitos, en el tiempo y forma que el juez o tribunal consideren más adecuados a tal fin, oídas las dos partes”.

2. 6 El reconocimiento del delito El infractor puede reconocer durante la instrucción de la causa la comisión del delito, retractándose ante el juez. Este comportamiento supone una disminución de la pena y la posibilidad de evitar una condena de inhabilitación (pena que puede imponerse cuando el delito se cometiere mediante precio, recompen­ sa o promesa). No obstante, a fin de que la publicidad que haya podido tener el delito pueda compensarse, el agraviado podrá solicitar y obtener del juez que la retractación se publique en el mismo medio de comunicación: Art. 214 CP “Si el acusado de calumnia e injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o fal­ta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el juez o tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilita­ción que establece el artículo anterior. El juez o tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue tes­ timonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mis­mo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el juez o tribunal sentenciador.”

2. 7 El perdón del ofendido El art. 130.4 CP establece que la responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea. Y en el caso de injurias y calumnias el CP prevé esa forma de extinguir la responsabilidad criminal en el art. 215.3: Art. 215.3 CP “El culpable de calumnia e injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del núm. 4 del art. 130 de este Código.”

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Esta disposición es coherente con la exigencia legal de que únicamente el agraviado es quien puede interponer la querella. Si el agraviado y querellante decide luego perdo­nar la ofensa, el culpable del delito queda exento de responsabilidad criminal. Se exige solamente que el perdón se haga • de forma expresa y • antes de que se haya iniciado su ejecución. El primer párrafo del núm. 4 del art. 130 del Código Penal se refiere a esta cuestión, estableciendo que la responsabilidad criminal se extingue: “Por el per­dón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena”.

2.8 Privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares (pena de alejamiento)

Algunos delitos (entre los que se cuentan los cometidos contra el honor y también contra la intimidad) pueden llevar aparejada una pena accesoria consistente en que los jueces o tribunales podrán acordar en sus sentencias la pro­ hibición de que el condenado (reo) vuelva al lugar en que haya cometido el delito o acuda a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueran distintos, por el período que considere conveniente (que no se vincula a la pena principal) sin que pueda exceder de cinco años, contados a partir de que el condenado haya cumplido la pena de prisión. Para imponer esta pena, se tendrá en cuenta la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente representa para las personas ofendidas por el delito. Art. 57 CP “Los jueces y tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas o contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimo­ nio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente representa, podrán acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, dentro del período de tiempo que el juez o tribunal señalen, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco años.”

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2. 9 Prescripción

Los delitos de calumnia y de injuria prescriben al año (art. 131.1 Código Pe­ nal). Los plazos de prescripción se computarán desde el día que se haya cometi­ do el delito y se interrumpirán, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento judicial se dirija contra el culpable, empezando a co­ rrer de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se acabe sin condena (art. 132 Código Penal).

2.10 Períodos electorales En los períodos electorales, la Ley 5/85, de Régimen Electoral General, prevé en su artículo 148: “Cuando los delitos de calumnia e injuria se cometan en pe­ ríodo de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella, las penas privativas de libertad previstas al efecto en el Código Penal se impondrán en su grado máximo”.

3. El delito de injurias

3.1 Concepto y elementos

El art. 208 CP define el delito de injuria de la forma siguiente: Art. 208 CP “Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y cir­ cunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.”

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De la definición anterior podemos extraer los elementos que configuran este delito: a) Contenido ofensivo, atentatorio a la dignidad de la persona: Se puede cometer in­juria a través de: • acciones (actos), • mediante expresiones verbales o escritas, • caricaturas, gestos, actitudes desdeñosas, pero lo relevante es que la manifestación injuriosa tenga un claro contenido ofensivo o denigratorio para otra persona, que socialmente se pueda considerar que la deshonra o la desacredita. b) La existencia de animus iniuriandi (‘intención específica de ultrajar’): accio­ nes que podían considerarse injuriosas, pero que tienen una intencionalidad me­ ramente informativa o de crítica constructiva (animus narrandi o criticandi) o en un contexto humorístico o festivo (animus jocandi), no constituyen el delito. “Este animus, como todo elemento interno, debe inferirse del comportamiento y mani­ festaciones del autor, siendo uno de los medios inductivos el propio contenido e interpre­ tación de las expresiones o frases que objetivamente se consideran deshonrosas por su sig­ nificado literal. Tal inferencia sólo puede utilizarse en una presunción iuris tantum3 […]. El ánimo ha de quedar probado por la acusación, aunque esta carga probatoria esté ate­nuada por la presunción citada, quedando excluido cuando se prueba que la finalidad o tenden­ cia era diferente de injuriar.” (STS 14.7.1993)

c) Lesión en la dignidad de la persona: no quedarse en la mera intención de ha­ cerlo (como bastaba en una anterior definición de injuria). Aunque haya animus iniuriandi es posible que, por la forma o el contenido de la manifestación, no se consiga atentar contra la dignidad de la persona. En el Código actual se exige que realmente se menoscabe la fama del agraviado o se atente contra la propia estima­ ción. Todo ello tiene un contenido subjetivo o valorativo, que los jueces deberán abordar en cada caso. “El daño moral es un sentimiento de dolor, anímico, íntimo. Es una consecuencia que hay que deducir (no suponer) por la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se pro­ 3. 2. La presunción iuris tantum admite la prueba en contra de lo presumido por dicha presunción. La presunción que no admite la prueba en contra se le denomina presunción iuris et de iure.

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pició la figura delictiva. Es una consecuencia con clara proyección en la sociedad que per­cibe la repercusión que en el sujeto pasivo origina ahora la injuria. El daño moral va, en fin, íntimamente unido a la infracción.” (STS 17.6.1991)

d) Efectuado públicamente; de forma que la injuria llegue a conocimiento del inju­ riado: un insulto o una manifestación de menosprecio hacia otra persona sin re­ percusiones sociales no puede considerarse delito, ya que no desacredita a la víctima potencial. La doctrina discute sobre si el delito se comete en el momento en que la in­ juria llega a oídos del injuriado o queda perfeccionado cuando es conocida por terceras personas en condiciones de que llegue al agraviado. Esta discusión sólo es útil a los efectos de contar el tiempo de prescripción del delito, ya que al ser éste sólo perseguible a instancia de parte es evidente que sólo si llega a conoci­ miento del ofendido puede ser objeto de querella. e) Constituyen delito las “expresiones” tenidas en el concepto público por graves, las leves constituirán solamente falta. En muchos casos será difícil de delimitar si una injuria es grave o leve. La valoración deberá hacerla el juez atendiendo a: • Su “naturaleza, efectos y circunstancias”. Estamos en el terreno de la subjeti­ vidad, aunque en ocasiones también será muy claro de qué clase de injurias se trata, especialmente cuando sean muy graves. “En algunas sentencias, las mismas expresiones han sido calificadas como graves o leves atendiendo a las circunstancias del caso. Por ejemplo, se han considerado graves expresio­ nes como ‘sinvergüenza’, ‘ladrón’, (STS 29.5.81), ‘cabrón, hijo de puta’ (STS 3.3.1983) y, en cambio, se han considerado leves en otras sentencias insultos como ‘cobarde’, ‘hijo de puta’.” (STS 5.12.1981) “’Hijo de puta’ y ‘cornudo’, si bien objetivamente graves en otro medio, dichos en una dis­ cusión sobre la entrada de ganado en una finca, en medio de escasa cultura, es ade­cuada su degradación a falta.” (STS 8.4.1989)

• La forma en que se produce la acción o expresión injuriosa. No es lo mismo una situación límite en un momento de exaltación, del cual el exceso de pa­labras puede ser una consecuencia, que la injuria hecha en un artículo perio­dístico escrito reflexivamente ante el ordenador. Según M.ª Teresa Castiñeira (1990, pág. 456 -458) “Junto al significado obje­ tivo de las manifestaciones, la forma de realizarlas puede tener una gran impor­ tancia en el marco del delito de injurias. Especialmente en el momento de decidir de qué clase de injurias se trata. Hay formas de expresión intolerables en

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el marco de una sociedad democrática e incluso, antes que eso, en el de la con­ vivencia civil –civilizada. Aunque la posibilidad de realizar una distinción clara entre forma y contenido no es pacífica, hay muchos modos y maneras posibles de decir las mismas cosas; una manifestación con el mismo significado puede dar lugar a injurias graves o leves según cómo se realice. Aquí hay que aplicar un criterio restrictivo y reducir las injurias graves a aquellos supuestos formal­mente inadmisibles. Sólo el insulto grave debe ser considerado como tal.” También considera que ha de tenerse en cuenta el estado de ánimo y los mo­ tivos del injuriante a la hora de calificar la gravedad de la injuria: “Otro dato que puede tener una gran importancia es la situación anímica del sujeto activo en el momento de la realización del hecho. Se trata de algo que puede incluso tras­ cender a la distinción entre injurias graves y leves y dar lugar a la inexistencia de delito”. f) Las injurias que consistan en la “imputación de hechos” no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o teme­ rario desprecio hacia la verdad: si se imputan hechos deshonrosos que “se tienen en el concepto público por graves” y se sabe que son falsos, es evidente que se incurre en el delito de injurias pues existe la inten­ción de menoscabar el crédito ajeno. “cuando se imputan hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de dicha imputación, o la realización de la misma con temerario desprecio hacia la verdad, no siempre determinará la existencia de una responsabilidad por delito de injurias, dado que este tipo penal exige previamente que tales hechos sean objetivamente dañinos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifes­ taciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el “concepto público” por graves en atención a “su naturaleza, efectos y circunstancias” (STC 35/2004)

Sin embargo, si la imputación a otro de un hecho deshonroso obedece a un error, entonces no hay dolo o ánimo de injuriar, sino simplemente negligencia (culpa) por no haber comprobado suficientemente los hechos o haber hecho caso a rumores. En este caso, el Código Penal estima que la acción no es sufi­ cientemente grave como para considerarla injuria grave (delito), sino injuria leve que se castiga como falta. Al faltar a la veracidad en la imputación de un hecho deshonroso, la manifestación errónea no queda amparada por la libertad de información, considerándose dicha imputación como injuria leve castigada como falta. Pero ya hemos visto también que si la actitud del informador es diligente y su narración no responde a simples rumores, sino que los hechos se han contrastado profesionalmente, la libertad de información priva sobre la injuria, ya que no existe el elemento del animus iniuriandi y, en consecuencia, no puede haber delito.

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“Si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y desacato, este Tribunal ha declarado reiteradamente (SSTC 159/86, 107/88, 51/89, 20/90, 15/93 y 336/93, entre otras) que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha matizado la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la conducta que incide en este derecho haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del con­flicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus injuriandi tradicionalmente utiliza­ do por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Y ello entraña que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que no se trata de es­tablecer si el ejercicio de las libertades de información y de expresión ha ocasionado una lesión al derecho al honor plenamente sancionable, sino de determinar si tal ejercicio ope­ra o no como causa excluyente de la antijuricidad.” (STC 136/94)

g) el contexto en los casos del animus defendendi y retorquendi: un caso específico de injurias lo encontramos cuando se profieren expresiones degradantes o insultos contra otra persona fruto de haber recibido de ésta palabras o imputaciones ofensivas. Un caso puede ser el del animus defendendi, en el que alguien contesta a otra de mala manera con ánimo de defenderse de las acusaciones denigratorias de la otra. En este caso, si se limita a rechazar las imputaciones aunque sea con expresiones proporcionalmente de la misma gravedad que las recibidas, no puede decirse que haya animus iniuriandi o dolo y, en consecuencia, si se excluye la intención de injuriar no puede haber delito. Un caso similar, pero más dudoso, es el del animus retorquendi, consistente en devolver la injuria con el mismo propósito que el del agresor, de manera que hay una especie de compensación de injurias si la gravedad de ambas es proporcionalmente la misma. Algunos autores estiman que la compensación de injurias excluye el delito, otros opinan que un delito no puede ser anulado por otro, de manera que la injuria existe pero que en este caso el animus retorquendi debe ser apreciado como una atenuante o para rebajar el delito a falta. La jurisprudencia no es tampoco constante al respecto, por lo que deberemos analizar caso por caso para determinar la importancia del contexto en que se produce la injuria para excluir o no la responsabilidad por la comisión del delito. Tengamos en cuenta, sin embargo, que la jurisprudencia ha considerado los estados de alteración anímica, indignación o excitación desmesurada provocada por la actuación de otro como causa excluyente de la voluntad de cometer el delito por falta de animus iniuriandi consciente. El Tribual Constitucional ha observado en algunas sentencias la posibilidad de excluir el animus injuriandi en los casos de respuesta a una provocación mediante el ius retorquendi (SSTC 85/1992, 42/1995, 134/1999, 241/1999,204/2001, 232/2002) aunque no podemos extraer de las mismas una posición clara. “… también es doctrina firmemente asentada que el art. 20.1 CE no garantiza un ius retorquendi ilimitado (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 7, y las allí citadas) que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto;

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esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias”. (STC 204/2001) “Las controvertidas manifestaciones realizadas en el Pleno municipal por parte de la, en­ tonces, Teniente de Alcalde constituyen, indudablemente, un ataque a la reputación del recurrente de amparo. Ni siquiera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander que absuelve a doña N. P. S. discute que «las expresiones reflejadas en los hechos proba­ dos son objetivamente injuriosas» y «que por su significado ha de presumirse la intención también injuriosa de su autora, intención que no se desvanece por la concurrencia de un animus retorquendi» (STC 232/2002)

3.2 Penas previstas

Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses (art. 209 CP). Véase la importancia de que el delito se propague por medio de la imprenta o la radiodifusión (prensa y medios audiovisuales, aunque también pueden ser los libros o Internet, por ejemplo) al momento de concretar la pena a imponer en el Código, con la clara intención de castigar más gravemente aquellos actos o expresiones que obtengan más difusión. Cuando la injuria sea leve, el artículo 620 del Código Penal la considera falta. “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: […] Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve”.

3. 3 La injuria y la exceptio veritatis

Cabe preguntarse si la exceptio veritatis permite al acusado de un delito de in­juria quedar eximido de responsabilidad penal demostrando la verdad de las im­putaciones realizadas y por las que se le inculpa del delito. En general, esta excepción no se aplica al delito de injurias. En todo caso, la imputación no de­ berá versar sobre hechos delictivos, porque si lo fueran constituirían un delito de calumnia (que luego veremos). Dependiendo de los hechos: 1) No cabe la exceptio veritatis cuando: a) La manifestación se dirige a un particular en ejercicio de la libertad de ex­presión. No cabe la excepción al no ser posible la prueba sobre la exactitud de una crítica, un insulto o una expresión degradante. No

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hay nada que probar. Habrá o no injuria dependiendo de los casos o circunstancias, pero no se podrá alegar la exceptio veritatis porque no puede haber verdad o falsedad en una manifestación de ideas. b) La imputación de hechos deshonrosos sea falsa o temeraria. Cuando la finalidad de la imputación de un hecho deshonroso (pero no delictivo, pues entonces se trataría de calumnia), con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio ha­cia la verdad, sea el menoscabo de la reputación del ofendido no cabe plantear esta excepción. c) La manifestación resalta con menosprecio los defectos físicos y reales de una per­sona o se le humilla por su raza, sexo o religión. Son las denominadas “injurias rea­les”, pues los defectos físicos o condición del agraviado son reales. Cuando en estas manifestaciones hay manifiesto desprecio de la dignidad de la persona, no tiene relevancia su veracidad o exactitud. Como dicen Cardenal Murillo y Serrano González (1993, pág. 141): “[…] la veracidad o falsedad de lo imputado carecerá de relevancia en orden a configurar el tipo de in­justo de algunas modalidades de injurias incluidas en dicho precepto. Así ocurre res­pecto de imputaciones de hechos o juicios de valor despectivos que lesionan la dignidad intrínseca de la persona (la autoestima u honor interno), bien porque lo im­putado, al constituir un juicio de valor de carácter despectivo, no es susceptible de prueba, bien porque, con in­ dependencia de la veracidad o no de lo imputado, se le­siona dicha dignidad intrínseca de la persona (por ejemplo, injurias reales).”

2) Sólo cabe la exceptio veritatis cuando las imputaciones se dirijan a funciona­ rios públicos sobre hechos relacionados con su función. Dice el art. 210 CP que “el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre he­chos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas pe­nales o de infracciones administrativas”. “Finalmente, ni siquiera el bien jurídico protegido lo está con la misma amplitud en el de­ lito de injurias que en el de calumnia, ya que, a diferencia de aquél, este último no ofrece ningún resquicio para la protección del “honor aparente”, dada la relevancia exoneratoria que en él adquiere la exceptio veritatis, cuyo alcance, por otra parte, también es distinto y más amplio que el que tiene en relación con las injurias ya que, en tal caso, únicamente surte ese efecto de exención de la responsabilidad criminal cuando las imputaciones de hechos no constitutivos de delito hayan sido dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas” (STC 35/2004)

Entre las características generales de los delitos contra el honor, ya hemos visto que cuando las calumnias o injurias consistan en imputaciones contra el honor de los funcionarios públicos si versan sobre hechos concernientes al ejer­

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cicio de sus cargos (art. 215.1 Código Penal), los delitos podían ser perseguidos de oficio, aunque el funcionario agraviado no presente querella. La aplicación de la exceptio veritatis cuando se impute un hecho degradante a un funcionario es una consecuencia lógica de la mencionada disposición, se fundamenta en los mismos principios. “Se dice que en estas ocasiones en que las imputaciones afectan de uno u otro modo al buen funcionamiento de la función pública, el Estado tiene un interés primordial en que sean comprobadas o, por el contrario, desmentidas. De tal modo que la posible le­sión del bien jurídico u honor del funcionario que la imputación pudiera conllevar, con indepen­ dencia de su falsedad o veracidad (en consideración a una pretendida de­fensa del honor aparente recogida en nuestro texto legal), cede en el ámbito de la anti­juridicidad ante el interés preponderante del Estado en desvelar cualquier tipo de anomalía referente al funcionamiento de la Administración Pública.” A. Cardenal Serrano; J.L. Serrano de Murillo (1993) Protección penal del honor (pág. 137). Madrid: Civitas/Universidad de Extremadura.

4. El delito de calumnias

4.1 Concepto

Según el art. 205 del Código Penal “es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Según el art. 206 del Código Penal “las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses, si se propagaran con publicidad, y, en otro caso, con multa de cuatro a diez meses”. La calumnia consiste en afirmar falsamente de otro que ha cometido un acto que en el Código Penal se reputa delito (cualquier delito). La calumnia es un su­puesto agravado de la injuria. No se trata sólo de una ofensa contra el honor, sino que, además, la imputación del delito puede dar lugar a que se instruya por la autoridad judicial el correspondiente sumario contra el ofendido. La calum­nia tiene muchas similitudes con el delito de denuncia falsa, pero se diferencia de ésta formalmente en que la acusación falsa requiere que la denuncia se pre­sente ante la policía o la autoridad judicial para que sea perseguido el delito.

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En la redacción del artículo 453 del anterior Código Penal, sólo se consideraba calum­nia la imputación a otro de un hecho constitutivo de un delito “de los que dan lugar a proce­ dimiento de oficio”, es decir, tratarse de un delito público. Según la definición actual del art. 205 CP, no se hace distinción entre los delitos públicos y los perseguibles a instancia de parte (privados o semiprivados), por lo que será calumnia la impu­tación de cualquier delito (no de una falta) previsto en el Código.

Si en la injuria era determinante el animus iniuriandi para la comisión del de­lito, lo mismo ocurre con el delito de calumnias: si no hay animus infaman­ di, voluntad de hacer daño mediante la difamación, no puede haber delito. Aquí no juega, como en el caso de la injuria, si el hecho imputado es o no grave, porque la imputación de una acción delictiva siempre será grave. Ni tampoco puede cometerse por medio del ejercicio de la libertad de expresión, porque no se trata de manifestaciones de ideas, sino de hechos (libertad de información) que en el CP se consideran delito. “el automatismo con el que es posible sostener el atentado al derecho al honor del afec­ tado si se prueban los presupuestos fácticos del delito de calumnias no se puede apreciar respecto del delito de injurias, modalidad delictiva de reputada circunstancialidad en la que unas mismas expresiones pueden o no considerarse típicas según a quien se dirijan, según el contexto en que se profieran y según sean los usos y costumbres imperantes en el marco social de referencia. Incluso la gravedad de las injurias, imprescindible para que puedan ser calificadas de delito, exige una referencia a esos condicionantes sociológicos que de ningún modo requiere el delito de calumnia”. (STC 35/2004)

4.2 Elementos constitutivos de la calumnia

a) Basta la imputación de un hecho delictivo. No hace falta que se considere al ofendido como un delincuente, sino tan sólo imputarle un hecho que sea delic­ tivo. b) Basta con que la conducta imputada esté castigada como delito. No es preciso que los términos jurídicos sean formalmente correctos, sino solamente que se acuse a alguien de una conducta que en el Código Penal se castiga como delito4. c) La acusación o imputación del hecho ha de ser concreta. d) La persona acusada del hecho ha de ser identificable, se la llame por su nom4. Se puede cometer diciendo que tal persona ha robado, aunque en el Código Penal el acto delic­tivo esté tipificado como un fraude o un hurto.

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bre o de forma inequívocamente determinable. e) Ha de existir conocimiento de la falsedad del hecho o temeridad. Otro elemento indispensable para la comisión del delito es el conocimiento de la falsedad de lo imputado o la acusación temeraria, pues en otro caso no habría voluntad de difa­mación o animus infamandi, que es el dolo específico de este delito. “Para que tal delito pueda existir, es necesario, no sólo el hecho objetivo de la falsedad, sino también el conocimiento por parte del sujeto activo de que se falta a la verdad al atri­buir al ofendido la conducta concreta que la ley considera delito […], porque únicamente sobre la base de tal conocimiento se puede concebir la existencia de un propósito de falsa imputación que es lo que constituye el propio y verdadero atentado punible contra el ho­nor y la buena fama del sujeto pasivo. Como dice y repite constantemente la jurispruden­cia de esta Sala, si no hay una real voluntad de ofender en su honra al calumniado, este delito no existe, pues la llamada difamación por ligereza no aparece tipificada en nuestras leyes penales.” (STS 12.7.1991)

4.3 La calumnia y la exceptio veritatis

En el delito de calumnias siempre se puede oponer la exceptio veritatis a la querella del ofendido. Según el art. 207 Código Penal: “el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. “Si prospera la exceptio veritatis, automáticamente decaerá también el ánimo de infamar, puesto que la falsedad es prolegómeno obligado de su cul­ pabilidad” (STS 12.5.87). “Las imputaciones calumniosas se reputarán como fal­ sas mientras no se pruebe lo contrario por el calumniador”. (STS 19.2.1973)

5. Injurias a instituciones y símbolos públicos

5.1 Las injurias a la Corona

A los efectos del Código Penal, integran la Corona las personas del Rey o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte o el consorte

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de la Reina, el Regente o algún miembro de la Regencia, o el Príncipe heredero de la Corona. Las acciones punibles contra ellos tienen la misma gravedad pe­ nal, no haciéndose distinciones en cuanto a la determinación de la pena. La injuria grave y la calumnia se equiparan en cuanto a su gravedad. La in­ juria a la Corona –grave o leve– se considera siempre delito, nunca falta. La ma­ yor o menor gravedad de las injurias o calumnias debe entenderse que atiende más a los efectos de la determinación de la pena (es decir, a la valoración del hecho imputable que tengan que efectuar los jueces en el momento de enjuiciar la ofensa) que a la distinción entre delitos y faltas. En el art. 490.3 del Código Penal se estima que cabe la calumnia no grave (le­ ve), lo que no es coherente con la consideración del delito de calumnia como la imputación a otro de un hecho delictivo, a sabiendas de su falsedad. La calum­ nia es siempre delito, nunca falta, al contrario de lo que ocurre con la injuria que puede ser grave (delito) o leve (falta). El fundamento de este delito es el respeto a la más alta institución del Estado, que se considera que ha de tener una consideración superior a la de los particula­res. De todas formas, la tipificación como delito de la injuria leve a la familia real quizás sea desproporcionada. Difícilmente una ofensa leve pondrá en peligro el crédito de la Corona. Además, si para los ciudadanos las penas por injuria son in­feriores a las de calumnia, no parece lógico que en el caso de la Corona se castiguen con la misma gravedad una y otras. Un insulto no es equiparable a la imputación de un delito, sin perjuicio del respeto que merece la institución monárquica. Las calumnias e injurias a los miembros de la Corona en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, se castiga con penas de prisión si fue­ ran graves, y con penas de multa si no lo son. Cuando las calumnias e injurias se profieren fuera de los supuestos relacionados con el ejercicio de las funciones de la Corona, se castigan con multa. Art. 490.3 CP “El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la multa de seis a doce meses si no lo son.”

Art. 491.1 CP “Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo an­ terior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de mul­ta de cuatro a veinte meses.”

Del texto del Código Penal no se extrae la posibilidad de aplicación del prin­ cipio de la exceptio veritatis como presupuesto de la exención de responsabilidad,

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pero no sería inadecuado pensar que es plenamente aplicable a las calumnias di­rigidas a una persona integrante de la Corona, cuya sustantividad no queda modificada en los artículos estudiados. No obstante, esta posición es dudosa, puesto que la excepcio veritatis se prevé de forma expresa en los delitos que afec­ tan a las demás instituciones del Estado, pero no a los de la Corona.

5.2 Las injurias a las instituciones y símbolos del Estado y de las comunidades autónomas Por el sujeto a que van dirigidas, distinguiremos dos clases de injurias a los altos órganos del Estado: las que tienen por destinatario el poder legislativo y las que se dirigen a los poderes judicial y ejecutivo.

5.2.1 Injurias destinadas al poder legislativo Las injurias contra los parlamentos, sean del Estado o de las comunidades autónomas, hallándose en sesión, y contra sus comisiones en actos públicos se castiga con penas de multa. Notemos que se trata de injurias graves (una cámara legislativa no puede cometer delitos) y, en consecuencia, no puede serle inferida una calumnia, no considerándose delito la injuria leve. La exceptio veritatis se prevé de forma expresa como presupuesto de exención de la pena. Art. 496 CP “El que injuriare gravemente a las Cortes Generales o a una asamblea legislativa de comu­nidad autónoma, hallándose en sesión, o a alguna de sus comisiones en los actos públicos en que las representen, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses. El imputado de las injurias descritas en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias previstas en el artículo 210.” (exceptio veritatis)

5.2.2.Injurias dirigidas a los poderes judicial y ejecutivo, y fuerzas de seguridad Respecto a las autoridades gubernativas y judiciales, así como al Ejército o las fuerzas de seguridad, las injurias y calumnias se castigan con la misma pena de multa.

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En ambos casos, la exceptio veritatis operará como forma de exención de res­ ponsabilidad criminal, con lo que se satisface la necesaria transparencia de la ac­tuación de los poderes públicos y de los funcionarios que tienen a cargo la seguridad pública. Art. 504. CP “1. Incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una comunidad autónoma. El culpable de calumnias o injurias conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias previstas, respectivamente, en los artículos 207 y 210 (exceptio veritatis) de este Código. 2. Los que injuriaren o amenazaren gravemente a los ejércitos, clases o cuerpos y fuerzas de seguridad, serán castigados con la pena de multa de doce a dieciocho meses. El culpable de las injurias previstas en el párrafo anterior quedará exento de pena si se dan las circunstancias descritas en el artículo 210 (exceptio veritatis) de este Código.”

5.2.3 Injurias a España, sus comunidades autónomas, sus símbolos o emblemas Igualmente, se prevé un delito de ofensa de palabra o por escrito a España, sus comunidades autónomas, o a sus símbolos o emblemas siempre que se co­ metan con publicidad (a través de la imprenta o los medios audiovisuales), no estando, pues, penalizadas las ofensas cometidas sin publicidad. Art. 543 CP “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus comunidades au­ tónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses.”

Finalmente, observemos que la LO 7/2000, de 22 de diciembre, de modifica­ ción del Código Penal y de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, ha in­ troducido una nueva figura delictiva en el art. 505 CP con la finalidad de otorgar protección jurídica a los miembros de las corporaciones locales contra los que perturben de forma grave el orden de sus plenos impidiendo el desarrollo de las sesiones o causen desórdenes que tengan por objeto manifestar el apoyo a ban­ das armadas, organizaciones o grupos terroristas. Sin embargo, nada se regula especialmente sobre la comisión del delito de calumnias o injurias contra di-

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Capítulo XIII . La protección penal

chas corporaciones, por lo que no quedan equiparadas como sujetos pasivos del delito a los organismos de la Administración del Estado o de las comunidades autóno­mas, no existiendo, pues, estos delitos contra entidades de la administración local.

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Capítulo XIV

La protección penal de los derechos a la intimidad y a la propia imagen

1. Delitos contra la intimidad

El título X del Código Penal se titula “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”. Su capítulo 1 trata “Del descubrimiento y revelación de secretos”. Entre los delitos previstos en el citado capítulo, nos interesa analizar el que pueden cometer los profesionales del pe­ riodismo a través de los medios de comunicación. Art. 197 CP “1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimien­to, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros docu­ mentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cual­ quier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o mo­ difique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impon­drán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos, o las imágenes captadas a que se refieren los nú­meros anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su des­ cubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior 4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas

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Capítulo XIV . La protección penal...

encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáti­cos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difun­den, ce­ den o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su grado superior. 5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previs­tas en su mitad superior. 6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 y 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a imponer será la prisión de cuatro a siete años.”

Art. 200 CP “Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere a ter­ceros datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código.”

1.1. Delito de descubrimiento y revelación de secretos

1.1.1. Concepto

1) Constituye delito de descubrimiento de secretos: a) la acción de: • apoderarse, sin estar autorizado para ello, de documentos, datos, corres­pondencia, efectos personales ajenos; o • utilizar medios técnicos para interceptar o conocer las comunicaciones de otro; o • apoderamiento, la utilización o la modificación de datos de carácter per­sonal o familiar contenidos en archivos, registros, ficheros o soportes in­formáticos, electrónicos o telemáticos.

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b) con la intención de: • descubrir los secretos, o • vulnerar la intimidad de otro. El delito de descubrimiento de secretos se castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2) Constituye delito de revelación de secretos quien, con posterioridad a cometer él mismo el delito de descubrimiento de secretos, difunde, revela o cede a ter­ceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas y se castiga con la pena de prisión de dos a cinco años. 3) Comete delito de revelación de secretos el informador que, “con conocimien­ to de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento”, revele los datos o difunda las imágenes obtenidas ilícitamente en la forma antedicha. El Art. 197.3 párrafo segundo, lo castiga con pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. Éste es el delito que puede cometerse profesionalmente por los informadores y tiene como antecedente necesario la comisión por otros de los delitos de des­ cubrimiento y de revelación de secretos de los párrafos 1 y 2. También pueden cometer este delito los particulares, simplemente revelando los datos a sabien­ das que se han obtenido por otros de forma ilícita, con el concurso o no de los medios de comunicación.1 La información sólo está jurídicamente protegida cuando se ha obtenido legí­timamente; en otro caso, su difusión es delictiva desde la reforma de la LO 18/ 1994, que se mantiene en el art. 197 del Código Penal de 1995 hoy vigente. Otra cosa es que si al periodista le revelan el contenido de una escucha telefónica ilegal, intente averiguar por su cuenta la veracidad de los hechos y como consecuencia de la investigación publique o difunda información obtenida diligentemente por medio de documentos, datos o fuentes personales. No se podrá considerar ilícita esta actitud, puesto que la información publicada habrá sido 1. Este delito fue introducido en el Código Penal anterior por Ley Orgánica 18/1994, de 23 de diciembre, después de que se sucedieran una serie de escándalos políticos y financieros, descubi­ertos a través de escuchas telefónicas ilegales. Hasta entonces, fue una práctica habitual de algunos medios de información la transcripción en el periódico o la divulgación por radiodifusión de con­versaciones telefónicas que habían sido grabadas por personas que quedaban en el anonimato, al alegar los periodistas que no podían revelar su fuente de información amparándose en el secreto profesional. En aquel tiempo, estaba castigada la interceptación ilegal de las comunicaciones, pero no la divulgación periodística de su contenido. No hace falta recordar que el secreto de las comunicaciones –que de esta forma era impune­mente vulnerado– está reconocido como derecho fundamental en el artículo 18.3 CE.

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obtenida con me­dios propios, con independencia de la fuente inspiradora del tema periodístico. Pero si es requerido para ello, deberá aportar las fuentes materiales de donde ha obtenido la información, la contrastación que ha realizado, en definitiva, la investigación propia que ha realizado, sin perjuicio de mantener ocultas las fuentes personales protegidas por el secreto profesional.

1.1.2. Elementos comunes a estos delitos a) Denuncia del agraviado particular: para proceder por estos delitos, será nece­saria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá de­nunciar el Ministerio Fiscal (art. 201.1 CP). b) Autor funcionario, afecta a intereses generales o pluralidad de afectados: no será precisa la denuncia si los delitos son cometidos por funcionarios públicos o cuan­do la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de per­sonas (arts. 201.2 CP). c) Cabe el perdón del ofendido: el perdón del ofendido o de su representante le­gal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del núm. 4 del art. 130. En los delitos contra el honor, el perdón del ofendido sólo exime de respon­ sabilidad criminal (art. 215.3 CP) por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 130.4 CP, párrafo primero, el perdón deberá otorgarse antes de la ejecución de la condena. Por el contrario, en estos delitos contra la intimidad y la imagen, el perdón extingue tanto la acción penal, como la pena impuesta (art. 201.3 CP), de manera que el perdón opera también cuando la pena está en ejecución. Artículo 201 CP “3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción pe­ nal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo núm. 4. art. 130.”

Artículo 130 CP “La responsabilidad criminal se extingue: […] 4º) Por el perdón del ofendido, cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otor­ gado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador oirá al ofen­dido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena.

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d) La pena se agrava (art. 197.5 y 6 CP) si la revelación contiene: • datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, sa­lud, origen racial o vida sexual; • la víctima fuere un menor de edad o un incapaz. • o si persigue un fin lucrativo

2. El delito contra la imagen de la Corona En el artículo 491.2 CP se incluye un tipo de delito, introducido en el Código Penal de 1995, relacionado atípicamente con el derecho a la propia imagen. Se trata de la utilización de la imagen del Rey o de los demás miembros de la Corona de forma que cause desprestigio a la Institución. Entiendo que la disposi­ ción se refiere a la imagen gráfica de los miembros de la Corona con la finalidad de dañar su prestigio. Es un delito, por tanto, que afecta más al honor que a la propia imagen, porque no se trata de obtener sin autorización imágenes foto­ gráficas o audiovisuales para descubrir secretos o afectar a la intimidad, sino que la finalidad es menoscabar la consideración pública de la Institución. La utilización de la imagen gráfica del Rey ha de ser libre y no ha de necesitar autorización cuando representa a la Jefatura del Estado (art. 56.1 CE) o simboli­za el régimen constitucional. Por ello, la utilización de la imagen, para ser delic­ tiva, ha de tener por finalidad dañar el prestigio de la Corona. Lo mismo puede decirse de los demás miembros de la Institución. Art. 491.2 CP “Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona.“

La jurisprudencia deberá aclarar si ésta es la interpretación correcta, puesto que también podría entenderse el término “imagen” como asimilada a “imagen pública” o de prestigio político, lo que entraría de lleno en la concepción de de­ lito contra el honor. Sin embargo, no parece que ésa sea una interpretación ajus­ tada, porque la misma conducta delictiva ya está prevista y castigada en el tipo delictivo del delito de injurias contra la Corona que establece el primer apartado del mismo artículo (art. 491.1 CP).

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Capítulo XV . La dialéctica ...

Capítulo XV

La dialéctica entre las libertades de expresión e información y los derechos de la personalidad

1. Un conflicto entre derechos fundamentales

1.1. La restricción de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. En prin­cipio, cualquier límite de los derechos que reconocen libertades ha de ser inter­pretado restrictivamente de manera que el derecho fundamental no quede desnaturalizado. Su regulación o limitación solamente puede tener lugar me­diante una ley. Según el art. 53.1 CE “Sólo por ley, que en todo caso deberá res­petar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades […].”

Restricción no significa anulación o pérdida de la vigencia del derecho fun­ damental. El contenido esencial del derecho no puede restringirse, sólo puede modularse el ejercicio del derecho a través del establecimiento de ciertas formas que la ley puede prever por motivos de interés público. Una norma reglamenta­ ria no puede limitar un derecho fundamental. El desarrollo de los derechos fun­ damentales y las libertades públicas contenidos en la CE habrá de adoptar la forma de ley formal. “Cualquier limitación de estas libertades sólo es válida en cuanto hecha por ley, no ya por­ que así lo exigen diversos pactos internacionales ratificados por España, sino, sobre todo, porque así lo impone la propia Constitución, que extremando aún más las garantías, exige para estas leyes limitativas una forma especial e impone al propio legislador una barrera infranqueable (arts. 53 y 81 CE).” (STC 6/1981) “En relación con la garantía formal, importa destacar que, salvo en los casos de secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE) no existe un requerimiento constitucional expreso que im­pida que sea la Administración la que en su caso adopte la medida restrictiva de que se

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trate, siempre y cuando exista un adecuado control jurisdiccional de su fundamentación […]. La garantía formal descansa, pues, sobre el rango de la norma que autorice al poder público de que se trate –en este caso la Administración– a adoptar una medida con alcan­ ce restrictivo del derecho consagrado en el art. 20.1.a) CE. Una norma que ha de tener rango de ley, según exige el art. 53.1 CE, que es la expresa muestra de la recepción en nuestro ordenamiento constitucional de la garantía generalizada en los tratados interna­ cionales a que se remite el art. 10.2 CE.” (STC 52/1995)

“En este sentido hemos de confirmar el criterio de la Sala de lo Contencioso Administra­tivo del Tribunal Superior de Justicia cuando sostiene en el fundamento jurídico 11 de su senten­ cia que como las garantías de los derechos fundamentales se anudan a la libre cir­culación de una revista, ello implica que sea la ley el vehículo indicado para regular el con­tenido del de­ recho y la única capacitada para imponer límites o restricciones para proteger a la juventud y la infancia. Por consiguiente, la disposición aplicada carece de rango legal para legitimar la licitud constitucional de la restricción del derecho, que por esta razón ha sido desconocida por las resoluciones administrativas aquí impugnadas.” (STC 52/1995)

Algunos tratados internacionales consideran legítimo que se dicten disposicio­ nes restrictivas del ejercicio de las libertades de expresión y de información en una sociedad democrática, siempre que constituyan medidas necesarias para preservar algunos valores de interés público, exigiéndose en todo caso que se adopten por ley. Así, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 1950 contiene normas limitadoras en el artículo 10.2 que disponen, en relación con la libertad de expresión y de información: Art. 102 CEDHLP “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser so­ metido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad na­cional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para ga­rantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

También el art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1966, admite la posibilidad de restricciones, siempre que sean necesarias para: Art. 19.2 PIDCP “a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás. b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

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Entre los derechos fundamentales no puede establecerse una jerarquía sino que, en cada caso, habrá que analizar cuál de los dos derechos en conflicto debe prevalecer. La posibilidad de restricciones a las libertades de expresión y de in­formación no significa que los derechos en conflicto que las limitan sean domi­nantes o tengan un grado superior en una ideal jerarquía de derechos: simplemente significa que no hay derechos absolutos. “Hay un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y la esencia de tales derechos.” (SSTC 159/86, 20/90)

1.2. Los límites de la libertad de expresión y de información

El ejercicio de la libertad de expresión y de información puede afectar a los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la propia imagen. El artículo 18.1 CE, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Estos derechos fundamentales del art. 18.1 CE se configuran como límites a la libertad de expresión y de información en el artículo 20.4 CE. Art. 20.4 CE “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.”

Podemos encontrarnos, pues, ante la posibilidad de conflicto entre dos dere­ chos fundamentales, cada uno de los cuales ampara a personas distintas, produ­ ciéndose mediante el ejercicio de una, la lesión de otra. No se trata aquí de una restricción al ejercicio de la libertad de expresión o de información con la fina­ lidad de proteger, por ejemplo, la seguridad nacional o la salud pública, sino que la restricción proviene de la necesidad de salvaguardar los derechos de los de­más. Y no de derechos ordinarios, en cuyo caso los derechos fundamentales de­ben prevalecer, sino de derechos fundamentales. Esta confrontación dialéctica se produce por el carácter relativo que tienen todos los derechos: ningún derecho es absoluto. Esto es consustancial a la vida

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en sociedad, en la cual el ejercicio de derechos subjetivos como la libertad, la dignidad, la intimidad, la propia opinión, están limitados por la lesión que su ejercicio puede producir a derechos de los demás. Como dice Ruiz Jiménez (1991, pág.12), los medios de comunicación nos muestran constantemente la realidad de estos conflictos: “el derecho a la salud y a la vida de la madre y el derecho a la vida del nasciturus, del ser humano con­ cebido; el derecho a la propiedad y el derecho a la vida de quien se encuentra en “estado de necesidad extrema”; el derecho a la huelga y el derecho de los usuarios de servicios públicos esenciales; el derecho a la libre información y el derecho a la intimidad (al honor y la imagen) de cada persona individual […]. Los conflictos (fricciones, tensiones, entrecruzamientos) entre diversos valores humanos (y, por tanto, entre los derechos fundamentales que generan) plan­ tean el problema de su jerarquización, precisamente porque ninguno de ellos es absoluto”. La dialéctica entre los derechos fundamentales del artículo 20.1 CE (a la li­ bertad de expresión y de información) y los garantizados en el artículo 18.1 CE (derechos al honor, la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, que operan también como límite según el artículo 20.4 CE), parten de una dimensión subjetiva: la protección del individuo frente al poder y frente a sus conciudada­ nos. Pero la libertad de expresión y de información tiene también una dimensión objetiva: es la garantía de la opinión pública libre, presupuesto del pluralismo político y social, que es condición esencial del régimen democrático. No se trata de dos dimensiones desiguales: son como dos caras de la misma moneda. Lo que será determinante es dónde pone el acento la jurisprudencia, si en la protección de los derechos subjetivos individuales o en la dimensión ob­ jetiva. Serán, pues, los jueces quienes determinarán en cada caso cual de las nor­ mas en conflicto ha de prevalecer, ponderando los hechos y las circunstancias de cada caso en concreto. “Lo indicado conduce a contemplar de nuevo el hasta ahora tan trascendente tema de la prioridad o prevalencia de los derechos fundamentales entre sí, a cuyos efectos, conviene insistir, en que tanto la doctrina de esta Sala como la del Tribunal Constitucional vienen apuntando en orden a tan discutida cuestión y como punto generalizado de partida, que en principio todos los derechos establecidos en el Texto Constitucional como fundamen­ tales, por el mero hecho de tal calificación, son en principio iguales, lo que no es obstáculo para reconocer que en ciertas circunstancias haya de otorgarse prevalencia a alguno de ellos sobre otros, atendiendo a los intereses que más directamente tutelen y siempre que en el ejercicio del que en cada caso concreto pueda aparecer como prevalente no se ha­yan sobrepasado ciertos límites, ya que la delimitación de la colisión en tales supuestos ha de realizarse caso por caso, esto es, sin fijar de modo apriorístico los límites entre ellos (vid. STS 18.5.1994).” (STS12.6.1995)

La jerarquización de que hablaba Ruiz Giménez (1991, pág. 13) queda así más precisada. Como dice el profesor, “si nos restringimos a la perspectiva jurí­dica, no hay ninguna norma general que pueda resolver este conflicto, in abs­tracto;

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ha de ser la autoridad judicial (mediante la interpretación de la norma en juego, o de las normas contrastantes, en conflicto) quien ha de resolver, in con­creto, el conflicto de la forma más equitativa y más humana posible”.

2. La ponderación judicial

La jurisprudencia del TS y del TC ha ido elaborando la doctrina, hoy plena­ mente consolidada, de resolución de conflictos entre los derechos a la libertad de expresión e información y los derechos de la personalidad, y para ello han establecido un método de ponderación del caso. Deberemos emplear este méto­ do cuando abordemos el análisis de un conflicto concreto entre los derechos de comunicación y los de la personalidad. Este método tiene tres fases:

2.1. Primera fase de ponderación: determinación del derecho ejercido

La primera fase, los jueces la dedican a establecer si el conflicto se ha produ­ cido inicialmente por el ejercicio de la libertad de expresión o ha sido causado por la actividad informativa. Se trata de determinar cuál de los dos derechos ha entrado en conflicto con el derecho al honor, la intimidad o la imagen. Cada uno de estos dos derechos debe ser valorado según sus propios límites internos: • La libertad de expresión tiene como límite la degradación innecesaria o el in­sulto de los demás. • El derecho de comunicación de información tiene como límite la veracidad. Este derecho sólo queda amparado si la información comunicada es veraz. “Nuestra Constitución distingue de manera clara y precisa la libertad de expresión y el de­ recho a comunicar libremente información veraz, consagrándolos como derechos funda­ mentales que deben ser objeto de tratamiento diferenciado en cuanto sus condiciones de legítimo ejercicio no son confundibles entre sí, dado que, mientras en el primero lo esencial es que no se empleen expresiones formalmente injuriosas o vejatorias, en el segundo es además decisivo el canon de la veracidad de la noticia, y ello aparte de la relevancia de la noticia transmitida para la formación de la opinión pública […]. Es por ello que nos vemos

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obligados antes de determinar cuál de esos derechos es el que realmente pretende haber ejercitado el recurrente.” (STC 123/93)

A veces, la distinción entre opinión e información no es fácil, ya que: • la comunicación de ideas o pensamientos se complementa o ilustra con ejemplos de hechos similares ya ocurridos o, a la inversa, • la comunicación de noticias puede hacer conveniente acompañarla de una valoración subjetiva o de hipótesis de probables causas que las han provoca­do para hacer comprender mejor el hecho narrado a quien se comunica la información sobre las consecuencias que pueden tener en el futuro. “No es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comu­ nicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos, y a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. (STC 6/ 1988). Por ello nuestro análisis deberá, sucesivamente, en el orden que sea preciso, com­probar la con­ currencia de la conducta sancionada con los requisitos exigidos ex arts. 20.1 a) y d) CE (STC 134/1999) para que el acto de comunicación merezca la protección cons­titucional.” (STC 110/2000)

2.1.1. La doctrina del elemento preponderante Ante la duda sobre el derecho que se ha ejercido, habrán de valorarse las circunstancias que intervengan en el caso para determinar cuál es el elemen­to preponderante. Si la finalidad primordial que se perseguía era la de narrar un hecho, nos encontramos en un caso de ejercicio de la libertad de infor­mación. Si lo que se pretendía era exponer un punto de vista, una opinión, el derecho en juego será el de la libertad de expresión. En cada caso utiliza­remos la técnica del elemento preponderante para determinar de qué dere­cho se trata. Recordemos que mientras la libertad de expresión puede contener juicios de valor o puede difundir creencias personales que, por ser subjetivas, no deben de­mostrarse, la libertad de información requiere que la noticia sea veraz y, en am­bos casos, que el tema tratado tenga carácter de noticiable, es decir, que tenga relevancia para la formación de opinión pública. El pensamiento es libre pero la noticia debe ser veraz y relevante.

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“[…] lo esencial a la hora de ponderar el peso relativo del derecho al honor y cualquiera de esas dos libertades contenidas en el artículo 20 de la Constitución es detectar el ele­mento preponderante en el texto concreto que se enjuicie en cada caso para situarlo en un con­ texto ideológico o informativo.” (STC 223/92)

Puede darse el caso de que en un artículo periodístico o en un reportaje televi­ sivo se ejerzan ambos derechos conjuntamente. Puede ser que se esté opinando de un tema en concreto y, a la vez, se informe de cuestiones relacionadas, que no son complementarias o ilustrativas, sino que tienen entidad propia. Pue­de darse el caso de que al difundir una información, se recurra también a ex­presar una opinión propia sustancial, que no sea una mera valoración intelectual de los hechos ocurridos. En ambos casos, nos atendremos a la causa del conflicto, para conectarla con uno u otro derecho, no pudiendo descartarse que la intromisión en los derechos de la personalidad se dé por partida doble. Lo importante es encontrar la causa de la intromisión y conec­tarla con el derecho ejercido a fin de poder examinar si éste se ha ejercido correctamente. “Examinado el contenido del artículo en cuestión y reconociendo que en el mismo, como tantas veces sucede, se mezclan información y opinión (SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5; 123/1993, de 19 de abril; 136/1994, de 9 de mayo; y 42/1995, de 13 de febrero), ha de entenderse, como con acierto indica el Ministerio Fiscal, que nos encontramos ante un caso de libertad de expresión en sentido estricto puesto que, aunque en aquél se inclu­ yen diversos hechos, lo que prima es la defensa por el firmante de sus opiniones acerca de las circunstancias de todo tipo que han concurrido en la ubicación de la Facultad de Ciencias del Mar y temas conexos, de modo que al mezclarse “elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20.1 CE” (por todas, STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3) y, en el caso que nos ocupa, es claro que dicho elemento preponderante es el que corresponde a la libertad de expresión”. (STC 101/2003)

2.2. Segunda fase de ponderación: análisis del correcto ejercicio del derecho

La segunda fase consiste en examinar si el derecho que hemos determinado en la primera fase se ha ejercitado correctamente o, si por el contrario, se han sobrepasado los límites permitidos. La jurisprudencia constitucional otorga a la libertad de expresión o de información un carácter preferente sobre los demás derechos fundamentales, como son el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. En consecuencia, si la libertad de expresión se practica legítimamente (por­ que no se utilizan expresiones formalmente injuriosas o vejatorias); o si las no­

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ticias son veraces por haberse obtenido y difundido con diligencia informativa (no mediante rumores o falseando la verdad), y en ambos casos se trata de un tema de interés público, los derechos de la personalidad deben ceder ante la su­perior entidad de la formación de la opinión pública, elemento esencial del plu­ralismo político y social que nuestra CE proclama como valor superior del ordenamiento jurídico. En terminología del propio TC, los derechos del artículo 20.1 CE tienen una “eficacia o una fuerza expansiva” frente a los demás derechos fundamentales que obliga a una interpretación restrictiva de los derechos que los limitan. En el enjuiciamiento de cada caso, no se tratará inicialmente de establecer si el ejer­ cicio de la libertad de expresión o de información ha ocasionado una lesión al derecho al honor, sino que previamente se deberá determinar si el ejercicio de estas libertades ha sido legítimo o no, si se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente (sin extralimitaciones en su contenido o en sus elementos), y en caso afirmativo, tendrá un carácter preferente ante las posibles lesiones de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen que limitan estas libertades. (Art. 20.4 CE) “Según los criterios que se han ido perfilando en la jurisprudencia constitucional, esa con­ frontación de derechos ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 CE ostenta el derecho a la libertad de información del art. 20.1.d) CE en razón de su doble carác­ ter de libertad individual y garantía institucional de una opinión pública indisoluble­mente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático.” (STC 240/92) “Es doctrina constitucional reiterada que en los casos en los que exista un conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información, debe partirse de la premisa de que a través de este último derecho no sólo se protege un interés individual, sino que entraña “el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político” (SSTC 104/1986, de 11 de junio, FJ 5; 158/1986, de 15 de octubre, FJ 6; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3; 172/ 1990, de 12 de noviembre, FJ 2, 371/1993, de 13 de diciembre, FJ 2, y 78/1995, de 22 de mayo, FJ 2). De este modo, al contribuir este derecho a la formación de una opinión pública libre, la libertad de información constituye uno de los elementos esen­ ciales de una sociedad democrática (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma­ nos caso Handyside de 7 de diciembre de 1976 y caso Lingens de 8 de julio de 1986). Ahora bien, para que el derecho a la información prevalezca sobre el derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE es preciso, por una parte, que la información se refiera a hechos de relevancia pública y, por otra, que dicha información sea veraz (entre otras muchas SSTC 6/1988, de 21 de enero, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 123/ 1993, de 19 de abril, 219/1992, de 3 de diciembre, 22/1995, de 30 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 138/1996, de 16 de septiembre, y 144/1998, de 30 de junio).” (STC 21/2000)

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2.3. Tercera fase de ponderación: valoración de los derechos de la personalidad

El carácter preferente de las libertades de expresión o de información cam­ biará de signo en favor de los derechos de la personalidad cuando su ejercicio haya traspasado los límites constitucionalmente permitidos. En el caso de la extralimitación en el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de infor­mación, el tribunal entrará a analizar si la comunicación denunciada tiene entidad suficiente para constituir una intromisión en el honor, la intimidad o la propia imagen de la persona afectada y deja desprotegidos los derechos de la personalidad. En caso positivo, el tribunal: –– declarará vulnerado el derecho de la personalidad de que se trate, –– dictará resolución reconociendo el derecho del reclamante, y –– condenará a la otra parte al resarcimiento de daños a que haya lugar. Constituirá una extralimitación no protegida constitucionalmente: • En el caso de la libertad de información: –– la falta de veracidad de unos hechos que no hayan sido debidamente con­ trastados o no se hayan comprobado con la diligencia profesional exigible a un periodista. –– La falta de relevancia de la divulgación innecesaria de informaciones o datos con las que se lesiona el derecho al honor o a la intimidad de una persona, aunque se trate de la difusión de una información que en su con­ tenido sea de interés público. “La legitimidad de las intromisiones en el honor e intimidad personal, requiere […] que su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere, puesto que, de otra forma, el derecho de información se convertiría en una cobertura for­mal para, excediendo del discurso público en el que debe desenvolverse, atentar sin límite alguno y con abuso del derecho al honor y a la intimidad de las personas, con afirmacio­nes, expresiones o valoraciones que resulten injustificadas por carecer de valor alguno en relación con el interés general del asunto.” (STC 172/90)

• Para la libertad de expresión: difundir la creencia o parecer con insultos o vejaciones, o atribuyendo a quien reclama circunstancias degradantes,

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cuando ello es innecesario para hacer comprender la opinión que se quie­ re expresar. “[…] dichas sentencias, ante el conflicto planteado entre este derecho y el derecho al ho­nor, garantizado en el art. 18.l CE, realizan una ponderación, en la que teniendo en cuen­ta los respectivos contenidos y límites de cada uno de estos derechos y sin desconocer el carácter preferente del derecho a comunicar información, obtienen un resultado que es conforme a la doctrina establecida por este tribunal, ya que la intromisión en el honor que dichos artículos periodísticos ocasionaron no viene justificada constitucionalmente, al no haberse ejercido legítimamente el derecho aquí invocado, cuyo ámbito protector no in­cluye, se­ gún dejamos dicho, los rumores deshonrosos que han sido publicados sin com­probación de clase alguna.” (STC 123/93)

• En ambos derechos: la falta de interés público del tema o la persona a la que se refiere la opinión o sobre la que versa la información. “El valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyen en consecuencia a la formación de la opinión pública, alcanzando en­tonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor.” (STC 107/ 1988) “El efecto legitimador del derecho de información, que se deriva de su valor preferente, requiere […] que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la informa­ ción veraz que carece de ella no prevalece frente al derecho al honor o a la intimidad.” (STC 172/90)

3. Esquema-resumen de la resolución de conflictos

A continuación, exponemos un sucinto esquema-resumen sobre la forma de cómo debemos abordar el análisis de un caso concreto en el que se haya produ­ cido un conflicto entre los derechos fundamentales a la libertad de expresión o de información, de una parte, y los derechos de la personalidad, de otra. Una vez concretado el fragmento de comunicación que ha originado el con­ flicto, entraremos en el análisis sucesivo de las diversas fases de ponderación.

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3.1. Primera fase de ponderación

• Estableceremos si el conflicto se produce por la difusión de opiniones, ideas o creencias (libertad de expresión) o por la narración de hechos (libertad de información). • Ante la duda, estableceremos qué tipo de derecho se ha ejercido mediante la doctrina del elemento preponderante: según sea la intencionalidad o la fina­lidad perseguida por quien ha difundido la comunicación, determinaremos si se ha ejercido la libertad de expresión o, si por el contrario, si se ha ejerci­tado la libertad de información.

3.2. Segunda fase de ponderación a) Si hemos establecido que se trata de la libertad de expresión analizaremos: • Si se han producido extralimitaciones por manifestaciones injuriosas, in­sultos, humillaciones, degradaciones, o mediante la crítica se revelan circuns­tancias de la vida privada de una persona. • Si eran innecesarias para hacer comprender a la opinión pública el conte­nido del pensamiento, idea u opinión. • Si no ha existido extralimitación, el derecho a la libertad de expresión se habrá ejercido legítimamente siempre que la difusión de ideas, creencias u opiniones tenga lugar en el marco del interés general (que analizamos más abajo). b) Si hemos establecido que se trata de la libertad de información analizaremos: • Si la información es veraz. –– Si la información es veraz, el derecho a la libertad de información se habrá ejercido legítimamente siempre que verse sobre un asunto de interés pú­blico (que analizamos más abajo). c) En ambos casos (libertad de expresión o de información) analizaremos a continuación si el asunto reviste interés público:

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–– Hechos de interés público: tanto en el caso de la libertad de expresión como de la libertad de información, la difusión de la opinión o de los hechos de los que se informa deben revestir interés público. Hay hechos que por sí mismos son trascendentes, porque afectan a intereses colectivos. –– Personas de interés público: la condición pública o privada de las personas que intervienen en el conflicto entre los derechos de la personalidad y los de libertad de comunicación, determinará también la prevalencia de unos u otros. (i) Los servidores de la cosa pública, políticos y funcionarios, tienen que so­portar en mayor grado que los demás la crítica a su gestión o a su comporta­miento personal, incluso privado, precisamente porque el interés público de transparencia se suscita al tener confiados intereses generales. (ii) Los cargos políticos deberán soportar la crítica o la información con la máxima intensidad. En cambio, los funcionarios solamente deben ser trans­parentes en aquellos aspectos que tengan relación con la función pública que desempeñan. (iii) Las personas de notoriedad pública (que voluntariamente se dedican a actividades con proyec­ción pública) también tendrán menos protegidos sus derechos de la persona­lidad que los particulares: es el precio que han de pagar por conquistar el éxito o la fama, o por ponerse voluntariamente en el disparadero de la infor­mación. Su vida participa del interés general por su propia voluntad. Serán los propios actos de estas personas, que en principio son privadas, las que delimitarán el grado de publicidad que han adquirido en razón de la cual la persona queda menos protegida ante la información o la opinión de los otros o, inversamente, su privacidad se medirá por la reserva que ha mantenido en determinadas cuestiones frente a la mirada de los demás. –– Personas privadas desprovistas de interés público: las personas privadas tie­ nen, en principio, una protección total en el ámbito de sus derechos de la personalidad, porque su vida privada no interesa a la opinión pública. Sin embargo, cuando las personas privadas intervienen aunque sea involuntariamente en un suceso de interés general, podrán ver desprotegidos sus derechos de la personalidad hasta el límite que proporcionalmente sea oportuno, en caso de que su mención o identificación sea necesaria para la comprensión de la noticia u opinión que les afecte personalmente, por prevalecer el interés público sobre el individual.

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3.3. Tercera fase de ponderación

Si se dan los supuestos de extralimitación de la libertad de expresión o de in­ formación, o el asunto carece de interés público, deberemos valorar en esta fase de ponderación qué derecho de la personalidad ha podido ser vulnerado y, en su caso, si se han dado las circunstancias determinantes de la intromisión. Las formas de intromisión civil en estos derechos de la personalidad y los de­litos contra el honor, la intimidad y la imagen se han analizado con anteriori­ dad, y a ello nos remitimos. Si se comprueba que se ha producido una vulneración de los derechos al ho­ nor, a la intimidad o a la imagen, en estos casos, los derechos de la personalidad prevalecerán frente a los derechos a la libertad de expresión o de información que se han ejercitado ilícitamente por las extralimitaciones que se ha generado en su ejercicio.

Tercera parte: Limitaciones legales a las libertades de expresión y de información

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Capítulo XVI

La protección de la juventud y de la infancia. La prohibición de discriminación de las personas

1. El límite del art. 20.4 CE y su concreción en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor

1.1. Régimen jurídico general de la protección de menores en España

El art. 20. 4 de la Constitución española, después de reconocer los derechos a la libertad de expresión y de información, dispone: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título (los derechos fun­damentales), en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Siendo un límite constitucional, podría pensarse que el método utilizado por los tribunales para dilucidar los conflictos entre las libertades de expre­sión y de información y los derechos de la personalidad, podría aplicarse también a los conflictos que surgieran entre la libertad de expresión y la pro­tección de los menores. No es así. Las normas de protección de menores tie­nen una: • Substantividad propia y muy diferenciada de las que regulan los derechos de la personalidad. • Finalidad (salvaguardar el desarrollo de la personalidad de los menores) y una forma de protección distinta (preventiva). El valor de la dignidad humana es el fundamento de la protección de los de­ rechos de la personalidad, de modo que cuando es vulnerado se abren para la

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persona afectada la vía de la reclamación en defensa de su honor, su intimidad o su imagen. Es una defensa a posteriori (una vez se ha cometido la acción pre­ suntamente ofensiva) y su finalidad es la declaración del derecho a favor de quien lo ha visto conculcado en su persona y el resarcimiento de daños y per­ juicios. El valor de la dignidad humana también está presente, naturalmente, en la protección del menor, pero la finalidad de la protección es evitar las perturba­ ciones que el ejercicio de la libertad de expresión y de información pueda causar (especialmente a través de la televisión) en el desarrollo de la personalidad de los niños y los adolescentes que no hayan llegado a la mayoría de edad. Son nor­mas, por lo tanto, preventivas ante la posible vulneración de los derechos del me­nor, que se complementan con normas de fomento de los valores humanos y democráticos. El art. 48 CE preceptúa al respecto: Art. 48 CE “Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.”

En la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (2007/C 303/01) se dedica el artículo 24 a los derechos del menor y a su protección, cuya filosofía (el interés superior del menor constituirá una consideración primordial) es la que ya se había establecido en la Ley española de 1996 que veremos a continuación: Artículo 24 Derechos del niño 1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez. 2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o insti­ tuciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial. 3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contac­ tos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.

El art. 2 de Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), establece como principio general que “primará el interés superior de los meno­ res sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. La filosofía de la Ley es la de reconocer plenamente al menor la titularidad de derechos y una capacidad progresiva para ejercerlos, a diferencia de anteriores legislaciones me­ ramente proteccionistas. Ya no se considera a los menores exclusivamente como personas inmaduras que necesitan de la tutela de sus padres o represen­tantes legales, sino que se les considera “sujetos activos, participativos y creati­vos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la

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búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las nece­sidades de los demás”, como reza el preámbulo de la Ley. Entre los derechos que se reconocen al menor están los de: • la libertad de expresión, • la libertad de información • la libertad ideológica, y • el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

1.2. Los derechos de libertad de los menores. Respecto a estas libertades, nos limitaremos a reproducir las disposiciones de la LOPJM, que son suficientemente significativas en su contenido, si bien cabe recalcar especialmente el punto 3 del art. 5 (“eviten imá­genes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen un trato degradante o sexista”) y el punto 5 del mismo artículo (“Sin perjuicio de otros sujetos legitimados, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y a las administraciones públicas competentes en materia de protección de menores, el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita”), que son claves en la filosofía de la protección del menor. Artículo 5. Derecho a la información. 1. Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su de­ sarrollo. 2. Los padres o tutores y los poderes públicos velarán porque la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales. 3. Las administraciones públicas incentivarán la producción y difusión de materiales infor­ mativos y otros destinados a los menores, que respeten los criterios enunciados, al mismo tiempo que facilitarán el acceso de los menores a los servicios de información, documen­ tación, bibliotecas y demás servicios culturales. En particular, velarán porque los medios de comunicación en sus mensajes dirigidos a me­ nores promuevan los valores de igualdad, solidaridad y respeto a los demás, eviten imá­ genes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen un trato degradante o sexista. 4. Para garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos a menores o emitidos en la pro­ gramación dirigida a éstos, no les perjudique moral o físicamente, podrá ser regulada por normas especiales.

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5. Sin perjuicio de otros sujetos legitimados, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y a las administraciones públicas competentes en materia de protección de menores, el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita. Artículo 6. Derecho a la libertad ideológica. El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión. El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene únicamente las limitaciones prescritas por la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás. Los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral. […] Artículo 8. Derecho a la libertad de expresión. 1. Los menores gozan del derecho a la libertad de expresión en los términos constitucional­ mente previstos. Esta libertad de expresión tiene también su limite en la protección de la intimidad y la imagen del propio menor recogida en el artículo 4 de esta Ley. 2. En especial el derecho a la libertad de expresión de los menores se extiende: a) A la publicación y difusión de sus opiniones. b) A la edición y producción de medios de difusión. c) Al acceso a las ayudas que las administraciones públicas establezcan con tal fin. 3. El ejercicio de este derecho podrá estar sujeto a las restricciones que prevea la Ley para garantizar el respeto de los derechos de los demás o la protección de la seguridad, salud, moral y orden público […].”

1.3 Los derechos de la personalidad de los menores

1.3.1 Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores. La aparición de menores de edad en la televisión en situaciones que pueden perjudicar el desarrollo de su personalidad ha sido motivo de preocupación constante. La LOPJM establece en su art. 4 que los menores tienen derecho al honor, a la in­timidad personal y familiar y a la propia imagen, y que “la difusión de infor­ mación o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su inti­midad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la interven-

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ción del Ministerio Fiscal”, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública. “Artículo 4. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. 1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia ima­ gen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la co­ rrespondencia, así como del secreto de las comunicaciones. 2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima a su intimi­dad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses determinará la intervención del Mi­ nisterio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección pre­vistas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios cau­sados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y fa­ miliar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. 4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales de me­nor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a ins­ tancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública. 5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques a terceros.”

Nótese que la intervención del Ministerio Fiscal no alcanza solamente a la pro­tección de la intimidad del menor, sino también la de su honor y su propia ima­gen. La intromisión consiste en “cualquier utilización de su imagen o de su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses”. A diferencia del mundo de los adultos, donde es necesario que la reclama­ción judicial se produzca a instancias de la presunta víctima de la intromisión, la LOPJM ofrece una mayor protección al menor por medio de la intervención directa y de oficio del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que también puedan ha­cerlo las personas que tengan a su cargo la tutela del menor. El Ministerio Fiscal cumple aquí un doble cometido: • Substituye la voluntad de los padres o tutores cuando éstos no protejan sufi­cientemente los derechos del menor (o, incluso, cuando intenten valerse del menor para lucrarse mediante la utilización del menor en programas o noti­ciarios en los que se vulnera su dignidad). • Puede poner fin con inmediatez a la injusta situación a que es sometido el menor a través de instar al juez las medidas cautelares y de protección

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legal que estime oportunas y solicite en su nombre la indemnización que corres­ponda por daños y perjuicios. Especial relevancia tiene el precepto legal que determina que la intervención del Ministerio Fiscal se producirá cuando lo estime conveniente para los intere­ ses del menor, incluso si los hechos o expresiones que acarrean el trato indigno del menor han sido difundidos con el consentimiento del menor o de sus rep­ resentantes legales. Valorar cuándo la utilización del menor en los medios es contraria a sus intereses será función de sus representantes legales y del Ministerio Fiscal y deberá circunscribirse al ámbito del libre desarrollo de la personal­ idad del menor dentro de su esfera social.1 1. 3.2. El consentimiento de los menores e incapacitados La LOPC establece: Art. 3 LPC “1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. 2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opu­ siere, resolverá el juez.” 1. Un ����������������������������������������������������������������������������������������������� ejemplo del especial respeto a la intimidad de los menores que ha sido considerado por nuestro TC lo encontramos en el siguiente caso: se trata de la adopción de la hija adoptada por una conocida artista y su marido, los cuales la divulgaron en una rueda de prensa que convocaron al efecto, si bien (como es lógico) se reservaron la forma en que la adopción había tenido lugar y la identidad de la madre natural. Dicha identidad fue investigada y dada a conocer posteriormente por un periódico. La adopción era un hecho referible únicamente a la vida privada del matrimo¬nio, no revestía interés público. Pero al haber sido dado a conocer por personas de notoriedad pública, la noticia pasó a formar parte del interés general, al haber sido recogida en los medios de comunicación de la prensa rosa, por lo que, según la alegación del periódico, “quien por propia voluntad da a conocer a la luz pública unos determinados hechos concernientes a su vida familiar, los excluye de la esfera de su intimidad y ha de asumir el riesgo de que el periodista pueda contras¬tar la veracidad de los hechos, rectificar errores o denunciar falsedades”. Esta sería una doctrina correcta, según la jurisprudencia del TC, si no hubiese una tercera persona, el menor, cuyos intere¬ses son también dignos de protección, con independencia de la actitud de sus padres, según recoge la STC 197/1991: “Pero, más allá de esos hechos dados a conocer, con mayor o menor prudencia o ligereza, por los padres adoptivos, y respecto de los cuales, por consiguiente, el velo de la intimidad ha sido des¬tapado, prevalecerá el derecho a la intimidad del menor adoptado, y por reflejo, el de la intimidad familiar de sus padres adoptivos en relación con otras circunstancias de la adopción no reveladas y que, por su propia naturaleza, han de considerarse que pertenecen a la esfera de lo privado y de lo íntimo, como con toda seguridad sucede con la identificación por parte del periódico de la madre natural del niño y de sus circunstancias personales, datos no incluidos en la información hecha pública por los padres adoptivos ni deducible de ella, y que en modo alguno puede considerarse como una noticia de interés público.”

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El primer apartado del art. 3 LOPC sigue el mismo principio que el art. 162.1 Código Civil. Este último dispone que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal del hijo menor no emancipado, excepto para “los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”. Cuando el consentimiento se preste por su representante legal, deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien podrá oponerse en el plazo de ocho días, y en este caso resolverá el juez. Según O’Callaghan (1991, pág. 144), la oposición del fiscal al consentimiento prestado por el legal representante del menor condiciona negativamente el con­ sentimiento, dado que el procedimiento de resolución del juez será demasiado lento cuando se trate, por ejemplo, de la filmación de un anuncio publicitario por un menor: “[…] en la práctica, si el fiscal se opone, se dará por perdida la posibilidad de obtener, en un plazo razonable, el consentimiento. A no ser que –también en la práctica– se prescinda de la oposición o hasta de la intervención del Ministerio Fiscal, pensando que si el representante legal del menor da el con­sentimiento y no lo comunica al fiscal, ¿quién ejercitará acciones de protección del derecho a la imagen?” El consentimiento que presten los padres o tutores del menor cuando éste es víctima de un hecho delictivo debe ser contemplado con especial atención. A menudo, hemos visto cómo la televisión ha mostrado a menores en esta situa­ ción, realmente degradante, a la cual se han prestado por la ingenua ilusión de los propios menores por salir en pantalla o que sus padres han consentido a cambio de una remuneración económica. Con motivo de lo dispuesto en el art. 3 LOPC, la Fiscalía General del Estado ha dictado la Instrucción 2/1993, de 15 de marzo, sobre protección de menores titulada “Función del Ministerio Fiscal ante el derecho a la intimidad de los me­ nores víctimas de un delito”. Después de recordar el tratamiento periodístico de determinados hechos que han puesto de manifiesto la indefensión de menores y la posibilidad de que hayan sufrido daños en el desarrollo de su personalidad, la Instrucción dice: “Los derechos del menor, pero también la respetabilidad de la inmensa mayoría de la pro­fesión periodística, exige no sólo una reflexión serena acerca de las causas sociológicas que han propiciado estos excesos sino, además, una decidida respuesta por parte de las instituciones que, constitucionalmente, deben velar por el respeto de los derechos funda­ mentales de quienes se encuentran en situación de desamparo, acotando la degradación ética que subyace en esta forma de entender el derecho a la información, y vulnera dere­ chos constitucionalmente protegidos.”

Sigue la Instrucción analizando las normas jurídicas, internacionales o espa­ ñolas, y las normas deontológicas aplicables para justificar la intervención del Ministerio Fiscal:

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“Tanto la exhibición pública como la irreflexiva mercantilización de la amarga experien­ cia vivida por el menor de edad víctima de un delito, implican un comportamiento que no puede contemplar el Ministerio Fiscal desde la indiferencia institucional.”

Para evitar la falta de notificación al Fiscal por parte del representante legal del menor inmaduro (a que se refería O’Callaghan en el caso de la filmación del anuncio publicitario), la Instrucción exhorta a la intervención del fiscal cuando el menor es víctima de delito: “En aquellos casos en que la divulgación de la noticia permita prever una pronta intromi­sión en la intimidad o la imagen del menor y no conste se hayan observado las prescrip­ciones legales, los Sres. fiscales valorarán la conveniencia de dirigirse formalmente a los representan­ tes legales del menor y, en su caso, al medio de comunicación que anuncie la divulgación de la noticia a fin de advertir a aquéllos de las consecuencias jurídicas que, en orden a la validez del negocio jurídico suscrito, pueden llegar a producirse.”

Entre estas consecuencias jurídicas, se contempla la posibilidad de que el Mi­ nisterio Fiscal utilice la figura del desamparo del menor para sustraer su custo­dia a sus representantes legales: “Un continuo y pertinaz incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potes­ tad o una reiterada estrategia de exposición pública del menor para el relato de su propia tragedia, puede llevar a emerger la categoría jurídica del desamparo con la consiguiente guarda por parte de la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomen­ dada la protección de menores […]. Resulta de aceptación, aunque no sin dificultades detectables, que tal concepto legal pue­de acoger en su ámbito la inadmisible actuación del grupo familiar que antepone el ren­ dimiento económico derivado del drama vivido por el menor a la ineludible y tan necesaria intimidad que la propia naturaleza de las cosas aconseja.”

No obstante, recordemos que el consentimiento de los menores se halla su­jeto también a una superior garantía establecida por el art. 4.3 LOPJM, que faculta al Ministerio Fiscal a intervenir cuando estime que la cesión de una manifestación concreta del derecho de la personalidad del menor es contraria a sus intereses o supone una intromisión ilegítima, “incluso cuando se haya producido con el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. Como vemos, la figura del Ministerio Fiscal se ve considerablemente reforza­ da con respecto a la disposición de la LOPC y la mencionada instrucción de la Fiscalía General del Estado. El plazo de 8 días para que el Fiscal pueda oponerse (art. 3 LOPC) al consentimiento de los padres, o cuando éste se presta directa­ mente por el menor suficientemente maduro, pierde su sentido ante la nueva disposición de la Ley de Protección del Menor que no establece ni límite de tiempo, ni considera suficiente la autorización del menor, cuando el Fiscal esti­ ma que el acto consentido es contrario a sus intereses.

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1.3.3 El perdón del ofendido menor en los delitos contra el honor Cuando tratábamos de los delitos de injurias y calumnias, decíamos que el perdón del ofendido exime al infractor de la responsabilidad criminal. La misma disposición se aplica también a los menores, pero con una especial protección: los jueces podrán rechazar que el consentimiento del menor o sus padres o representantes legales extingan la responsabilidad criminal, lo que sin duda es una garantía coherente con la posterior disposición del art. 4 de la LO 1/96 de protección Jurídica del menor El art. 215.3 Código Penal establece: Art. 215 CP “El culpable de calumnia e injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del núm. 4 del art. 130 de este Código.”

Art. 130 CP “4. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otor­ gado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador oirá al ofen­dido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el Mi­ nisterio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.”

1.3.4 El perdón del ofendido menor en los delitos contra la intimidad Cuando tratábamos de los delitos de descubrimiento y de revelación de secretos, decíamos que el perdón del ofendido eximía al infractor del cumplimiento de la pena impuesta. La misma disposición se aplica también a los menores, pero con la misma protección que en los delitos contra el honor, por aplicación de los párrafos segundo y tercero del art. 130.4 transcritos en el epígrafe anterior.

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Artículo 201 CP “3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción pe­ nal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo núm. 4. art. 130.”

En los delitos contra el honor, el perdón del ofendido sólo exime de respon­ sabilidad criminal (art. 215.3 CP) por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 130.4 CP, párrafo primero, el perdón deberá otorgarse antes de la ejecución de la condena. Por el contrario, en estos delitos contra la intimidad y la imagen, el perdón extingue tanto la acción penal, como la pena impuesta (art. 201.3 CP), de manera que el perdón opera también cuando la pena está en ejecución.

2. Menores y moral pública

Ya hemos visto que el CEDH (art. 10.2) introducía el concepto de moral pú­ blica como límite aceptado para el derecho a la libertad de expresión, siempre que las restricciones estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias para alcanzar ciertas finalidades de salvaguarda de aspectos esenciales de una so­ciedad democrática. En el mismo sentido, el art. 19.3, b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entiende que la libertad de expresión puede res­tringirse por ley si es necesario para la protección de la moral pública. El con­cepto de moral es muy indeterminado y se presta al debate público porque su propia significación es controvertida y depende de concepciones religiosas, éti­cas, sociales y, aún, culturales. La concreción debe hacerse por Ley, y no es ad­misible ningún otro procedimiento normativo para imponer restricciones a un derecho fundamental.2 “Cualquier limitación de estas libertades sólo es válida en cuanto hecha por ley, no ya por­que así lo exigen diversos pactos internacionales ratificados por España, sino, sobre todo, porque así lo impone la propia Constitución que extremando aún más las garantías, exige para estas 2. En el ordenamiento español, el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, sobre regulación de determinadas actividades inconvenientes o peligrosas para la ju­ventud y la infancia, establece restricciones para la publicidad de espectáculos, publicaciones u objetos de carácter pornográfico, su emplazamiento público, sucirculación postal y su venta. En dicho Real Decreto se prohíbe, por ejemplo, “cualquier tipo de publicidad sobre actividades contrarias a la moral y buenas cos­tumbres”; o establece que “aquellos objetos que, teniendo relación con el sexo, sean contrarios a la moral o a las buenas costumbres”, únicamente podrán ven­derse en determinados establecimientos. Esta norma reglamentaria ha sido con­siderada por nuestro TC de rango insuficiente para restringir la libre circulación de publicaciones pornográficas por el servicio oficial de correos, siendo necesaria, en su caso, una disposición con rango de ley formal, como dispone el art. 53.1 CE.

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leyes limitativas una forma especial e impone al propio legislador una barrera infranqueable (arts. 53 y 81 CE).” (STC 6/1981)

El TC admite la vigencia del concepto moral pública basándose en lo establecido por los mencionados tratados internacionales respecto a la po­sibilidad de restricciones a la libertad de expresión, siempre que se observen las dos circunstancias mencionadas que operan como condición necesaria: • que las medidas restrictivas estén previstas en la ley y • que sean necesarias para alcanzar la finalidad expresamente prevista en el Convenio o en el Pacto, en nuestro caso, la protección de la moral pública “[…] de acuerdo con la Constitución, y con la Declaración Universal, acuerdos y tratados ratificados por España, el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador y aplica­ do por los tribunales como límite del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.” (STC 62/1982)

El concepto indeterminado, y aún controvertido, de moral, nos lleva a con­ siderar: ¿cuándo podrá una autoridad establecer que la medida que aplica (pre­ viamente prevista en la ley) es necesaria para la finalidad de proteger la moral pública? Éste es el nudo gordiano que, como en todas las cuestiones referidas a la libertad de expresión, deberemos examinar caso por caso: • enmarcándolo en su contexto, • valorando sus circunstancias, • atendiendo a los protagonistas de la noticia. Porque, si la medida la adopta una autoridad, podríamos recelar de: • si lo hace realmente para proteger la moral pública, o • si adopta el concepto de moral que le conviene para evitar la crítica o el comentario desfavorable hacia su gestión. Cualquier limitación a la libertad de expresión debe adoptarse con criterios muy restrictivos, porque es una libertad de los ciudadanos que la ejercen al mar­ gen del poder y, en ocasiones, frente al poder. El TC adopta el criterio habitual de remitir al principio de proporcionalidad (que comentamos cuando hablábamos de la utilización de las cámaras ocultas

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para obtener información) para determinar cuándo son necesarias las medidas restrictivas de la libertad de expresión para proteger la moral pública o, mejor, cuándo realmente se cumple la finalidad de protección que los tratados internacionales de derechos huma­nos o, en su caso, la ley española ha previsto. “[…] de ahí se deduce –afirma el Tribunal Europeo– que toda formalidad, condición restric­ ción o sanción impuesta en esta materia debe ser proporcionada al fin legítimo perse­guido. Y por otra parte, para calificar o no una medida como necesaria no debe hacerse tampoco abstracción de que –art. 10.2 del Convenio– quien ejerce su libertad de expre­sión asume deberes y responsabilidades cuyo alcance depende de su situación y del pro­cedimiento téc­ nico utilizado […]. De acuerdo con las ideas anteriores, para determinar si las medidas aplicadas eran nece­sarias para el fin perseguido, hemos de examinar si se han ajustado o si han infringido el principio de proporcionalidad.” (STC 62/1982)

3. La protección de los menores en televisión

3.1 La protección en los principios de programación

La protección de los menores (“de la juventud y de la infancia” es el término legal que se usa comúnmente) en la radiodifusión (término que engloba la ra­dio y la televisión) se recoge entre los principios generales de la programación en la Ley de Radio y Televisión de titularidad estatal y en las leyes autonómicas de radiodi­fusión y las de televisión privada y televisión local por ondas. La Ley de Teleco­municaciones por Cable (LTC) establece: Art. 12.2 LTC “Los programas de televisión, en particular, y los servicios de telecomunicaciones por ca­ ble, en general, que puedan atentar contra las normas de protección de la juventud y de la infancia y otros bienes o derechos protegidos, deberán ofrecerse a los abonados de for­ma independiente, en la forma que se establezca reglamentariamente.”3 3. 1. En términos parecidos se expresan las siguientes disposiciones: Ley de Radio y Televisión de titula­ ridad estatal (art. 3.2.s) (Ley 4/1980, art. 4), Ley del Tercer Canal de Televisión (Ley 46/83, art. 5), Ley de Televisión Privada (Ley 10/1988, art. 3), Ley de Televisión Local por Ondas (Ley 41/1995, art. 6)., Ley de Tele­comunicaciones por Cable (Ley 42/1995), Ley de Telecomunicaciones por Satélite (Ley 37/1995, disposición adicional séptima), Ley de Organización y Control de Emisoras Municipales de Radio (Ley 11/1991, art. 2, e,), (Ley de la comunicación Audiovisual de Cataluña nº 22/2w5, art.9).

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Estos principios no tienen otro valor que el de ser una mera declaración de intenciones que debe ser concretada en otras disposiciones que ofrezcan mayor garantía jurídica en su aplicación.

3.2. La Directiva de Televisión sin Fronteras Las directivas dictadas por los organismos de la Unión Europea (UE) son nor­ mas jurídicas que vinculan obligatoriamente a los estados miembros, con la fina­lidad de coordinarlos normativamente en algunas materias que se pretende que se apliquen con un mínimo de homogeneidad en todos los estados. Sin embargo, es preciso que cada uno de los estados que forman parte de la UE trasponga o re­ciba las normas de las directivas en su derecho interno, en la forma que sea más coherente a su ordenamiento jurídico. Transponer o recibir una directiva significa integrar sus normas en un texto legal interno, que se aprueba con este fin, sea en forma de ley o de reglamento estatal o autonómico, según convenga. La Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1989, conocida como de Televi­ sión sin Fronteras, establecía en el capítulo V titulado Protección de menores, la siguiente disposición: Art. 22, párrafo primero 89/552/CEE. “Los estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que sus emisio­nes de televisión no incluyan programas que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores y, en particular, programas que incluyan escenas de porno­ grafía o violencia gratuita. Esta disposición se extenderá asimismo a los programas que pue­ dan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, salvo que se garantice, por la elección de la hora de emisión o mediante toda clase de medidas técni­cas, que dichos menores en el campo de difusión no ven ni escuchan normalmente dichas emisiones.“

Esta confusa disposición distingue entre programas que pueden perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores, de aquellos otros que pueden perjudicar dicho desarrollo sin el calificativo de seriamente. Entre los primeros, que se prohíben lisa y llanamente, se encuentran los programas que contengan escenas de pornografía o violencia gratuita. Como es notorio, esta prohibición no ha tenido lugar, de forma efectiva, en ningún país de la UE. La segunda parte del artículo, que es el que se ha aplicado en las normas de transposición a los ordenamientos jurídicos nacionales, establece el horario de protección para los menores, cuya fijación la Directiva deja a criterio de cada uno de los estados de acuerdo con sus propias costumbres. También prevé la po­sibilidad de protección a través de medidas técnicas que limiten el acceso de me­nores a programas concretos.

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La Directiva de 1989 fue modificada por la 97/36/CE (del Parlamento Euro­ peo y del Consejo, de 30 de junio de 1997). El capítulo V, pasa a denominarse de Protección de menores y orden público, dando una nueva redacción al art. 22 con la pretensión de clarificar la distinción entre programas prohibidos y prote­gidos. La justificación la encontramos en un considerando del preámbulo, que dice: “Considerando: que es necesario precisar las normas para la protección del desarrollo físi­ co, mental y moral de los menores; que el establecimiento de una distinción clara entre los programas que son objeto de una prohibición absoluta y aquellos que pueden ser au­torizados a condición de que se usen medidas técnicas apropiadas, debe permitir dar una respuesta al objetivo de interés general perseguido por los estados miembros y la Comu­nidad.”

Sin embargo, la nueva redacción del art. 22 no aporta muchas luces sobre el particular o, al menos, digamos que tampoco ha sido seguido en las normas de transposición al ordenamiento de los estados miembros, ya que es obvia la emi­sión de programas de pornografía y de violencia gratuita. Como vemos a conti­nuación, en la transcripción del artículo, el calificativo seriamente continúa siendo el concepto separador entre programas prohibidos o autorizados fuera del horario de protección, y se añade un tercer apartado sobre señalización acús­ tica y visual en horario no protegido. Artículo 22 97/36/CE (vigente) “1. Los estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que las emi­ siones de televisión de los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción no incluyan ningún programa que pueda perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental omoral de los menores y, en particular, programas que incluyan escenas de pornografía o violencia gratuita. 2. Las medidas a que se refiere el apartado 1 se extenderán asimismo a otros programas que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores salvo que se ga­rantice, por la elección de la hora de emisión o mediante toda clase de medidas técnicas, que, nor­ malmente,, los menores que se encuentran en su zona de difusión no verán ni es­cucharán dichas emisiones. 3. Además, cuando tales programas se emitan sin codificar, los estados miembros velarán porque vayan precedidos de una señal de advertencia acústica o estén identificados me­ diante la presencia de un símbolo visual durante toda su duración.”

Con independencia de la crítica que puede hacerse a la llamada televisión ba­sura, lo cierto es que la televisión también transmite cultura, información y ayu­da a las gentes al conocimiento del mundo o de personas de otras razas y costumbres a conocer formas de civilización distintas y a juzgar positivamente la diferencia. Y si la violencia existe, la televisión debe dar a conocer cómo, cuándo o dónde se produce porque, desde el punto de vista informativo, nada debe ocultarse en una sociedad democrática.

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Sin embargo, es obvio que el medio televisivo, por su facilidad de impacto y penetración en los niños y adolescentes, puede afectar al desarrollo físico y mental de su personalidad naciente, y que las medidas de protección no sola­ mente deben tomarse por los estados miembros de acuerdo con lo establecido en la Directiva, sino que es necesario que aseguren su cumplimento. En los paí­ ses europeos, las autoridades independientes de regulación tienen asignada la misión de cumplir con ese objetivo. Sin embargo, la pregunta clave es: ¿en qué medida la violencia en televisión influye directamente en la conducta de las personas, en su agresividad, en la producción de actos delictivos, en su comportamiento social? En definitiva, ¿la televisión produce una sociedad más violenta?, ¿produce una juventud más vio­ lenta?, ¿cómo afecta a los menores? Podemos hacernos también otra pregunta desde la otra cara de la moneda: ¿es la violencia social la que genera los conte­ nidos violentos en la televisión? Muchos estudios contestan afirmativamente a esta cuestión. Pero también otros muchos estudios la desmienten. Los psicólo­ gos no han conseguido ponerse de acuerdo más allá de determinar que la misma programación violenta puede afectar a unos jóvenes, pero no a otros, depen­ diendo de las condiciones personales, sociales o culturales de su entorno. El término violencia gratuita es muy indeterminado. ¿Cuándo una escena me­ recerá el calificativo de gratuita? ¿Qué quiere decir, exactamente, gratuita? ¿Se trata de la llamada banalización de la violencia? ¿Quiere decir violencia excesiva, o innecesaria, en función del desarrollo dramático de la obra donde aparece? ¿Quiere decir escenas que muestren la violencia con exagerada complacencia, recreada de forma morbosa o, incluso, positiva? Es evidente que aquí aparece un amplio margen de subjetividad en la inter­ pretación que puede hacer cada uno, de forma que es muy posible que aquello que una persona considere que es violencia gratuita, otra pueda encontrarle muchos paliativos. De la misma manera, puede haber una evolución de este concepto según el lugar, la época o el tipo de sociedad en que se produce. La violencia, por sí misma, no puede ser objeto de censura sistemática. Lo que prohíbe la Directiva es la violencia gratuita, no cualquier tipo de violencia. Ello nos lleva a que puede haber una violencia que no sea gratuita, y que por lo tanto pueda libremente mostrarse por televisión. • A veces se confunde violento, con “perverso o reprobable o esencialmente malo”. • En ocasiones se asimila violencia a necesidad de prohibición. • Pero en muchas culturas, entre ellas la occidental, grandes obras de arte de calidad indiscutible se han basado en la expresión de algún tipo de acción violenta o injusta.

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Por ello, nos continuamos preguntando: ¿dónde está el límite?, ¿cuál es condenable y cuál no? O, visto desde la otra cara de la moneda, ¿cuándo se puede mostrar la vio­lencia, a fin de que no maleduquemos a nuestros niños, protegiéndoles en una urna de cristal?, ¿cuándo puede realmente afectarles negativamente?

3.3. La Ley de transposición española

La Directiva de Televisión sin Fronteras se ha incorporado al ordenamiento español mediante la transposición efectuada por medio de la Ley 25/1994, mo­dificada por Ley 22/1999, que dedica el capítulo IV a la protección de los meno­res, dividido en dos artículos, el 16 (Protección de los menores frente a la publicidad y la televenta) y el 17 (Protección de los menores frente a la progra­ mación). Aquí sólo nos referiremos a la protección de menores frente a la programación. Art. 17. Protección de los menores frente a la programación “Las emisiones de televisión no incluirán programas ni escenas o mensajes de cualquier tipo que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores ni programas que fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de na­ cimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otra circunstancia perso­ nal o social. La emisión de programas susceptibles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores sólo podrá realizarse entre las veintidós horas del día y las seis horas del día siguiente y deberá ser objeto de advertencia sobre su contenido por medios acústicos y ópticos. Cuando tales programas se emitan sin codificar, deberán ser identificados mediante la presencia de un símbolo visual durante toda su duración. Lo aquí dispuesto será también de aplicación a las emisiones dedicadas a la publicidad, a la televenta y a la promoción de la propia programación. Al comienzo de la emisión de cada programa de televisión y al reanudarse la misma, des­ pués de cada interrupción para insertar publicidad y anuncios de televenta, una adverten­ cia, realizada por medios ópticos y acústicos, y que contendrá una calificación orientativa, informará a los espectadores de su mayor o menor idoneidad para los menores de edad. En el caso de películas cinematográficas esta calificación será la que hayan recibido para su difusión en salas de cine o en el mercado del vídeo, de acuerdo con su regulación es­ pecífica. Ello se entiende sin perjuicio de que los operadores de televisión puedan comple­ tar la calificación con indicaciones más detalladas para mejor información de los padres o responsables de los menores. En los restantes programas, corresponderá a los operadores, individualmente o de manera coordinada, la calificación de sus emisiones. En el supuesto de que en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, los operadores de televisión no se hubieran puesto de acuerdo respecto de un sistema uni­

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forme de presentación de estas calificaciones, el Gobierno dictará las normas precisas para asegurar su funcionamiento. En las emisiones realizadas por operadores de televisión bajo jurisdicción española, habrán de respetarse, en todo caso, los preceptos constitucionales.”

Con referencia a la programación, se establece la prohi­bición de programas que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, men­tal o moral de los menores; y en el apartado 2 fija el horario de protección entre las 6 y las 22 horas del día, fuera del cual podrán emitirse “programas suscepti­bles de perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores” que debe­rán “ser objeto de advertencia sobre su contenido por medios acústicos y ópticos. Cuando tales programas se emitan sin codificar, deberán ser identificados me­diante la presencia de un símbolo visual durante toda su duración”. Esta dispo­sición se aplica también a la publicidad, la televenta y las autopromociones. Como vemos, los términos en que está redactada la Directiva se cumplen puntualmente en la Ley española vigente, salvo la referencia a la pornografía y la violencia gratuita que desaparece en el texto de 1999, que sí se incluían en la primitiva redacción de la Ley de 1994. Es lógico que así sea, porque de haberse conservado la primitiva redacción, quedaban automáticamente ilegalizados los canales de pornografía, que ya se han hecho habituales en la televisión privada. El tercer párrafo del art. 17 se dedica a dar orientaciones sobre las formas de señalización y sobre las calificaciones orientativas de programas respecto a la mayor o menor idoneidad para los menores. En el caso de películas cinemato­ gráficas, se adoptarán las calificaciones oficiales del organismo competente del Ministerio de Cultura. En otro caso, corresponde a los operadores establecer un sistema uniforme de calificación.

3.4 La Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual El 11 de diciembre de 2007 se aprobó la modificación parcial de las directivas de televisión sin fronteras mediante la Directiva 2007/65/CE, denominándose a partir de este momento «Directiva 89/552/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual)». Esta disposición conserva la vigencia del art. 22 de las Directivas de 1989 y 1997, por lo que no merece mayor comentario. Modifica, en cambio, sustancialmente el régimen de la publicidad en televisión y otras cuestiones que se escapan a lo que ahora estamos tratando.

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Cabe resaltar, sin embargo, una disposición que introduce “únicamente aplicable a los servicios de comunicación audiovisual a petición”, que es congruente con lo ya dispuesto para los servicios de emisión ordinarios: Art. 3 nonies Los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para velar por que los servicios de co­ municación audiovisual a petición ofrecidos por los prestadores del servicio de comunicación bajo su jurisdicción que puedan dañar gravemente el desarrollo físico, mental o moral de los menores se faciliten únicamente de manera que se garantice que, normalmente,, los menores no verán ni escucharán dichos servicios de comunicación audiovisual a petición.

3.5. El Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza El 5 de mayo de 1989, el Consejo de Europa aprobó en Estrasburgo el Con­ venio Europeo de Televisión Transfronteriza, pocos meses antes de la adopción por la entonces Comunidad Europea de la Directiva del mismo nombre. Este convenio fue ratificado por España por Instrumento de 19 de enero de 1998 (BOE 22 d’abril de 1998). Su finalidad es facilitar entre los estados que son parte en el Convenio, la transmisión transfronteriza y la retransmisión de los servicios de televisión, ga­ rantizándose mutuamente la libertad de recepción de programas de los otros estados. En concreto, se dispone que, en virtud del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, los estados parte no se opondrán a la retransmisión en su territorio de servicios de programas provenientes de otro estado que cumplan con lo dispuesto en el Convenio. Entre las disposiciones del Convenio, el art. 7 se refiere a la protección de los menores de forma más genérica que la Directiva, pero con el mismo espíritu y la misma finalidad, estableciendo que: • Los programas que puedan perjudicar el pleno desarrollo físico, psíquico y moral de los menores no deben transmitirse en horarios en que éstos puedan contemplarlos. • Está prohibida la transmisión de programas que no respeten la dignidad de la persona y los derechos fundamentales ajenos, en particular los que con­tengan pornografía, sean contrarios a las buenas costumbre, presten relieve a la violencia o inciten al odio racial. • En la transmisión de información se “presenten fielmente los hechos y los acontecimientos y favorezcan la libre formación de opiniones”. Este aparta­do aboga por la neutralidad informativa.

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Art. 7º. Responsabilidad del radiodifusor “1. Todos los elementos de los servicios de programas por su presentación y contenido deberán respetar la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales ajenos. En particular no deberán: a) ser contrarios a las buenas costumbres y en especial contener pornografía. b) prestar relieve a la violencia ni incitar el odio racial. 2. Los elementos de los servicios de programas que puedan perjudicar el pleno desarrollo físico, psíquico y moral de los niños o adolescentes no deberán transmitirse cuando, de­bido al horario de transmisión y de recepción, éstos puedan contemplarlos. 3. El radiodifusor cuidará de que las noticias televisadas presenten fielmente los hechos y los acontecimientos, y favorezcan la libre formación de opiniones.

Finalmente, hacemos mención de la recomendación del Comité de Minis­tros del Consejo de Europa R(97)19, de 30 de octubre de 1997, que formuló a los estados miembros, para la vigilancia y, en su caso, actuación sobre los medios de comunicación electrónicos en la que se establecen líneas directrices e in­cluso parámetros muy precisos a observar (a partir de los criterios del Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza) para determinar el carácter justifica­do o injustificado de la representación de la violencia en Internet, según el tipo de programa de que se trate, o de los actos representados, o del acceso libre o codificado, entre otros.

4. Las prohibiciones de discriminación 4.1. El principio de igualdad en la Constitución española y los Tratados Internacionales

La defensa de los derechos fundamentales en los contenidos de los progra­mas televisivos tiene en la Directiva europea de Televisión sin Fronteras y en la legislación española de transposición una doble vertiente:

• por una parte, las normas que prohíban o modulan las emisiones que pue­den afectar al desarrollo físico, mental o moral de los menores, especialmen­te a través del sexo o la violencia; y • de otra, las que tienen por finalidad preservar las condiciones de igualdad y de dignidad de las personas o de los colectivos sociales. A este segundo aspec­to dedicamos este apartado.

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Como ya hemos señalado en otro lugar, la dignidad de la persona es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social: Art. 10.1 CE “La dignidad de la persona, los derechos individuales que le son inherentes, el libre desa­ rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político i de la paz social.”

1) El art. 14 CE proclama la igualdad de los españoles ante la Ley “sin que pue­da prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Disposiciones que protegen la no discriminación con un contenido similar las en­contramos también en los tratados internacionales sobre derechos humanos, in­corporados al ordenamiento jurídico español y de aplicación directa por haber sido válidamente ratificados y publicados (art. 96.1 CE). 2) La Asamblea General de las Naciones Unidas de diez de diciembre de 1948 proclama la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Universal Declaration Of Human Rights) en la que encontramos este artículo sobre discriminación: Art. 7 DUDH “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

3) El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, contiene la siguiente disposición: Art. 14 CEDH. Prohibición de discriminación “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser ase­ gurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, re­ligión, opiniones políticas u otras, origen racial o social, pertenencia a una minoría na­ cional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

4) También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, firmado el 19 de diciembre de 1966, bajo los auspicios de las Naciones Uni­ das, protege la no discriminación de la forma siguiente: Art. 26 PIDCP “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual pro­ tección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas

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las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de ra­za, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen racial o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

5). Finalmente, la carta de Derechos Fundamentales de la UE (2007/C 303/01) dedica también un artículo a esta cuestión en el capítulo del derecho a la Igualdad. Artículo 21 No discriminación 1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opi­ niones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares.

4. 2 El principio de no discriminación en televisión

Este principio de igualdad y no discriminación, aplicable a todos los ámbitos sociales y, por tanto, a los con­tenidos de los medios de comunicación social, tiene concreción específica en la Directiva de Televisión sin Fronteras en el nuevo artículo 3 ter introducido por la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual: Artículo 3 ter Los Estados miembros garantizarán, aplicando las medidas idóneas, que los servicios de comunicación audiovisual ofrecidos por prestadores bajo su jurisdicción no contengan incitaciones al odio por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad.

Prohibición, por tanto, absoluta de emisión de programas que “inciten” a la discriminación de personas o colectividades por las razones que nuestra CE con­ templa en el art. 14. No se trata de limitar la libertad de expresión o de informa­ción sobre temas relacionados con la discriminación racial, sexista, religiosa o política, sino que lo que se prohíbe es la incitación al odio por dichos motivos, que puede ir desde la exaltación de conductas violentas hasta la apología de comportamientos xenófobos o discriminatorios por razón de sexo, religión o nacionalidad. En la Ley española de transposición, en la redacción dada por la Ley 22/1999, se establece en la segunda parte del art. 17.1:

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Art 17.1 LETTSF “Las emisiones de televisión no incluirán […] programas que fomenten el odio, el despre­cio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opi­nión o cualquier otra circunstancia personal o social.”

Prohibición, por tanto, también absoluta, siguiendo el criterio de la Directi­ va, pero siendo más restrictiva en cuanto además del odio, se refiere al sim­ple desprecio o a la discriminación, añadiendo los motivos de nacimiento, opinión o “cualquier otra circunstancia personal o social”. La Ley española es más precisa que la Directiva al adoptar casi textualmente la redacción del art. 14 CE; y de protección más amplia, ya que el término fomento es más generalizable que el de incitación, que supone una conducta más activa por parte de quien lla­me a la conducta discriminatoria.

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Capítulo XVII

El derecho de rectificación

1. Concepto de derecho de rectificación

La Ley Orgánica 2/84 regula el derecho de rectificación. Según el artículo pri­ mero, toda persona natural o jurídica –o sus representantes o herederos– tiene derecho a rectificar por cualquier medio de comunicación social la información difundida de hechos que le aluden, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle un perjuicio. Veamos algunos elementos y notas: a) Objeto de la rectificación: son hechos que la persona aludida considera inexactos o inexistentes, sin entrar aquí en si se han publicado por error o con intención de perjudicarle. • La rectificación es de hechos, nunca de pensamientos o valoraciones ajenas. • No se trata de polemizar, de pretender hacer oír una opinión propia o de rec­tificar opiniones ajenas, porque éstas son subjetivas y no tienen el límite de la veracidad, que sólo es exigible en la información de los hechos. El derecho de rectificación tiene como objeto la libertad de información, no la libertad de expresión. “La inserción de la réplica sólo procede en la medida en que se pretenden rectificar hechos y no opiniones, y cuando los hechos publicados afectan perjudicialmente a los intereses del demandante aludido por la información.” (STC 168/86)

• La rectificación no tiene el carácter de precisión de la información ya difun­ dida, ni debe tomarse como la verdadera versión de lo ocurrido, porque al

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Capítulo XVII . El derecho de rectificación

margen de que la verdad objetiva no existe, el texto de rectificación es una visión subjetiva de una persona afectada por la información, distinta de la publicada o emitida, sin más valor que el de un testimonio de parte. • La persona rectificante no tiene por qué ser el centro de la información, sino tan sólo debe ser aludida, incluso sin nombre, cuando pueda identificarse claramente de quién se trata. En cuanto al perjuicio, casi siempre podrá ale­garse como perjuicio moral, concepto subjetivo de difícil objetivación y comprobación. A modo de resumen, la STC 51/2007 recuerda su doctrina básica anterior de la siguiente forma: “Comenzando por recordar nuestra doctrina referente al derecho de rectificación, puede re­ cordarse que ya en la STC 35/1983, de 11 de mayo, FJ 4, se hablaba del “carácter puramente instrumental” del mismo “en cuanto su finalidad se agota en la rectificación de informaciones publicadas”; y en la STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 4, se afirmaba que “el derecho de rectificación es sólo un medio del que dispone la persona aludida para prevenir o evitar el perjuicio que una determinada información pueda irrogarle en su honor”. Precisamos tam­ bién en la STC 40/1992, de 30 de marzo, FJ 2, que “si bien el derecho a la rectificación de la información no suplanta, ni, por tanto, inhabilita ya, por innecesaria, la debida protección al derecho del honor, sí la atenúa, pues constituye el mecanismo idóneo para reparar lo que sólo por omisión de los hechos relatados pudiera constituir intromisión en el derecho al honor imputable a quien sirve de soporte o vehículo para la difusión pública de tales hechos”.

b) Finalidad de la rectificación: la rectificación tiene una doble finalidad: • la defensa de la persona aludida y su satisfacción moral (elemento subje­ tivo). • la pluralidad de la información para una mejor formación de la opinión pública libre (elemento objetivo). La formación de la opinión pública li­ bre mediante la corrección de la narración de unos hechos para que se transformen así en veraces o, al menos, para que el lector se pueda formar una opinión a través de una versión diferente. La rectificación es “un complemento a la garantía de la opinión pública libre que establece también el citado precepto constitucional (art. 20.1.d), ya que el acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que per­ judica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege”. (STC 168/86) “El ejercicio del derecho de rectificación tampoco limita el derecho de la colectividad y de los individuos que la componen a recibir libremente información veraz, pues no comporta

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una ocultación o deformación de la que, ofrecida con anterioridad, lo sea o pueda serlo. Aún más, como ya se ha dicho, la inserción de la rectificación interesada en la publicación o medio de difusión no implica la exactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisión judicial que ordene dicha inserción puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los límites procesales en que se desenvuelve la acción de rectificación, la ve­ racidad de aquélla.” (STC 168/86)

c) Gratuidad: la publicación o difusión de la rectificación será siempre gra­ tuita. La rectificación no tiene carácter de sanción al medio de comunicación que ha difundido la información. Es simplemente un derecho del rectificante, que se siente perjudicado por una información que considera errónea. Que la infor­ mación no sea errónea, a juicio del medio de comunicación, no impide el ejer­ cicio del derecho del rectificante porque la rectificación no significa que la noticia publicada sea falsa o inveraz. “El simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al medio de comunicación social afectado difundir libremente la información veraz, ni le obliga a declarar que la información aparecida es incierta o a modificar su contenido, ni puede con­ siderarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una sanción jurídica de­rivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple inserción de una ver­sión de los hechos distinta y contradictoria ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada o, en su caso, aportar y divulgar to­dos aquellos datos que la confirmen o la avalen.” (STC 168/86)

Es frecuente que los medios de información se resistan a publicar la rectifica­ ción cuando son requeridos por el rectificante. Pero, conceptualmente, no debe­ ría suponer ningún descrédito para el medio. La rectificación deberá difundirse, excepto en los casos en que, con toda evidencia y sin la menor duda, la versión que se ofrezca sea increíble o tenga por finalidad perjudicar a terceras personas. En ambos casos, que deben considerarse excepcionales, puede el director del me­ dio negarse a difundir la rectificación, basándose especialmente en que no está amparada por el artículo 20.1 CE o que el propio medio podría sufrir las conse­ cuencias de los perjuicios que se causarían a personas ajenas al rectificante. “El ejercicio del derecho debe ajustarse a requisitos que, a su vez, ofrezcan al medio difu­ sor de la información una garantía razonable de que la rectificación que se pretende se apoya en elementos de juicio que en alguna medida invalidan la que se hizo pública, está efectivamente destinada a impedir un daño que de otra manera sufriría el derecho o el interés legítimo de quien la solicita y no implica, a su vez, la difusión de noticias de dudosa veracidad o de las que se puedan seguir un perjuicio a la esfera jurídicamente protegida a terceros.” (STC 35/83)

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Capítulo XVII . El derecho de rectificación

Tampoco el rectificante puede, a través de su escrito rectificación, atentar contra la honorabilidad del medio de comunicación. Ya hemos dicho que la rectificación no es un medio para entrar en polémica sobre el asunto controvertido (que sería propio de la libertad de expresión, que el derecho de rectificación excluye). Y tampoco lo es para revolverse contra el medio de comunicación para rebajarle la credibilidad o para menospreciarlo. La rectificación ha de ser meramente de hechos, dando una nueva versión particular, sin que quepan en ella expresiones desprovistas de contenido informativo. “la protección de los mismos tiene como condición que el uso de esa garantía instru­ mental de la que estamos hablando —derecho de rectificación— se ajuste de manera indubitada a unas reglas que tienen el sentido de enmarcar adecuadamente el ejercicio de una acción privilegiada, que sirve mediatamente para proteger aquéllos, pero que debe utilizarse de una manera pautada para que se respeten otros derechos en presencia, fun­ damentalmente los del medio de comunicación afectado”. (STC 51/2007) “Parece claro que el demandante de amparo no goza de legitimación para intervenir en nombre de los oyentes de la Cadena SER, sin que se pueda arrogar la condición de repre­ sentante de una opinión pública defraudada en su derecho de recibir una información veraz, porque ni el Sr. Álvarez-Cascos tiene esa capacidad representativa, que difícilmente nadie puede atribuirse, dada la inexistencia de los pertinentes cauces de representación, desde el momento en que el derecho a recibir información se ejerce, fundamentalmente, mediante el simple mecanismo de conectarse o no, en decisión libre donde las haya, al medio en cues­ tión, ni cabe cuestionar, en el procedimiento de rectificación, que la información publicada por la Cadena SER cumpla con los cánones de veracidad exigidos. (STC 51/2007)

2. Procedimiento

2.1. Procedimiento de rectificación

El derecho se ejercerá mediante la remisión de un escrito al director del me­ dio dentro de los siete días naturales siguientes a la publicación o difusión de la información. La extensión de la rectificación no excederá substancialmente de la información que se rectifica, a menos que no sea necesario. El director del medio publicará íntegra y gratuitamente la rectificación dentro de los tres días siguientes a la recepción del escrito con una relevancia similar a la de la información rectifica­da, sin comentarios ni especificaciones. Si se trata de una publicación periódica (no diaria), la rectificación se publi­ cará en el número siguiente. Si el medio es la radio o la televisión y el espacio

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no se emite dentro de los tres días siguientes, el rectificante podrá exigir que se difunda en otro espacio de relevancia y audiencia similar dentro del término. En periodos electorales, el artículo 68 de la Ley Orgánica 5/85 de Régimen Electoral General prevé algunas especialidades en el derecho de rectificación, cuando los hechos se refieran a algún candidato o dirigente de los partidos o coaliciones que concurran a las elecciones, que son las siguientes: • Si la información que se pretende rectificar se hubiese difundido en una pu­blicación cuya periodicidad no permita divulgar la rectificación en los tres días siguientes a la recepción, el director del medio deberá hacerla publicar, corriendo con los gastos, dentro del plazo indicado en otro medio de la mis­ma zona y de similar difusión. • El juicio verbal que se contempla como garantía judicial se celebrará dentro de los cuatro días siguientes, en lugar de los siete previstos en el régimen or­dinario.

2.2. Garantía judicial

Si la rectificación: • no fuese publicada o difundida dentro del plazo indicado, • o lo fuese incorrectamente, • o el director del medio se negase a hacerlo por considerar que no reúne los requisitos legales, el perjudicado podrá ejercitar la acción de rectificación ante el juez de prime­ ra instancia dentro de los siete días hábiles siguientes. –– El procedimiento judicial se ejercitará mediante escrito acompañando la rec­tificación y la justificación de que se remitió dentro de plazo, juntamente con la información rectificada si es escrita o la reproducción o descripción si es audiovisual. –– El juez, si admite a trámite la rectificación, convocará al rectificante y al di­rector del medio a juicio verbal, que se ha de celebrar dentro de los siete días siguientes y en el que sólo se admitirán las pruebas que se puedan practicar en el mismo acto.

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–– La sentencia se dictará el mismo día o al día siguiente del juicio, y se limitará a denegar la rectificación o a ordenar su publicación o difusión. Las senten­cias dictadas por los jueces de primera instancia estimatorias de la pretensión del rectificante serán recurribles en apelación por el director del medio de co­municación condenado a publicar la rectificación, pero este recurso no sus­penderá la ejecución de la sentencia si así lo pide el demandante, que no deberá prestar fianza ni caución. (Art. 8 de la LO 2/1984, en relación con el art. 456 y 526 de la LEC 1/2000) –– La resolución judicial que estima una demanda de rectificación no garantiza en absoluto la autenticidad de la versión de los hechos ni produce efectos de cosa juzgada respecto a una ulterior investigación procesal de los hechos realmente ciertos. La acción de rectificación es compatible con el ejercicio de las acciones pe­ nales o civiles que puedan asistir al perjudicado, como las que resulten de la in­tromisión en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, o la persecución penal de los delitos de calumnia o injuria, que podrá reclamarse en la vía judicial pertinente.

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Capítulo XVIII

Las medidas judiciales cautelares y los estados de excepción y de sitio

1. Medidas cautelares

El ejercicio de los derechos fundamentales requiere un pronto restablecimien­ to en el caso de que sean perturbados, por lo que es necesario prever unas garan­ tías jurisdiccionales mediante un procedimiento sumario que hagan posible la tutela judicial de la forma más rápida posible. La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona esta­ blece una tramitación más abreviada, con reducción de plazos, y determinadas es­ pecialidades tendentes a eliminar la lentitud del procedimiento judicial ordinario y dar celeridad al proceso, ya sea civil, penal o contencioso-administrativo. En otras disposiciones encontramos unas garantías jurisdiccionales tenden­ tes a paliar los efectos de la perturbación de los derechos fundamentales, siendo las más importantes las medidas cautelares que pueden adoptarse para dicho fin durante la tramitación de las reclamaciones o las causas judiciales. Estas medidas son provisionales y pueden revisarse en cada momento y levantarse en cuanto desaparezcan las causas que las hayan motivado. Veamos cuá­les son estas medidas cautelares en los procedimientos de reclamación de dere­chos protegidos por el Derecho de la Información.

1.1. En el proceso civil La LOPC establece que Art. 9.2. LOPC “La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute

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Capítulo XVIII . Las medidas judiciales...

de sus derechos, así como prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados.”

En esta disposición, la ley mezcla las medidas cautelares (que son las que se adoptan durante el transcurso del juicio o antes de dictarse sentencia) con las que puede imponer definitivamente la propia sentencia, como su publicación o la fijación de indemnización. Cuando se refiere al cese inmediato de la intromisión ilegítima la Ley no de­talla cómo debe hacerse, pero tampoco lo hace cuando trata de prevenir o im­pedir intromisiones ulteriores. Las medidas a adoptar en los tres casos (cese ahora, prevenir o impedir en el futuro la intromisión) no parece que hayan de ser diferentes. 1) Una posibilidad que tiene el juez es la de suspender, de oficio, hasta dictar sentencia, la publicación de la información o la difusión audiovisual cuando la demanda se ha interpuesto antes de que se publique o difunda. Esta posibilidad no es frecuente, ya que las intromisiones a los derechos a la personalidad normalmente son conocidas por los agraviados después de come­ tidas. Los jueces civiles, además, están lógicamente mal dispuestos a adoptar actos de suspensión, porque de alguna manera predeterminan la sentencia desfavorable o, en otro caso, causan un perjuicio injustificado. 2) No es frecuente que se adopten medidas cautelares durante el transcurso del juicio y, mucho menos, que se adopten preventivamente en forma de prohi­ bir la emisión de un programa.

1.2. En el proceso penal

Los jueces, en el proceso de averiguación y persecución de un delito, pueden adoptar medidas cautelares destinadas a salvaguardar el secreto de la investigación o a impedir que se extiendan los efectos del delito causando más perjuicios a las víctimas. Por otra parte, el artículo 20.5 CE determina que sólo podrá acordarse el secuestro de publica­ciones, grabaciones u otros medios de información en virtud de resolución judicial. Según el artículo 3.2 de la Ley 62/78, “los jueces, al iniciar el procedimiento, podrán acordar, según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibi-

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ción de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delic­tiva”. El secuestro, en los procedimientos penales, no es propiamente una medida cautelar, puesto que de lo que se trata es de impedir los efectos de un delito, cues­tión por tanto que excede del interés privado para integrarse en el orden público. El Tribunal también puede acordar la retirada de los ejemplares que estén a la venta, lo que puede tener cierta efectividad cuando se trate de libros, pero muy poca en publicaciones diarias o periódicas, dado que el tiempo transcurrido hará que hayan perdido actualidad y que, en la mayoría de los casos, hayan sido retor­ nados por los puntos de venta. El artículo 20.5 CE tiene por finalidad poner fin a la practica usual del régi­ men anterior de acordar el secuestro de publicaciones a través de medidas gu­ bernativas autorizadas por la Ley de Prensa. La Constitución considera el secuestro como una medida extrema y por esto lo atribuye en exclusiva a la au­toridad judicial. ”Hay, pues, como bien se ve, dos tipos distintos de medidas. Una, atribuye al órgano ju­ dicial la potestad de acordar el secuestro de los soportes de la información, cuando éstos existan, claro está. La segunda, que la prohibición de emitir, si bien equivale al secuestro cuando la información está contenida en un soporte material, también puede emplearse, como sucede en este caso, para impedir que se difunda aquella información en tela de jui­ cio, que es precisamente la actividad delictiva a la cual se refiere el precepto, impidiendo el uso del medio a través del cual se pretende divulgar el mensaje presuntamente lesivo de los derechos fundamentales de un tercero, (…) por ello, sólo cabe concluir que semejante interdicción, a diferencia del secuestro de publicaciones, sólo puede tener como único fin legítimo amparar a la eventual víctima de una actividad delictiva (art. 13 L.E.Crim.), impidiendo que ésta prosiga o se reitere, a riesgo de que el daño supuestamente infligido sea aún mayor del sufrido o se torne irreversible”. (STC 187/1999)

2. Los estados de excepción y de sitio

El artículo 55 CE contempla la posibilidad de suspensión de determinados derechos y libertades cuando se declare el estado de excepción o de sitio. Como consecuencia de esta disposición, se aprobó la Ley Orgánica 4/81, de 1 de junio, reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LOEAES). La Ley deter­ mina que las medidas a adoptar, siempre con carácter excepcional, serán las es­ trictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad y su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias.

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2.1. Conceptos

• Estado de excepción: el Gobierno podrá declarar el estado de excepción cuan­ do el ejercicio de las potestades ordinarias sea insuficiente para restablecer o mantener las graves alteraciones de: –– el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, –– el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, –– los servicios públicos esenciales o –– cualquier otro aspecto de orden público. • Estado de sitio: el estado de sitio se podrá declarar cuando se produzca o ame­ nace una insurrección o acto de fuerza contra: –– la soberanía o independencia de España, –– su integridad territorial o –– el ordenamiento constitucional. Art. 13. 1. LOEAES

“Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal fun­ cionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alte­rados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantener­ lo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del art. 116 de la Constitución, podrá solici­ tar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de ex­cepción […].”

2.2. Procedimiento, ámbito y efectos

a) Autorización previa del Congreso: Para que el Gobierno declare los estados de excepción o de sitio, será necesaria la autorización previa del Congreso de los Di­putados, que determinará el ámbito de suspensión de las garantías constituciona­les y el alcance de las medidas a adoptar, siempre dentro de las enumeradas en el artículo 55 CE.

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b) Ámbito territorial y temporal: el ámbito territorial de las medidas extraordina­ rias podrá ser la de todo el estado o sólo de una parte. La duración máxima del estado de excepción será de 30 días, prorrogables por autorización del Congreso de los Diputados durante 30 días más. La duración y el ámbito territorial del esta­do de sitio se determinarán en la correspondiente declaración. c) Suspensión de medios de comunicación: según el artículo 21 de la Ley, ante los estados de excepción o de sitio, la autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y de televisión, proyecciones cinemato­gráficas y representaciones teatrales, siempre que la autorización del Congreso de los Diputados comprenda la suspensión del art. 20.1.a) y d) y del art. 5 CE. d) Intervención de comunicaciones: igualmente, la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas si re­sulta necesario para el mantenimiento del orden público o la persecución de de­litos relacionados con la situación de anormalidad. Art. 18. LOEAES

“1. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del art. 18.3 de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, in­ cluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público. 2. La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al juez competente. 21.1 La autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del art. 20, apartados 1.a) y d) y 5 de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones. 3. El ejercicio de las potestades a que se refiere el apartado anterior no podrá llevar apa­ rejado ningún tipo de censura previa.”

e) Secuestro de publicaciones: el Gobierno podrá ordenar el secuestro de publi­ caciones, lo que en una situación de normalidad es competencia exclusiva de los jueces. f) Prohibición de la censura previa: la prohibición de la censura previa sigue vi­gente en estas situaciones excepcionales, y en ningún caso puede practicarla el Gobierno ni ninguna otra institución del Estado.

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Capítulo XIX . La información...

Capítulo XIX

La información de las causas criminales en los medios de comunicación y los delitos contra los derechos fundamentales

1. El principio de presunción de inocencia

Las libertades de expresión y de información son derechos prevalentes sobre los demás derechos fundamentales cuando su ejercicio se realiza en el marco de la veracidad informativa, el respeto a las personas y el interés general. Esta prevalencia se justifica, según la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, por ser estas libertades la garantía de una opinión pública libre, presupuesto del pluralismo político y social, que es condición indispensable del régimen demo­ crático. Sin embargo, como reconoce el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el ejercicio de estas libertades entraña deberes y responsabilidades por parte de los medios de comunicación y podrá ser sometido a ciertas restric­ ciones con la finalidad, entre otras, de proteger la reputación de las personas o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. El descrédito de una persona puede obedecer a diversos factores, pero la principal vulnera­ción de su reputación obedece sin duda a la imputación de un delito. La presunción de inocencia es, por tanto, además de un derecho humano, un derecho de las personas muy conectado con su honor y que se vulnera a partir de acusaciones que no han sido probadas (al menos, aún) en juicio por no haberse dictado una sentencia condenatoria. “En suma, como afirmamos en la STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 3, “esta dimen­ sión extraprocesal de la presunción de inocencia, no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana de los arts. 10 y 18 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de estos preceptos y, señaladamente del art. 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo. Porque, para decirlo en pocas palabras, la presunción de inocencia que garantiza el art. 24.2 CE, alcanza el

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valor de derecho fundamental susceptible del amparo constitucional, cuando el impu­ tado en un proceso penal, que ha de considerarse inocente en tanto no se pruebe su culpabilidad, resulte condenado sin que las pruebas, obtenidas y practicadas con todas las garantías legal y constitucionalmente exigibles, permitan destruir dicha presunción. En los demás casos relativos al honor y a la dignidad de la persona, que no son una presunción sino una cualidad consustancial inherente a la misma, serán los derechos consagrados en el art. 18 CE los que, por la vía del recurso de amparo, habrán de ser preservados o resta­ blecidos”. (STC 244/2007)

Es un principio democrático básico y un derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela de los jueces de forma efectiva, para lo cual, además de las garantías procesales que se prevén en el mencionado artículo y en las leyes de procedimiento, deberán ser protegidas en su inocencia hasta que un Tribunal no les condene por sentencia firme, es decir, por una resolución judicial que no pueda ser ya recurrida ante un Tribunal superior. “Se invoca, por tanto, en la demanda de amparo una dimensión extraprocesal de la pre­ sunción de inocencia que ha sido reconocida por este Tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, en la invocada STEDH, de 5 de febrero de 1995, caso Allenet de Ribemont c. Francia), que consiste en “el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogo a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurí­ dicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo” (STC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1); y desde este mismo ángulo, también hemos afir­ mado que “la exigencia de una información veraz obliga a respetar el derecho de todos a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE” (entre otras, STC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6.b, y las allí citadas). “ (STC 244/2007)

La información sobre casos criminales tiene, entre sus especialidades, como requisito ineludible la preservación de la presunción de inocencia. Solamente a los jueces corresponde declarar la culpabilidad de una persona por la comisión de un delito, después de un proceso justo, con todas las garantías legales y pro­cesales. Los medios de comunicación deben respetar este principio, sin que ello per­ judique la información que los ciudadanos tienen derecho a recibir. La informa­ ción debe preservar: • La presunción de inocencia hasta la condena definitiva. En ningún caso debe condenarse a alguien en la actividad informativa sin que haya sido condena­do por sentencia firme. • La inocencia declarada por los tribunales, en caso de que así sea. No se trata de limitar la información de sucesos o de causas criminales que, por su naturaleza, revisten siempre interés público. La información debe darse

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con los requisitos de veracidad que le son inherentes y no debe descartarse la narración del suceso o del desarrollo del juicio de forma no coincidente con la sentencia de los jueces. Si la diligencia profesional y las averiguaciones de un periodista le lleva a re­latar hechos comprobados que no están recogidos en la sentencia o que no se encuentran en las diligencias del proceso, y estos hechos pueden ser inculpatorios para una persona, la información deberá contar siempre con la mención de que otro es el criterio de los jueces, o que sin embargo debe presumirse la ino­cencia del implicado si no ha sido condenado por un tribunal, o que la infor­ mación puede ser rectificada o completada con otros hechos que pueden desvirtuarla; en definitiva, que son los jueces los que deben esclarecer el asunto y que, en todo caso, debe respetarse la declaración judicial de inocencia o con­dena ya emitida o que deba emitirse cuando termine el proceso. “La verdad histórica puede no coincidir con la verdad judicialmente declarada y este Tri­ bunal ha reconocido el derecho a la información crítica de las resoluciones judiciales (STC 286/93,f.j.5); sin embargo, toda información que ponga en cuestión lo proclamado judi­ cialmente, aparte de requerir una especial diligencia en la verificación de la información, debe respetar la inocencia judicialmente declarada o la presunción de inocencia previa a la condena judicial, poniendo explícitamente de relieve la existencia de la resolución judi­cial o del proceso en curso.” (STC 28/96)

La presunción de inocencia ha de resultar del contexto y del contenido de la información. No se puede recurrir a subterfugios que llevan al lector que lee la noticia (o al telespectador que la ve) a llegar al convencimiento de que se está acusando a alguien. En algunos círculos periodísticos y, desde luego, en la prensa amarilla parece que la utilización del calificativo “presunto” exonera cualquier tratamiento posterior de la información. Es un uso periodístico adecuado, pero no suficiente, de preservación de la presunción de inocencia, que no queda amparada si del resto de la información no se deduce. “Tampoco cabe atribuir un valor exculpatorio al dato de que el Secretario de Estado hubiera atribuido a los citados funcionarios la “presunta” comisión de diversas infracciones, sin confir­ mar de forma expresa su acreditada autoría. En efecto, el derecho al honor de los funcionarios no se ve afectado porque la imputación a ellos referida lo sea sólo “presuntamente”, sino porque se articula sobre unos hechos que son distintos y de una importancia notoriamente más grave a los que ocasionaron en su día la apertura del expediente sancionador (…) Asu­ mir, en este punto, la tesis del recurrente supondría tanto como consentir cualquier tipo de imputación presunta que se realice”. (STC 69/2006)

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2. Los juicios paralelos

La publicidad de los juicios se halla protegida por los arts. 24.2 y 120.1 CE como una concreta manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y como una regla general de funcionamiento de la Administración de Justicia, con la doble finalidad de proteger a las partes de una justicia oculta al control público y de mantener la confianza de la comunidad en los jueces y tri­bunales. La publicidad de las actuaciones judiciales no se limita hoy en día –como en otros tiempos– a la asistencia a los juicios, sino que se proyecta a la difusión a través de los medios de comunicación, intermediarios naturales en­tre la noticia y la opinión pública. En este contexto, la responsabilidad social de los medios de comunicación, tanto de prensa, como de radio y televisión, adquiere especial relevancia en el tratamiento informativo de los juicios: • por una parte, los medios deben informar a la opinión pública, esencialmen­ te plural, con una completa narración de los sucesos criminales o del desa­ rrollo de los procesos judiciales penales; y, • por otra, esa responsabilidad debe coexistir con los demás intereses en juego, como son: –– la salvaguarda de las garantías judiciales para quienes intervienen en el pro­ceso, especialmente para el procesado, y –– el respeto a sus derechos, también fundamentales, al honor, la intimidad o la imagen de los que intervienen en el juicio y la protección de los menores afectados. “Advertidas todas estas circunstancias, y sin prejuzgar el fondo del asunto, el juez de Ins­ trucción consideró deber suyo proteger a los eventuales perjudicados con la revelación de aquella información, con arreglo a lo dispuesto en el art. 13 Ley de Enjuiciamiento Crimi­ nal, y a las partes en el proceso judicial frente a aquello que pudiese perturbar la adecuada y correcta marcha del proceso judicial con indeseables juicios paralelos en los medios de comu­ nicación, que bien podrían conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) STC 171/1990, fun­damento jurídico 9.º, ATC 195/1991, fundamento jurídico 6.º; Sentencias del TEDH caso The Sunday Times I, de 26 de abril de 1979, Observer y Guardian, de 26 de abril de 1991) de las partes en esa causa penal. Razones y motivos que serán confirmados luego por el Auto de la Audiencia Provincial que resolvió la apelación interpuesta por los ahora deman­dantes de amparo con­ tra el del juez de Instrucción.” (STC 187/1999)

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El principio básico es el de no vulnerar el principio de presunción de inocen­ cia del procesado, pero también merecen respeto las personas que acuden al proceso en calidad de testigos o de peritos (muchas veces obligados por las pro­ visiones legales) que ostentan también sus derechos de la personalidad. La ac­ tuación de los medios: • debe: –– atender a la veracidad de lo narrado, –– respetar los derechos de la personalidad de las personas implicadas en el jui­cio por una u otra razón, • no debe entorpecer ni vulnerar con su actuación las garantías judiciales a que tienen derecho tanto las partes acusatorias, como las acusadas. “Queda por último, examinar la supuesta vulneración del derecho a un Tribunal inde­ pendiente a causa de las presiones desatadas por los medios de comunicación (alega­ ción 5.ª). El art. 24 garantiza a todo acusado un conjunto de derechos: a un proceso con todas las garantías (inciso 7 del ap. 2); a ser juzgado por un juez imparcial (implícito en el derecho anterior, y asimismo en el derecho al juez legal ex art. 24.2.1); a la defensa (inciso 2 del ap. 2); y a no sufrir indefensión (inciso final ap. 1). De esta conjunto de derechos parece razonable deducir, como hace el recurrente, que la Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunica­ ción, en la medida en que pueden interferir el curso del proceso penal, y prejuzgar y perjudicar su defensa en el seno del proceso (dejando, pues, al margen la consideración de eventuales repercusiones en derechos sustantivos, como p. ej. al honor y los restantes del art. 18). Esta inicial protección, no obstante, se encuentra contrapesada seriamente. Externamente, por las libertades de expresión e información que reconoce el art. 20; pues aunque los derechos que dimanan del art. 24 suponen límites al ejercicio de tales libertades (art.20.4 en cuanto se hace referencia al “respeto a los derechos reconocidos en este título”; en este sentido también la STEDH Barfod, de 22 de febrero de 1989), lo contrario es igualmente cierto. Internamente, la protección del acusado frente a los me­ dia encuentra límites dentro del propio art. 24, porque la publicidad no sólo es un prin­ cipio fundamental de ordenación del proceso, sino igualmente un derecho fundamental (inciso 5 del art. 24.2).” (Auto TC 195/91)

Entre las garantías judiciales, la protección constitucional alcanza el máximo nivel cuando está referida a la presunción de inocencia. Este derecho funda­ mental puede verse gravemente amenazado cuando la inocencia o la culpabili­ dad de una persona se encuentra sometida, sin las garantías judiciales, a un juicio paralelo en los medios de comunicación, que puede comportar una con­dena social incluso después de dictada una sentencia absolutoria. Debe desta­carse también la posible influencia que el juicio paralelo puede generar sobre los que

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intervienen en el proceso (jueces, fiscales, abogados, testigos o peritos), y muy especialmente sobre el jurado, formado por personas legas en derecho, a las que de manera muy puntual y apartándolas de su cotidianidad, se les exige que se conviertan en jueces.

3. El secreto del sumario

La publicidad de los juicios penales es una garantía del procesado establecida en el art. 120.1 y 24 CE: “las actuaciones judiciales serán públicas, con las ex­ cepciones que prevean las leyes de procedimiento”. En el título referente a los derechos fundamentales, el artículo 24 CE determina que “todos tienen derecho […] a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías […]”. El tratamiento informativo de los juicios se contempla, pues, constitucional-mente desde una doble vertiente, la de que todos: • los acusados tienen derecho a un proceso público (art. 24.2 CE) y • los ciudadanos tiene derecho a recibir y comunicar información veraz (art. 20.1.d CE). La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr, art. 301) establece una disposición que parece contradictoria con estos principios constitucionales: “Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley”. Este precepto ha de entenderse en su sentido literal, ya que lo que es secreto no es el objeto del juicio, sino las diligencias del sumario excepto para las partes que intervienen en el procedimiento”. “La regla que dispone el secreto de las actuaciones sumariales es, ante todo, una excep­ción a la garantía institucional inscrita en el artículo 120.1 de la Constitución, según el cual ‘las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que merecen las leyes de procedi­ miento’ […]. El proceso penal […] puede tener una fase sumaria amparada por el secreto y en cuanto tal, limitativa de la publicidad y la libertad. Pero esta genérica confor­midad constitucional del secreto sumarial no está, sin embargo, impuesta o exigida direc­tamente por ningún precepto constitucional y, por lo mismo, se requiere, en su aplicación concreta, una interpretación estricta […].” (STC 13/85)

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Por otra parte, el art. 302 LECr, preceptúa: Art 302 LECr “Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en to­ das las diligencias del procedimiento. Sin embargo, de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuera público, podrá el juez de instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes per­ sonadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a las conclusiones del sumario.”

El secreto del sumario no supone un límite a la libertad de información sobre los hechos objeto del delito, sino que lo único que pretende mantener en secreto son las actuaciones sumariales que el juez está llevando a término para la averiguación de todos los detalles del delito. Lo que persigue el secreto del sumario es que nadie, ni las partes personadas en el juicio, conozcan las actuaciones que se están llevando a cabo con la finalidad de asegurar la efectividad de las investigaciones de los hechos delictivos. “Lo que persigue la regla impositiva del secreto es impedir tal conocimiento y ello en aras de alcanzar, de acuerdo con el principio inquisitivo antes aludido, una segura represión del delito. Por consiguiente, aquellos datos a los que no se tiene acceso legítimo no po­drán –a fortiori1– ser objeto de difusión, por cualquier medio, lo cual implica un límite del derecho a informar, pero sólo de modo derivado, es decir, en la medida en que aquello que se quiere difundir o comunicar haya sido obtenido ilegítimamente, quebrando el se­creto mismo del sumario, esto es, en la medida en que se esté ante lo que llama la ley procesal misma (art. 301) una revelación indebida.” (STC 13/85)

El secreto, pues, se concreta estrictamente a las diligencias del sumario, no a los hechos delictivos. Según el Tribunal no puede considerarse atentatoria al se­ creto sumarial, sino ejercicio de la libertad de información una información: • obtenida antes de decretarse el secreto o • conocida al margen de las actuaciones judiciales mediante las diligentes in­vestigaciones de un periodista. “El secreto del sumario no significa, de ningún modo, que uno o varios elementos de la rea­ lidad social sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de dere­cho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos ele­mentos es­ 1. A fortiori es un tipo de argumento lógico que, sin revestir la forma clásica del silogismo, se acerca algo a él en su manera (más que de concluir) de establecer el lazo formal del antecedente con el consiguiente. El argumento a fortiori tiene por objeto refutar errores y precisar verdades ya recono­cidas, fortaleciéndolas merced a determinadas comparaciones en forma de inferencias del tipo: si una cosa es cierta, (mucho más) otra cosa también tiene que ser cierta.

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tán en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima “materia reserva­da” sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instruc­ción el órgano judicial, y no sobre las “actuaciones” del órgano judicial que constituye el sumario.” (STC 13/1985)

Es más, en algunas sentencias del TC se declara, incluso, que la información periodística puede fundamentarse en datos obtenidos ilegítimamente de un sumario declarado secreto, ya que la información será veraz, con independencia de las responsabilidades en que pudiera incurrir quien haya quebrantado el secreto del sumario y los haya filtrado al medio informativo. “no puede compartirse la afirmación del Tribunal Supremo de que la información en­ juiciada en este proceso de amparo no fue rectamente obtenida al haberse conseguido por un medio “torticero”. Como sostiene el Ministerio Fiscal, ello supondría introducir una limitación no prevista constitucionalmente al derecho a difundir información veraz, puesto que negaría tal carácter a la noticia publicada por el hecho de proceder de un sumario en tramitación. Debemos, pues, estimar que dicha información periodística fue veraz, en el sentido arriba indicado, al haber observado los periodistas la diligencia constitucionalmente exigible en la comprobación de sus fuentes de información, sin que quepa presumir su obtención irregular, ni haya constancia alguna en las actuaciones de que la obtención de la noticia se hubiera producido mediante una conducta reputada como ilícita, dado que en el proceso a quo no aparece acreditada la forma en que el medio de comunicación tuvo acceso a las diligencias sumariales. (STC 158/2003) Nuestra jurisprudencia ha vinculado pues la información “rectamente obtenida” con el requisito de la veracidad, entendida como cumplimiento del deber de diligencia en la contrastación de la información; pero nunca hemos relacionado esa exigencia con la de que la obtención de los datos sea legítima, ni, por tanto, con el secreto de sumario (en el mismo sentido, STC 158/2003, de 15 de septiembre, FJ 5). De modo que la cuestión de que la información publicada no pudiera ser objeto de difusión por haber sido obtenida ilegítimamente, es decir, quebrando el secreto del sumario y constituyera una “revelación indebida” (art. 301 LECrim) es una cuestión distinta de la que aquí se examina. En efec­ to, lo que hemos de dilucidar en el presente caso es si la información publicada puede o no reputarse lesiva del honor y, por lo tanto, si, desde la perspectiva de la tutela que constitucionalmente corresponde al honor de las personas, estamos o no ante un ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Delimitado así el objeto de nuestro juicio, el que el ejercicio de la libertad de expresión pudiera resultar ilegítimo por otras razones tales como que la noticia constituyera una revelación de algo que, por proceder de un sumario, la Ley declara secreto —con la eventual responsabilidad de quienes hubiesen cometido tal trans­ gresión— en nada afecta al conflicto que aquí dilucidamos, pues por muy ilegítima que, desde ese enfoque, pudiese resultar una información determinada, ello no la transformaría en inveraz ni, por tanto, en lesiva del honor”. (STC 54/2004)

El secreto del sumario sólo se justifica por las exigencias de la investigación judicial. La “revelación indebida” o “ilegítimamente obtenida” es la que se consigue a tra­vés de abogados, procuradores, funcionarios o testigos que hayan intervenido o revelen alguna circunstancia del sumario declarado secreto. Como dice la STC 31/1985: “tal secreto implica, por consiguiente, que no puede trans-

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gredirse la re­serva sobre su contenido por medio de ‘revelaciones indebidas’ o a través de un conocimiento ilícito y su posterior difusión”. Según el artículo 301 LECr las personas que revelen indebidamente el secreto del sumario serán corregidas con multas que en la actualidad resultan irrisorias. Con este tipo de “correcciones administrativas” no es de extrañar que la infracción de la regla del secreto del sumario haya sido infringida constantemente en asuntos que se en­cuentran en la primera página de los periódicos. El Código Penal de 1995 intro­duce por vez primera como figura delictiva la revelación del secreto sumarial en el artículo 466, que contempla los tres casos siguientes: Art. 466 CP9 “1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e in­ habilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el juez o miem­ bro del tribunal, representante del Ministerio Fiscal, secretario judicial o cualquier fun­ cionario al servicio de la Administración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuere realizada por cualquier otro parti­ cular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior.”

Véase cómo se castiga a la persona que revela el secreto, pero no la divulga­ ción de la información en un medio de comunicación, situación parecida a la que se producía en las escuchas telefónicas ilegales antes de la reforma del Có­ digo Penal por la Ley 18/1994. El derecho que tiene el periodista a invocar se­ creto profesional para no revelar su fuente de información, hace muy difícil que se puedan pedir responsabilidades a los funcionarios judiciales, a los abogados y procuradores o a los testigos que le hayan informado confidencialmente de diligencias sumariales. Así, el delito de revelación de secreto quedará en la im­ punidad, puesto que el periodista que haya publicado la información tiene el derecho a no desvelar su fuente de información, que es quien ha incurrido en la conducta tipificada como delito en el artículo 466.

4. Los juicios públicos. La toma de imágenes en el acto del juicio oral

Cuando el juez de instrucción estima que la investigación de los hechos de­lictivos ha terminado y que ya dispone de pruebas suficientes que determi-

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nan la responsabilidad de los procesados, se abre el período del juicio oral, que se sus­tancia ante el tribunal que ha de dictar sentencia. A partir de este momento, se­rán públicos todos los actos del proceso (art. 649 LECr), con algunas excepciones previstas por las leyes. 2 El acto más importante es el de la sesión pública del juicio. La asistencia a los juicios es libre, son públicos. Recordemos, no obstante, que la publicidad en el proceso judicial, que tradicionalmente había consistido en un derecho de asistencia personal al recinto donde se celebra el juicio, tiene hoy mayor importancia por la difusión que se realiza a través de los medios de comunicación, hasta el punto de que la asistencia de personas a los juicios tiene poca relevancia en comparación con el número de asistentes indirectos a través de la prensa, la radio o la televisión. En un juicio oral, la información queda totalmente abierta a la percepción del informador, que podrá relatar sus vicisitudes con total libertad. El problema se plantea cuando la narración del desarrollo del juicio puede afectar al honor, la intimidad o la imagen, tanto de los procesados como de los perjudicados por el delito o incluso los que intervienen como testigos o peritos. La información escrita en un periódico o en cualquier otro medio escrito, incluso la que proviene de la radio, que pueda afectar a las personas involucradas en un juicio deberá cuidar que no quede interferida por intromisiones al honor, la intimidad o la imagen. Pero cuando la información es gráfica o por medios audiovisuales, las precauciones que deben tomarse han de ser mu­cho mayores, porque mayor es la posibilidad de vulnerar los derechos de la personalidad. En otro lugar ya hemos comentado la STC 30/82, según la cual, cuando la sala del juicio es insuficiente para acoger a todos los que desean asistir, tendrán preferencia los medios de comunicación en razón de que actúan como media­ dores de la información que transmiten para que llegue a todos los ciudadanos, respetando así el derecho de éstos a recibir información. Pero este derecho preferente, ¿ha de entenderse que también alcanza a las cámaras de televisión o a los reporteros gráficos o sonoros? Esta cuestión ha sido debatida por los órganos judiciales y por los reporteros gráficos y medios audiovisuales y la posición ha ido evolucionando hasta que ha intervenido el Tribunal Constitucional sentando doctrina por medio de las sentencias 56/2004, 57/2004 y 159/2005. Inicialmente, la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo aprobó las “Normas de acceso al Palacio sede del TS” (Acuerdo de 12 de septiembre de 1995) en las que en la norma 6ª referida a los medios de comunicación obligaba 2. Estas excepciones están previstas para los juicios penales en el art. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando lo exijan razones de moralidad, de orden público o el respeto a la persona ofendida por el delito y su familia) ����������������������������������������������������������������� y en el art. 138 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los juicios civiles, que ejerce de supletoria para las demás jurisdicciones (protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en que el Tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia).

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a los medios a recabar una autorización expresa del Presidente del Tribunal para acceder a su sede y, en el punto 3, se decía: “No se permitirá el acceso de los indicados medios con cámaras fotográficas o de televisión a juicios o vistas en ninguna de las Salas”. Ante la protesta de algunas asociaciones profesionales, en 25 de septiembre de 1995, la Sala de Gobierno del TS modificó el punto 3 anterior, dejándolo en la siguiente redacción. “No se permitirá el acceso con cámaras fotográficas, de vídeo o televisión al Palacio del Tribunal Supremo, salvo a los actos de apertura del año judicial, tomas de posesión y otros gubernativos solemnes”. Este acuerdo fue recurrido ante el Consejo General del Poder Judicial que mediante acuerdo del Pleno de 7 de febrero de 1996 resolvió el recurso estimándolo parcialmente “respecto del contenido del punto 3º del apartado 6º del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995, en la medida en que tal cláusula no respeta las facultades jurisdiccionales de las Salas para autorizar en cada caso el acceso de medios audiovisuales a las vistas, quedando vigente en el aspecto gubernativo que afecta al régimen general de acceso al Palacio sede del Tribunal Supremo”. De nuevo se recurrió este acuerdo ante la Sala Contencioso-Administrativa del TS, que desestimó el recurso. Finalmente, contra esta sentencia se acudió en amparo ante el Tribunal Constitucional que fijó su posición en la STC 56/2004. El TS reconoce que las audiencias públicas judiciales han sido siempre una fuente de información de interés general y que la cuestión que ahora se plantea está referida a si esta información puede vehicularse a través de procedimientos más invasivos de los derechos de la personalidad como son los medios técnicos de captación y difusión audiovisual. El TS destaca que “la imagen enriquece notablemente el contenido del mensaje que se dirige a la formación de una opinión pública libre”, pero a la vez tiene en cuenta que son sistemas que afectan más decisivamente el honor, la intimidad y la imagen de quienes intervienen, que los medios escritos. Incluso llega a afirmar: “Y, por otra parte, no está excluido que la captación de imágenes en el proceso pueda producir una viva impresión en los que intervienen en el mismo. La instalación y utilización de cámaras de captación de imágenes puede, sin duda, suscitar efectos intimidatorios, por ejemplo, sobre los procesados en un juicio penal, sus defensores y los testigos, lo que podría ser suficiente para excluir la presencia de aquéllas (STC 65/1992, de 29 de abril, FJ 2). Por otra parte, en algunas circunstancias, la impresión de realidad que va aso­ ciada a la imagen visual podría favorecer especialmente el desarrollo de los que se han denominado “juicios paralelos”, frente a los que “la Constitución brinda un cierto grado de protección.. en la medida en que pueden interferir el curso del proceso” (ATC 195/1991, de 26 de junio, FJ 6).”

Teniendo en cuenta estas circunstancias, es lógico que puedan establecerse algunas limitaciones a la libertad de información para no interferir en el desarrollo de los juicios o no afectar los derechos personales de quienes participan en

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ellos, pero esas limitaciones no pueden partir del principio de prohibición inicial, con reserva de autorización en casos concretos (como pretendía el CGPJ), sino que, al contrario, debe reconocerse el principio general de libertad de información en los procesos de interés público, si bien en casos concretos pueden darse algunas prohibiciones en atención a los intereses en juego. Únicamente la Ley puede regular las excepciones al principio de libertad, pero al no haber legalmente una pronunciación expresa al respecto, debe estarse a lo que regula la Ley Orgánica del Poder Judicial y las Leyes procesales, que atribuyen a los jueces y tribunales la facultad de decidir sobre la limitación o exclusión de la publicidad en los juicios. Corresponderá, por tanto, al juez o al Tribunal como órgano colegiado decidir si ha de haber limitación en un juicio en concreto, bien por decisión propia, bien por solicitud de alguna de los actores intervinientes. No es compatible, pues, con la actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de información (art. 20.4 CE) el establecimiento de una prohibición general con reserva de autorización en cada caso del acceso de medios de captación y difusión de imágenes a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con carácter general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal utilización, inicialmente permitida, ha de realizarse de forma expresa en cada caso por el órgano judicial conforme a las exigencias a las que acaba de hacerse referencia. (STC 156/2004)

De acuerdo con el contenido de la STS 56/2004, en septiembre de 2005 el CGPJ aprobó incluir en su reglamento la misma doctrina para vincular así directamente a los jueces. Sin embargo, la ausencia de normas específicas sobre las formas que pue­de adoptar la publicidad de los procesos judiciales, dificulta no sólo la mi­sión informativa, sino la adopción de decisiones por parte de los jueces o los presidentes de las salas de justicia en sus funciones de ordenación del proce­so o de autorización de la presencia de los medios informativos. Dificultad que puede desembocar en una gran disparidad de criterios personales entre órganos judiciales a la hora de resolver caso por caso (con vulneración gené­rica del principio de igualdad) o lo que puede ser más limitativo para la li­bertad de información (que en la duda se adopten criterios preferentemente restrictivos).

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5. Delitos contra los derechos fundamentales

5.1. Delitos contra la libertad de expresión

5.1.1. La imposición de censura La censura previa está prohibida por la Constitución (art. 20.2 CE), pero esta previsión se ve reforzada con el establecimiento en el artículo 538 del Código Penal de un delito específico, que también contempla el secuestro gubernativo de publicaciones, ediciones y otros medios de información que la Constitución reserva en exclusiva a la competencia judicial con la única finalidad de la perse­ cución del delito. (Art. 20.5 CE). Art. 538 CP “La autoridad o funcionario público que establezca la censura previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitución y las leyes, recoja ediciones de libros o periódicos o suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva incurrirá en la pena de inha­ bilitación absoluta de seis a diez años. “

5.1.2. Obstaculizar el ejercicio de la libertad de información mediante la coacción En el Código Penal anterior se tipificaba como delito la acción de impedir u obstaculizar el ejercicio legítimo de la libertad de expresión y de difusión infor­ mativa (165 bis). En el Código Penal de 1995 no existe una disposición análoga, si bien podemos encontrar una protección similar en el tipo más general del de­lito de coacciones contra los derechos fundamentales. La coacción consiste en impedir a otro con violencia lo que la ley no prohíbe, y se castiga con penas de prisión de seis meses a tres años o multa de seis a vein­ticuatro meses, imponiéndose en su mitad superior cuando se impida el ejerci­cio de un derecho fundamental. Art. 172 CP “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será casti­gado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

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Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fun­ damental, se impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviere seña­lada mayor pena en otro precepto de este Código.”

Este delito puede cometerlo cualquier particular (también la autoridad) a tra­ vés de la coacción, amenaza o la disposición de medios físicos que impidan la información o cualquier otro medio que efectivamente impida u obstaculice tanto la obtención de datos, como su difusión. Vedar la entrada de un periodista a un acto público o retirar un carrete de fotografías obtenido por la fuerza o ve­larlo, puede constituir este delito, así como también el de censura que hemos visto anteriormente.

5.2. Delitos contra el derecho fundamental a la igualdad

Entre los derechos fundamentales la CE establece en el artículo 14 la igual­ dad ante la Ley de todos los españoles, “sin que pueda prevalecer discrimina­ción alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Esta declaración de principios ha de ser protegida por las leyes para su mayor efectividad. El Código Penal castiga a los que provoquen tales discriminaciones de cual­ quier modo, pero en el núm. 2 del art. 510 se establece un delito específico para los que difundan informaciones discriminatorias “con conocimiento de su fal­ sedad o temerario desprecio hacia la verdad”, extendiéndose la discriminación, además de los casos previstos genéricamente en el art.14 CE, a las injurias sobre la orientación sexual, enfermedad o minusvalía de los grupos sociales, las aso­ ciaciones o los miembros que formen parte de ellas. Art. 510 CP “1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o aso­ ciaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o te­ merario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miem­bros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfer­ medad o minusvalía.

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Tengamos en cuenta la doctrina sobre las injurias reales a la que se aludía cuando estudiábamos casos específicos del derecho al honor. La ve­racidad de una incapacidad física, o de circunstancias propias de una raza o la verdadera tendencia sexual de una persona, no exime a quien lo comete del delito de injurias o, en su caso, del que ahora contemplamos, puesto que la manifestación desdeñosa se hace con ánimo de ofender, degradar o desacreditar a la víctima del delito3.

5.3. Delitos contra los sentimientos religiosos

El delito se puede cometer por escrito (en la prensa) o de palabra (en la radio o la televisión) y consiste en: • el escarnio público de las creencias o ritos de una confesión religiosa o • la vejación de los que la profesan, o al contrario, de quienes no profesan nin­guna religión. En cualquiera de los dos casos, será necesario que haya animus iniuriandi que es el elemento que determina la conducta dolosa. La información serena y ob­ jetiva de hechos religiosos –aunque de contenido crítico– no constituirá delito al estar amparada por el derecho de la información, con independencia del cri­ terio que puedan tener los adeptos de esa confesión religiosa. Artículo 525 CP “1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los senti­ mientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.“ 3. Es injuria llamar subnormal a una persona psíquicamente discapacitada, si se hace con ánimo de ofender; o llamar negro o moro despectivamente a quien es de esa raza.

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6. Terrorismo e información

6. 1 Concepto legal y evolución jurisprudencial del terrorismo

El delito de terrorismo se estructura sobre la base de pertenencia, actuación al servicio o colaboración con banda armada, organización o grupo cuya finali­dad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pú­blica (art. 571 CP). A partir de esa pertenencia, diversos artículos conforman las penas dependiendo de la acción concreta que se realiza por el terrorista: estragos o incendios (art. 571 CP), asesinatos, homicidios, lesiones, detenciones ilegales, amenazas, coacciones (art. 572), depósitos de armas y tenencia, fabricación o transporte de explosivos (573 CP), otras infracciones del Código con finalidades terroristas (art. 574 CP), atentados contra el patrimonio con el fin de allegar fon­dos a las bandas armadas o favorecer sus finalidades (art. 575 CP), los actos de colaboración de información y vigilancia de personas, bienes o instalaciones; cesión de alojamientos o depósitos; ocultación o traslado de personas vincula­ das a las bandas, la organización de prácticas de entrenamiento; la cooperación o mediación económica o de otro género (art. 576 CP). “El terrorismo característico de nuestro tiempo, como violencia social o política organi­zada, lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales suscepti­bles de ser configuradas como terroristas, se manifiesta ante todo como una actividad propia de organi­ zaciones o grupos, de bandas, en las que usualmente concurrirá el ca­rácter de armadas. Ca­ racterístico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado, de esa actividad delictiva.” (STC 199/87)

Según esta tesis inicial, no sería terrorismo, sino otra clase de delincuencia, las mismas acciones terroristas sin pertenecer a banda armada, o aquellos otros grupos armados de delincuencia común (como es el caso de los dedicados al narcotráfico o a los robos mayores). Por otra parte, el Convenio Eu­ropeo para la represión del terrorismo de 27 de enero de 1977 ratificado por Es­paña (BOE de 8 de octubre de 1980) establece criterios objetivos de determinación del concepto de terrorismo. Asimismo, en la página 55 del documento A/59/565 de la Asamblea General de la ONU de 2 de diciembre de 2004 se define el terrorismo como “cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un no combatiente”.

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En el CP de 1995 se transforma el concepto de terrorismo a una situación más realista, al menos de terrorismo en España. El art. 577 (ahora derogado por una nueva redacción por la Ley 7/2000) contemplaba como delito la actuación de personas que “sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista, y con finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública cometieren los actos delictivos señalados anteriormente. Desaparecía así el requisito de pertenecer o colaborar directamente con la banda armada, pero se castigaban las acciones indirectas de apoyo a los fines de las or­ganizaciones terroristas. Esta disposición, pensada para perseguir las actividades que se conocen como terrorismo urbano o kale borroca, fue considerada insuficiente, por lo que se procedió a reformar el art. 577 CP por medio de la Ley 7/2000, que en su preámbulo declara que estas insuficiencias tienen una doble causa: “Por una parte, porque los sucesos de terrorismo urbano sólo vienen considerados como tales en el caso de que exista riesgo para la vida o la integridad física de las personas. Por otra, porque la actual legislación no facilita que se condene a quienes interviniendo en es­tas acciones portan, no ya los explosivos o armas que provocan incendios o destrozos, sino solamente los componentes necesarios para provocar la explosión”.

En consecuencia, se modificó el art. 577 CP añadiendo a los anteriores su­ puestos el de causar daños en las personas o en los bienes individuales o colec­ tivos con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública; el concepto de “contribuir a estos fines atemorizando a los habi­ tantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o pro­fesional”; y se incorpora asimismo a la actividad delictiva la tenencia o el transporte de “componentes” de armas, sustancias, aparatos explosivos, infla­ mables, incendiarios o asfixiantes. Art. 577 CP (Ley 7/2000) “Los que sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista, y con la finali­dad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, o la de con­ tribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, cometieren homicidios, lesiones de las tipifi­cadas en los artículos 147 a 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las per­ sonas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos, daños de los tipificados en los artículos 263 a 266, 323 ó 560, o tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas, municiones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendia­ rios o asfixiantes, o de sus componentes, serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido en su mitad superior.”

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6.2. El delito de apología del terrorismo

Artículo 18 CP “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la ra­ diodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. 2. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de perso­nas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enal­tezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 3. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción“.

El artículo 18 CP establece la apología como un concepto genérico aplicable a todo tipo de delitos. Según esta disposición “es apología, a los efectos de este Código, la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. En el párrafo anterior del mismo artículo se establece que “la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”. La apología se configura, por tanto, a una incitación directa a cometer un de­ lito, no bastando con un mero comentario estimulante o una opinión ambigua: el receptor de la información ha de poder sentirse incitado a cometerlo por la ex­ presión apologética, no sólo vagamente influido a realizar una acción criminal. Según el artículo 18.2 CP “la provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpe­ tración del delito, se castigará como inducción”. La diferencia entre provocación e inducción es que esta última presupone una incitación al ejecutor material del hecho criminal, con tal fuerza que se con­figura como una coacción irresistible para la ejecución del hecho, e implica que la persona influida, además de adoptar la conveniencia de la comisión del deli­to, entre en la fase realizadora, sea cual sea el grado de ejecución realmente al­canzado. (STS. 21.3.86) El delito de apología del terrorismo consiste en la provocación (“directamen­ te se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de per­sonas”) a la perpetración de uno de los delitos de terrorismo tipificados en el Có­digo Penal.

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Artículo 579 CP (Modificado por Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre) “1. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 571 a 578 (terrorismo) se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores […].”

La LO 7/2000 ha introducido un nuevo tipo penal mucho más específico en el que basta la exaltación o la justificación del terrorismo para cometer el delito. Sin embargo, entiendo que el delito de apología del terrorismo continúa vigente, si bien queda muy desvirtuado por el nuevo tipo penal de la exaltación, que no necesita la prueba de existencia de provocación.

6. 3 El delito de enaltecimiento del terrorismo La Ley Orgánica 7/2000 ha introducido el nuevo tipo delictivo de exaltación del terrorismo en el art. 578 CP, que supone una notable ampliación del con­cepto de apología del terrorismo. Esta nueva disposición, según el apartado III del preámbulo de la Ley, “se dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifi­quen por cualquier medio de expresión pública o difusión, los delitos de terro­rismo o a quienes participen en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos de terrorismo o de sus familiares”. Para evitar que este nuevo tipo penal vulnere el derecho fundamental a la li­bertad ideológica (art. 16 CE), sigue diciendo el preámbulo que “no se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre aconteci­ mientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal”. En concreto, el nuevo tipo introducido por la Ley Orgánica 7/2000, que no requiere provocación como en el caso de la apología, se enun­cia así en el artículo 578 del Código Penal: “El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendi­dos en los artículos 571 a 577 de este Código, o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se cas­tigará con la pena de prisión de uno a dos años”.

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Además de la pena principal que se establece por este delito, puede imponer­ se también otra pena accesoria: “el juez podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código”. La prohibición (que también puede ser impuestos por delitos contra el honor o la intimidad, entre otros) supone que el reo no puede volver al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos, sin que el plazo pueda exceder de cinco años. Artículo 578 CP (Modificado por Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre) “El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menospre­cio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código.”

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Capítulo XX . Los secretos oficiales

Capítulo XX

Los secretos oficiales

1. La Ley de Secretos Oficiales

El artículo 105.b) CE determina que la ley regulará el acceso de los ciudada­ nos a los archivos y registros administrativos, siempre que no afecte a la seguri­ dad y defensa del Estado. La posibilidad de que la información quede restringida por motivos de seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad públi­ ca se justifica también en el artículo 10.2 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Según la STC 51/89, fundamentada en la disposición citada del Convenio: el ejercicio de las liberta­ des de expresión latu sensu puede ser sometido a restricciones en una sociedad democrática, como son, en concreto, la seguridad nacional, la integridad terri­ torial o la seguridad pública […]”. En el régimen anterior, se había promulgado la Ley 9/1968, de 5 de abril, so­bre Secretos Oficiales, propia de una dictadura. Esta Ley fue reformada en algu­nos artículos a fin de adecuarla al nuevo régimen democrático por la Ley 48/ 1978, de 7 de octubre, vigente en la actualidad. La vigente Ley de Secretos Ofi­ciales (LSO) establece en su artículo 1: Art. 1. LSO “Los órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo en los casos que, por la naturaleza de la materia, sea ésta declarada expresamente clasificada, cuyo secreto o limitado cono­cimiento quedará amparado por la presente Ley. Tendrán carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación, las materias así declaradas por Ley.”

Según la Ley de Secretos Oficiales, podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos, cuyo conoci­

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miento por personas no autorizadas podrían dañar o poner en riesgo la seguri­ dad y defensa del Estado. De acuerdo con los artículos 2 y 3 de la citada ley, según el grado de protección que requieran estas materias podrán ser calificadas como: • secretas o • reservadas a) Competencia: el acuerdo de calificación corresponde exclusivamente, en la esfera de su competencia, al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes del Estado Mayor, organismos que no pueden delegar ni transferir esta responsabilidad. La cancelación de las calificaciones corresponde a los mismos organismos que las adoptaron. b) Efectos: los efectos de la calificación de secreto o reservado son los de:

• limitar su conocimiento a los órganos o las personas debidamente facultadas para ello que en cada caso se determinen, así como • la prohibición de acceso o la restricción de circulación de personas no auto­rizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las materias clasificadas. Cuando una materia clasificada llegue a conocimiento o poder de una per­ sona que conozca la calificación, vendrá obligada a mantener el secreto y entre­ garla a la autoridad civil o militar más cercana. De especial interés para el Derecho de la información es el art. 9.2 que esta­ blece: “Cuando una materia clasificada permita prever que pueda llegar a cono­ cimiento de los medios de información, se notificará a éstos la clasificación de secreto o reservado”. La pregunta que debemos formularnos es sobre las consecuencias de la difu­ sión de información obtenida por los redactores de un medio de comunicación sobre una materia clasificada que no ha sido comunicada a los medios informa­ tivos por la autoridad pública. Entendemos que si el periodista ha obtenido la información de fuentes legítimas y desconoce la declaración de materia clasifi­ cada, parece que no puede ser sancionado por la difusión de la información. El deber de la Administración de ocultar diligentemente las actividades clasifica­das o guardar con celo la documentación reservada, no tiene por qué extenderse a los medios informativos, que no serán responsables de la negligencia de fun­ cionarios poco cuidadosos.

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c) Límites: los límites del secreto oficial impuesto a la libertad de información han de ser establecidos por: • declaración expresa (art. 1.1 ), • declaración legal (art. 1.2), • declaración comunicada (art. 9.2). Si los medios de comunicación desconocen legítimamente el acuerdo de cla­ sificación, ha de prevalecer el principio general de publicidad de la actuación pública de la Administración, del que la materia clasificada es una excepción. Las actividades reservadas por declaración de ley y las materias clasificadas no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites establecidos por la ley. El incumplimiento de esta limitación, será sancionado, si procediere, conforme a las leyes penales (cuando tengan la consideración de delito, como veremos a continuación), y por vía disciplinaria, en su caso (difusión por funcionario público) (art. 13). d) Excepciones: la declaración de materia clasificada no afectará al: • Congreso de los Diputados. El Congreso de los Diputados tendrá acceso a cuan­ta información reclame, en la forma que determine su reglamento y, en su caso, en sesiones secretas (art. 10.2). El Reglamento prevé, con carácter ex­cepcional, que determinadas actuaciones tengan el carácter de secretas. En la reforma del Reglamento del año 1994 (provocada por determinados escán­dalos de corrupción) se prevé que serán secretos los informes, datos o docu­mentos facilitados a las comisiones de investigación cuando lo disponga una ley o cuando la investigación verse sobre materias que hayan sido declaradas reservadas o secretas (art. 64.4). La Mesa del Congreso en atención a la gra­vedad de la conducta de un diputado que quebrante el secreto o cause daño a la seguridad del Estado, podrá proponer al Pleno la suspensión temporal de su condición de diputado (art. 99.2). • Senado. El Senado tendrá acceso a cuanta información reclame, en la forma que determine su reglamento y, en su caso, en sesiones secretas (art. 10.2). El Reglamento contempla la posibilidad de declarar secreta una comisión de in­vestigación por acuerdo de la propia comisión, sin especificar el caso concre­to del secreto oficial.

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• Defensor del Pueblo. La Ley Orgánica 3/81, reguladora de esta institución, de­termina que éste podrá solicitar a los poderes públicos “todos los documen­tos que considere necesarios para el desenvolvimiento de su función, incluidos aquellos clasificados con el carácter de secretos”. Si el Consejo de Ministros le deniega la remisión de documentos secretos que ha solicitado para una investigación, puede comunicar este acuerdo a la Comisión Mixta del Congreso y del Senado. En cualquier caso, el Defensor del Pueblo dispon­drá medidas especiales de protección de la documentación clasificada. (Art. 22 de la LO 3/81, modificado por LO 2/92)

2. El delito de revelación de secretos oficiales

La revelación o difusión de las materias que hayan sido declaradas secretas por la ley o declaradas como materias clasificadas por la autoridad competente, a causa de que su conocimiento por personas no autorizadas puede dañar o po­ ner en riesgo la seguridad y defensa del Estado, se sanciona según se determina en las leyes penales (art. 13 de la Ley de Secretos Oficiales). La remisión al Có­ digo Penal nos lleva a determinar cuáles son los delitos previstos en la ley penal que afecten al derecho de la información. El delito genérico el Código Penal lo tipifica de la forma siguiente: Art. 598 CP “El que sin propósito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare, revelare, fal­seare o inutilizare información legalmente calificada como reservada o secreta, relaciona­da con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas em­ pleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar, será casti­gado con la pena de prisión de uno a cuatro años.”

Si el propósito fuese el de favorecer una potencia extranjera, asociación u or­ganismo internacional, el delito es el de traición y la pena de prisión de seis a doce años. Artículo 584 CP “El español que, con el propósito de favorecer a una potencia extranjera, asociación u or­ ganización internacional, se procure, falsee, inutilice o revele información clasificada como reservada o secreta, susceptible de perjudicar la seguridad nacional o la defensa na­cional, será castigado, como traidor, con la pena de prisión de seis a doce años.”

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Este delito debe ser puesto en relación con el segundo apartado del artículo siguiente, que se refiere a la difusión del secreto en los medios de comunicación: Art. 599 CP “La pena establecida en el artículo anterior se aplicará en su mitad superior cuando con­ curra alguna de las circunstancias siguientes: […] 2. Que la revelación consistiera en dar publicidad al secreto o información en algún medio de comunicación social o de forma que asegure su difusión.”

El Código prevé también otro delito relativo a la seguridad del Estado que re­ laciona las materias clasificadas con la divulgación en los medios de comunica­ ción: Art. 601 CP “El que, por razón de su cargo, comisión o servicio, tenga en su poder o conozca oficial­ mente objetos o información legalmente calificada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional, y por imprudencia grave dé lugar a que sean conocidos por persona no autorizada o divulgados, publicados o inutili­ zados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.”

Recordemos que la responsabilidad de los medios de comunicación se origi­ na con el conocimiento de que está prohibida la difusión de la información por tratarse de una materia afectada por la Ley de Secretos Oficiales, puesto que, si es desconocedor de esta circunstancia, no puede imputársele la comisión del de­lito (art. 9 de la Ley de Secretos Oficiales). La pregunta que debemos hacernos es si el delito se comete automáticamente por la difusión de una información secreta. Mercedes García Arán (1990, págs. 76-77) considera que “las informaciones legalmente clasificadas pueden, indudablemente, estar dotadas de interés social y, con ello, pertenecer a las materias abarcadas, en principio, por el derecho a dar y a recibir información (SSTS 8/4/81, 17/7/81). Para conflictos de esta clase o similares, el Código Penal prevé, también en principio, la circunstancia exi­ mente del art. 8.11 (hoy 20.7) consistente, entre otras cosas, en obrar en el ejer­ cicio legítimo de un derecho”. La tesis de la catedrático de Derecho Penal es que el derecho de la informa­ ción puede ser una causa de justificación de una conducta lícita, cuando la re­ velación de una materia clasificada no tenga por objeto la defensa del Estado, si bien se cae en el tipo penal cuando pone en peligro su seguridad. Los delitos vistos anteriormente sobre revelación de materias clasificadas constituyen una ley penal en blanco, ya que la determinación de lo que es el objeto del delito (la materia clasificada) se reserva al Gobierno, lo que no es muy congruente con el principio penal de que los delitos han de tipificarse a través de la Ley. En consecuencia, y apoyándose en el art. 105 CE dice: “me parece

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evi­dente que los tribunales penales no pueden limitarse a la comprobación de que una información cumple el requisito formal de hallarse clasificada para con­ cluir, sin más, que su revelación constituye delito […]. Hemos dado ya un paso al establecer que, a efectos penales, las materias clasificadas deben reducirse a las relativas a los temas de defensa. Pero incluso respecto a éstos, entiendo que los tribunales penales deben plantearse la posibilidad de conflicto entre el secre­ to de la materia clasificada y el ejercicio del derecho a la información, precisa­ mente porque la clasificación de las informaciones dependen exclusivamente del Gobierno y ello no puede ser concluyente para la clasificación de un hecho como delictivo”. Sigue diciendo García Arán: “Si el conflicto se plantea entre la defensa nacio­ nal y el derecho a la información, a la hora de aplicar o no la eximente de ejer­ cicio legítimo de un derecho, el juez penal debe comprobar si realmente existe tal conflicto, es decir, si la clasificación de la información como secreta afecta al bien jurídico protegido penalmente, sin presumirlo por el hecho de que exista una declaración gubernamental, que sólo tiene efectos inmediatos en el ámbito administrativo. Si la divulgación de la información supone un riesgo o daño para la seguri­ dad nacional, con todas las limitaciones que he intentado establecer para este concepto, entiendo que existen argumentos constitucionales para que ceda el derecho a la información, pero no siempre tiene por qué ser así. En sus amplísi­ mas facultades, puede ocurrir que el Gobierno declare secretas informaciones que no afectan a la seguridad del Estado sino a la suya propia. Piénsese que se ha declarado materia clasificada todo lo relati­vo al polígono de tiro de Anchuras; pues bien, cabe la posibilidad de que la in­formación de determinados aspectos de tal proyecto no lesione la seguridad y la defensa nacionales, en cuyo caso, no habría motivos para que cediera el de­recho a la información hasta el punto de sancionar penalmente su ejercicio. No habría motivos, en mi opinión, para negar el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación operante sobre la publicación de tales datos.”

Cuarta parte El estatuto personal del periodista

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Capítulo XXI . El periodista...

Capítulo XXI

El periodista en una sociedad democrática

1. Titularidad del derecho y protección jurídica de los periodistas

1.1. Titularidad de los derechos a la libertad de expresión y de información

Las libertades de expresión y de información son derechos fundamentales y, en consecuencia, son derechos cuyo ejercicio corresponde por igual para todos los ciudadanos, sean o no periodistas. El periodista no tiene ninguna posición de privilegio respecto a los demás ciudadanos. Los derechos fundamentales son comunes a todos y están garantizados por el principio de igualdad que proclama nuestra Constitución. “Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudada­nos. Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de in­ formación, los ejercen con mayor frecuencia que el resto de los ciudadanos, pero no deriva de ello ningún privilegio […].” (STC 6/81)

Las libertades de expresión y de información son derechos subjetivos de li­ bertad que tienen su fundamento en la formación de la opinión pública. Enten­ demos como opinión pública un conjunto de visiones de la realidad cuya diversidad es consustancial con la pluralidad social. Todos los ciudadanos tie­nen derecho a participar en la conformación de la opinión pública, sin perjuicio de que tengan un mayor o menor acceso a los medios de comunicación a causa de su posición en la sociedad o debido a su profesión. “El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple apli­ cación concreta de la libertad de expresión [.] es derecho del que gozan también, sin

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duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quie­ nes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el de­recho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cual­quier perturbación de la libre comunicación social.” (STC 6/81)

1.2. La protección jurídica de los periodistas

La actividad periodística está protegida constitucionalmente a través de: • el derecho a la cláusula de conciencia o del secreto profesional [art. 20.1.d) CE], • la prohibición de censura previa (art. 20.2 CE) y • la prohibición del secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, excepto por resolución judicial (art. 20.5 CE).1 Pero además de estos instrumentos garantizadores, el periodista, como in­ tegrante de un medio de comunicación, se encuentra dentro de la sociedad de­ mocrática en unas condiciones especiales en virtud de las características de la actividad que ejerce.2 Cualquier ciudadano es sujeto activo o pasivo de la liber­ tad de información, pero el TC reconoce que la profesión periodística es el ins­ trumento de la libertad de expresión más eficaz por su dedicación constante a la investigación de los hechos noticiables que constituyen la información (requisito previo al efectivo ejercicio de la libertad de expresión) y a su difusión (ver STC 105/83). Por este motivo, aunque el periodista no tenga ningún pri­vilegio en la protección de su derecho a la libertad de expresión, tiene una pre­ferencia para el ejercicio de su actividad en aquellos casos en que, por la concurrencia de otros ciudadanos (por ejemplo, en caso de asistencia a un jui­cio con plazas limitadas para el público) los periodistas puedan verse privados de su ejercicio. Todo ello con el fin de garantizar que la información llegue a la opinión pública (que es un elemento esencial del pluralismo y el fundamen­to del estado democrático). 1. Tratamos estas instituciones en los apartados correspondientes. 2. Sobre el marco de actuación social de los periodistas, sus derechos y deberes y su inserción en las empresas de comunicación, consúltese el completo trabajo del profesor Guillermo Escobar Roca “Estatuto de los Peridistas”, ed. Tecnos, Madrid 2002

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“El objeto de este derecho es por consiguiente el conjunto de hechos que puedan consi­ derarse como noticiables o noticiosos en los términos puntualizados anteriormente y de él es sujeto primero la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final de este derecho, del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la información y su posterior trans­ misión.” (STC 105/83)

Lo que da a los periodistas su estatus especial es la responsabilidad que tienen como instrumentos conformadores de la opinión pública. En consecuencia, los periodistas tienen un estatus especial en todas las circunstancias (y no sólo en la antes expuesta). “Si bien la jurisprudencia constitucional ha reconocido como titulares de la libertad de in­ formación tanto a los medios de comunicación, a los periodistas, así como a cual­quier otra persona que facilite la noticia veraz de un hecho y a la colectividad en cuan­to receptora de aquélla (por todas, SSTC 6/1981, 105/1983, 165/1987, 6/1988, 176/ 1995, 4/1996), ha declarado igualmente que la protección constitucional del derecho ‘alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión públi­ca que es la prensa entendida en su más amplia acepción’ (STC 165/1987, reiterada en SSTC 105/1990 y 176/1995, entre otras). Afirmación con la que de ningún modo se quiso decir que los profesionales de la información turvieran un derecho fundamen­tal reforzado respecto a los demás ciudada­ nos; sino sólo que, al hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de sus libertades de expresión e información, precisa­ban –y gozaban de– protección específica. Protección que enlaza directamente con el reconocimiento a aquellos profesionales del derecho a la claúsula de conciencia y al secreto profesional para asegurar el modo de ejercicio de su fundamental libertad de información.” (SSTC 6/1981, 225/2002))

2. El compromiso social de los periodistas

En la actividad liberal, los profesionales deben adecuarse a unos parámetros éticos que, además de ser presupuesto del prestigio de la propia profesión, re­ dundan normalmente en beneficio de los clientes. En el mundo de la comuni­ cación, la ética profesional adquiere una dimensión social muy acentuada y distinta de la de las demás profesiones. Si en las profesiones liberales los com­ promisos éticos tienen como causa la persona humana, en el campo del perio­ dismo la causa debemos encontrarla en el servicio a la sociedad democrática. Esta diferenciación se pone de manifiesto circunstancialmente en el estudio de algunas instituciones, como es el caso del secreto profesional, que en la pro­ fesión periodística tiene unos principios diametralmente opuestos al secreto de

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las demás profesiones. Así, la finalidad última del secreto profesional de los pe­ riodistas está en garantizar que la información llegue a la opinión pública, para lo cual es necesario proteger instrumentalmente las fuentes de las noticias. En las demás profesiones liberales, por el contrario, la finalidad está en garantizar la confidencialidad o la intimidad de los clientes (pacientes, en caso de los mé­ dicos; justiciables, en el caso de los abogados, etc.). La actividad de los comunicadores hace de su profesión el instrumento más genuino del ejercicio de las libertades de expresión y de información. Las socie­ dades modernas llegan a ser verdaderamente democráticas cuando aparecen los medios de comunicación de masas con posibilidades de ejercicio del periodismo en libertad. Y a la inversa, con unos medios de comunicación sometidos a la censura o a restricciones ilegítimas, la información dirigida es el arma más eficaz contra las libertades públicas. Por ello, el nivel de calidad democrática de un país se puede reconocer por el análisis del marco legal del Derecho de la infor­mación. La CE se limita a proteger la libertad de expresión y el derecho a la informa­ ción, y a marcarles sus límites. El Convenio Europeo de Derechos Humanos considera lícita la imposición de restricciones a estos derechos si son necesarias para la defensa del orden democrático. Las normas jurídicas del Derecho de la Información dejan a la función judicial un amplio margen de interpretación del Derecho aplicable a las reclamaciones concretas de los ciudadanos. El Derecho de la Información es un derecho de mínimos: una excesiva regu­ lación de las libertades de expresión o de información podría acabar establecien­ do unas limitaciones contrarias a los principios democráticos. Por esta razón, la escasez de normas jurídicas sobre Derecho de la Información se ve acompañada por otra característica notable: estas normas están generalmente formuladas bien como principios jurídicos, bien como conceptos jurídicos indeterminados. Esta indeterminación comporta que, llegado el momento de su aplicación concreta, tanto los medios de comunicación como los periodistas interpreten las normas con una gran carga de subjetivismo. A todo ello hay que añadir la dificultad so­ brevenida de tener que adoptar la decisión con rapidez pues el interés general requiere la difusión inmediata de la noticia. Como las normas jurídicas no pueden prever todas las situaciones posibles y no pueden ser más concretas o casuísticas por la imposibilidad de poder regla­mentar una tan amplia variedad de situaciones, los códigos deontológicos y las normas de autorregulación de los medios substituyen a las normas jurídicas en su labor de salvaguardar los derechos fundamentales en el ámbito de la infor­mación. Dada esta situación, en una sociedad democrática, la ética periodística acaba situándose en un lugar relevante y adquiriendo una auténtica dimensión social. Las normas deontológicas también se aplican fuera del ámbito informativo como es el caso de las programaciones audiovisuales de ocio o entretenimiento. La profesión periodística no es sólo una forma de realización personal o de contribución al mundo del trabajo, sino que es sobre todo un compromiso so­ cial. Al ser las normas jurídicas en este campo de posibilidades limitadas el papel

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complementario o, en ocasiones, substitutivo de los comportamientos deontológicos de los profesionales de la comunicación, deviene un elemento esencial de la sociedad democrática. Especial importancia han de tener en el futuro las normas de autorregulación de los canales televisivos. Es aquí donde la deontología de la comunicación debe aplicarse con la máxima eficacia a causa de la proliferación de programas que sólo buscan mantener buenos niveles de audiencia, sin importar lo que tengan de engañosos o poco éticos. Justificar estas emisiones responsabilizando hipó­critamente al telespectador por el hecho de que tienen buena cuota en los audí-metros no es aceptable desde un punto de vista ético. La opinión pública sólo puede formarse correctamente mediante la información veraz y la responsabilidad de los profesionales; en otro caso, sus efectos pueden ser socialmente perju­diciales. El impulso de las normas de autorregulación ha de ser el instrumento más operativo para contribuir a la ética periodística y a la formación de la opinión pública. El gran volumen de inversión que supone el establecimiento de las re­ des de telecomunicación ha comportado que el empresario de los medios de co­municación ya no sea el que tradicionalmente ha cumplido este papel. Su lugar lo están ocupando las entidades financieras o bancarias, las empresas de servi­cios públicos o las multinacionales de la comunicación, lo que da lugar a una concepción distinta del mundo de la información. Estos nuevos grupos mediá­ticos están más preocupados por rentabilizar sus empresas que por contribuir a la formación de la opinión pública. Confiemos que el compromiso social del co-municador no se vea afectado por esta nueva situación y que los códigos éticos y las normas de autorregulación libremente pactadas con la empresa puedan mantener la profesión en su compromiso democrático.

3. La autorregulación

3.1. Los códigos deontológicos

La dignificación y el compromiso social de la profesión periodística han lle­ vado a diversos colectivos profesionales a definir códigos de conducta éticos o códigos deontológicos de la actividad periodística. Los códigos deontológicos pre­ tenden además de establecer normas dignificadoras de la profesión, preservar la independencia de los periodistas frente al poder. Las normas éticas pueden proceder tanto de la adopción interna de determi­ nadas normas de conducta, como de recoger normas éticas previamente estable­

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cidas en textos legales. En el primer caso, las normas no obligan jurídicamente al periodista, pero su infracción puede producir el rechazo o repulsa del colecti­vo periodístico. En el segundo caso, el periodista está obligado jurídicamente, pues las normas legales por su carácter general, obligan a todos los ciudadanos. Por todo ello, el periodista se encuentra ante una doble sumisión: • Por un lado, como periodista, ha de observar una conducta ética ante el co­lectivo periodístico en cumplimiento del código deontológico de su colecti­vo profesional. • Por otro lado, como ciudadano, ha de observar las leyes que le obligan jurí­dicamente. La autorregulación nace en Inglaterra y los países escandinavos como un in­ tento de los periodistas de impedir la intervención legislativa del Gobierno, que sin duda hubiese comportado una limitación a la libertad de expresión y de in­ formación. Se ha dicho que “la mejor ley de prensa es aquella que no existe” pero, para paliar los efectos de informaciones injustificadas o perjudiciales para la sociedad, para que el periodista no tenga “patente de corso” en publicar in­formaciones inveraces que perjudiquen injustamente a las personas, es necesa­rio el establecimiento de normas que regulen la profesión. Y siempre es mejor que la regulación parta de los mismos profesionales que del poder público que las convertiría en normas jurídicas obligatorias que podrían ser aplicadas por los tribunales. El primer código deontológico aprobado en España fue el del Colegio de Pe­ riodistas de Cataluña (22 de octubre de 1992) junto con la Declaración de princi­ pios de la profesión periodística de Cataluña. Según su preámbulo, “esta iniciativa se inspira en actuaciones semejantes recientes, adoptadas en países de fuerte tra­ dición democrática y con una sólida institución periodística”. Entre las normas éticas que señala este código: 1) Algunas se refieren a técnicas periodísticas como las de: • “observar siempre una clara distinción entre los hechos y las opiniones o interpretaciones”, • “difundir únicamente informaciones fundamentadas”, • “utilizar métodos dignos para obtener información o imágenes”, o • “respetar el off the record”. 2) Otras recogen normas éticas reguladas previamente por la ley y que, por lo tanto, obligan legalmente al periodista. Éste es el caso, por ejemplo, de las obliga­

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ciones que tienen protección legal en los artículos 18.1, 20.4, 14 de la Constitu­ ción española y en otros textos legales, como: • “respetar el derecho de las personas a su propia intimidad o imagen”, • “tratar con especial atención toda información que afecte a menores”, • “actuar con especial responsabilidad y rigor en el caso de informaciones u opiniones con contenidos que puedan suscitar discriminaciones en razón del sexo, raza, creencias, extracción social y cultural”.

3.2. Los estatutos de redacción

A pesar de que los estatutos de redacción han sido propiciados por estamen­ tos de la profesión periodística, lo cierto es que hay muy pocos medios de co­ municación que los hayan establecido. Los estatutos de redacción son pactos voluntarios que se establecen median­ te convenio entre la empresa informativa y los periodistas. Los estatutos de re­ dacción tienen unos contenidos que obligan tanto a la empresa informativa, como a los periodistas que colaboran con ella, precisamente por haberse pacta­ do así en el convenio, y su vulneración tiene los efectos jurídicos del incumpli­ miento de contrato. El contenido de estas normas tiene carácter diverso, pero podemos destacar: • el establecimiento de principios editoriales de carácter ideológico; • la regulación del poder que sobre el contenido de la información tiene: –– el director o –– los redactores reunidos en asamblea o –– los redactores representados por el comité de redacción; • los principios deontológicos de la información, • los derechos y deberes de los periodistas, • el secreto profesional y la cláusula de conciencia, etc.

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La escasez de los estatutos de redacción en España se explica por la resistencia que tienen las empresas informativas a ceder la orientación ideológica del me­dio a los periodistas, tanto por cuestiones de tipo político como por razones pu­blicitarias o comerciales. Los periodistas defienden este instrumento como condición para su inde­ pendencia profesional en favor de la libertad de información. En el caso de las empresas públicas de radio o televisión hay quien alega que la cesión del control ideológico no sería legal porque, como servicio público, corresponde determi­ narlo a la administración competente (estatal, autonómica o municipal) y al control político de los respectivos consejos de administración, que son órganos de emanación parlamentaria o municipal. No se debe confundir los estatutos de redacción con el convenio colectivo. Los convenios colectivos son pactos necesarios que afectan sólo a las relaciones de carácter laboral. En cambio, los estatutos de redacción son pactos voluntarios entre empresas y trabajadores con el contenido mencionado, donde no se regu­ lan las relaciones laborales.

3.3. Los libros de estilo

Los libros de estilo tampoco son normas de derecho necesario, ni todos los medios disponen de este instrumento. Pueden responder a un pacto entre em­ presa y periodistas, aunque tampoco es estrictamente necesario. Son normas aprobadas, al menos por la empresa, con la finalidad de personalizar el medio de comunicación, dotándolo de una identidad propia manifestada a través de caracteres gráficos, conceptos deontológicos y técnicas periodísticas. 1) Destinatarios: los destinatarios del libro de estilo son los propios periodistas o los profesionales que intervienen en la difusión de un programa de radio y te­ levisión. El libro: • sirve de guía en la confección de la información o la realización de un pro­grama, • unifica criterios y métodos de trabajo, • contiene cláusulas de estilo sobre la forma de redactar la información, • da normas sobre el uso del idioma, etc. 2) Contenidos: los libros de estilo comprenden, sin ninguna pretensión de exhaustividad, algunos contenidos como los siguientes:

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• principios de deontología profesional (separación entre información y opi­nión, información sobre niños, objetividad y veracidad informativa, plura­lismo etc.); • normas sobre lenguaje (frases cortas o largas, entonación, pronunciación, léxico, vocabulario, entradillas, lenguaje gestual etc.); • formatos periodísticos (reportajes, noticias de informativos, entrevistas, de­bates, etc.); • realización radiofónica o audiovisual (relación imagen-sonido, encuadres, montajes, planos televisivos, ritmo, tratamiento de los colores, etc.); • normas específicas (retransmisiones en directo, tratamiento de autoridades, etc.); • diseño gráfico (logotipos, tipografía, rótulos, colores, símbolos, etc.). Algunas de estas normas, especialmente las deontológicas, pueden estar con­ tenidas en los estatutos de redacción, pero no deben confundirse dado que éstos tienen un contenido substantivo y las normas de estilo tienen un contenido más formal y simbólico de identidad del medio.

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Capítulo XXII El ejercicio de la profesión

1. Los directores y los profesionales de los medios

1.1. El director de las publicaciones de prensa escrita

La Ley de Prensa e Imprenta (Ley 14/1966, denominada popularmente Ley Fraga) modificó el régimen de censura previa que había establecido el régimen franquista, por un régimen más flexible consistente en responsabilizar al direc­ tor del periódico del contenido de la publicación, con la evidente intencionali­ dad de responsabilizarlo del cumplimiento del régimen restrictivo de la libertad de expresión que convenía a la dictadura. Del régimen de censura previa se pa­ saba al de autocensura. Como contrapartida a la responsabilidad política que tenía que asumir el di­ rector, se regulaba un régimen personal muy favorable para éste, tanto en el as­pecto económico como en el de control sobre la redacción y la publicación (art. 34 a 42). Según la Ley de Prensa, al director corresponde: • la orientación y la determinación del contenido de la publicación. • la representación ante las autoridades y tribunales en materia de su compe­tencia.

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• el derecho de veto sobre el contenido de todos los originales del periódico, tanto de redacción como de publicidad. • el poder para representar y obligar al empresario (por mandato legal) en todo aquello relativo a sus funciones, especialmente en las responsabilidades que se puedan derivar del contenido de la publicación. Por lo que respecta a és­tas, nos remitimos al lugar donde se tratan específicamente las responsabili­dades civiles y penales.

1.2. El director de los medios audiovisuales.

La Ley de Prensa e Imprenta sólo es aplicable a las publicaciones periódicas, por lo que el régimen previsto para sus directores no es aplicable a los de los me­ dios audiovisuales. En este campo debemos distinguir entre:

1) Emisoras públicas de radio y televisión –– Emisoras del Estado (reguladas en la ley 17/2006 de Radio y televisión de titularidad estatal–) y de las comunidades autónomas (reguladas en la Ley del Tercer Canal –Ley 46/1983, de 26 de diciembre) y posibles leyes respectivas. –– Emisoras municipales. a) Emisoras públicas estatales y autonómicas1 1. El anterior ente público RTVE ha sido substituido en la Ley 17/2006 por una Corporación del mismo nombre como sociedad mercantil estatal (Ley 6/1997, disk. ad, 12, art. 3) que se organiza en forma de sociedad anónima de la que dependen sus empresas filiales TVE, SA y RNE, SA. Todas de capital íntegramente estatal. El Consejo de Administración es su órgano directivo, de 12 miembros (nombrados 8 por el Congreso y 4 por el Senado). El Congreso de los Diputados elige al Presidente, de entre los doce miembros del Consejo. En Cataluña tenemos la siguiente estructura según la ley 11/2007. El ente público es la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals (CCMA), que ostenta la titularidad del capital social de Televisió de Catalunya, SA y Catalunya Ràdio, SA (que emiten a través de diversas emisoras por todos los sitemas tecnológicos). La Corporación está gobernada por un organismo político (Consell de Govern) nombrado por el Parlamento, previa intervención asesora del Consell Audiovisual de Catalunya. El Parlamento nombra también a su Presidente, entre los mismbros del Consell de Govern. El organismo ejecutivo es el Director General, nombrado por el Consell de Govern, que también nombra a los directores de Televisió de Catalunya, SA y Catalunya Ràdio, SA

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El Estado y las autonomías que disponen de medios de comunicación propios tienen un ente público que es el único propietario de dos sociedades anónimas: la de la radio pública y la de la televi­sión pública. Su forma de organización debemos buscarla en las leyes respectivas que los rigen. b) Las emisoras municipales públicas Las normas reguladoras de las emisoras municipales de radio y de televisión no establecen una organización específica de gestión, sino que se remiten a las formas de gestión directa de la Ley de Bases de Régimen Local (‘gestión por la pro­ pia entidad, por un organismo autónomo o por una sociedad mercantil donde el ente local detenta la totalidad del capital social). Por esta razón, cada muni­ cipio determinará la forma de gestión de sus emisoras y, dentro de ese marco, las dotará de una organización específica. 2) Las emisoras de titularidad privada de radio y televisión Las entidades privadas de radiodifusión no tienen una regulación legal sobre sus aspectos organizativos. Pueden tener forma asociativa, fundacional, mer­ cantil, o cualquiera de las formas admitidas en Derecho para el desempeño de una empresa (incluida la titularidad individual por persona física), si bien debe­ rán obtener previamente la autorización o la concesión administrativa corres­ pondiente y la frecuencia de emisión. Con respecto a la responsabilidad sobre la emisión de contenidos, ésta co­ rresponde a la persona que ostente la responsabilidad legal por la toma de deci­ siones de la empresa de acuerdo con su concreta forma de organización social.

1.3. Las categorías profesionales de los periodistas

Las categorías profesionales de los periodistas de las empresas informativas se definen en las ordenanzas laborales correspondientes: las ordenanzas estable­cen la jerarquía, y los derechos y obligaciones de cada cargo y categoría profe­sional (subdirector, redactores jefe, jefes de sección, redactores, fotógrafos, ayudantes, maquetistas, etc.). Cada categoría comporta un diferente nivel sala­rial. Las empresas periodísticas pueden establecer sus propias categorías profesio­nales, dentro del marco legal que les corresponde, de acuerdo con la ordenanza y los convenios colectivos que le sean aplicables. El único dato interesante a aportar aquí, respecto a las categorías profesiona­ les, es la obligación que tiene la empresa de retribuir a sus trabajadores de

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acuer­do con el trabajo que realmente hacen, pues a veces el trabajo efectuado no se corresponde con lo previsto en su clasificación profesional. De manera que, si un redactor hace las funciones de redactor jefe (sea de forma permanente o in­terina, por sustitución en caso de permiso o excedencia del titular) la retribu­ción tendrá que ser la que corresponde a los redactores jefe. Si el trabajador hace trabajos de superior categoría durante un periodo superior a seis meses durante un año, u ocho meses durante dos años, podrá reclamar ante la dirección de la empresa y, en su caso, ante la jurisdicción laboral la clasificación profesional adecuada al trabajo que realiza, si bien este “ascenso” quedará sujeto a determi­nadas condiciones como la existencia de vacante o la necesidad de que se cree la plaza y de otros requisitos. (Art. 23 del Estatuto de los Trabajadores) Si el empresario obliga a un trabajador a hacer trabajos de categoría inferior a la que corresponde a su clasificación “por necesidades perentorias o imprevi­ sibles de la actividad productiva” (art. 23.4 del Estatuto de los Trabajadores), sólo podrá hacerlo “por el tiempo imprescindible, manteniéndole la retribución y demás derechos derivados de su categoría profesional y comunicándolo a los representantes legales de los trabajadores”.

2. La relación laboral

La relación laboral de un trabajador con la empresa consiste, básicamente, en que aquél presta un trabajo continuado bajo la organización, dirección y por cuenta de la empresa, a cambio de una remuneración salarial. Lo que vende el trabajador es el tiempo de su actividad, que entrega al empresario, con indepen­ dencia del producto fabricado o del servicio prestado; el producto es siempre de propiedad del empresario. La relación laboral o contrato laboral (términos que son sinónimos) normal­ mente se establece por escrito, pero este requisito no es estrictamente obligato­ rio; basta con el consentimiento mutuo, incluso de forma verbal, para que se perfeccione la relación contractual. Hay normas generales en la contratación laboral que son de derecho necesario (es decir, impuestas por la ley e irrenunciables para el trabajador) precisamente en beneficio de éste, que es la parte débil de la relación. Estas normas laborales de derecho necesario son el Estatuto de los Trabajadores y la Ordenanza Laboral del sector (de prensa, de radiodifusión, etc.). En consecuencia, el contrato no podrá contener pactos contrarios a dichas normas porque, de ser así, las cláusulas serían nulas.

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El contrato podrá contener los pactos que el Derecho deja a la libre disposi­ ción de las partes (por ejemplo, la determinación de horarios, las características del lugar de trabajo, las relaciones de jerarquía o de disciplina laboral, la impo­sición de normas empresariales, etc.) si bien alguna de estas circunstancias tam­bién está regulada por el convenio colectivo de la empresa o del sector laboral. “El contrato de trabajo tiene una significación reguladora o normativa respecto de la relación de trabajo sólo a título complementario, y fundamentalmente para estable­cer condiciones de trabajo que mejoren las establecidas por disposición estatal o ne­gociación colectiva. Prueba de la sumisión de las condiciones contractuales a las fijadas en las normas generales es la prohibición contenida en el art. 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores: en ningún caso pueden establecerse en un contrato de trabajo ‘condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios co­lectivos’. Las cláusulas contractuales que violasen tal prohibición serían nulas y se en­tenderían sustituidas por los preceptos jurídicos adecuados.” (art. 9.1. ET)2

Para determinar si la relación de un periodista con la empresa es laboral, en el caso de que preste sus servicios sin contrato escrito, deberemos analizar cuáles son las condiciones en que realiza su función. La observación de un horario pre­establecido nos inducirá a pensar que probablemente el contrato es laboral, pero esta circunstancia puede no ser determinante toda vez que puede haber re­lación laboral sin horario fijo. Lo que más caracteriza al contrato laboral es la ple­na integración del trabajador en el ámbito organizativo y disciplinario de la empresa, esto es, recibir instrucciones obligatorias de los superiores, realizar un trabajo predeterminado sin autonomía personal para llevarla a cabo, tener una retribución más o menos estable –aunque se cobre irregularmente– y, en defini­ tiva, estar en unas condiciones similares a los otros periodistas de la plantilla. Hay varias modalidades de contratos. En el campo de los medios de comuni­ cación nos encontramos con variantes que obedecen a dos factores: • uno de carácter general, las mejores condiciones económicas que algunos contratos suponen para la empresa, especialmente por la posibilidad de re­ducir: –– la cuota patronal de la seguridad social o –– la duración de la relación (contrato de formación, contrato por obra o servi­cio determinado, contrato en practicas, etc.); y • otro de carácter específico, la necesidad de trabajar durante los siete días de la semana (incluso los festivos) que muchas empresas resuelven con la con­ tratación de fijos discontinuos (por ejemplo, sólo se trabaja los días fes2. Alfredo Montoya Melgar (1993). Derecho del Trabajo (14.ª ed, pág. 267). Madrid: Tecnos.

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tivos, o dos días a la semana); o de cubrir informativamente un suceso especial, que da lugar a contratos eventuales (por ejemplo, unos juegos olímpicos, unas elecciones). Las reclamaciones de tipo laboral se sustancian ante la jurisdicción laboral (despidos, sanciones de trabajo, etc.). La Inspección de Trabajo (que es un órga­ no de la Administración) cumple también una función de protección de las con­diciones de trabajo y de asesoramiento técnico de trabajadores y empresarios sobre sus derechos y obligaciones (seguridad en el trabajo, informes en expe­ dientes de regulación de plantilla o de clasificación profesional, higiene y salud laboral, etc.).

3. La relación civil: los colaboradores

Los periodistas (o los colaboradores circunstanciales no periodistas, como quienes escriben artículos de opinión) también mantienen relaciones con las empresas informativas que no son de tipo laboral, sino civil. Habitualmente, es­ tas relaciones no se establecen por escrito, por lo que deberemos estar atentos a las características de la relación para distinguirla de la laboral. Los contratos de los colaboradores están regulados en el Código Civil bajo la figura jurídica de arrendamiento de servicios (en este caso profesionales). En el arrendamiento de servicios profesionales, el periodista se obliga a prestar un ser­ vicio a la empresa por un precio cierto (art. 1544 CC). El Código Civil se limita a dejar constancia de la existencia de esta modalidad de contratación civil, sin establecer una regulación muy precisa; la voluntad de las partes es la que regula realmente la relación. La contratación suele ser verbal, aunque puede ser conveniente establecerla por escrito cuando hay cláusulas especiales o permanentes. Cuando la relación no se establece por escrito, los usos habituales del medio de comunicación en este tipo de relaciones pueden servir como convenio tácito a efectos de interpre­ tación en caso de conflicto. Lo que caracteriza la relación civil es la independencia con que actúa el pe­ riodista (o lo que es lo mismo, la falta de dependencia jerárquica entre los con­ tratantes). La relación profesional puede ser: • Puntual: son los casos como el que envía un artículo de opinión, o el del fo­tógrafo free lance que vende eventualmente un reportaje.

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• Más o menos estable: es el caso de los que se obligan a escribir una columna diaria o semanal; los corresponsales que no tienen una relación laboral con el medio; los reporteros que venden por su cuenta su producción; los que rea­lizan desde su casa trabajos autónomos, como un chiste o los crucigramas. Una de las características más definidas del contrato civil (además de la falta de integración del periodista en la organización de la empresa) es la retribución por obra. El periodista (o el colaborador, o el corresponsal ocasional) cobran por artículo, trabajo o fotografía publicada, de manera que, si no se publica, no co­bran. Es más, la Ley de Propiedad Intelectual establece que el autor podrá dispo­ner libremente de la obra entregada, si ésta no se reproduce en el plazo de un mes desde su envío o aceptación en las publicaciones diarias, o en el de seis me­ses en las restantes, salvo pacto en contrario. (Art. 52 LPI) Las reclamaciones civiles deben presentarse ante la jurisdicción civil ordina­ ria y, dada la precariedad de este tipo de relaciones, son poco frecuentes.

4. La propiedad intelectual según el régimen de trabajo 4.1. Los derechos de autor de los colaboradores Como se ha dicho anteriormente, los colaboradores de una publicación de prensa escrita pueden mantener una relación simplemente civil con la empresa, de forma que actúan con plena independencia, no se someten a las decisiones jerárquicas de los cargos de dirección y perciben una remuneración por obra realizada y difundida. El art. 52 LPI establece para estos colaboradores que, como autores, podrán disponer libremente de la obra entregada, si ésta no se reproduce en el plazo de un mes desde su envío o aceptación en las publicaciones diarias, o en el de seis meses en las restantes, salvo pacto en contrario. Art. 52 LPI. Transmisión de derechos para publicaciones periódicas “Salvo estipulación en contrario, los autores de obras reproducidas en publicaciones pe­ riódicas conservan su derecho a explotarlas en cualquier forma que no perjudique la nor­mal de la publicación en la que se hayan insertado. El autor podrá disponer libremente de su obra, si ésta no se reprodujese en el plazo de un mes desde su envío o aceptación en las publicaciones diarias o en el de seis meses en las restantes, salvo pacto contrario. La remuneración del autor de las referidas obras podrá consistir en un tanto alzado.”

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Se establece que la remuneración al autor “podrá” consistir en un tanto alza­ do, redacción realmente equívoca, puesto que parece que pueda remunerarse a través de una cantidad fija. Quizás ello pueda darse en la publicación de algunas columnas o artículos de periodicidad contratada, pero lo habitual será la remu­ neración por obra publicada. Nada dice la Ley de las colaboraciones en los medios audiovisuales, por lo que debe interpretarse que seguirán las normas comunes de la LPI.

4.2. Los derechos de autor del trabajador asalariado

4.2.1. El producto del trabajo procedente de una relación laboral La relación laboral que liga a un trabajador con una empresa en virtud de un contrato de trabajo supone su integración en el ámbito de organización, direc­ ción y jerarquía del empresario, de manera que el producto procedente de su trabajo no lo elabora por propia iniciativa, sino siguiendo las instrucciones que recibe de sus superiores El producto queda como propiedad de la empresa, que es la que pone los me­dios, organiza el trabajo y lo comercializa, debiendo únicamente retribuir ese trabajo mediante una contraprestación salarial. Pero ese salario no corresponde al valor de los productos que el trabajador realiza, sino al tiempo que correspon­ de a la jornada laboral, de manera que la remuneración se paga por el concepto tiempo de trabajo, con independencia de la cantidad y la calidad del producto elaborado. O lo que es lo mismo, la empresa no compra lo que produce el tra­ bajador a cambio de una contraprestación económica (como sería el caso si la relación no fuera laboral), sino que lo que remunera es la actividad que dicho trabajador realiza en un tiempo determinado (en el cual elabora el producto). El trabajador no tiene ningún derecho sobre el producto, que queda de pro­ piedad de la empresa, limitándose su derecho al cobro del salario que proceda por el tiempo concertado o trabajado. Sin embargo, cuando ese producto es una obra protegida por la legislación de propiedad intelectual, su propiedad viene limitada por las disposiciones de dicha ley que sean pertinentes. Pero no todos los trabajos que se realizan en la redacción de una publicación de prensa acreditan derechos de autor, puesto que éstos solamente son aplicables a obras en las que el trabajador haya incorporado un acto de creación, lo que las convierte en obras originales, que son propia­mente el objeto de la propiedad intelectual. Las aportaciones que sean resultado de trabajos meramente materiales (refundir noticias de agencia, ordenar las fo­tografías de un reportaje, etc.) no son obras de creación.

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Nos encontramos, pues, en una relación de doble vínculo: la que se realiza en virtud del contrato de trabajo por cuenta ajena; y la que deriva de los dere­chos de autor de obras originales protegidas por la LPI.

4.2.2. Derechos morales del autor asalariado Los trabajadores por cuenta ajena que realicen obras de creación protegidas por la Ley, ostentan los derechos morales que sobre toda obra, por el mero he­ cho de su creación, corresponden al autor de forma irrenunciable e inalienable. (Arts. 1 y 14 LPI) No obstante, en el caso de los trabajadores de un medio de comunicación su­jetos a contrato laboral, algunos de los derechos del art. 14 no les serán aplicables, al tratarse de obras colectivas (las de prensa) o en colaboración o sujetas al contrato de producción (las audiovisuales). Así, a los asalariados de una empresa que edite revistas no les podrán ser de aplicación los siguientes supuestos del art. 14 LPI: • el del derecho a decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma (núm. 1), • modificar la obra, si ya ha sido publicada la edición (núm. 5), • retirarla del comercio (núm. 6) y • acceder al ejemplar único o raro (núm. 7). Por ello, los únicos derechos morales que corresponden al autor asalariado en una obra colectiva son los de determinar si la divulgación ha de hacerse con su nombre, seudónimo o signo, o anónimamente (núm. 2), exigir el reconoci­ miento de su condición de autor de la obra (núm. 3) y exigir el respeto a la in­ tegridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menosca­ bo a su reputación (núm. 4). Lo mismo puede decirse si se trata de la integración de creación propia en una obra audiovisual. En relación con el núm. 1 del art. 14 (‘decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma’) puede también suceder que el trabajador no esté satisfecho del resultado de su creación, pero sí lo esté el director, que es quien decide si la obra se divulga y cómo se divulga (o, en caso de publicaciones de prensa, es quien tiene derecho de veto sobre un texto o fotografía determinada). Si recordamos que la propiedad de la producción de las obras corresponde al empresario (pues­to que paga por el tiempo en que se producen) es

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obvio que el trabajador no tie­ne tampoco el derecho a decidir su divulgación o publicación. No obstante, en caso de producirse esta disparidad de criterios con el direc­ tor, el autor-trabajador tendrá derecho a que la obra no le sea atribuida y por lo tanto podrá negarse a que su nombre aparezca como autor. En el mismo caso nos encontramos cuando el director decide modificar la obra para su publica­ ción (por ejemplo, en el caso de redactores, la supresión o modificación de parte del texto; en el caso de fotógrafos, la publicación de una parte de la fotografía). Hechas estas salvedades, hay que señalar que los derechos morales de la obra colectiva (de prensa escrita) los ostenta el editor y los de la obra audiovisual, los autores de la creación de la obra en que consiste la versión definitiva.

4.2.3. Los derechos de explotación del autor asalariado Los derechos de explotación o patrimoniales que corresponden a los autores asalariados, tienen un régimen singular en la LPI, que los distingue claramente de los derechos de los autores no asalariados (colaboradores permanentes u oca­ sionales). En el caso de los colaboradores de publicaciones periódicas (art. 52 LPI), los autores de obras ya reproducidas conservan su derecho a explotarlas en cual­ quier forma que no perjudique la norma de la publicación en la que se ha inser­ tado. En cambio, para los autores asalariados (sean de un medio de comunicación o de una empresa audiovisual), la Ley tiene en cuenta la relación de doble vín­ culo del trabajador (laboral y como autor), a la que se refiere el artículo 51 LPI. Art. 51 LPI. Transmisión de los derechos de autor asalariado “1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en vir­tud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizar­se por escrito. 2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del em­presario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación la­boral. 3. En ningún caso podrá el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan de lo establecido en los dos apartados anteriores. 4. Las demás disposiciones de esta Ley serán, en lo pertinente, de aplicación a estas trans­ misiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato.”

El contrato a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo no es el contrato laboral (en el cual es infrecuente que se incluyan cláusulas sobre propiedad in­

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telectual), sino un contrato específico que no es usual en las empresas, excepto para casos excepcionales de personas de reconocido prestigio que lo exigen cuando son contratadas. Sin embargo, en los contratos de trabajo sería aconse­ jable establecer una cláusula específica al efecto que establezca qué debe enten­ derse como “actividad habitual del empresario”, a los efectos de lo previsto en el apartado 2. Para mayor comodidad, no hay inconveniente alguno en anexar dicha cláusula al contrato laboral. Lo que va a definir el derecho del empresario o el derecho del trabajador en este punto es precisamente “la actividad habitual del empresario“ (apartado 2) o la finalidad para la que ha sido elaborada la obra (apartado 3). Si la obra es uti­lizada por el empresario para una actividad o finalidad habitual, la atribución de facultades para su explotación en exclusiva se le presume (excepto pacto ex­ preso y escrito en contrario). El trabajador/autor podrá utilizar su obra fuera de la actividad habitual del empresario (por ejemplo, fotografías de prensa para la edición de un libro), pero no podrá cederla a otra empresa que tenga la misma finalidad de la que es trabajador, no solamente porque ese derecho le asiste al empresario, sino porque supondría un incumplimiento de la buena fe contrac­ tual al incurrir en competencia desleal en razón de que un trabajo que ha sido remunerado por un empresario aprovecha a otro del mismo sector de actividad (art. 7 del Código Civil). El empresario podrá utilizar la obra para cualquiera de las actividades que ejerce habitualmente en el momento en que se le entrega. Este derecho tiene una duración de setenta años a contar del momento de la divulgación o publi­ cación. (art. 28 LPI) Puede darse el caso de que el empresario amplíe posteriormente su actividad (por ejemplo, una empresa de prensa que decida dedicarse también a la produc­ ción editorial), en cuyo caso deberá entenderse que la obra entregada con ante­ rioridad al inicio de la actividad de edición de libros, no puede utilizarse para dicha edición, porque en el momento en que se entregó no era actividad habi­ tual del empresario. Naturalmente, puede pactarse lo contrario en la cláusula anexa al contrato laboral recomendada, que hace los efectos del contrato a que se refiere el apartado 1 del art. 51

5. Límites del derecho de autor en razón de la información

Cuando hablamos de límites a los derechos de autor nos estamos refiriendo a que la Ley permite que, en casos determinados, las obras intelectuales sean uti­lizadas libremente por quienes no son autores, sin perjuicio de que en alguna

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ocasión puedan devengar la obligación de retribuir al autor por tal utilización. Lo que no se requiere, cuando hablamos de límites, es su autorización previa. La LPI dedica el capítulo II del título III del libro I a regular estos límites. No vamos a ocuparnos de todos, sino sólo de aquellos que tienen relevancia en el ámbito de la información. En cualquier caso, ante la duda, los límites han de ser interpretados de forma restrictiva, esto es, a favor del reconocimiento de los de­rechos de autor.

5.1. El derecho de cita Es un límite al derecho de reproducción y de transformación, consistente en la facultad de utilizar un fragmento de una obra ajena para su inclusión en una obra propia. Su ejercicio no devenga derecho de remuneración alguna para el autor de la obra preexistente. «Artículo 32. Cita e ilustración de la enseñanza. 1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza es­ crita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.

Para que ese derecho se ejercite legítimamente, es necesario que se observen ciertos requisitos: • La cita se limitará a fragmentos de la obra ajena cuando la obra sea de natu­raleza escrita, sonora o audiovisual. La extensión del fragmento deberá ser proporcionada a la naturaleza de la cita que se difunde. La Ley no ofrece me­dida más objetiva que la observación “en la medida suficiente por el fin de la incorporación”. En todo caso, no será lícita la incorporación de un trabajo completo o substancialmente extenso, que acabe siendo parte principal del trabajo propio. • La cita podrá consistir en la reproducción de una obra aislada cuando su na­turaleza sea de carácter plástico, fotográfico, figurativo o análogo. • Las obras citadas han de haber sido divulgadas con anterioridad.

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• La inclusión de la cita debe tener como causa el análisis, comentario o juicio crítico que complemente la obra propia. • Tan sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación. El concepto de investigación debe ser amplio, ampara al periodismo de investigación, pero también a la simple investigación informativa de un suceso, con finali­dad de formación de opinión pública, en razón de la posición prevalente de la libertad de información en el sistema democrático. • Deberá indicarse ineludiblemente la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. No debe haber error sobre la autenticidad del autor de la obra pre­existente y de la fuente de la consulta, lo contrario sería plagio.

5.1.1. Las reseñas y revistas de prensa. En el texto de 1996 de la LPI, el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 32 decía simplemente: “Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consi­deración de citas”. Esta redacción suponía un campo abierto a la reproducción completa de artículos en revistas de prensa o publicaciones que podían tener una finalidad comercial. Por ello, la Ley 23/2006 de modificación parcial de la LPI, añade que “cuando se realicen recopilaciones de artículos periodisticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales”, el autor del artículo podrá optar entre: • Oponerse a la inclusión de sus artículos en la revista de prensa • Percibir una remuneración, si no ha optado por oponerse. • Es evidente que las recopilaciones no tienen el carácter de cita a que se alude en la primera parte del artículo. Su naturaleza es meramente informativa (no tiene finalidad de docen­cia o investigación), ni complementa ninguna obra propia. Se trata, simplemen­te, de dar a conocer la opinión o la versión de otros periódicos sobre un tema determinado, publicando sus editoriales o sus artículos. Podría discutirse si la reseña ha de ser fragmentaria o puede incluir el artículo completo para fines no comerciales. Después del añadido introducido en el segundo párrafo del art. 32, parece que si la finalidad de la revista de prensa tiene fines comerciales, el autor puede oponerse o recibir una remuneración. Pero si no tiene fines comerciales, entonces nos encontramos con la posibilidad de reproducir el artículo entero.

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Art. 32.1. Segundo párrafo Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos pe­ riodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha acti­ vidad no se entenderá amparada por este límite.3

5.2. Trabajos sobre temas de actualidad

A diferencia de la inclusión del artículo completo en una revista de prensa, aquí nos encontramos con la transcripción íntegra de un artículo o trabajo difundido en un medio de comunicación por otro medio de comunicación. La disposición se refiere a un “medio de la misma clase”, debiendo entenderse por tal otro me­dio informativo, con independencia de si es de prensa escrita o audiovisual, ya que la finalidad de la disposición es promover la libertad de recibir información (art. 9.2 en relación con el art. 20.1 CE) para una mejor formación de la opinión pública. Art. 33 LPI. Trabajos sobre temas de actualidad “1. Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comu­ nicación sociales podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho consta en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa. Cuando se trate de colaboraciones literarias será necesaria, en todo caso, la oportuna au­ torización del autor.” 3. Este artículo tiene el siguiente apartado segundo, introducido por la Ley 23/2006 de 7 de julio, que modifica parcialmente el Texto Refundido de la LPI de 1996: “2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente. No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.»

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Sin embargo, la ley señala que no podrán difundirse de este modo si en la publicación de origen se hubieren hecho constar la “reserva de derechos”, para la que usualmente se utiliza el símbolo ©4. La razón está en que el artículo pu­ blicado en origen puede tener reservada su reproducción por el propio autor o la agencia que gestione sus derechos, que ha percibido un precio por su venta. Pero nada obsta a que el propio medio se reserve el derecho sin ninguna otra motivación que su propia conveniencia. Como notas distintivas de este dere­ cho, señalemos las siguientes: • Los trabajos o artículos difundidos por un medio de comunicación social, que estén protegidos por derechos de autor, pueden ser difundidos por otro medio sin autorización previa (ni del medio-fuente ni del autor). • El tema tratado ha de ser de actualidad, la reproducción debe hacerse con ca­rácter informativo, no para prestigiar al medio que lo publica por segunda vez. • Estos trabajos y artículos podrán difundirse de forma íntegra. • Deberá citarse la fuente y el autor, si el artículo apareció con firma. • No podrá ejercerse este derecho si se hubiera hecho constar en origen la re­serva de derechos. La reserva se refiere al trabajo o artículo, no a la publica­ción completa o al programa audiovisual en general. • El autor (no el medio) tiene derecho a percibir una remuneración por esta se­gunda publicación, incluso si mantiene con el medio original una relación laboral. • Cuando se trate de colaboraciones literarias será necesario, en todo caso, la autorización del autor5. Será, pues, preciso el consentimiento del autor, con la remuneración que proceda, sin que el medio original pueda opon­erse a ello6.

5.3. Reproducción de alocuciones, conferencias, etc. 4. Es fácil observar en la prensa escrita el símbolo © junto al nombre del autor, que acostumbra a ser una personalidad conocida mundialmente. El periódico en cuestión ha adquirido no en exclu­siva la publicación del artículo, que la agencia gestora difunde territorialmente, normalmente, en un único medio en cada país. Al haberlo adquirido no en exclusiva, el medio debe reservar los derechos a fin de no incumplir el contrato con la agencia a la que lo ha adquirido. 5. Esta mención en el régimen del art. 33.1 es extraña, puesto que parece que una colaboración literaria no tiene finalidad informativa. 6. Lo que no deja de ser ilógico desde el punto de vista de la cesión de derechos de la obra de autor.

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En un segundo apartado, el artículo se refiere a otra cuestión que nada tie­ne que ver con la anterior. Se trata de la libertad informativa sobre la repro­ducción con fines informativos de alocuciones, conferencias, informes ante los tribunales y otras pronunciadas en público en temas que son de interés público. Esta finalidad informativa está unida a la condición de que la alocución haya sido pronunciada en público (en un lugar de libre acceso al público en general, aunque haya de pagarse entrada en algunos casos). Sin embargo, de­bemos excluir como lugar público el de entidades asociativas o instituciones incluso públicas que cumplen con funciones específicas en favor de un núme­ro de personas indeterminado, pero que no son de acceso general para cual­quier persona7. La reproducción de los discursos o alocuciones que tratamos en este punto pueden ser reproducidos sin autorización alguna y, naturalmente, sin remune­ ración a quien las pronuncia. Art. 33 LPI. Trabajos sobre temas de actualidad “2. Igualmente, se podrán reproducir, distribuir y comunicar las conferencias, alocucio­nes, informes ante los tribunales y otras obras del mismo carácter que se hayan pronun­ciado en público, siempre que esas utilizaciones se realicen con el exclusivo fin de informar sobre la ac­ tualidad. Esta última condición no será de aplicación a los discursos pronuncia­dos en sesiones parlamentarias o de corporaciones públicas. En cualquier caso, queda re­servado al autor el derecho a publicar en colección tales obras.”

Se exceptúan de la exigencia del fin informativo de la reproducción, distri­ bución y comunicación, los discursos pronunciados en sedes de instituciones públicas (parlamentos, ayuntamientos, diputaciones, etc.) que pueden ser re­ producidas aun cuando el tema tratado no sea de actualidad. Ello es congruente con la tutela de la libre formación de la opinión pública sobre la actuación de las personas que ostenten cargos públicos, que debe ser en todo momento trans­ parente, incluso cuando sus valoraciones sobre un tema determinado o sus pro­ puestas políticas hayan sido formuladas en tiempo pasado.

5.4 Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad Los medios de comunicación sociales pueden informar libremente de las obras de autor que pueden ser vistas u oídas en establecimientos de acceso general, como pueden ser los cines, los teatros, los auditorios, las salas de exposiciones, los museos, etc. La finalidad informativa es esencial en este aspecto. 7. No es un lugar público, a estos efectos, la sala donde se imparte una conferencia solamente para afiliados de la institución o un aula de una universidad, por ejemplo.

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No se trata de reproducir la obra íntegramente o en una parte sustancial, sino simplemen­te de informar (con la ilustración de alguna escena o de alguna obra pictórica, por ejemplo) sobre lo que es noticia. Art. 34 LPI. Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad “Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acon­ tecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada pública­ mente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.”

La finalidad informativa excluye la autorización previa del autor y la necesi­ dad de remuneración.

5.5. Utilización de obras situadas en vías públicas Se trata de la facultad de reproducir, distribuir y comunicar libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales las obras de autor que se hallan en la vía pública establecidas de forma permanente, no meramente transitoria. No se requiere en este caso el carácter informativo, ni es necesaria la remuneración a su autor. Art. 35 LPI. Utilización de obras situadas en vías públicas “Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas y otras vías públicas pue­den ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, di­bujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.”

Como ejemplos, citemos el de una escultura, la fachada de un edificio, la fotogra­fía de un jardín público en que se encuentre una obra artística. Lo determinante es que esas obras se encuentren en un lugar público de forma permanente o, si son de propiedad privada, puedan ser vistas con naturalidad desde un lugar pú­blico (desde la calle, pero no desde un patio interior de manzana, por ejemplo).

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Capítulo XXIII . La cláusula de conciencia

Capítulo XXIII

La cláusula de conciencia

1. Los derechos instrumentales de protección profesional

El artículo 20.1.d) CE, después de reconocer el derecho a comunicar o recibir información, añade: “La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.” El emplazamiento de la cláusula de conciencia y del secreto profesional de los periodistas como derecho fundamental reconocido en la CE es importante porque permite reclamar su protección (art. 53.2 CE): • ante los tribunales ordinarios, basándose en el principio de aplicación direc­ta de la Constitución, y posteriormente, • ante el Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo. No obstante, en buena técnica jurídica es discutible la inclusión de estos de­ rechos dentro del título “Derechos fudamentales” de la CE, puesto que la cláu­ sula de conciencia y el secreto profesional, más que derechos substantivos, son instrumentos de protección del derecho a informar. El periodista reclama la aplicación de la cláusula de conciencia cuando tiene que defender su libertad ideológica frente a la empresa titular del medio de co­ municación. El secreto profesional se puede invocar tanto frente a la empresa, como ante la Administración o el poder judicial. En cualquier caso, el derecho substantivo que se protege no es un privilegio de los periodistas, sino la libertad de información. Los derechos estudiados son meros instrumentos jurídicos de garantía del libre ejercicio de la profesión periodística. La protección constitu­ cional de estos derechos tiene, pues, como finalidad última la formación de la opinión pública libre, elemento determinante de la pluralidad en nuestro Esta­ do Social y Democrático de Derecho.

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“No obstante la falta de definición específica del derecho por parte del constituyente, su vinculación al ejercicio de la libertad de información resulta indubitada a tenor del propio precepto constitucional, relación subrayada desde temprano por este Tribunal en su STC 6/1981, cuyo fundamento jurídico 4º finaliza afirmando que “... Como actores destaca­ dos con el proceso de la libre comunicación social, los profesionales de la comunicación pueden invocar derechos cuya configuración concreta es mandato que la Constitución [art. 20.1 d) in fine] da al legislador” y que no sirven “para asegurar la permanencia de la actividad profesional, sino sólo el modo de su ejercicio”. (STC 199/1999)

En este punto puede arrancar el hilo de otra discusión: a pesar de que la CE dispone que una ley regulará la cláusula de conciencia y el secreto profesional de los informadores, sólo se ha aprobado en el Parlamento (y dieciocho años después de promulgarse la CE) la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia, pero no se ha hecho lo mismo (y no es previsible que se haga, al menos en los próximos años) con el secreto profesional de los periodistas. Algunas personas relevantes de la profesión periodística y algunos juristas han defendido que es más conveniente que este tipo de derechos queden sin re­gular minuciosamente, porque cualquier regulación que desarrolle el precepto constitucional será más restrictiva para la libertad de información que la aplica­ ción que puedan hacer los tribunales a casos concretos, mediante la aplicación directa del art. 20.1.d) CE. Para configurar las circunstancias de aplicación de este tipo de derechos, se confía más en los jueces, como garantes de las liberta­ des constitucionales y, en última instancia, en el Tribunal Constitucional, que en el legislador. “Por ser derechos conflictivos, están destinados a ser derechos que acaben teniendo su de­ finición por los tribunales de Justicia, los cuales, más que ponderar el peso que tienen que tener tales derechos en caso de que entren en conflicto con otros, tendrán que investigar si en el conflicto al que se ha de dar solución es realmente la cláusula de conciencia y el secreto profesional el que está en juego, o sí, por el contrario, hay una alegación indebida de tales derechos. No creo que una ley pueda dar una respues­ta clara a este tipo de pro­ blemas. Con la Constitución y con la jurisprudencia consti­tucional que puede producirse pienso que es suficiente.”1

Otros juristas y profesionales de la información mantienen, por el contrario, que sería conveniente que se aprobara la ley orgánica que prevé la Constitución para desarrollar estos derechos. Marc Carrillo considera que la cláusula de con­ ciencia y el secreto profesional no son derechos de carácter instrumental, sino substantivo y que la falta de desarrollo legal dificulta su ejercicio. Además de re­comendar la redacción de ambas leyes, Marc Carrillo considera que estos dere­ chos no son instrumentales, sino substantivos. 1. Debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales. (1994). “Intervención de Javier Pérez Royo”. La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (págs. 29 y 32).

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“Estos derechos son de carácter fundamental, son de carácter substantivo, están rela­ cionados con el derecho fundamental a la información y a la libertad de expresión, sobre los cuales hay una amplia, importante y, en mi opinión, también rica jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional; pero, sin embargo, entiendo que, en ausencia de una le­gislación que resuelva cuestiones tan importantes, el análisis del contenido esencial resulta a veces un poco ambiguo, y difícilmente puede resolver la cuestión planteada.”2

Otros autores mantienen una posición intermedia a las anteriores. Tomás de la Quadra Salcedo, con anterioridad a la tramitación de la Ley de la Cláusula de Conciencia, atribuía la falta de regulación legal de estos derechos a que, dentro de la profesión periodística, hay discrepancias sobre su contenido e incluso con­cepciones diferentes sobre a qué profesionales afecta (“cada cual puede tener una concepción distinta acerca de qué es o no es un periodista”). En estas cir­cunstancias, es lógico que el poder legislativo sea remiso a definir estos derechos y espere a dictar la ley a que haya un consenso más amplio. De la Quadra suscribe la tesis de la necesidad de regulación legal de la cláu­ sula de conciencia. En cambio, respecto al secreto profesional cree que es mejor que no quede regulado por ley. • Respecto a la cláusula de conciencia, dice: “Yo sí creo que hace falta la ley para definir claramente, en materia de cláusula, qué cosa es la cláusula, con un alcance más amplio que lo que puede ser su contenido esencial, que yo creo que es –más bien– poca cosa. Pero, dicho eso, me parece que la oportunidad po­ lítica de hacer la regulación exigiría que el tema esté maduro, que esté maduro socialmen­ te, no tanto por desencuentro entre el Gobierno, el poder, y los medios, sino seguramente entre los protagonistas. En la cláusula de conciencia, desde luego, el desencuentro puede ser entre qué piensan los profesionales y qué piensan los propietarios de los medios, y qué concepción tenemos a ese respecto”.

•

Respecto al secreto profesional:

“Una regulación del secreto profesional puede significar o que el secreto profesional ope­re directamente en el sentido de que existe derecho absoluto al secreto profesional ante los tribunales, sin limitación; o bien pensamos que hay que buscar una forma de articular ese derecho al secreto con otros valores –como la justicia– u otros derechos fundamentales. Si es ésta la perspectiva, la segunda, la que opinamos, toda ley sobre el secreto profe­sional 2. Debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales. (1994). “Intervención de Marc Carrillo”. La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (pág. 49). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

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siempre será una ley que restringe algo la inmediata eficacia directa de un secreto confi­ gurado como absoluto.”3

2. Los conceptos teóricos de cláusula de conciencia

2.1. La concepción tradicional o francesa

Sin olvidar algunos precedentes históricos, la cláusula de conciencia se for­ mula por primera vez en la Ley francesa de 29 de marzo de 1935, siendo reco­ nocida posteriormente por el Código de Trabajo (art. 761.7). A partir de esta formulación, comienza a considerarse el ejercicio del periodismo como contri­ bución a la conformación del Estado democrático. Esta contribución constituye la razón sobre la que se construye la protección del ejercicio del periodismo más allá de las tradicionales relaciones laborales entre la empresa y el trabajador. En las relaciones laborales el empresario tiene un dominio absoluto sobre el pro­ ducto y el trabajador sólo tiene derecho a la contraprestación por la realización de su trabajo. Con la cláusula de conciencia, el producto ya no es una mercancía que comercializa a su gusto el empresario, sino que la información pasa a tener un componente intelectual que vincula al periodista en un compromiso social y ético con la opinión pública. Según la concepción tradicional o francesa, la cláusula conciencia consiste en la posibilidad que tiene el periodista de poner fin unilateralmente al contrato laboral que lo liga a la empresa, percibiendo la indemnización que le correspon­ dería por despido improcedente, cuando la línea editorial o la orientación ideo­ lógica del medio de comunicación haya cambiado notoriamente, de forma tal que el periodista se considere afectado negativamente en su ideología o en su dignidad profesional. De la precedente definición podemos extraer las siguientes notas caracterís­ticas: • Que el contrato sea laboral. Quedan excluidos los colaboradores o correspon­sales que no tengan la condición de trabajadores. 3. Debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales. (1994). “Intervención de Tomás de la Quadra Salcedo”. La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (pág.51).

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• Voluntad unilateral del periodista. La rescisión del contrato debe hacerse por voluntad unilateral del periodista. • Cambio de orientación del medio que sea general, notable y permanente, que no responda a un aspecto concreto de la información, sino a una variación ideológica del medio. • Perjuicio moralmente justificable: el perjuicio ideológico o ético del periodista ha de ser moralmente justificable. • Indemnización: el medio de información queda obligado a satisfacer la in­ demnización que correspondería al periodista por despido improcedente, pudiendo ser ésta reclamada judicialmente. La cláusula de conciencia quiebra del principio civil de que un contrato (que consiste en el acuerdo de al menos dos voluntades) solamente puede resolverse por la voluntad libre de todas las partes otorgantes o por incumplimiento de la otra parte. La cláusula de conciencia supone romper con este principio, porque la rescisión (por permitirlo la ley) es unilateral del periodista, sin necesidad de conformidad del empresario. Otra interpretación posible es la de considerar que el empresario ha incum­ plido tácitamente una cláusula laboral sobrentendida (como la cláusula rebus sic stantibus4), al permitir el cambio notorio de ideología o línea editorial de su medio de comunicación. En el momento en que el periodista contrató laboralmente con la empresa, era conocedor de que la línea editorial que seguía era conforme o, al menos, no repugnaba a su conciencia o a su ideología. Al cam­biar la línea editorial, se ha modificado substancialmente la relación laboral, porque ahora sí que la nueva orientación repugna a la conciencia personal. Tiene derecho, pues, a la rescisión de contrato por incumplimiento del empresario que le ha cambiado unilateralmente sus condiciones de trabajo, que afectan al derecho fundamental a la libertad ideológica. Al margen del derecho subjetivo a la libertad ideológica, algunos autores le­ gitiman esta cláusula en la vertiente objetiva del derecho a la información. No se trata sólo de un derecho instrumental de defensa de la libertad de expresión, sino que es un verdadero derecho fundamental de carácter substantivo. Así lo hace Marc Carrillo: “La vinculación del derecho a la cláusula de conciencia a una determinada forma de ejer­ cer el derecho a la información que interesa no solamente al periodista, sino tam­bién 4. La cláusula rebus sic stantibus (‘estando así las cosas’) es una cláusula implícita y sobreentedida que proviene de los canonistas de los siglos XII y XIII. De acuerdo con esta cláusula (cuyo texto latino es el siguiente: contractus qui habent tractum succesivum et depentiam de future rebus sic stanti-bus intelli­ guntur) se entiende que los contratos cuyo cumplimiento se dilata en el tiempo deben interpretarse como sujetos a la condición de que las circunstancias de los mismos permanezcan estables.

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a la sociedad, es lo que justifica su condición de derecho fundamental. La cláu­sula no es únicamente el derecho a una indemnización; es, esencialmente, el derecho a ejercer el periodismo en condiciones que colaboren a garantizar la objetividad y el pluralismo informativo.”5

También el TC se ha pronunciado en este sentido, deslindando la regulación ordinaria de otros países, entre ellos Francia y la elevación de este derecho instrumental en España a rango constitucional por su finalidad de preservar la formación de opinión pública. STC 225/2002): “Es preciso partir del art. 20.1 d) CE que reconoce el derecho a comu­ nicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, remitiendo a continuación al legislador la tarea de regular el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El derecho a la cláusula de conciencia adquiere con ello en nuestro Derecho relevancia constitucional, particularidad significa­ tiva respecto a los Ordenamientos jurídicos próximos, en los cuales aquel derecho sólo se reconoce directa o indirectamente y con un contenido variable en cuanto al alcance de la cláusula, bien en la propia ley ——al respecto el caso más relevante como referente normativo lo constituye la Ley francesa de 1935, reguladora del estatuto periodístico, que supuso la incorporación del derecho al art. 761.7 del Code du travail——, bien en los convenios colectivos de aplicación en las empresas de comunicación, como es el caso italiano. El reconocimiento por parte del art. 20.1 d) CE del derecho a la cláusula de conciencia no ha encontrado desarrollo legislativo en nuestro Ordenamiento hasta la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, lo cual no ha obstado ni a su invocación como derecho constitucional que es, ni a su regulación en algunos códigos deontológicos profesionales, estatutos de redacción o convenios colectivos, posibilidad esta última de incorporación convencional de referencias a derechos fundamentales admitida por nuestra jurispruden­ cia desde la STC 58/1985.”

En el ejercicio de la profesión, este tipo de cláusula de conciencia es un dere­ cho que sólo se ejercerá en la práctica en situaciones límite o cuando el perio­ dista tenga un prestigio profesional suficiente como para encontrar otro trabajo con facilidad. Dada la escasez de medios de información en relación con el nú­ mero de periodistas y de alumnos de las facultades de periodismo, no es aven­ turado afirmar que un profesional joven, que se está haciendo un currículum, hará un acto de valentía social si ejercita la cláusula, con un resultado judicial incierto por la falta de referencias jurisprudenciales y un posible futuro de inse­ guridad laboral. La resolución unilateral del contrato puede ser, pues, una solución muy gra­ vosa para el periodista, que no ve tutelado su derecho de forma convincente, porque a la vez sufre un perjuicio que puede disuadirle de tomar la decisión de invocar la cláusula. Por ello, algunos autores entienden que las concepciones 5. Marc Carrillo. (1993). La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (pág. 165). Madrid: Editorial Civitas/ Cuadernos Civitas.

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más modernas de cláusula de conciencia aseguran mejor el ejercicio periodístico en libertad. Así, Marc Carrillo aboga por: “La necesidad de introducir elementos que amplíen el marco de esta primera noción de cláusula de conciencia, en la línea de incluir como razones que legitiman su exigibilidad ju­ rídica ante los tribunales, no sólo la libertad ideológica como expresión de una determina­ da conciencia ética o dignidad profesional, frente a un cambio en los principio editoriales, sino también la libertad ideológica como resistencia frente a aquella clase de decisiones de la dirección de la empresa, aparentemente de carácter laboral, que de hecho inciden negativamente en el ejercicio de la profesión (por ejem­plo, traslados forzosos, cambios de sección imprevistos al margen de la especialidad, encargos profesionales que vulneren los principios deontológicos, etc.).“6

En esta línea, ordenamientos más modernos han adoptado una posición más progresiva en materia de cláusula de conciencia, como la concepción austriaca y, en parte, la Ley española de 1997. No obstante, es lógico que los empresarios sean reticentes a conceder este derecho sin plantear una resistencia judicial, por­ que se puede producir con facilidad el abuso de derecho. Pensemos en el caso del periodista sin escrúpulos que quiere abandonar el medio por haber pactado otro contrato con otra empresa periodística y plantea la cláusula como una for­ ma de cobrar la indemnización que no le correspondería si abandonase el tra­ bajo voluntariamente. O aquel otro que invoca la cláusula por haber cambiado él de ideología, que ya no se corresponde con la del periódico. El empresario, en algún caso, puede aceptar la cláusula a cambio de paz so­cial en la redacción. Pero en otros casos se pueden plantear problemas (econó­micos y de prestigio) cuando la cláusula se ejerza por uno o varios redactores a la vez, ya que un cambio de línea ideológica puesta de manifiesto por un co­lectivo amplio o en el que haya determinados profesionales de prestigio (por ejemplo, columnistas habituales) puede traer como consecuencia el despresti­gio del medio.

2.2. La concepción austríaca

El concepto de cláusula de conciencia, en el intento de dignificar la profesión periodística, cuya actividad es trascendente para el mantenimiento de las reglas democráticas que hacen del pluralismo un valor esencial de la convivencia so­ cial, ha ido evolucionando. Según esta concepción, la protección de la libertad informativa pasa también por proteger las condiciones éticas de trabajo de los perio­distas que faciliten la independencia profesional. 6. Marc Carrillo. (1993). La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas

(pág. 140-141). Madrid: Editorial Civitas/Cuadernos Civitas.

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Sin perjuicio de las variadas formas que puede tomar la reivindicación de la cláusula de conciencia, destaquemos las previsiones de la legislación austriaca que extiende la concepción clásica a nuevos supuestos, como el del de­recho de los periodistas de negarse a colaborar en la elaboración de informaciones obtenidas o que hayan de obtenerse de forma contraria a sus convicciones de dignidad profesional o las normas deontológicas de la profe­sión. No se trata ya de oponer la libertad ideológica a los cambios notorios que el medio pueda introducir en su línea editorial, sino de preservar la dignidad profesional del informador ante el intento de sus superiores de ofrecer a la opinión pública una información que vulnera las convicciones éticas común­mente admitidas en la profesión. Aquí no se trata de rescindir ningún con­trato, sino de ejercer y continuar ejerciendo la actividad profesional en condiciones dignas. Marc Carrillo entiende que la legislación austriaca de 1988 establece también “la posibilidad de que la cláusula puede ser ejercida, por ejemplo, cuando el medio de comunicación toma una decisión con re­specto al periodista, que resulte objetivamente indigna para su condición profesional”7. Los conceptos que constituyen el núcleo esencial de la cláusula de concien­cia son, como veíamos, indeterminados, por lo que difícilmente se podrá desa­rrollar el derecho sin una amplia jurisprudencia. Definir cuál es la lineal editorial o si el cambio de orientación ideológica del periódico ha sido suficien­temente notoria como para justificar la cláusula será, muchas veces, discutible. ¿Puede un cambio de modelo informativo de un periódico considerarse un cambio ideológico?, ¿la nueva orientación que quiere dar al periódico un nue­vo director es suficiente para invocar la cláusula? Si la dignidad de un perio­dista no es objetivable, si la concepción ética puede ser diversa entre los periodistas, ¿cuándo puede considerarse afectado el periodista en concreto que la invoca?

3. La cláusula de conciencia en la LO 2/1997

La Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la Cláusula de Con­ ciencia de los Profesionales de la Información (LOCCPI), tiene un preámbulo muy interesante. Después de reconocer que la cláusula es invocable jurídica­ mente por la aplicación directa del precepto constitucional, justifica la Ley en 7. La cita puede encontrarse en la pág. 71 de La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (1994) (Debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales). Intervención de Tomás de la Quadra Salcedo. Centro de Madrid: Estudios Constitucionales. El mejor estudio sobre cláusula de conciencia es el del propio Marc Carrillo, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, publicados por Editorial Cívitas (Cuadernos Cívitas), en 1993, antes de la aproba­ción de la Ley actual que rige esta materia.

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que es conveniente “precisar su contenido para asegurar su correcto ejer­cicio por parte de los profesionales de la información como destinatarios básicos de este derecho específico [...]” ( y) ” [.] en la necesidad de otorgar a los profe­ sionales de la información un derecho básico en la medida en que ellos son el factor fundamental en la producción de informaciones. Su trabajo está presidi­ do por un indudable componente intelectual, que ni los poderes públicos ni las empresas de comunicación pueden olvidar. La información no puede ser objeto de consideraciones mercantilistas, ni el profesional de la información puede ser concebido como una especie de mercenario abierto a todo tipo de informacio­ nes y noticias que son difundidas al margen del mandato constitucional de ve­ racidad y pluralismo.” Si bien un preámbulo de una Ley no es dispositivo, una declaración de este tipo puede ser muy útil a la hora de invocarla ante los tribunales como elemento interpretativo del texto de la ley, no solamente cuando se traten cuestiones de cláusula de conciencia, sino en otras reclamaciones en que esté en juego la ve­racidad informativa y el compromiso social de los periodistas para con la opi­ nión pública. El último párrafo del preámbulo tiene también mucho interés, especialmen­ te cuando reconoce el papel de los medios de comunicación en una sociedad democrática: “Los elementos definidores de esta Ley Orgánica tienen un doble punto de partida; en primer lugar, la consideración del profesional de la infor­ mación como agente social de la información, que ejerce su trabajo bajo el prin­ cipio ineludible de la responsabilidad; y en segundo lugar, la concepción de las empresas de comunicación como entidades que, más allá de su naturaleza jurí­dica –empresas públicas o privadas–, participan en el ejercicio de un derecho constitucional, que es condición necesaria para la existencia de un régimen de­ mocrático.” En este sentido, la jurisprudencia del TC se refiere a las empresas de comuni­ cación como esenciales para el pluralismo político, a la vez que reconoce la cláu­sula de conciencia como un medio para que los profesionales garanticen su independencia, incluso antes de la posible “censura interna” de la propia em­ presa. “No es ocioso recordar cómo la progresiva diferenciación de la libertad de información respecto de la de expresión, a medida que la transmisión de los hechos y noticias ha ido adquiriendo históricamente importancia esencial, supuso no sólo el reconocimiento del derecho a la información cómo garantía de una opinión pública libre en un estado demo­ crático, sino la exigencia de evitar que su ejercicio por parte de las empresas de comuni­ cación, generalizadas como medios de transmisión de noticias, pudiera atentar a la finali­ dad del derecho o a su ejercicio por parte de aquellos profesionales que prestan ser­vicios en ellas, titulares a su vez de la misma libertad de información. Es respecto a dichos profesionales donde encuentra sentido el reconocimiento del derecho a la cláusula de conciencia como garantía de un espacio propio en el ejercicio de aquella libertad frente a la imposición in­ condicional del de la empresa de comunicación , esto es, frente a lo que históricamente se designaba como ‘censura interna de la empresa periodística’. Pero tam­bién como forma de

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asegurar la transmisión de toda la información por el profesional del medio, contribuyen­ do así a preservar el pluralismo que justifica el reconocimiento del de­recho, reforzando las oportunidades de formación de una opinión pública no manipulada y paliando el ‘efecto silenciador’ que, por su propia estructura, puede producir el ‘merca­do’ de la comunica­ ción.” (STC 199/1999)

La Ley tiene tres artículos, el primero de los cuales se limita a establecer que tiene por objeto garantizar la independencia de los informadores. En los medios audiovisuales, será invocable por aquellos profesionales que realicen funciones informativas, pero no por otros profesionales que no estén conectados con la información, como pueden ser presentadores de concursos, de programas hu­ morísticos, de producciones de ficción, musicales, etc. Se transcribe a continuación textualmente el texto articulado completo de la Ley, a fin de facilitar su consulta con referencia a lo expresado en este capítulo: Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la Cláusula de Conciencia de los Profesionales de la Información

Art.1 La cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de la infor­ mación que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional. Art. 2 1. En virtud de la cláusula de conciencia, los profesionales de la información tienen de­ recho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se pro­duzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica. b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. 2. El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la Ley para el despido im­procedente. Art. 3 Los profesionales de la información podrán negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio.

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La concepción francesa de la cláusula de conciencia se recoge en el art. 2. a) de la Ley, confiriendo el derecho a solicitar la rescisión del contrato laboral cuando se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica. La inclusión del término “solicitar” (en lugar del más lógico de “in­ vocar”) ha dado lugar al pronunciamiento del TC en la STC 225/2002 acerca de cuál es el momento en que el periodista puede cesar unilateralmente en su rela­ ción laboral cuando se da este supuesto. En efecto, un subdirector del diario Ya invocó la cláusula, cesó unilateralmente en su puesto de trabajo y reclamó la indemnización ante los tribunales de justicia. La representación de la empresa alegó que el subdirector no podía dejar el trabajo en el momento de invocar la cláusula, sino solamente solicitar su reconocimiento (en una interpretación textual del art. 2) y esperar a que una sentencia judicial le reconociera este derecho. Este argumento fue admitido por el juzgado de lo social y la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con criterios de derecho laboral habiendo quedado probado, en todo ca­ so, el notorio cambio en la línea editorial del diario. El TC revocó estas sentencias y reconoció en amparo tanto el derecho del pe­riodista a la cláusula de conciencia, como la procedencia de abandonar unilateralmente el trabajo una vez invocada la cláusula, sin necesidad de esperar a la resolución judicial, entendiendo que –al haberse declarado probado el cambio ideológico de diario– no sería lógico esperar a la declaración judicial, porque ello implicaría aceptar que se obliga al periodista a padecer (aunque sea transi­toriamente) un estado de vulneración del derecho fundamental permaneciendo en un medio de comunicación “en una situación angustiosa e incómoda” desde el punto de vista de su libertad ideológica y su independencia profesional. En consecuencia, el momento de la invocación de la cláusula es también el del cese de la relación laboral, aunque ello suponga el riesgo de que si la empresa no la reconoce y la controversia debe ser juzgada por los tribunales, la resolución ju­dicial pueda no reconocer la cláusula y, en consecuencia, tampoco la indemni­zación. “El periodista tiene derecho a preservar su independencia ante situaciones de muta­ ción ideológica desde el momento en que la considere realmente amenazada, evitando con­flictos con la empresa de comunicación (que legítimamente puede alterar su línea ideoló­gica) y riesgos de incumplimiento que, de permanecer en ella, pudieran darse y provocarle perjuicios en razón de su legítima discrepancia ideológica con la nueva tenden­cia editorial. Está fuera de duda, por tanto, que esa protección tan básica como tajante ofrecida por el art. 20.1 d) CE incluye la inmediata paralización de la prestación laboral ante problemas de conciencia como los descritos, incluso con carácter previo al segui­miento de los cauces jurisdiccionales y con independencia de cuáles sean los resul­ tados del ejercicio posterior de dichas acciones. Y es que se debate en estos terrenos no ya la intensidad deseable en la tutela ofrecida por el derecho a la cláusula de conciencia, sino los niveles mínimos o elementales que hacen reconocible la cobertura constitucio­ nal exa­minada.” (STC 225/2002)

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La Ley no acota quien es profesional de la información, a los efectos de la cláusula, aunque exige que la relación sea laboral. A estos efectos, la STC 199/ 1999 es ilustrativa al respecto: “El derecho a la cláusula de conciencia encuentra, pues, su ámbito subjetivo de aplicación en las relaciones contractuales de los profesionales de la información con las empresas de comuni­ cación para las que trabajan, con vistas a la garantía del ejercicio de su propia li­bertad infor­ mativa. La afectación del derecho de información del profesional como crite­rio de legitima­ ción para la invocación de la cláusula impide en términos constitucionales la elaboración de un catálogo cerrado de funciones cuyos titulares pudieran reclamarla; máxime teniendo en cuenta la variedad de tareas en las que la libertad informativa puede verse involucrada en una sociedad en la que en la transmisión de noticias no juegan un papel esencial sólo las palabras sino tanto o más las imágenes, fotografías, presentaciones gráficas o de composición que contribuyen igualmente a la descripción del hecho, a des­tacar ciertos aspectos de él, a lograr un enfoque ideológico determinado o a dotarle de una mayor o menor relevan­ cia informativa según los intereses del medio, tareas todas ellas en las que además habrá de considerarse la autonomía y creatividad propias con las que opere el profesional para poder concluir que se encuentra ejerciendo su derecho a trans­mitir información. En definitiva, tal como afirma el Ministerio Fiscal, la delimitación subje­tiva del derecho no puede hacerse con abstracción de las funciones realizadas, como tampoco limitarse indebidamente a determinadas categorías profesionales excluyendo otras potencialmente susceptibles de ser integradas en la regulación de la cláusula.” (STC 199/1999)

La indemnización será la pactada en el contrato laboral por despido impro­ cedente, si bien no es frecuente que existan esa clase de pactos en el contrato (excepto en casos de periodistas muy acreditados), por lo que lo más usual será que la fijación de la indemnización se hará según lo que acostumbren a conce­ der los juzgados de lo social, que consiste en una suma de dinero que se cuantifica en tantos días por año trabajado, con un límite de tantos meses. A este supuesto se añade otro que, en parte, se aparta de la concepción fran­ cesa, y se fundamenta en la dignidad profesional del informador. Se trata de conceder el derecho a los profesionales que son trasladados a otro medio del mis­ mo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orienta­ ción profesional del informador. Decimos en parte, porque cuando el medio a que es trasladado sea del mismo género informativo, pero tenga una línea edi­ torial muy distinta, nos encontramos también dentro de la concepción tradicio­ nal, aunque la causa de la invocación no sea un cambio de línea, sino un cambio de puesto de trabajo dentro de la misma empresa, pero en un medio distinto. En cambio, cuando el medio a que es trasladado el periodista sea de otro gé­ nero periodístico (por ejemplo, de un diario de información general a otro de información exclusivamente deportiva) nos encontraremos en la posibilidad de invocación por cambio de género. La Ley no alcanza a proteger a los informadores contra los que se toman me­ didas laborales que les supongan un perjuicio profesional dentro del mismo me-

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dio informativo, que pueden ser tanto o más graves que en traslados dentro del mismo grupo. El periodista podrá acudir a la jurisdicción laboral para reclamar por el cambio de condiciones contractuales, si ha lugar, pero no podrá in­vocar la cláusula ni pedir unilateralmente la rescisión de contrato. La Ley no resuelve (deberá hacerlo la jurisprudencia) qué debe entenderse por grupo informativo, puesto que no es fácil encontrar hoy publicaciones y me­ dios radiofónicos o televisivos que tengan una composición accionarial coinci­ dente y estable. Tampoco aclara qué debe entenderse por orientación profesional del informador, que en algunos casos será fácil de determinar, pero no en otros en que los profesionales hayan trabajado a lo largo de su vida por varias seccio­ nes o varios tipos de programas audiovisuales de características diversas. Finalmente, el art. 3 entra de lleno en la concepción austriaca de la posibili­ dad de no participar en la elaboración de informaciones contrarias a los princi­ pios éticos de la comunicación, sea por la forma que se exige al informador de conseguir la información, sea por el propio contenido, como puede ser la elabo­ ración de una información no veraz, tanto por falsedad de lo que se comunica, como por omisión de partes sustanciales que se ocultan con finalidad de tergi­ versar la verdad conocida. En este caso la cláusula se invocará en el momento en que tal situación se produzca, y en caso de sanción o perjuicio laboral derivado de la negación del periodista a participar en la información, la cláusula podrá ser una razón alega­da por el periodista ante los juzgados laborales como defensa por la improce­dencia de la sanción o perjuicio.

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Capítulo XXIV

El secreto profesional de los periodistas

1. Concepto y titulares del derecho al secreto profesional

1.1. Concepto

El periodista necesita estar bien informado para poder desarrollar su labor in­formativa. Esta afirmación, que resulta obvia y que parece una tautología, no lo es tanto si observamos que frecuentemente, tanto los poderes públicos, como las empresas o las personas privadas, intentan controlar la información de todo aquello que les afecte, procurando que una parte de esa información quede oculta a los medios informativos. La profesión periodística, si quiere informar de lo que realmente ocurre en los círculos políticos, la sociedad civil o la admi­ nistración pública, necesita entrar en este reducto cerrado por los agentes públi­ cos o sociales. El periodista tiene la imperiosa necesidad profesional de utilizar fuentes confidenciales. Pero sucede que quien puede informar de este tipo de cuestiones no lo hace si no puede conservar el anonimato, a fin de evitar que sus confidencias le acarreen perjuicios personales. De aquí surge la necesidad de proteger al periodista cuando no quiere revelar su fuente de información, y es lógico que así se haga: • de un lado, porque no es ético revelar la fuente de información cuando ésta ha pedido mantenerse en el anonimato; • por otro, porque revelar la fuente de información significa cerrarse las puer­tas a nuevas confidencialidades.

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“Lo que persigue el secreto es guardar discreción sobre la identidad de la fuente para ase­ gurar el derecho a la información; es dar garantías jurídicas que aseguren su anoni­mato y evitar las posibles represalias que puedan derivarse después de haber desvelado una información. El periodista debe asumir esta exigencia en la medida en que tam­bién está en juego su propia credibilidad ante la fuente informativa. El interés público de la noticia justifica su difusión, que prevalece sobre la identidad del confidente.”1

a) Concepto: el secreto profesional puede conceptuarse como el derecho que tiene el periodista a no revelar su fuente de información ni a los poderes públicos (Administración, comisiones parlamentarias o poder judicial), ni a su propia em­presa. b) Es un derecho y no una obligación del periodista: el secreto es un derecho del periodista, no de la fuente de información. Ésta puede facilitar informaciones so­licitando el off the record2, dándolo por supuesto o, sencillamente, no solicitando nada. Incluso puede darse el caso de que a la fuente no le importe que su nombre sea divulgado, pero que sea al periodista a quien interesa ocultarla. La confiden­cialidad de la fuente queda siempre en manos del periodista, que tiene el derecho a invocar el secreto, pero ninguna obligación de guardarlo. Si, pese a haberle sido solicitado el off the record el informador revela el nombre de la fuente, habrá in­fringido una norma ética o deontológica, pero en ningún caso la fuente podrá re­clamarle por daños y perjuicios porque no habrá infringido ninguna norma jurídica. c) Afecta sólo a la identidad del informante y no al contenido: el secreto profe­ sional no recae en el contenido de la información, porque el destino de ésta es precisamente ser divulgada a los cuatro vientos a través de los medios de comu­ nicación para cumplir con su finalidad última: la formación de opinión pública. El secreto se debe guardar sólo sobre la identidad de la persona que facilita la información. “Este secreto profesional tiene a la vez dos beneficiarios y realiza a la vez dos protec­ciones. De un lado, ampara al periodista de los requerimientos de terceros (la Admi­nistración o los tribunales) para que revele sus fuentes. De otro, ampara también a la fuente que le ha suministrado la información. Sin esa doble cláusula de protección,sería imposible cualquier labor periodística de investigación que recibiera ayudas e in­formaciones de los funcionarios del Estado o de los empleados de las empresas”. El mismo Javier Pradera dice que el secreto profesional de los periodistas no es sólo un derecho subjetivo del periodista a no revelar la fuente de información, sino que se fundamenta en la protección institucional de la libertad de información: 1. Marc Carrillo. (1993). La claúsula de conciencia y el secreto profesional (pág. 177). Ma­drid: Editorial Civitas) 2. ‘Confidencial, extraoficial, no oficial.’

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“[…] no es un privilegio gremialista concedido por el legislador a una corporación pode­ rosa, la cual pudiera esgrimir a su capricho para eludir las leyes que los demás deben cum­ plir. Su sentido más profundo es fortalecer la institución de la libertad de prensa, una pieza clave de los sistemas políticos pluralistas. En última instancia, el bien jurídico protegido por el secreto profesional es la libertad de prensa y no la su­puesta relación de confianza entre el informante y el periodista.”3

1.2. Titulares del secreto profesional

Establecido el concepto, pasemos a considerar quién es sujeto de este dere­ cho. Si es un secreto profesional de los periodistas, debemos definir qué debe en­ tenderse por periodista a estos efectos. En principio, periodistas son los que están colegiados como ejercientes en un colegio de periodistas oficial. Pero como para ejercer la profesión no es preciso estar colegiado o asociado a estas instituciones (la colegiación o la asociación es voluntaria), tendremos que ir más allá para en­contrar las características que atribuyen a un no colegiado la condición de pe­riodista a los efectos del secreto profesional. Lo mismo puede decirse de quienes están colegiados, pero no ejercen habitualmente como informadores en el sen­tido de que su actividad no es la de trasladar información a la opinión pública a través de los medios de comunicación. Puede darse el caso, incluso, que sean periodistas que trabajen en gabinetes de comunicación de partidos políticos, empresas o instituciones públicas: ¿serán periodistas a los efectos de que puedan invocar secreto profesional? No parece que puedan hacerlo ya que no se dirigen exteriormente al público. Siguiendo la doctrina del Tribunal de Casación francés, Marc Carrillo en­ tiende por periodista “aquel profesional que, como trabajo principal, regular y retribuido, se dedica a obtener y elaborar información para difundirla o comu­nicarla por cualquier medio de comunicación, de forma cotidiana o periódica”4.Con el mismo criterio Fernández Miranda resalta los atributos de la habituabilidad, principalidad y retribución como características profesionales del perio­dista. Lo importante es la labor habitual de divulgación informativa, con independencia de la relación que tenga el informador con la empresa que la pu­blica o difunde. Sin embargo, entiendo que el término principal debe matizarse en el sentido de que se ejerce de periodista de forma profesional, no 3. Debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales (1994). “Intervención de Javier Pradera”. La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (págs. 29 y 32). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 4. Definición recogida por Marc Carrillo (1993). La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (pág. 204-205). Madrid: Editorial Civitas/Cuadernos Cívitas.

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de una manera meramente casual, aunque pueda trabajarse en otra dedicación también principal. Analicemos algunos casos de relación de informadores con el secreto profe­ sional: a) Los periodistas en relación laboral con la empresa informativa siempre ten­ drán esa consideración a la hora de invocar el secreto profesional. b) Los colaboradores permanentes, también: Marc Carrillo analiza si los colabo­ radores pueden ser sujetos de este derecho: “Entiendo que, a efectos del recono­ cimiento del secreto, el criterio para delimitar el ámbito subjetivo de su aplicación tiene que ser flexible: objetivamente, los colaboradores emiten opiniones y tam­bién difunden informaciones. Aunque no tengan en el trabajo informativo su fuente principal de ingresos, deben poder, si es posible, llegar a ejercitar el dere­cho al secreto profesional siempre que tengan una relación jurídica permanente con la empresa editora.” (M. Carrillo, 1993, págs. 204-205) c) Los colaboradores circunstanciales, no disponen del secreto profesional: “Es diferente la situación del colabora­dor circunstancial, en el cual no inciden ni la nota de retribución principal ni la de trabajo regular; concretamente, en la medida que su trabajo no es el propio del informador, ambas características deben ser suficientes para excluirlo del ejercicio del derecho al secreto profesional.” (M. Carrillo, 1993, págs. 204-205). Ferrnán-dez-Miranda parte del texto constitucional para delimitar el sujeto del derecho es­tudiado:

“Acaso puedan hacerse algunas concreciones desde la regulación constitucional. En ésta se habla de secreto profesional en el ejercicio de las libertades informativas a tra­vés de cualquier medio de difusión, lo que supone ya una primera delimitación por la referen­ cia a la profesionalidad. De acuerdo con ello, no quedarían amparados por el derecho, por falta de la condición de profesionales, los colaboradores circunstan­ciales; por falta de vinculación con la información, los colaboradores, aún habituales, ajenos a las tareas de la información, alejados de la transmisión del hecho y dedicados a colaboraciones con artículos de opinión; y, por falta de conexión con los medios de comunicación, aquellos investigadores cuya información no esté profesionalmente destinada a la publicación en los medios, aun cuando circunstancialmente pueda lle­gar a publicarse.”5 Los colaboradores circunstanciales se dedican normalmente a la manifestación de sus opiniones, de forma que quedan excluidos por cuanto la libertad de expresión no es propio del secreto profesional, que reserva la fuente pero no la información. Pero puede 5. Alfonso Fernández-Miranda Campoamor (1990). El secreto profesional de los informa­dores (pág. 120). Madrid: Tecnos/Temas clave de la Constitución española

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también colaborarse circunstancialmente con la comunicación de información, desde la narración de hechos por voluntad propia hasta la prestación esporádica de un servicio similar a los profesionales (interviene desde un lugar donde ha ocurrido un suceso a solicitud de una radio, por ejemplo), pero al no dedicarse regularmente a esta actividad, queda fuera del secreto profesional.

d) El reportero autónomo: para Alfonso Fernández-Miranda (1990, pág. 123) son “aquellos que no están en relación de dependencia ni trabajan para ninguna em­presa concreta, sino que ofrecen sus reportajes alternativamente a uno u otro me­dio.” El reportero autónomo también es titular del derecho al secreto profesional. En el mismo sentido se manifiesta Marc Carrillo (1993, pág. 205): “Es obvio que el profesional de la información que se dedica a vender sus reportajes a periódicos o cadenas de radiotelevisión está también investido de la condición de periodista y, por tanto, debe poder ejercer el derecho al secreto.” De hecho, es un colaborador permanente del ejercicio de la libertad de información, con independencia de que su trabajo se refleje en medios diversos. e) Los colaboradores que hayan accedido a la identidad de la fuente: la garantía de secreto profesional, en ocasiones, podría verse privada de sus efectos si, además del informador, no abarcase también a todos aquellos que llegan a conocer la identificación de la fuente a causa de su intervención, bien en la decisión de pu­blicar la noticia, bien en su elaboración material. Pensemos en el superior jerár­quico del periodista que ha redactado la información que contiene la confidencia, incluso en el director del medio, a los que el informador ha revelado la fuente para justificar la veracidad del contenido de la información; o en la administrati­va que ha trascrito la grabación de la entrevista. Si éstos tuvieran la obligación de revelar la fuente, el secreto profesional quedaría sin protección efectiva. Alfonso Fernández-Miranda (1990, pág. 124) extiende el campo del titular del derecho a todos aquellos que lleguen a conocer la fuente por razón de su co­laboración con el autor de la información. “Titular del derecho no es tan sólo quien recibe directamente la información de la fuente, sino también todas las personas que colaboran profesionalmente en la preparación, fijación y difusión del material en la medida en que, por razón de su trabajo, hayan accedido a la fuente. Cuando el director de un medio exige al periodista la comunicación de la fuente, éste puede negarse y aquél puede oponerse a publicar la información ante las dudas sobre el rigor de esas fuentes. Pero, si el periodista –que tiene un derecho pero no un deber de secreto– se las comunica al director, emerge para éste el derecho al secreto.” f) Los soportes materiales: de manera accesoria, el secreto profesional se debe extender también a los soportes materiales de la información (documentos,

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cintas grabadas, disquetes informáticos, notas tomadas en la entrevista, etc.) siempre y cuando estos materiales puedan conducir a desvelar la fuente de información. La obtención de estos soportes en un registro judicial en la sede de la redacción de un periódico o en el domicilio del autor de la información no parece que tenga cobertura legal.

2. La invocación del secreto ante las empresas periodísticas y las autoridades

El secreto profesional puede invocarlo el periodista ante cualquier persona de la empresa informativa, incluida la administración social y la dirección periodística6. No puede ser represaliado por ello y podrá invocar su derecho ante los tribunales si es sancionado disciplinariamente por su propio medio de comuni­ cación. Sin embargo, ya hemos dicho que el informador puede encontrarse en el di­ lema de revelar o no la fuente a sus superiores jerárquicos, cuando éstos quieran conocer el fundamento de la veracidad de la información para evitar posibles reclamaciones, especialmente el director de un periódico que es el responsable de todo lo que se publica por tener derecho a veto. En otro orden de cosas, guardar secreto profesional sobre la fuente no exo­ nera al periodista que ha recibido la información confidencial de denunciar ante la autoridad que corresponda, bien la preparación de un delito, bien la co­misión de un delito. El Código Penal obliga al particular a denunciar un delito si ha llegado a su conocimiento tanto su preparación, como su ejecución. Pero en su denuncia podrá reservar aquello que identifique a su fuente de información. Como dice Fernández-Miranda (1990, pág. 129): “Si un periodista recibe de alguien la confidencia de que se va a producir o se ha producido, por ejemplo, un asesinato, queda absolutamente obligado a comunicar la información a las autoridades en los términos establecidos en los artículos 262 de la Ley de Enjui­ciamiento Criminal y 338 bis del Código Penal. Lo que puede ocultar es la fuente de información, manteniendo así el deseado anonimato del confidente, que es la garantía de que va a seguir siéndolo en el futuro. Si el periodista es testigo pre­sencial del delito, no habrá nada que ocultar, puesto que él mismo es la fuente.” “No se trata de exonerar a los periodistas de sus responsabilidades civiles y criminales, sino de evitar convertirlos en confidentes y coadyuvantes forzosos 6. Es lógico que el secreto alcance a la propia empresa, porque si no fuera así, muchas fuentes evi­ tarían convertirse en confidentes con el perjuicio que de ello se derivaría para la opinión pública.

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de la policía. Ésta dispone de sus propios medios para llegar a la verdad y no tie­ ne por qué resultar imprescindible que sea el periodista el que haga su trabajo.” (A. Fernández-Miranda, 1990, pág.146). Por otra parte, el secreto profesional exime de la obligación de revelar la identidad de la fuente de información en un juicio cuando el informador es ci­tado como testigo, pero el periodista deberá comparecer ante el juez, declarar sobre los hechos que conoce, y alegar el secreto si se le requiere para que iden­tifique la fuente que le ha proporcionado la información. Esta es la única interpretación realmente democrática del secreto profesional, ya que si tuviera la obligación de revelar la fuente ante la autoridad judicial, el secreto dejaría de existir.7 Cuando la información filtrada por el confidente es falsa, su divulgación será responsabilidad del periodista si no ha obrado con la diligencia profesional que requiere una información veraz, comprobando suficientemente los hechos. El periodista no queda exonerado de su responsabilidad por la difusión de infor­ maciones que causen perjuicio a terceros, con simplemente alegar el secreto de la fuente. Solamente puede ser eximido de responsabilidad cuando pueda pro­ bar que ha actuado según las reglas que confieren a una información el carácter de veraz, que es la única que la Constitución protege. Si sólo puede alegar el se­creto de su fuente de información, podría pensarse –sea cierto o no– que la in­vocación del secreto es una argucia para ocultar que lo que simplemente ha difundido es un rumor o una invención propia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el secreto profesional, poniéndolo en relación con la veracidad de las informaciones y la necesidad de que el periodista actúe diligentemente en la comprobación de los hechos, de manera que no puede dar crédito a las informaciones confidenciales sin una ac­ tividad propia de verificación. “[…] en ningún momento el autor de la información ha manifestado o alegado, que hu­biese empleado diligencia en comprobar la veracidad de sus asertos y tampoco en las ac­tuaciones judiciales, o en este recurso de amparo existe circunstancia o dato que per­ mita apreciar que se hubiese preocupado en absoluto de tomarse la molestia de contrastar mínimamente esa veracidad, ya que no se cumple ese específico deber de diligencia con la simple afirmación de que lo comunicado es cierto o con alusiones indeterminadas a fuen­tes policiales o colegas del fallecido en cuanto, a este efecto, carecen de relevancia la remisión a fuentes anónimas o genéricas. Lo cual, desde luego, no supone, de ningún modo que el informador venga obligado a revelar sus fuentes de conocimiento, sino tan sólo a acreditar que ha hecho algo más que menospreciar la veracidad o falsedad de su información, de­ jándola así reducida a un conjunto de rumores e insinuaciones vejatorias que no merecen protección constitucional.” (STC 123/93) 7. No es así en todos los países. Por ejemplo, en EE. UU. los jueces han requerido diversas veces a periodistas para que revelaran sus fuentes, dando prioridad a este dato por encima del derecho fundamental de comunicar y recibir información veraz. Incluso algunos periodistas han pagado su silencio con la cárcel

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Javier Pradera8 se pregunta: “Pero, ¿qué sucede cuando un periodista esgrime el secreto profesional para simular la existencia de una fuente imaginaria a la que atribuye las informaciones que se acaba de inventar? El secreto profesional nunca podrá ser un privilegio, una ‘patente de corso’ para amparar informacio­ nes falsas o inventadas.” Pradera profundiza en la cuestión e imagina el caso del periodista que es de­ mandado o inculpado por atacar el honor de un particular y se acoge al secreto profesional para ocultar que él es el autor de la injuria, simulando que sólo es un simple transmisor de una información dada por un confidente. Pradera se refiere al artículo 20 CE que sólo protege el derecho a comunicar información veraz y por tanto tiene que poder probar los hechos. Concluye diciendo: “Cuan­ do un periodista es llamado ante un tribunal como autor de una información, no puede alegar el secreto profesional. Sólo podrá aducir que su información es veraz y probarlo. Si lo consigue sin revelar las fuentes, miel sobre hojuelas. Pero si no pudiera probar la veracidad de la información sin descubrir al tiempo a su informador confidencial, se enfrentaría con el siguiente dilema: o revelar las fu­ entes para no ser condenado, con lo que su informante quedaría al descubierto, o ser condenado por no poder probar la verdad de su información9.” Cuando la posición procesal del periodista en un juicio no es la de testigo, sino la de inculpado, alegar el secreto profesional es problemático si no puede presentar otras pruebas exculpatorias. Contra la persecución de un delito no hay secreto profesional que valga para el periodista inculpado. El periodista también estará obligado a entregar –si los tiene– los instrumentos que hayan servido para preparar o consumar el delito. La decisión de desvelar la fuente que le exculpe del delito le comportará un problema deontológico, pero ningún per­juicio jurídico.

3. Diferencias con el secreto profesional de otras profesiones

El fundamento del secreto profesional de todas las profesiones, excepto la pe­ riodística, está en la relación de confianza entre el profesional y su cliente. Lo que se protege es la información objeto de la confidencia, que no puede ser revelada 8. Ver en el debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales (1994). “Intervención de Javier Pradera” La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (pág. 35). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 9. Ver en el debate publicado por el Centro de Estudios Constitucionales (1994). “Intervención de Javier Pradera” La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (pág. 36). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

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por el profesional porque la ha recibido (por más grave que sea su contenido) contando con la “confianza” de que dicha información quedará oculta a las de­ más personas. Para que esa “confianza” se produzca, es necesario que: • el profesional tenga la obligación de no revelar el contenido de la informa­ ción, y • que si viola esta confianza pueda ser castigado o, al menos, que haya motivos de reclamación por daños y perjuicios. En el caso de los periodistas, la existencia del secreto profesional no precisa de la existencia de una relación de confianza entre el periodista y su fuente de información. Aquí, lo que se protege no es la información objeto de la confiden­ cia, sino la fuente. Sucede con frecuencia que sea la propia fuente la que esté interesada en que la información se divulgue. El informante puede intentar o no sacar provecho de la difusión de la información (esto es indiferente), porque lo verdaderamente importante para la opinión pública es que la información se dé a conocer. Sin embargo, los periodistas deberán tener muy en cuenta las ra­zones que pueda tener el confidente, porque se trata de trasmitir a la opinión pública una información veraz, por lo que la diligencia profesional y la compro­bación de los hechos adquieren en estos casos un relieve especial. La protección constitucional del secreto profesional de estas otras profesio­ nes la encontramos en el art. 24.2 CE que dice: “La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” Es el caso de los abogados, de los sa­cerdotes, de los notarios, a los que se puede agregar por analogía a las demás profesiones (aunque no se trate de hechos delictivos) en las cuales el profesional tenga necesidad de conocer revelaciones personales o datos íntimos de su clien­ te para poder desarrollar su actividad. Es el caso, por ejemplo, del médico con su paciente, o del psicólogo con su cliente. Aquí, el fundamento del secreto lo encontraremos en la necesidad de salvaguardar la intimidad de las personas. A la obligación de guardar secreto se refiere el art. 7.4 de la LOPC, cuando considera como causa de intromisión ilegítima en la intimidad: “La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional y oficial de quien los revela”. La protección constitucional de las profesionales liberales (art. 24.2 CE) se encuentra en un artículo diferente del secreto de los periodistas (art. 20.1.d) CE), porque éste se constituye en un derecho del informador, y en cambio, el secreto profesional de los abogados o de los médicos constituye un deber profesional, no un derecho. El secreto al que un abogado está obligado (‘es un deber’) se funda­ menta en la relación de confianza entre el abogado y su cliente, y la revelación

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Capítulo XXIV . El secreto profesional...

por parte del abogado puede tener consecuencias penales para el mismo. Por el contrario, el secreto del periodista es un derecho del periodista, por lo que la re­velación de la fuente de información no le acarrea ninguna responsabilidad ju­rídica, sino solamente ética. Marc Carrillo (1993, pág. 199) interpreta la distinta naturaleza de los diferen­tes tipos de secreto que “la voluntad del constituyente ha sido la de proteger de forma especial y diferenciada el derecho al secreto profesional de los periodistas. Asimismo, y con el objeto de no dejar desamparado el secreto que también ope­ra en otras profesiones, se ha introducido, en el artículo 24, la deferencia gené­rica al secreto profesional, aquí sí, como deber jurídico de no informar. En consecuencia, la protección penal del secreto periodístico tendrá que quedar contemplada en aquella que garantice el derecho a la información”. La obligación que tienen los profesionales de no revelar las confidencias de sus clientes la garantiza el Código Penal en el título que trata de los delitos con­ tra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. La revela­ ción de secretos o confidencias personales, o datos privados, se conceptúa como delito que pueden cometer no sólo los profesionales, sino también aquellos que los conozcan por razón de su oficio o de trabajo, los funcionarios y los encargados de ficheros, archivos, registros o responsables de redes informáticas, electró­ nicas y telemáticas. Art. 199 CP “1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años.” Art. 198 CP “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin me­diar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las con­ductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.”

El artículo anterior al que se refiere el artículo 118 CP es el 197 CP, que trata del delito de descubrimiento o revelación de secretos privados, que incluye ade­más la conducta que consiste en el apoderamiento de documentos, efectos per­sonales o utilización o modificación de datos, y otras como la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios de escucha, transmisión,

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graba­ción o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de co­municación. Finalmente, en el art. 197.4 CP se castiga a las personas (públicas o privadas) encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros cuando, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apoderen de sus papeles, cartas, mensajes de correo elec­ trónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; o se apodere, uti­ lice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro archivo o registro público o pri­ vado. La pena a imponer es la de prisión de tres a cinco años y, si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.

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Capítulo XXV . La responsabilidad civil...

Capítulo XXV

La responsabilidad civil y penal de los periodistas

1. Concepto y clases de responsabilidad civil

El art. 1902 del Código Civil (CC) establece la responsabilidad civil de esta forma: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Y el primer párrafo del art. 1903 CC dispone: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder”. Es la llamada responsabilidad extracontractual, derivada de una acción que causa daño a otro sin que medie entre los dos ninguna obligación recíproca ni ningún contrato. La responsabilidad puede ser personal, cuando de ella deba responder perso­ nalmente el infractor. Cuando la responsabilidad alcanza a una pluralidad de sujetos, ésta puede ser solidaria o subsidiaria: • Es solidaria cuando se puede exigir la responsabilidad a varias personas a la vez por considerarlas a todas como deudores principales. En las obligaciones solidarias, la reclamación puede dirigirse contra uno o contra todos los deu­dores o responsables civiles. Si un responsable solidario responde de la tota­lidad de la reclamación, puede reclamar a los restantes codeudores que le reintegren la parte que a cada uno de ellos correspondía pagar. De acuerdo con el artículo 1138 del Código Civil, la responsabilidad solidaria se reparte entre los deudores a partes iguales, a menos que del texto de la obligación no resulte otra cosa. • Es subsidiaria, cuando es exigible a unas personas que no son causantes del perjuicio, pero que la ley les atribuye responsabilidad por cuenta del deudor principal, en caso de que éste no pueda hacerlo (porque está ausente, porque es insolvente, etc.).

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La responsabilidad mancomunada (el pago se puede dividir entre los deudo­res respondiendo cada uno de ellos de una parte) no puede darse en la materia que nos ocupa.

2. Caducidad de las acciones civiles

Según el artículo 9.5 LOPC, “las acciones de protección frente a las intromi­ siones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas”. Este plazo de caducidad no merecería otro comentario si no hubiéramos de ponerlo en relación con el artículo 4.3 de la Ley, que dispone que cuando se trate de personas fallecidas sin herederos, el ejercicio de la acción de reclamación civil corresponde al Ministerio Fiscal o a la persona jurídica des­ ignada en testamento “siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado”. Es decir, el fiscal o la persona jurídica designada en testamento podrán interponer la acción de reclamación dentro de los cuatro años desde que pudieron ejercitarla, pero siempre que no hayan tran­ scurrido más de ochenta desde el fallecimiento del afectado.1

3. La responsabilidad civil en la prensa escrita

Según el artículo 65.2 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Impren­ ta, “la responsabilidad civil por actos u omisiones no punibles será exigible a los autores, directores, editores, impresores (e importadores o distribuidores de im­ presos extranjeros), con carácter solidario”. El término punible se refiere a actos u omisiones que revisten el carácter de delito penal o de falta administrativa. El artículo 65.3 de la misma ley, dispone que “la insolvencia de las personas jurí­ dicas dará lugar a una responsabilidad civil subsidiaria de sus administradores, 1. Ejemplo: un mecenas designa en testamento a la fundación que lleva su nombre, para ejercer la defensa de sus derechos de la personalidad sobre la obra cultural que ha dejado. Al cabo de sesenta años (antes de ochenta) una revista publica un artículo atentatorio al honor del mecenas. La fun­ dación tendrá un plazo de cuatro años para reclamar la protección de la Ley. Si hubiesen transcur­ rido más de ochenta años, la caducidad se hubiese producido por este plazo, haciendo inútil el término de cuatro años del artículo 9.5 LOPC.

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Capítulo XXV . La responsabilidad civil...

salvo que éstos hayan manifestado previamente su oposición formal al acto”. El Tribunal Constitucional ha declarado la expresa vigencia del art. 65.2 de la Ley de Prensa. “La responsabilidad civil solidaria, entre otros, del director del medio periodístico y de la propia empresa editora se justifica en la culpa in eligendo o in vigilando del editor o del di­ rector, dado que ninguno de ellos es ajeno al contenido de la información y opinión que el periódico difunda […]. El director tiene derecho de veto sobre el contenido de todos los originales de periódico (art. 37 de la Ley de Prensa e Imprenta) lo que hace evidente que exigirle responsabilidad civil por las lesiones que pueden derivarse de las informaciones publicadas en el periódico en nada vulnera el derecho a la libertad de información, puesto que este derecho también se ejercita desde la dirección del medio periodístico y, por tanto, puede imponérsele la reparación de los daños que su ejercicio incorrecto o abu­sivo ocasione a terceros; y lo mismo cabe afirmar de la empresa editora, ya que a ella co­rresponde la desig­ nación del director.” (STC 240/92, que reitera doctrina de las SSTC 171 y 172/90)

Estas sentencias concluyen afirmando que “la aplicación del art. 65.2 de esta Ley no es incompatible con el derecho de libre información”.2 La justificación jurídica de la responsabilidad solidaria de la empresa edi­tora podría encontrarse en el cuarto párrafo del art. 1903 del Código Civil cuando prescribe que dicha responsabilidad es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también a “los dueños o directores de un estable­cimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que tuviera empleados, o con ocasión de sus funciones”. Sin embargo, si el derecho de veto que se confiere al director es absoluto y no puede ser controlado por la empresa editora, no es lógico que se atribuya a ésta responsabilidad solidaria por una decisión del director (la publicación de la información de su redactor) contra la que nada puede ha­cer. Si de lo que se trata es de asegurar el pago de la indemnización, la decla­ración de responsabilidad subsidiaria de la empresa editora hubiera sido suficiente. En cualquier caso, parece fuera de lugar la responsabilidad de la empresa impresora. 2. La vigencia de la Ley de Prensa en este aspecto es un anacronismo jurídico difícil de justificar en una sociedad democrática. Esta disposición estaba pensada para obligar a todos los intervinientes en el proceso de publicación de un periódico a estar atentos al contenido de la información, cuando ésta pudiera molestar o ser contraria a los intereses políticos del régimen dictatorial del momento en que se promulgó la Ley. Si se concedió al director periodístico el derecho de veto, fue para responsabilizarlo de que la información no fuera contraria a los intereses del Régimen, si no quería incurrir en delito penal. Pero para el caso de que la información no fuera declarada constitutiva de delito, el Régimen se reservaba la posibilidad de exigir la indemnización no sólo al autor y al director, sino también a la empresa editora (que nombraba al director) y también a la empresa tipográfica que lo imprimía, a fin de presionarlas, bien para que el editor tomase una decisión con respecto a la idoneidad de seguir contando con los servicios de un director que le causaba perjuicios económicos, bien para que el impresor reflexionase sobre la conveniencia de continuar imprimiendo una publicación que, por no ser leal al régimen político, le hacía participar en el pago de indemnizaciones o sanciones. Era una forma de substituir la censura previa, por la autocensura.

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4. La responsabilidad civil en los medios audiovisuales

La Ley de Prensa es únicamente aplicable a la difusión de informaciones me­ diante “impresos” (art. 1), entendiéndose por tales “toda reproducción gráfica destinada, o que pueda destinarse, a ser difundida” (art. 9). La Ley de Prensa no es, por tanto, aplicable a los medios audiovisuales. No habiendo una norma es­ pecífica que regule la responsabilidad civil en los medios audiovisuales, debere­ mos estar al régimen general del art. 1902 CC que preceptúa: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. a) Medios audiovisuales del Estado y comunidades autónomas: en los medios públicos audiovisuales del Estado o de las comunidades autónomas, el Estatuto de la Radio y la Televisión y la Ley del Tercer Canal, establecen una organiza­ ción de dichos medios que atribuyen la responsabilidad de la programación al director de la sociedad anónima titular de la emisora y el derecho (y por tanto, la responsabilidad) de supervisión al director general del ente público, por lo que ambos deberán responder civilmente –junto con los autores de la información– de las vulneraciones a los derechos de la personalidad, en virtud del prin­ cipio establecido por la doctrina del TC señalada anteriormente sobre la culpa in vigilando, así como también lo será la empresa emisora por aplicación del art. 1903 CC. Art. 1903 CC “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisio­nes propios, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder. […] Lo son (res­ ponsables) igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa res­pecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que tuviera empleados, o con ocasión de sus funciones.”

b) Medios audiovisuales de las administraciones locales y privados: nos remitimos a la doctrina general de la responsabilidad civil (art. 1902 y siguientes del CC) y a lo señalado en el capítulo XXIV con respecto a las formas de organización de las emisoras. La persona física o jurídica titular de la licencia de emisión deberá res­ ponder civilmente –junto con los autores del programa– de los daños y perjuicios causados por sus emisiones que vulneren los derechos de la personalidad, cuando los responsables de la intromisión sean personas sujetas a la dirección de dichos medios, bien por una relación de jerarquía (art. 1903, párrafo cuarto), bien por ha­ber adquirido y programado la emisión, cuando se adquieran obras de produc­ción ajena.

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Tanto en los medios públicos como en los privados, deberá atribuirse a las personas intervinientes en programas de acceso (debates, entrevistas, reporta­ jes) la responsabilidad de sus propias manifestaciones, en la misma forma que la responsabilidad puede atribuirse a los firmantes de las cartas al director de un periódico. Autores de obras audiovisuales serán las personas a las que la Ley de Propie­ dad Intelectual atribuya esta condición en los medios radiofónicos o audiovi­ suales y sean responsables directos del acto que genera la responsabilidad.

5. La responsabilidad penal

5.1. Responsabilidad sucesiva, excluyente y subsidiaria

El Derecho Penal parte del principio de que solamente pueden delinquir las personas físicas. A diferencia de lo que sucede en la legislación civil, la respon­ sabilidad penal por la comisión de un delito no puede ser nunca solidaria ni se puede atribuir a una persona jurídica. Las relaciones sociales integran una muy amplia gama de conexiones perso­ nales y de lazos económicos, políticos, sociológicos y culturales en los que tie­ nen una importancia decisiva las personas jurídicas, sean organismos públicos o empresas privadas, cuyas actividades pueden desembocar en la comisión de delitos. Sin embargo, el derecho penal no puede considerar autor de un delito a una persona jurídica porque a ésta, por más que se le pueda atribuir voluntad social en el ámbito mercantil, no se le puede condenar a una pena personal (por ejemplo, de privación de libertad). En derecho penal el problema se sitúa, de una parte, en la necesidad de pre­ servar a la sociedad de las acciones punibles que quieran ocultarse en el anonimato de la complejidad de una persona jurídica; y de otra, en determinar a qué personas se les ha de atribuir la responsabilidad criminal por hechos jurídica­ mente realizados por las sociedades o por los organismos públicos. “Las normas penales no contienen excepción alguna para el caso de que los autores o par­ tícipes en un delito estén organizados en forma de persona jurídica. Lo único que sucede es que esa organización que los vincula o reúne es jurídicamente lícita y económicamente relevante, y la ley ha reconocido su peculiar sistema de limitación de responsabilidades, riesgos y beneficios. Para el Derecho Penal el único problema es decidir quién de los miembros que componen la persona jurídica debe responder o soportar la imputación de

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un delito cuando los actos de ésta o de los sujetos que para ella actúan han vulnerado un interés penalmente tutelado.” Gonzalo Quintero Olivares (1989). Derecho penal. Parte General (2.ª edición, pág. 572). Madrid: Ed. Marcial Pons.

El art. 27 CP declara criminalmente responsables de los delitos y faltas a los autores y cómplices. No obstante, el art. 30.1 CP se refiere “a los delitos y las fal­ tas que se cometan utilizando medios de difusión mecánicos” (como es el caso de los medios de comunicación) y establece que sólo los autores serán los respon­ sables del delito, excluyendo la posibilidad de que sean cometidos por “cómpli­ ces ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente”. A continuación, el artículo 30 CP concreta la responsabilidad de los autores: Art. 30.2. CP “Los autores […] responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.” Art. 30.3. CP “Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.”

Como dice Gonzalo Quintero (1989, 2 ed., pág. 572), se trata de atribuir una responsabilidad sucesiva, “esto es, de responsabilidad criminal por hechos de otro, y por tanto no apoyada en el principio de culpabilidad, puesto que se es­ tructura a partir de presunciones de culpa in vigilando, en atención a la función o protección que se desempeña objetivamente”. Según el art. 28 CP, no solamente son autores del delito “quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”, sino que “también serán considerados autores: • Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo [inductores]. • Los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectua­do [cooperadores necesarios].”

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a) Los autores del delito en la prensa escrita. Serán autores: • Los firmantes de la información o quienes expresen la opinión. • Quien haya redactado el titular, entradilla, pie de foto, etc. y no quien lo fir­ma. Esto sucede en el caso frecuente de que el autor de la información o del artículo de opinión de un periódico no es quien ha redactado el titular o la entradilla. • El director del periódicos es responsable, en concepto de autor, de todo lo que se publica sin firma en una publicación (el editorial, las informaciones no suscritas, la publicidad que revista carácter de delito). Cuando no conste la fuente de información de una noticia, se entiende que el director la ha ob­tenido a través de fuentes propias (art. 38 de la Ley de Prensa). La figura del director de periódico ha de entenderse aquí como la de la persona realmente responsable del contenido de la publicación en el momento de la comisión del delito, que por ausencia del director titular puede ser quien realiza sus funciones. “Ha de tenerse en cuenta que al ser desconocidos los autores materiales del reportaje, la responsabilidad penal sólo podía exigirse del director de la publicación; y dado que éste se encontraba de vacaciones al tiempo de publicarse el reportaje y no pudo, según se tuvo por acreditado, tener conocimiento de la misma, la responsabilidad debía imputarse a quien en aquel momento ejercía las funciones directivas, esto es, al señor B.R., encargado de la re­ dacción en la que se confeccionó el reportaje, y respecto de quien se tuvo por pro­bado que actuó con el dolo o, cuando menos, la culpa suficientes a los efectos de tenerle por autor criminalmente responsable del delito imputado.” (STC 22/95)

b) Los autores del delito en los medios audiovisuales. En los medios audiovisuales, serán autores las personas responsables directas del acto delictivo y, en caso de ser desconocidas, los directores de los medios de los programas o de las obras audio­visuales, según los casos3.

5.2. Responsabilidad civil solidaria y subsidiaria en la comisión de delitos La comisión de un delito genera responsabilidades civiles, además de las respon­sabilidades penales, cuando se deriven del delito daños o perjuicios. (Art. 116.1 CP) 3. En una entrevista, autor será aquel que es responsable de las palabras delictivas, si bien podrá serlo también el entrevistador si “le induce a cometer el delito”. En un debate por radio o tele­visión, los intervinientes son los responsables de sus actos.

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• Responsabilidad personal. La responsabilidad civil por daños y perjuicios co­rresponde a los autores del delito. La sentencia condenatoria penal cuantifi-cará la indemnización. • Responsabilidad solidaria. En los delitos de injuria y calumnia hechos con pu­blicidad, aunque no sea autor, el propietario del medio informativo será res­ponsable solidario con los autores. (Art. 212 CP) • Responsabilidad civil subsidiaria. Existe también la responsabilidad civil subsi­diaria de las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difu­sión escrita, hablada o visual por los delitos o faltas cometidos a través de los medios de los que sean titulares. Así lo establece el artículo 120.2 del Código Penal, atendiendo a la posibilidad de insolvencia de los autores condenados. Finalmente, señalemos que, según preceptúa el art. 1.2 LOPC, los jueces apli­ carán los criterios del art. 9 de dicha Ley en la determinación de la responsabili­ dad civil derivada de los delitos contra el honor, la intimidad o la propia imagen.

6. Daños morales e indemnización

6.1. Daños materiales

La Ley no se refiere explícitamente al daño material, pero da por supuesto que hay que resarcirlo. Siempre será posible la reclamación del daño material amparándose en la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. El daño material no se presume, se habrá de probar por parte de quien lo ale­ga. La existencia de daño material supone una evaluación de los daños o des­perfectos materiales causados para cuantificar la indemnización. Ésta será independiente de la que por daño moral fije el juez, que habrá de distinguir en­ tre una y otra en la sentencia. El resarcimiento de daños materiales en materia civil, que dimana del artícu­ lo 1.902 del Código Civil, comporta la atribución al demandado de una cierta culpa o negligencia en la comisión del hecho, pero éste podrá probar su inocencia por inexistencia de actitud culposa o negligente.

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La intromisión ilegítima en los derechos al honor, la intimidad o la imagen habitualmente no son causa de daños materiales por tratarse de derechos de la personalidad y no de derechos patrimoniales. Un insulto, una fotografía, una información de la vida familiar de una persona, difícilmente producirá un daño material, un perjuicio al patrimonio del afectado. Pero puede darse el caso.

6.2. Daños morales

El artículo 9.3 de la Ley 1/82 presume la existencia de perjuicio moral cuando se acredite que se ha producido una intromisión ilegitima en los derechos de la personalidad. La presunción del daño moral es una garantía de protección de estos derechos fundamentales porque el daño moral, al ser subjetivo de las per­sonas, no puede probarse por la persona perjudicada por la intromisión. Art. 9.3 LOPC “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.”

Hasta la formulación legal de la LOPC, la responsabilidad civil extracontractual (art.1.902 CC) se fundamentaba en la existencia de daño efectivo y com­ probable como presupuesto de cualquier reclamación por perjuicios causados: si se comprobaba el daño, se presumía que el agresor era el culpable. Si no había daño, no había conducta ilegítima y, en consecuencia, tampoco motivo de re­ clamación. El demandante –el agraviado– para que prosperase su reclamación, tenía que probar la existencia del daño y cuantificar con pruebas materiales el perjuicio que le había sido causado. Probada la existencia del daño, al agresor le correspondía demostrar su ino­ cencia (por ejemplo, alegando que el daño se había producido por fuerza mayor o por culpa del agraviado o de una tercera persona). La carga de la prueba del daño correspondía al demandante; la carga de la prueba de la inexistencia de res­ ponsabilidad correspondía al demandado. La inversión de la carga de la prueba del artículo 9.3 LOPC tiene un funda­ mento lógico: en los derechos de la personalidad no se trata tanto de reparar un daño material, como de restablecer al agraviado en sus derechos. Es el recono­ cimiento del derecho del agraviado y su restablecimiento público, el objetivo principal de la protección de los derechos de la personalidad. La persona ofendida deberá alegar la intromisión ilegítima y aportar pruebas de su existencia. En muchos casos bastará acompañar a la demanda el

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recorte de periódico, la cinta grabada o el vídeo. Pero no será preciso que demuestre que le ha afectado moralmente, porque la Ley lo presume, es decir, no hace falta probarlo a menos que la parte demandada pueda probar que no ha habido afec­tación, lo que no parece posible tratándose de una afectación tan subjetiva. El demandado sólo podrá probar que la intromisión no ha existido. “Resulta evidente, del tenor del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, que la mencionada compañía no venía obligada a probar la existencia de un daño patrimonial en sus intereses como consecuencia de la publicación de dicho reportaje. Bastaba consta­tar una intromisión en el honor de la entidad recurrente y que ésta no fuera legítima para reconocer, por parte de la resolución recurrida, una efectiva lesión al honor de la entidad”. (STC 139/95)

La presunción de la existencia de daño moral, cuando se produce una intro­ misión ilegítima en los derechos de la personalidad, es una consecuencia nove­ dosa de la constitucionalización de estos derechos. A un daño moral debería corresponderle una responsabilidad moral por parte de ofensor y la lógica nos llevaría hacia una sanción de tipo moral. En un estado de derecho, no obstante, el poder público no puede infligir penas morales, porque las responsabilidades así concebidas acarrearían a la persona un cierto grado de indignidad. Por ello, la responsabilidad moral se exige traduciendo la valoración del daño moral en indemnización pecuniaria. Los daños materiales se valoran según el peritaje de los bienes afectados. Los daños morales, sin ningún elemento material que sirva de referencia, se valoran también en dinero mediante la aplicación de los criterios que veremos a conti­ nuación. Por ello, podemos decir que más que la exigencia de una responsabili­ dad moral, lo que hace la Ley es dar a esta responsabilidad un carácter de sanción económica en una pena civil. Como vemos, en la vía civil rige el principio inverso de la vía penal (por de­lito de injuria o calumnia) en que el principio es el de la presunción de inocen­cia. Recordemos que en la vía penal, una vez establecido que se produjo la injuria o la calumnia, ha de probarse que el acusado, además, ha tenido ánimo de ofender y ha actuado con dolo en la comisión de dicha injuria o calumnia.

6.3. La indemnización por daños morales La Ley deja a la decisión de los jueces la fijación del importe de la indemni­ zación, estableciendo unos criterios de valoración de carácter abstracto que la discrecionalidad de los jueces deberá valorar. Estos criterios, establecidos en el artículo 9, son los siguientes:

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• Evaluación de las circunstancias del caso: criterio abierto, lógico, pero que da lugar a una gran disparidad de decisiones judiciales. En toda cuestión jurídi­ca se han de tener siempre en cuenta las circunstancias del caso, pero la for­ma de evaluarlas es subjetiva y heterogénea. • Criterio de la gravedad de la lesión efectivamente producida: tratándose de daños morales, es difícil objetivar los efectos de la lesión, por lo que la subjetividad judicial continuará siendo la medida efectiva de la valoración. • La difusión de la ofensa: que la ley une al concepto de gravedad de la lesión al preceptuar que “se tendrá en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”. Este criterio es más objetivo, ya que el honor queda menos afectado por una intromisión en un medio local de poca difusión, que si se realiza en un periódico de gran tirada o en un telediario.4 • El enriquecimiento del infractor: la ley dice que “también se valorará el benefi­cio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la mis­ma”. Éste sí que es un criterio objetivo, ya que se trata de un beneficio material y, por tanto, valorable en dinero como lo es el daño material. El be­neficio material deberá probarse o, al menos, estimarse. Este último criterio, sin embargo, es un tanto discutible, porque la sanción civil que corresponde al infractor no se debería medir según los beneficios que haya obtenido (moralmente inexistentes), sino sobre el mal causado al agravia­do. Evaluar la sanción civil según el beneficio del infractor no tiene sentido, porque de lo que se trata es de reparar un daño. Que la Ley considere el beneficio del causante de la lesión a efectos indemnizatorios tiene lógica en el sistema de derecho civil, porque ciertamente no es tolerable que una persona obtenga in­justamente un beneficio de una acción ilegítima que perjudica a otro (enrique­cimiento injusto). Pero más lógica tendría si se obligase al infractor a devolver el producto de su enriquecimiento en forma de multa, que revertiría a la colec­tividad, porque, en definitiva, el agraviado ha de obtener una indemnización justa, no con un plus que lo enriquezca personalmente.

4. De cualquier forma, si la intromisión ha tenido lugar en un acto público de trescientas personas, pero un periodista la ha publicado en un periódico de ciento cincuenta mil ejemplares vendidos: ¿cuál es la audiencia que han de aplicar los jueces? En este ejemplo, o en otros casos similares, el criterio de la difusión es confuso, por lo que la discrecionalidad judicial continúa siendo factor decisivo.

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Capítulo XXVI

La propiedad intelectual: los derechos de autor

1. Los derechos de autor: concepto

La propiedad intelectual, más conocida como derechos de autor, está regulada en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (modificado por Ley 5/ 1998, de 6 de marzo y por la Ley 23/2006, de 7 de julio, en adelante, LPI) por el que se aprueba el texto refundido en el que se regularizan, aclaran y armonizan las disposiciones legales vigentes en la materia, incorporando las previsiones de las Directivas europeas 92/100/ CEE y 93/98/CEE. La propiedad intelectual es una de las formas en las que el Derecho reconoce el dominio privado sobre bienes inmateriales. Aunque su regulación sea ante­rior (la primera Ley de Propiedad Intelectual es de 10 de junio de 1847), el con­cepto actual de propiedad intelectual se fundamenta en el art. 20.1.b) y c) CE que reconocen y protegen los derechos “a la producción y creación literaria, ar­tística, científica y técnica” y a “la libertad de cátedra”. Es, pues, un derecho de propiedad concebido como un derecho fundamental de la persona. La propiedad intelectual, sin embargo, va más allá de ese reconocimiento a la producción de obras mediante las creaciones del espíritu. No se trata sólo del “derecho a crear”, sino lo que es relevante para nuestro estudio es la protección de la obra en sí misma (como creación personal) y su posible explotación eco­ nómica. Las creaciones intelectuales son libres, pero no quedan protegidas por el solo hecho de su invención. Las ideas, por ejemplo, no confieren al autor su propie­ dad por el mero hecho de su formación en la mente humana, se necesita algo más para que la Ley las considere obras intelectuales y les confiera su protección. La idea mental es únicamente una abstracción, la obra es la plasmación de la idea en algo de lo que alguien pueda apropiarse. Estamos hablando de propiedad, que debe ejercerse sobre algo concreto, no sobre humo que se disuelve sin dejar rastro. Por ello el art. 10 LPI conceptúa como objeto de la propiedad intelectual: “[…] todas las creaciones originales

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li­terarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangi­ ble o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro […]”, y a continuación hace una relación (que no ha de considerarse exhaustiva) de los tipos de obras protegidas por la Ley, entre ellas: • las obras que se difunden mediante impresos o escritos, • las composiciones musicales, las obras cinematográficas o audiovisuales, • las obras fotográficas (art. 10.1 LPI) e incluso considera objeto de la propie­ dad intelectual, • el título de una obra, cuando sea original, que queda protegido como parte de ella. (art. 10.2 LPI) a) Obra con soporte físico o argumental: el objeto de protección es la obra “liter­aria, artística o científica”. La obra parte de una idea, pero se configura como obra cuando se recoge de forma que pueda ser objeto de propiedad (o de apropiación). La obra es, por tanto, la expresión de una idea, que acaba conteniéndose en un soporte físico o argumental1. Pero también la obra puede recogerse en soportes más inmateriales, como puede ser el desarrollo de un argumento mediante un guión, que puede incluso no ser escrito. Una conferencia científica es protegible, como lo es una obra musical que se difunde sonoramente sin publicar la partitura, aunque lo más habitual será el soporte físico que contenga la obra. “Se entiende así que lo que ha de ser original para ser protegible no es tanto la idea como la forma en que está expresada y desarrollada. […] en una película o serie de ficción, la idea no tiene la menor relevancia, porque lo que importa es cómo se cuenta esa idea primera que se transforma en guión. En cambio, en un concurso o en un pro­grama de va­ riedades la idea en bruto puede tener mayor importancia, ya que no se cuenta una historia que necesite un guión en sentido estricto.” Según Écija, en este tipo de obras lo que se protege es el formato en sí mismo, que parte de las mismas ideas que otros programas audiovisuales del mismo tipo (concur­sos, recetas culinarias, entrevistas, etc.), puesto que lo que caracteriza al formato son las diferencias con los otros, la concreación de la idea a la práctica (estética, manera en que lo conduce el presentador, etc.). “Si la protección del formato es tan débil, cabe preguntarse por qué las productoras ad­ 1. La obra de un pintor se refleja en la tela, la de un director de cine en celuloide, la de un escritor en un papel.

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quieren habitualmente los derechos sobre los formatos y no cambian ciertos ele­mentos de desarrollo del programa, para escapar a la necesidad de pagar por los dere­chos. La respuesta podría ser que es la práctica general en el mundo televisivo y porque con el formato se adquiere el know-how del programa, una determinada ma­nera de llevar a cabo una idea que ya ha dado resultado en otros países.” Hugo Écija Bernal (Écija & Asociados) (2000). Cómo producir, distribuir y financiar una obra audiovisual (págs. 47 y 48). Madrid: Editado por Grupo ExportFilm.

b) Originalidad: además del requisito del soporte físico o argumental, la obra intelectual tiene en su esencia el carácter de originalidad, como exige el art. 10 LPI. La originalidad no debe confundirse con novedad. Un mismo argumento puede tener distintas formas de desarrollo y plasmación en la obra concreta, la que se ofrece al público2. La originalidad debe conectarse con el concepto de expresión de la persona­ lidad del autor que tenga como consecuencia que la obra sea distinta de otras existentes. La creación puede ser totalmente original o bien solamente en parte original (porque utiliza elementos materiales externos o incorpora obras de otros autores); pero lo decisivo (la parte objeto de protección) será que la obra contenga una contribución personal que incorpore algo singular, alguna inno­ vación engendrada desde la mente humana, que dote a la obra de un carácter de distinción esencial con respecto a cualquier otra. Según Rodríguez Tapia, las obras protegidas por la LPI3: “Deben ser creaciones originales, creaciones que aporten algo distinto y se diferen­cien en algo de las ya existentes. Esa diferencia otorgará mayor o menor originalidad a la creación; es la originalidad, precisamente, lo que atribuye propiedad al autor so­bre su creación. No tiene, en cambio, derechos sobre aquella parte de la obra no ori­ginal. La originalidad de la obra suele calificarse de objetiva y subjetiva. La originalidad ob­jetiva de una creación es la que permite diferenciar esa creación de las demás. No tiene la exigencia del requisito de novedad absoluta propia de las invenciones patentables […]. La originalidad subjetiva es la que explica que una creación tenga su origen en una per­ sona y es expresión de su personalidad, talento o inventiva, aunque no revista carac­teres objetivos de originalidad […]. La falta de originalidad de una creación no excluye su protección, si es sólo parcial y no se deriva de coincidir con la parte original de otra creación […]. 2. Pensemos, por ejemplo, en un remake, o en la traslación al cine de una novel: el argumento no es novedoso, pero sí lo es la nueva película surgida de otra anterior, o de la idea de un escritor. 3. Las cursivas de la cita no figuran en el original.

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En cambio, la falta de originalidad por coincidencia sustancial con la parte original y prote­ gible de otra creación anterior es objeto de una acción de cesación parcial y nun­ca puede ser protegida por el principio de prioridad temporal. Hay que entender que la originalidad no es imprescindible que se dé en el argumento o idea estructural de la obra (que si lo es, resultará también protegido) sino en la ejecución y exposición del argumento o plan de la obra.” J. Miguel Rodríguez Tapia y Fernando Bondía Román (1997). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (págs. 55-56). Madrid: Editorial Civitas.

Los derechos de autor se generan por el solo hecho de la creación de la obra literaria, artística o científica y corresponden a su autor sin necesidad de ningún reconocimiento oficial ni de la inscripción de la obra en registro alguno (art. 1 LPI). En todo caso, la creación ha de ser obra de la persona humana, sin que pue­ da atribuirse a una persona jurídica ni a ninguna institución o entidad colectiva. El autor es siempre una persona física, que es la única dotada para crear desde la mente, incluso en el caso de que dicha persona haya sido declarada incapaci­tada por enfermedad mental. El contenido de los derechos de autor es doble, como dispone el art. 2 LPI: Art. 2 LPI “La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”.

El desdoblamiento deriva de la propia esencia de este espacial derecho de propiedad. • Por una parte, el acto de creación humana es tan singular que solamente pue­den corresponder a la persona creadora los derechos que se derivan de la aportación de su personalidad, única e irrepetible: son los llamados derechos morales. • Por otra, si el autor decide que el destino de su obra es que sea conocida por el público (que es lo habitual), se genera un derecho de explotación econó­mica en el tráfico mercantil: son los llamados derechos patrimoniales.

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2. Derechos morales

La LPI reserva al autor los derechos morales sobre su obra, que se describen en el art. 14. Son derechos intrínsecos a la personalidad del autor, a su aporta­ción intelectual, de forma que no pueden transmitirse en razón de que dimanan de su espíritu, de por sí inalienable. Los derechos morales son, pues: • irrenunciables, • intransmisibles e • imprescriptibles. Por ello, el autor conservará durante toda su vida los derechos morales sobre su obra, bien sean los de divulgación, los de modificación o de retirada del co­ mercio, si así le conviniere. Es el autor, y sólo el autor, quien tiene derecho a dar a conocer su obra, a modificarla una vez divulgada o a que no continúe a dispo­ sición del público, cuando ello sea posible. La LPI señala que derechos morales son irrenunciables, como medida de pro­ tección del propio autor. Al no conferir la LPI al autor el derecho a renunciar a los beneficios que le reportan los derechos morales, se le evita eventuales presiones por parte de quienes van a explotar su obra (que en principio son la parte econó­micamente fuerte de la relación) cuando desee ejercitar alguno de esos derechos. Cualquier cláusula contractual entre autor y titular de los derechos de explo­ tación que infrinja el principio de intransmisibilidad e irrenunciabilidad de los derechos morales de autor será nula de pleno derecho. Art. 14 LPI. Contenido y características del derecho moral “Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables: 1.º Decidir si su obra ha de ser divulgada y en que forma. 2.º Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente. 3.º Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra. 4.º Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modifica­ ción, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación. 5.º Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.

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6.º Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra, deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos la anterior titular de los mismos en con­ diciones razonablemente similares a las originarias. 7.º Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se lle­ vará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.”

2.1. El derecho moral a la divulgación El primer derecho moral es el de decidir si la obra ha de ser divulgada. La di­ vulgación de una obra consiste en “toda expresión de la misma que, con el con­ sentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma”. Cuando se realiza mediante la distribución de ejemplares, se denomina pu­ blicación, entendiendo por tal “la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la naturaleza y fina­ lidad de la misma”. (art. 4 LPI) Divulgación es, por lo tanto, dar a conocer la obra al público, difundirla por vez primera de una forma que signifique la voluntad del autor de darle una pro­ yección pública. El contenido del derecho de divulgación supone también la fa­cultad de decidir la forma en que debe ser expresada (por ejemplo, mediante la imprenta, la televisión, etc.) y si ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente, lo que no impide que una vez divulgada (lo que tiene lugar solamente una vez) pueda también darse a conocer a través de otros siste­mas de difusión o mediante la revelación del nombre real del autor, aunque para ello será el propio autor quien deberá autorizarlo en cada caso. Lo normal será que la divulgación se realice simultáneamente con la primera explotación de la obra, aunque el acto de divulgación pueda también realizarlo el autor por sí mismo, sin necesidad de poner la obra en el comercio.

2.2. El derecho moral a que se le reconozca la autoría de la obra Se refiere al derecho de exigir que se reconozca su condición de autor de la obra, incluso cuando las obras hayan entrado ya en el dominio público. Este re­

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conocimiento conlleva la obligación de que en cada difusión de su obra figure la identificación del autor en la forma en que éste ha decidido que sea divulgada.

2.3. Otros derechos morales

En coherencia con el concepto de la atribución de la propiedad intelectual al autor de la obra por el solo hecho de su creación, se le confiere el derecho moral de: • exigir el respeto a la integridad de su obra (con facultades para impedir cual­quier alteración de terceros); • modificar por su propia y exclusiva facultad su obra “respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural”; • retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, si ha ido ya divulgada y explotada. En este caso el autor deberá in­demnizar los daños y perjuicios causados a los titulares de los derechos de explotación, y en caso de decidir que se reemprenda la explotación de la obra, deberá ofrecer a dichos titulares este derecho en condiciones similares a las de la anterior cesión.

2.4. Los derechos morales tras la muerte del autor

Los derechos morales, por ser personalísimos, se extinguen a la muerte del autor. Sin embargo, las consecuencias de esa extinción no son las mismas, según de qué tipo de derecho moral se trate. El derecho del autor a modificar su obra o a retirarla del comercio queda completamente extinguido, de forma que sus sucesores o herederos no podrán disponer de esa facultad. En cambio, el art. 15 LPI dispone que al fallecimiento del autor, la persona natural o jurídica que éste haya designado expresamente para ello en testamento o, en su defecto, los herederos, podrán exigir sin límite de tiempo el reconoci­miento de la paternidad del autor sobre su obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella, correspondiéndoles también la decisión de divulgar la obra si no lo hubiera hecho el autor en vida, durante el plazo de setenta años desde su muerte.

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Art. 15 LPI. Supuestos de legitimación mortis causa “1.El fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3.º y 4.º del artículo anterior, corresponde, sin limite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última vo­luntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos. 2.Las mismas personas señaladas en el número anterior y en el mismo orden que en él se in­ dica, podrán ejercer el derecho previsto en el apartado 1.º del artículo 14, en relación con la obra no divulgada en vida de su autor y durante un plazo de setenta años desde su muerte o declaración de fallecimiento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40.”

Por lo que respecta al derecho moral de divulgar la obra a nombre del autor, o con seudónimo o signo, o anónimamente, las personas designadas en testa­ mento para cuidar de los derechos del autor o, en su defecto, los herederos, no podrán decidir divulgar la obra del autor fallecido en otra forma que no sea su nombre propio (excepto el caso de que en vida el seudónimo identificase mejor y más públicamente al autor, que con su nombre verdadero), e incluso podrán revelar el nombre del autor de una obra que hasta entonces se hubiera divulga­do con seudónimo o de forma anónima. Finalmente señalemos que cuando el autor no haya designado a nadie en tes­tamento ni tenga herederos (o se ignore su paradero) que puedan actuar en su nombre para la defensa de sus derechos morales, el art. 16 LPI dispone que el Estado, las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las institucio­ nes públicas de carácter cultural estarán legitimadas para ejercer los derechos de reconocimiento de la condición de autor, exigir el respeto a la integridad de la obra y divulgación, en caso de que la obra fuera inédita. Con ello se quiere tutelar el interés general que tienen las creaciones del espíritu en su contribu­ción al progreso cultural o científico.

3. Los derechos patrimoniales

3.1. Concepto

Cuando el autor decide divulgar su obra, se generan normalmente expectati­ vas de aprovechamiento económico. Sin embargo, puede ser que la explotación de la obra no represente un rendimiento patrimonial, bien porque el propio autor así lo disponga (por ejemplo, mediante una donación), o porque esas expectativas de beneficios se vean frustradas por cualquier razón.

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Los derechos de explotación (los derechos patrimoniales) deben conceptuarse como campo de posibilidades de utilización de la obra o, lo que es lo mismo, las facultades que se reconocen al autor para que su obra se manifieste públicamen­ te. Estas facultades son diversas, como veremos a continuación –clases de explo­ tación–, y el art. 17 LPI las atribuye en exclusiva al autor. Art. 17 LPI. Derecho exclusivo de explotación y sus modalidades “Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.”

Los derechos exclusivos del autor sobre la utilización patrimonial de la obra de­ben contemplarse desde la doble cara de la misma moneda: • por una parte, derechos activos de exteriorización social de la obra, de con­tenido patrimonial (aunque no necesariamente lucrativo), • y por otra, facultad de: –– prohibir a los demás el ejercicio de derechos sobre su obra –de no mediar au­torización previa o cesión– o de –– impedir mediante la oportuna reclamación que la obra sea utilizada por ter­ceros.

3.2. Clases de derechos de explotación

El artículo 17 LPI reconoce al autor el derecho exclusivo de explotar su obra “en cualquier forma”, es decir, a través de cualquier sistema inventado o por in­ ventar, para referirse luego “en especial, a los derechos de reproducción, distri­ bución, comunicación pública y transformación”, que son los actualmente usuales en el tráfico mercantil. El derecho exclusivo de explotar la obra no quie­re decir que el autor deba ejercer esta facultad por sí mismo, sino que el derecho que le otorga la Ley es el de, mediante un acto libre y voluntario, disponer si desea explotar la obra por sí mismo o ceder esa facultad a terceros. Señalemos que los derechos de explotación son diversos, de manera que será el autor quien voluntariamente ceda unos u otros –o todos o ninguno– a su conveniencia.

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Art. 23 LPI. Independencia de derechos

“Los derechos de explotación regulados en esta sección son independientes entre sí.”

3.2.1. Derecho de reproducción Consiste en “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación y la obtención de copias” (art. 18 LPI). Notemos que la clave está en la fijación de la obra en un soporte material, del que podrá obte­ nerse copias, aunque este segundo punto sea sólo una posibilidad. Tampoco será determinante que efectivamente se comunique la obra mediante el soporte material que materialmente lo permita, sino solamente la posibilidad de que así se haga. Entre los derechos de autor patrimoniales, el derecho de reproducción tiene carácter previo al ejercicio de otros derechos, como el de distribución o el de co­ municación pública que veremos a continuación y que no serán posibles sin la fijación de la obra en un soporte físico.

3.2.2. Derecho de distribución Se entiende por distribución “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra for­ma.” (art. 19.1 LPI) Art. 19 LPI. Distribución “1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. 2. Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmi­ siones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial. 3. Se entiende por alquiler la puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o in­ directo.

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Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, incluso de fragmentos de unos y otras, y la que se realice para consulta in situ. 4. Se entiende por préstamo la puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al pú­ blico.”

El derecho del autor consiste en controlar la forma en que su obra se hace accesible a un público indeterminado para que pueda ser lo sea o no efectiva­ mente: • adquirida (mediante compraventa), • alquilada temporalmente (mediante arrendamiento), • utilizada sin beneficio económico o comercial directo o indirecto (mediante préstamo a través de establecimiento accesible al público, por ejemplo, una biblioteca) o • de cualquier otra forma análoga, bien poniendo a disposición del público el original o sus copias.

1) La puesta a disposición Nada obsta a que la puesta a disposición del público la pueda hacer el autor por sí mismo, pero lo habitual será que las obras cuyo destino sea la comercia­lización como productos económicamente rentables sean distribuidos por las empresas dedicadas a ello (editoriales, discográficas, videográficas, etc.) a las que se haya cedido el derecho por el autor (consentimiento contractual). La puesta a disposición del público del original o copias de la obra “supone colocar los ejemplares o el original de la obra al alcance de una pluralidad inde­terminada de personas, con independencia de que los lleguen a adquirir o no. Si la obra no se pone a disposición del público no hay distribución, aunque esté con vistas al público (cuadro en un escaparate como señuelo publicitario, pero sin que pueda ser comprado). No hay distribución si la puesta a disposición se hace a un círculo privado o, sin ser privado, determinado y reducido de perso­nas (socios de una entidad recreativa). La distribución engloba tanto la inicial oferta o primera introducción en el tráfico, como la subsiguiente comercializa­ción de las fijaciones materiales de la obra. Lo determinante para considerar a un determinado acto como distribución es

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la finalidad o el propósito de ofrecer, directa o indirectamente, el original o copia de la obra al público […]. (J. Miguel Rodríguez Tapia; Fernando Bondía Román, 1997, págs. 55-56). En la reforma del artículo por la Ley 23/2006 se introduce el concepto “en un soporte tangible”, que descarta cualquier distribución a través de la red de Internet o de otra forma que no sea con un soporte “material”. 2) El agotamiento del derecho de distribución Cuando la puesta a disposición de la obra genera la venta del original o de una de sus copias, el adquirente lo es en plena propiedad, con todas las faculta­ des inherentes al dominio, pudiendo a su vez disponer de la obra mediante ven­ta a un tercero. O lo que es lo mismo, el derecho de distribución se agota respecto al ejemplar vendido con la primera venta en virtud del principio de li­bre circulación de bienes (mercancías), sin perjuicio de que el autor o su cesio­nario continúen disfrutando del derecho de distribución para el resto de los ejemplares aun no vendidos. Este agotamiento del derecho de distribución no se produce en los casos de alquiler o préstamo, en razón de que el arrendatario o prestatario no adquiere el ejemplar y sus facultades quedan limitadas en el tiempo concertado única­mente a lo que se le ha cedido. La regla del agotamiento o consunción del derecho de distribución ha sido comentada por Marco Molina de esta forma: “A efectos prácticos, la regla en cuestión significa que el derecho exclusivo del autor (u otro titular del derecho de distribución) a poner en circulación y a fijar las condicio­nes bajo las que ha de realizarse dicha puesta en circulación de los ejemplares concre­tos (por ejemplo, libros o discos) de la obra protegida queda extinguido a partir de la primera enajenación lícita de dichos ejemplares. A partir de ese momento, el adquirente, poseedor del libro o disco (es decir, de la cosa material a que está incorporada la creación intelectual) es libre de revenderlo o alquilarlo, de utilizarlo como cual­quier otro bien. El art. 19.2 no se refiere a la obra en sí, sino sólo a sus concretos ejemplares entendi­dos como cosas materiales. Y lo que se infiere de dicho precepto es que el ejercicio de la distri­ bución mediante la venta de tales objetos extingue el derecho, lo cual signifi­ca, en última instancia, que en el conflicto sobre un ejemplar concreto entre el titular del derecho de distribución de la obra y el propietario por compra del ejemplar como cosa, prevalecería el derecho de propiedad como absoluto. Ahora bien, lo que a nuestro juicio no cabrá, si se tiene en cuenta otra de las máximas im­ perantes en materia de propiedad intelectual (art. 56.1), es servirse de dicho ejem­plar para proceder a una nueva actividad de explotación de la creación intelectual a él incorporada, ni mucho menos obstaculizar el ejercicio del derecho de propiedad intelectual que recae sobre la obra representada en el ejemplar. Queda, pues, extin­guido o consumido el dere­

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cho del titular de la propiedad intelectual respecto al con­creto ejemplar, pero no respecto a la obra o creación intelectual a él incorporada”. Juana Marco Molina (1995). La propiedad intelectual en la legislación española (págs. 256257). Madrid:Marcial Pons.

3.2.3. Derecho de comunicación pública Se entiende por comunicación pública “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”, no considerándose como tal “cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”. (Art. 20.1 LPI) El segundo apartado del art. 20 LPI hace una relación –que no se pretende exhaustiva– de posibles actos de comunicación pública, destacando a nuestros efectos: • la proyección o exhibición pública de obras cinematográficas y audiovisuales; • las emisiones (inalámbricas), transmisiones (alámbricas) o retransmisiones (realizadas por entidad distinta a la de origen) de radio y televisión por cual­quier medio tecnológico de difusión; • la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono (debiéndose excluir las comunicaciones telefónicas privadas e individualizadas punto a punto); • las representaciones escénicas o musicales fuera del estricto ámbito doméstico; • la exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; • el acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunica­ ción, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas. Art. 20 LPI. Comunicación pública “1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de per­sonas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

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No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estric­ tamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. 3. Especialmente, son actos de comunicación pública: a) Las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedi­ miento. b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audio­ visuales. c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos, o imágenes. El concepto de emisión com­ prende la producción de señales portadoras de programas hacia un satélite, cuando la re­ cepción de las mismas por el público no es posible sino a través de entidad distinta de la de origen. d) La radiodifusión o comunicación al público vía satélite de cualesquiera obras, es decir, el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las se­ ñales portadoras de programas, destinadas a la recepción por el público en una cadena inin­ terrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra. Los procesos técnicos normales relativos a las señales portadora de programas no se consideran inte­rrupciones de la cadena de comunicación. Cuando las señales portadoras de programas se emitan de manera codificada existirá co­ municación al público vía satélite siempre que se pongan a disposición del público por la entidad radiodifusora o con su consentimiento, medios de descodificación. A efectos de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, se entenderá por satélite cualquie­ra que opere en bandas de frecuencia reservadas por la legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la recepción por el público o para la comunicación individual no pública, siempre que, en este último caso, las circunstancias en las que se lleve a efecto la re­ cepción individual de las señales sean comparables a las que se aplican en el primer caso. e) La transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica y otro pro­ cedimiento análogo, sea o no mediante abono. f) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida. Se entiende por retransmisión por cable la retransmisión simultánea, inalterada e íntegra por medio de cables o microondas de emisiones o transmisiones iniciales, incluidas las realizadas por satélite, de programas radiodifundidos o televisados destinados a ser recibidos por el público. g) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida. h) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones i) La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbri­ cos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija

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j) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuan­do éstas incorporen o constituyan obras protegidas.

La comunicación pública no requiere que el acceso de las personas a la obra se realice de forma simultánea, sino que puede realizarse de forma sucesiva, in­ cluso una a una. Lo determinante es que “una pluralidad de personas pueda te­ ner acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares”. El término pública se refiere a la posibilidad plural de acceso individual, bien sea en locales o lugares accesibles al público, aunque solamente puedan concurrir una cantidad limita­ da de personas (gratuitamente, mediante pago de entrada o por invitación), bien sea a través de medios tecnológicos que sirvan a una colectividad de perso­ nas, aunque las obras se reciban en el propio domicilio. En ocasiones, la distribución de ejemplares será necesaria para que pueda te­ ner lugar la comunicación pública, pero dicha distribución no se realizará a los receptores a los que se comunica la obra (el citado artículo dice “a cada una de ellas”), sino a quienes deben disponer de los medios para que la comunicación pueda tener lugar. Es el caso de la distribución de copias de películas cinemato­ gráficas: la productora cede a la distribuidora el derecho de distribución de las copias a los locales de cine donde se comunica públicamente la obra. En otros casos, como en las representaciones teatrales o los conciertos, no habrá distri­ bución previa, la comunicación se hará en directo. La obra que se comunica, por tanto, tiene carácter incorporal, el público no obtiene ejemplares.

3.2.4. Derecho de transformación Este derecho parte de la existencia previa de otra obra protegida por el LPI, sea o no original. La obra preexistente no puede modificarse por un tercero –ya hemos visto que al autor le corresponde el derecho moral a la integridad de su obra–, pero sí que puede el tercero utilizar la obra preexistente para crear otra nueva y distinta, con un grado de creación suficiente que dote a la obra resul­ tante del elemento de la originalidad. Art. 21 LPI. Transformación “1. La transformación de la obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. 2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultante de la transformación corres­ ponderán al autor de esta última, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra pre­ existente.

Hay, pues, dos obras (la preexistente y la resultante de la transformación) y dos autores (el de la obra preexistente y el de la transformada). Según la LPI “los

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de­rechos de propiedad intelectual de la obra resultante de la transformación co­ rresponderán al autor de esta última, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente.” (Art. 21.2 LPI) La transformación supone la intervención de un tercero sobre la obra pre­ existente, pero deberá siempre respetar los derechos morales que corresponden al autor de esta última, puesto que una cosa es utilizar la obra para transformarla en otra nueva, y otra es modificarla o atentar contra su integridad. Para la realización de la obra transformada, su autor no necesita autorización del autor de la obra original, pero sí para su explotación, lo que se realiza me­ diante la cesión del derecho de transformación que el autor de la obra preexis­ tente, como cualquier otro derecho de explotación, posee en exclusiva con facultades de cesión a terceros. Según el art. 21.1 LPI, “la transformación de la obra comprende su traduc­ ción, adaptación y cualquier modificación en su forma de la que derive una obra diferente”. Pero este artículo debemos ponerlo en relación con otros que también se refieren al derecho de transformación, por lo que dentro de las obras transformadas, distinguiremos varios supuestos: 1) Obra derivada La obra derivada es la que se realiza mediante un proceso de creación litera­ ria, artística o científica (art. 20.1.b) CE), pero cuya originalidad es solamente parcial, ya que consiste en una real modificación en la expresión de la obra pre­ existente de otro u otros autores: • reproduciéndola con elementos nuevos de forma distinta (traducciones, ac­tualizaciones, anotaciones, compendios, extractos), • transformándola en una obra nueva y original (adaptaciones, resúmenes, re­visiones, arreglos musicales y cualesquiera transformaciones de una obra li­teraria, artística o científica). Para la elaboración de la obra derivada, el autor podrá: • colaborar (por ejemplo, con el autor de la novela que se transforma en obra cinematográfica), • no colaborar, • hacer la obra derivada por sí mismo (por ejemplo, una traducción de una obra propia) en cuyo caso estaremos ante dos obras distintas del mismo autor.

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En todo caso, la obra derivada necesita para ser tal un grado de originalidad suficiente como para que pueda considerarse una nueva obra de autor, con en­ tidad suficiente como para ser una obra que pueda ser objeto de propiedad se­ parada, si bien debe respetar el contenido de la obra original. “Art. 11 LPI. Obras derivadas Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son objeto de pro­ piedad intelectual: 1.º Las traducciones y adaptaciones. 2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones. 3.º Los compendios, resúmenes y extractos. 4.º Los arreglos musicales. 5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.”

2) Obra compuesta La obra compuesta es la que incorpora una o varias obras preexistentes sin colaboración de su autor a la obra resultante. Toda obra compuesta es también una obra derivada. Pueden incorporarse obras cuyos derechos de explotación estén vigentes o que ya estén en dominio público. Sin embargo, del redactado del art. 9 parece que la autorización para la explotación deberá realizarla el autor (titular de los derechos morales), en lugar de quien ostente los derechos de explotación. La obra incorporada deberá tener substancialidad propia, no se trata de un mero fragmento (derecho de cita), sino de una parte autónoma –o de toda la obra– con entidad suficiente, pudiendo ser tanto la reproducción material (soporte físico) de una copia que se ensambla, como la incorporación intelectual que no nece­ site de soporte físico para su manifestación (por ejemplo, el del cantautor que compone la música sobre un poema de otro autor). La obra compuesta que constituya una creación autónoma se considera independiente de la preexisten­ te, aunque se publique conjuntamente con otras. Art. 9 LPI. Obra compuesta e independiente “1. Se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste corres­ ponden y de su necesaria autorización. 2. La obra que constituya creación autónoma se considerará independiente aunque se pu­ blique conjuntamente con otras.”

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3) Colecciones de obras Las colecciones de obras en las que la creación no está en la transformación o la incorporación de la obra preexistente, sino en el criterio de selección de dichas obras que confieren a la obra resultante un cierto grado de originalidad. La Ley señala como objeto de este tipo de propiedad intelectual “las colecciones de obras ajenas, como las antologías, y las de otros elementos o datos que por la selección o disposición de las materias constituyan obras intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos de los autores de las obras originales”. (Art. 12 LPI) “Sin embargo, precisando más la noción legal de transformación y pese a su dicción, no se requiere que haya una verdadera modificación o alteración de la obra, ni que afecte exclusivamente a su forma. En efecto, hay también transfor­ mación, aunque no se produzca una efectiva modificación material de la obra, cuando la obra tal cual se incorpora a otra (art. 9: obras compuestas) o en las co­ lecciones de obras ajenas (art. 12). No sólo pues, las obras derivadas del artículo 11, en las que hay una modificación efectiva, sino también las obras a las que aluden los supuestos de los artículos 9 y 12, en los que no necesariamente se produce aquélla, constituyen transformación de obras preexistentes (por ejem­ plo, art. 90.1). La transformación de éstas sólo podrá haberse realizado si se ha contado con el consentimiento de sus autores –salvo que se tratase de obras caí­ das en el dominio público–, los cuales lo habrán dado mediante el ejercicio de su derecho de transformación. “Aunque los casos contemplados en los preceptos indicados están sometidos al mismo régimen jurídico (en cuanto a los efectos aquí considerados), ello no quiere decir que conceptualmente no se deban distinguir las obras compuestas (art. 9) de las derivadas (arts. 11 y 12). Éstas se pueden realizar con la colabora­ ción del autor de la obra preexistente o, como es lógico, solamente por él mis­ mo. La obra compuesta, tal como se concibe en el artículo 9.1, descarta estas posibilidades, ya que nunca interviene el autor de la obra preexistente.” (J. Mi­guel Rodríguez Tapia; Fernando Bondía Román, 1997, págs. 55-56) A señalar que, al margen de las colecciones que se entiende realizan autores que en todo, o al menos en parte, no son los autores de las obras coleccionadas, la Ley reserva a los autores de obras originales la facultad de publicar sus propias obras “reunidas en colección escogida o completa” (art. 22 LPI), aunque haya cedido los derechos de explotación de cada una de las obras a terceras personas.

3.3. Duración de los derechos de explotación

Salvo los casos en que la LPI fija otros plazos, “los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento”. (Art. 26 LPI)

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Una excepción a lo anterior es el caso de las obras anónimas o divulgadas con seudónimo (excepto en el caso de que el seudónimo identifique, como nombre literario o artístico, mejor a la persona que su propio nombre), en que los dere­ chos de explotación duran setenta años desde la divulgación lícita de la obra. No podía ser de otra forma, puesto que no se conoce quién es el autor, y en con­secuencia, tampoco puede conocerse la fecha de su muerte. Sin embargo, si an­tes de cumplirse el plazo fuera conocida la real identidad del autor, se aplica el art. 26. Art. 27 LPI. Duración y cómputo en obras póstumas, seudónimas y anónimas “1. Los derechos de explotación de las obras anónimas o seudónimas a las que se refiere el artículo 6 durarán setenta años desde su divulgación lícita. Cuando antes de cumplirse este plazo fuera conocido el autor, bien porque el seudónimo que ha adoptado no deje dudas sobre su identidad, bien porque el mismo autor le revele, será de aplicación lo dispuesto en el artículo precedente. 2. Los derechos de explotación de las obras que no hayan sido divulgadas lícitamente du­rarán setenta años desde la creación de éstas, cuando el plazo de protección no sea com­putado a partir de la muerte o declaración de fallecimiento del autor o autores.”

Conviene recordar la disposición transitoria 4.ª de la LPI que preceptúa que los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la duración de 80 años. Según el art. 30 LPI, “los plazos de duración establecidos en esta Ley se com­ putarán desde el día 1 de enero del año siguiente al de la muerte o declaración de fallecimiento del autor o al de la divulgación lícita de la obra, según proceda”. La duración de los derechos de autor en el ámbito de la Unión Europea está homogeneizada por la Directiva 2006/116/CE, de 12 de diciembre, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. En lo que se refiere a las obras cinematográficas y audiovisuales, se establece: Artículo 2.2 Obras cinematográficas o audiovisuales

2. El plazo de protección de una obra cinematográfica o audiovisual expirará setenta años después de la muerte de la última de las siguientes personas que hayan sobrevivido, tanto si han sido designados coautores como si no: el director principal, el autor del guión, el autor de los diálogos y el compositor de la banda sonora específicamente compuesta para la obra cinematográfica o audiovisual.

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3.4. La entrada de la obra en el dominio público

Transcurrido el plazo de duración de los derechos de explotación, la obra en­tra en dominio público. De hecho, lo que pasa al dominio público son las facul­tades inherentes al derecho patrimonial de autor, puesto que los derechos morales de preservación de integridad de la obra y el reconocimiento de la con­ dición de autor siguen vigentes, si bien la defensa de este derecho moral recae en las personas a que hacen referencia el art. 15 y, en su defecto, a las institu­ciones señaladas en el art. 16 LPI. Art. 41 LPI. Condiciones para la utilización de las obras en dominio público “La extinción de los derechos de explotación de las obras determinará su paso al dominio público. Las obras de dominio público podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los términos previstos en los apartados 3.º y 4.º del artículo 14.”

El pase de los derechos de explotación de la obra al dominio público supone que ésta deviene inapropiable para nadie o, visto desde la facultad activa del ejercicio del derecho, cualquier persona puede explotarla gratuitamente –respetando en todo caso los derechos morales del autor– sin posibilidad de que nadie pueda oponerse a ello.

4. Cesión de los derechos de explotación

4.1. Cesión inter vivos y mortis causa

Los derechos de explotación de una obra, cuando fallece su autor (‘mortis causa’), se transmiten como cualquier otro derecho a sus herederos o legatarios, según se disponga en testamento o, a falta de éste, según prescribe la Ley para la sucesión intestada (art. 42 LPI). Más interés tiene referirnos a las transmisio­nes inter vivos del derecho de explotación a que se refiere el art. 43 LPI. Como ya se ha apuntado anteriormente, los distintos derechos de explota­ ción son independientes entre sí (art. 23 LPI), y en consecuencia, la cesión de los derechos de explotación quedará limitada “al derecho o derechos cedidos,

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a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito te­rritorial que se determinen”. Si no se mencionase el tiempo y el ámbito territo­ rial de cesión, ésta queda limitada a cinco años y al país en el que se realiza la cesión (art. 43.1 y 2 LPI). El derecho de autor es un derecho fundamental reconocido en el art. 20.1.b) CE. En consecuencia, será nulo el contrato que vulnere este derecho fundamen­ tal, que es irrenunciable. Si una persona no pudiera disponer de las obras litera­ rias, artísticas o científicas creadas a través de su mente, no sería libre. Si tuviera que renunciar a crear en el futuro obras intelectuales, tampoco lo sería. Por ello, la Ley: • prohíbe expresamente las cesiones de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que el autor pueda crear en el futuro, y • estima nulas las cláusulas por las que el autor se comprometa a no crear nin­guna obra en el futuro. (Art. 43.3 y 4 LPI)4 Señalemos que la transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de explotación o medios de difusión inexistentes o desconoci­ dos al tiempo de la cesión (art. 43.5 LPI). Esta disposición tiene su importancia no solamente por la posibilidad de los inventos tecnológicos que puedan darse en el futuro, sino también para aquellas cesiones que se realizaron en tiempos en que no existían los actuales medios (por ejemplo, el vídeo o las técnicas di­ gitales, con respecto a las obras cinematográficas o fonográficas anteriores a su implantación). Art. 43 LPI. Transmisión inter vivos “1. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos que­ dando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen. 2. La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito terri­ torial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. 3. Será nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro. 4. Un escritor no sería libre si tuviera comprometidos sus derechos de creación de obra futura con una editorial. Un pintor no podría ejercer el derecho fundamental a la creación artística si se com­ prometiera a no crear más obra pictórica, lo que sin duda revalorizaría la obra ya creada, como ocurre con la obra de un pintor acreditado que muere prematuramente. El propietario de esta obra ya creada no puede, pues, legalmente, presionar al pintor para que deje de producir nueva obra, que podrá ser adquirida por cualquier otra persona.

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4. Serán nulas las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro. 5. La transformación de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de uti­ lización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.”

La cesión debe realizarse por escrito y otorga al autor, si la Ley no permite otra fórmula de remuneración, una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida en el contrato. (Arts. 45 y 46 LPI) Art. 45 LPI. Formalización escrita “Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el ce­ sionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.” Art. 46 LPI. Remuneración proporcional y a tanto alzado “1. La cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación propor­ cional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario. 2. Podrá estipularse, no obstante, una remuneración a tanto alzado para el autor en los siguientes casos: 3. Cuando, atendida la modalidad de la explotación, exista dificultad grave en la determi­ nación de los ingresos o su comprobación sea imposible o de un coste desproporcionado con la eventual retribución. 4. Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o del objeto material a los que se destinen. 5. Cuando la obra utilizada con otras, no constituya un elemento esencial de la creación intelectual en la que se integre. En el caso de la primera o única edición de las siguientes obras no divulgadas previa­mente: 1.º Diccionarios, antologías y enciclopedias. 2.º Prólogos, anotaciones, introducciones y presentaciones. 3.º Obras científicas. 4.º Trabajos de ilustración de una obra. 5.º Traducciones. 6.º Ediciones populares a precios reducidos.”

4.2. Las cesiones en exclusiva

Las cesiones en exclusiva de los derechos de explotación están recogidas en dos artículos de la LPI, puesto que se contemplan dos casos distintos. Por un

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lado, la cesión en exclusiva de determinados derechos de explotación de una obra (o de todos los derechos sobre una obra); por otro, las sucesivas cesiones en exclusiva de lo ya cedido anteriormente en exclusiva. Art. 48 LPI. Cesión en exclusiva “La cesión en exclusiva deberá otorgarse expresamente con este carácter y atribuirá al ce­ sionario, dentro del ámbito de aquélla, la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona, comprendido el propio cedente, y, salvo pacto en contrario, las de otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros. Asimismo, le confiere legitimación, con indepen­ dencia de la del titular cedente, para perseguir las violaciones que afecten a las facultades que se le hayan concedido. Esta cesión constituye al cesionario en la obligación de poner todos los medios necesarios para la efectividad de la explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos vigentes en la actividad profesional, industrial o comercial de que se trate.” Art. 49 LPI. Transmisión del derecho del cesionario en exclusiva “El cesionario en exclusiva podrá transmitir a otro su derecho con el consentimiento ex­ preso del cedente. En defecto de consentimiento, los cesionarios responderán solidariamente frente al primer cedente de las obligaciones de la cesión.” No será necesario el consentimiento cuando la transmisión se lleve a efecto como conse­ cuencia de la disolución o del cambio de titularidad de la empresa cesionaria.

4.2.1. Cesión en exclusiva La cesión en exclusiva de una obra deberá otorgarse expresamente con este carácter, no presumiéndose en ningún caso, y atribuye al cesionario la facultad de explotar la obra con exclusión de cualquier otra persona, incluido el cedente (normalmente el autor o, en su caso, quien haya heredado la obra después de su muerte). Es importante en estos casos delimitar clara­mente cuáles son los límites de la cesión, si los hay, especialmente qué es lo que se cede (por ejemplo, uno de los derechos patrimoniales, como el de reproducción o todos los derechos patrimoniales) la duración y el ámbito territorial, de manera que pueden coexistir varios cesionarios en ex­clusiva, siempre que les hayan sido conferidas facultades patrimoniales distintas o para territorios (un país, varios países, para Europa, etc.) y tiempos distintos (cinco años, veinte años, etc.). Salvo pacto en contrario, el cesionario en exclusiva está facultado para otor­ gar cesiones no exclusivas a terceros. El cedente (sea o no autor) responde de la autoría de la obra y de la explotación pacífica de los derechos que cede. En caso de que el ejercicio de la cesión sea perturbado por terceros, tanto el cesionario

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como el cedente están legitimados para perseguir las violaciones de las faculta­ des cedidas. Una cuestión importante es la de que, con la cesión en exclusiva, el cesionario queda obligado a explotar la obra en las modalidades previstas en la cesión, siendo causa de rescisión si no lo hace. Con ello se quiere asegurar que se dará a conocer la obra en beneficio del autor, que podría ver frustrado su interés en que sea conocida por el público (razón por la que ha otorgado la cesión) si el cesionario no lo hiciera.

4.2.2. Cesión del derecho del cesionario en exclusiva El cesionario en exclusiva podrá ceder a un tercero su derecho exclusivo, pero para ello necesita del consentimiento expreso del cedente. La razón de que el cedente deba prestar su consentimiento estriba en que se pretende que el au­tor –primer cedente o, en su caso, su heredero-, pueda siempre tener controlado el dato de quien ostenta los derechos exclusivos sobre su obra, especialmente para poder recuperar su de­recho cuando finalice el tiempo de cesión. Cuando la cesión se realiza sin la autorización previa del cedente la LPI establece que serán responsables solidarios frente al primer cedente –el autor– de las obligaciones de la cesión. La cesión no consentida será, pues, válida. La LPI sólo prevé efectos económicos por el incumplimiento de la condición de la autorización previa.

4.3. La cesión no exclusiva

Quien recibe la cesión no exclusiva de la explotación de una obra queda fa­cultado para explotarla dentro de los límites de la cesión, en concurrencia con los demás cesionarios legítimos, incluido el propio cedente. Su derecho es intrasmisible. Cuando no se indica en el

pacto si la cesión se hace con carácter o no de exclusiva, se presume que la cesión es no exclusiva. Art. 50 LPI. Cesión no exclusiva “1. El cesionario no exclusivo quedará facultado para utilizar la obra de acuerdo con los términos de la cesión y en concurrencia tanto con otros cesionarios como con el propio cedente. Su derecho será intransmisible, salvo en los supuestos previstos en el párrafo ter­cero del artículo anterior. 2. Las autorizaciones no exclusivas concedidas por las entidades de gestión para utiliza­ción de sus repertorios serán, en todo caso, intransmisibles.”

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5. Obras colectivas y en colaboración

La distinción entre obras colectivas y obras en colaboración es importante en el campo de los medios de comunicación, puesto que mientras las publicaciones de los medios de prensa escrita son obras colectivas y las obras audiovisuales, al menos en lo que respecta a la creación de los autores (cinematografía, radio y tele­visión) son obras en colaboración. El régimen jurídico de unas y otras es distinto.

5.1. Obras colectivas

La LPI define la obra colectiva sobre la base de un elemento fundamental: se crea bajo la coordinación de una persona (física o jurídica) que la edita y divulga bajo su nombre (real o comercial), pero que es el resultado de ensamblar diver­sas obras aportadas por diferentes autores, que las han realizado para la finali­dad prevista por el editor, es decir, su integración en una única obra final. El coordinador es quien tiene la iniciativa de la creación de la obra, aunque este elemento no es tan relevante para definir la obra colectiva, porque también puede existir iniciativa de uno de los varios autores o, incluso, del productor de la obra audiovisual, que como ya hemos dicho es una obra en colaboración. La dependencia y, aún, la subordinación al editor o coordinador de cada uno de los autores de las obras de que se compone la obra colectiva es el elemento esencial de la obra colectiva, que viene a ser la otra cara de la moneda del mismo elemento ya mencionado en el párrafo anterior. El resultado es la confección de una sola obra, de carácter autónomo o independiente, sobre la que los diversos autores no ostentan derecho alguno. Art. 8 LPI. Obra colectiva “Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una per­ sona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la re­ unión de aportaciones de diferentes autores, cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.”

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Salvo pacto en contrario –que no es usual que se produzca–, los derechos de la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nom­bre, es decir, el editor. La LPI no distingue, en este punto, entre derechos morales y patrimoniales, por lo que deberemos concluir que ambos derechos correspon­den al editor. Los derechos morales del editor son los que corresponden a la obra unitaria en su conjunto (sobre la que ostentará las facultades de divulgación, integridad de la obra, reconocimiento de la autoría, y cuantos otros dispone el art. 14 LPI) pero no será titular de los derechos morales de cada una de las aportaciones con­sideradas individualmente, que corresponden a los autores de cada una de ellas. Igualmente corresponden al editor los derechos patrimoniales de la obra co­ lectiva, pero en lo que se refiere a los derechos de explotación de las obras singulares que la integran, deberemos estar a lo que más adelante comentaremos sobre los derechos de los colaboradores o de los asalariados en este tipo de obras. Si analizamos con más detalle la naturaleza de la obra colectiva, vemos que se producen una serie de excepciones a la legislación general sobre derechos de autor. Desde la situación del autor de la obra colectiva, se produce la excepción en la posibilidad de que puede ser autor una persona jurídica, lo que está en abierta contradicción con el art. 5.1 LPI que se refiere a los autores como “per­sonas naturales”. El mismo artículo, en su apartado 2, nos dice que “de la pro­tección que esta Ley concede al autor, se podrán beneficiar personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella”. La disquisición es meramente ju­rídica, porque a efectos prácticos la discusión es baladí, pero podría interpretarse que la obra colectiva no tiene autor, si bien el editor se beneficia de la protec­ción que la Ley concede al autor. Esta tesis es difícilmente justificable, puesto que cuando el editor es una per­ sona física debe considerarse autor de la obra colectiva a todos los efectos. La razón de que una persona jurídica no puede ser autor, estriba en que solamente puede crear la mente de una persona humana, quien ostenta el derecho funda­ mental del art. 20.1 CE en razón del valor constitucional de dignidad. Sin em­ bargo, este argumento hay que ponerlo en duda después de que el TC haya reconocido en diversas sentencias la posibilidad de que otros derechos funda­ mentales de la personalidad –como el honor– puedan ser atribuibles a las perso­ nas jurídicas. Contra la posibilidad de que se considere autor a una persona jurídica, Ro­ dríguez Tapia se ha pronunciado de forma determinante: “A pesar de que la Ley dice que se considera autor a quien crea una obra protegible, el artículo 97 admite la consideración de autor a la persona natural o jurídica que edite y di­ vulgue bajo su nombre el programa de ordenador que sea obra colectiva. Este dis­late pro­ cede de una inadecuada adaptación de la Directiva 91/250/CEE sobre protec­ción jurídica de los programas de ordenador, cuyo artículo 21 establecía que ‘Se considerará autor del

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programa de ordenador a la persona física o grupo de personas físicas, o cuando la legislación de los estados miembros lo permita, a la persona jurídica que sea considerada titular del derecho por dicha legislación. Cuando la legislación de un estado miembro reconozca las obras colectivas (es el caso de Francia y España) la persona física o jurídica que según dicha legislación haya creado el programa será con­siderado su autor’. Pues bien, cuando se adapta la Directiva 91/250/CEE, ni la legisla­ción española (art. 5.1 Ley 22/1987) permite considerar autor a una persona jurídica, ni tampoco (art. 8) considera autor de la obra colectiva a quien la edita y divulga sino titular de los derechos.” J. Miguel Rodríguez Tapia; Fernando Bondía Román (1997). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (págs. 36-37). Madrid: Editorial Civitas S. A.

Desde la vertiente de los distintos autores de las aportaciones que se ensam­ blan en la obra colectiva, decimos que disponen de derechos morales, pero por la naturaleza de la obra colectiva, que coordina el editor, algunos de esos dere­ chos los ejerce el propio editor o la persona en quien haya delegado la función (el director del periódico, por ejemplo). Entre estos derechos, señalamos el de­ cidir si el artículo ha de ser divulgado y en qué forma, modificar la obra cuando el autor es un asalariado (trataremos este punto más adelante), o retirarla del co­mercio.

5.2. Obras en colaboración

La obra en colaboración es el resultado unitario de la colaboración de varios autores, los cuales ostentan los derechos de propiedad intelectual sobre ella en la proporción que determinen. Para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los autores, pero una vez divulgada ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para su explotación en la forma en que se divulgó. Art. 7 LPI. Obra en colaboración. “1. Los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores corresponden a todos ellos. 2. Para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los coautores. En defecto de acuerdo, el juez resolverá. 3. Una vez divulgada la obra ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consen­ timiento para su explotación en la forma en que se divulgó. 4. A reserva de lo pactado entre los coautores de la obra en colaboración, éstos podrán ex­ plotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la explotación común. 5. Los derechos de propiedad intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a

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todos los autores en la proporción que ellos determinen. En lo previsto en esta Ley, se apli­carán a estas obras las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes.”

En la obra en colaboración no hay subordinación entre los autores o a otra persona exterior, puesto que en caso de que se produzca la coordinación (por ejemplo, del director de la película) será por su libre voluntad, según la función que ejercen en la obra, aunque lo más normal será que la coordinación se efec­ túe conjuntamente entre todos ellos (colaboración). Los coautores ostentan el derecho moral de la obra en colaboración y, natu­ ralmente, cada uno de ellos tiene también el derecho moral sobre su aportación cuando ésta se explote separadamente por su respectivo autor, lo que permite la Ley si no se pacta lo contrario entre los coautores o salvo en caso de que la ex­ plotación independiente pueda causar perjuicio a la explotación común. Sin embargo, no siempre podrá explotarse separadamente la obra de cada coautor, porque pueden existir obras en colaboración que sea resultado del tra­bajo de todos ellos en todos los elementos que conforman la obra final, de ma­nera que no puedan identificarse claramente aportaciones distintas. La separación de la obra común de una parte de ella, para atribuirla a uno de los colaboradores, puede no ser posible en estos casos (por ejemplo, el ensayo en el que varios autores han intervenido conjuntamente, sin haberlo redactado por partes). En otros, cuando hay una clara diferenciación entre las distintas aportacio­nes y, por naturaleza, pueden separarse sin menoscabo de la obra común para ser explotadas singularmente (por ejemplo, la música y la letra de una canción).

6. El registro de la Propiedad Intelectual.

Los arts. 144 y 145 de la LPI regulan el Registro de la propiedad Intelectual, desarrollado por el Reglamento aprobado por Real Decreto 281/2003. El Registro tiene por objeto la inscripción o anotación de los derechos relativos a las obras, actuaciones o producciones protegidas por la LPI. Asimismo inscribe los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a los indicados derechos inscribibles (art. 1 Reglamento) El Registro es único para todo el territorio del Estado y se organiza en Registros Territoriales y Registro Central. Los Registros Territoriales son creados y gestionados por las Comunidades Autónomas. El Registro Central forma parte de la Administración del Estado y depende del Ministerio de Cultura. Una vez practicada una inscripción en el Registro, se presume que los de-

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rechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por los asientos respectivos, pero esta presunción admite prueba en contrario, por lo que no da certeza absoluta de la pertenencia del derecho, aunque es eficaz ante terceros hasta que la prueba en contrario obliga a su modificación o extinción. Inscrito o anotado en el Registro cualquier derecho, acto o contrato, no podrá anotarse o inscribirse ningún otro de igual, anterior o posterior fecha que se le oponga o sea incompatible, excepto que una resolución judicial disponga lo contrario. Los asientos registrales son públicos y para demostrar la certeza de la inscripción, el Registro extiende las certificaciones oportunas que tienen eficacia probatoria.

7. Acciones de protección sobre actividades ilícitas contra los derechos de autor.

La LPI regula las acciones legales que puede llevar a cabo el titular de un derecho de autor contra los que perturben su derecho o lo usurpen, para lo que deberá acudir a la jurisdicción ordinaria. La descripción de las medidas a adoptar es compleja, por lo que vamos a hacer a continuación, únicamente, una descripción básica de los tipos de protección con carácter general. Ante una infracción el titular del derecho vulnerado puede: • Instar con carácter previo la adopción de medidas cautelares de protección urgente de su derecho. • Instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la correspondiente indemnización por daños morales y materiales • Instar la publicación o difusión total o parcial de la resolución judicial en los medios de comunicación a costa del infractor. Entre las medidas que se pueden adoptar para obtener el cese de la actividad ilícita y sin que la lista que insertamos a continuación sea completa, debido a lo prolijo de la regulación, especialmente por las características técnicas de las posibilidades que ofrece, destaquemos: • La suspensión de la explotación o actividad infractora

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• La prohibición al infractor de reanudar la explotación o la actividad • La retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción • La retirada de los circuitos comerciales, la inutilización, y en caso necesario, la destrucción de los materiales, equipos e instrumentos utilizados con cargo al infractor • La remoción o el precinto de los aparatos en la comunicación pública no autorizada • El comiso de los materiales ilícitos y de los instrumentos utilizados para su obtención o reproducción. • La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual.

8. El delito de plagio

Finalmente, señalemos que el Código Penal castiga como delito de plagio esta conducta. Nos limitamos a reproducir los tres artículos que definen este tipo penal para conocimiento del lector, dado que no es preciso ahondar más en la cuestión dada las características de este manual. Únicamente hacer notar que para la comisión del delito debe haber dolo o voluntad de cometer el tipo delictivo y que la finalidad ha de ser el ánimo de lucro y obrar en perjuicio de quien posee los derechos infringidos. Art.270. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización. Será castigada también con la misma pena la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger progra­ mas de ordenador.

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Art. 271. Se impondrá la pena de prisión de un año a cuatro años, multa de ocho a vein­ ticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. b) Que el daño causado revista especial gravedad. En tales casos, el Juez o Tribunal podrá, asimismo, decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. El cierre temporal no podrá exceder de cinco años. Art. 272. 1. La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios. 2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publica­ ción de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial.

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Capítulo XXVII . La propiedad intelectual

Capítulo XXVII La propiedad intelectual: las obras audiovisuales

1. La obra audiovisual

La LPI engloba en un sólo género las obras audiovisuales y las cinematográ­ ficas, entendiendo por tales las expresadas mediante imágenes asociadas, con incorporación o no de sonido, que estén destinadas a ser explotadas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y el sonido. El régimen jurídico de las obras audiovisuales se aplica también a las obras radiofónicas, siempre que lo permita la naturaleza del medio. Art. 86 LPI. Concepto “1. Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación de las obras ci­ nematográficas y demás audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas me­ diante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén des­ tinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cual­quier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras. 2. Todas las obras enunciadas en el presente artículo se denominarán en lo sucesivo obras audiovisuales.”

Art. 94 LPI. Obras radiofónicas “Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación, en lo pertinente, a las obras radiofónicas.”

La obra audiovisual es el resultado de la participación de un gran número de per­ sonas y de considerables medios técnicos (excepto en el caso de pequeñas obras) en

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la que deberemos distinguir dos aspectos distintos: el que se relaciona con la crea­ ción de la obra (autores) y el que se refiere a su ejecución (producción y grabación). Por lo que se refiere al primer aspecto, el de creación, la obra audiovisual es una obra en colaboración (a ello hace referencia la definición del art. 87 LPI –autores de la obra audiovisual–, que remite al art. 7 LPI –obras en colabora­ ción). En el segundo, deberemos entrar en la consideración de la explotación de la obra por medio de los llamados contratos de producción y de reproducción o grabación; también puede considerarse este segundo aspecto como una obra de transformación (la producida) de otra preexistente (la de creación). Esta última afirmación no es compartida por todos los autores. La considera­ ción de la obra audiovisual como obra en colaboración la encontramos en Rosa M.ª García Sanz (1992)1 o en Hugo Écija (2000)2, en cambio, Rodríguez Tapia la considera, en su conjunto, como un entramado de varios derechos: “Los elementos hasta aquí expuestos nos permitirían afirmar que la obra audiovisual, des­ de la óptica de la LPI, sería una obra artística, no plástica, compleja, que transfor­ma obras preexistentes (art.11), no existiendo siempre la colaboración del autor in­corporado (art. 9), aunque para la incorporación de los elementos preexistentes en la obra audiovisual naciente, existe un grado de colaboración entre guionista, director y músico (art. 7) o, al menos, de coordinación bajo la organización de un productor que tomó la iniciativa de re­ unir las aportaciones de distintos autores para fundirlas en un todo resultante unitario para el que han sido creados (art. 8), del que, al menos, la creación del director es inseparable económicamente. En resumen, podemos cali­ficar la audiovisual como obra de naturaleza híbrida compuesta de diversos planos de creación, algunos de los cuales (coreografía, es­ cenografia, montaje) son marginados por la Ley, como aportaciones a una obra colectiva (art. 8), mientras que otras apor­taciones (guión, argumento, diálogos, dirección, música) atribuyen a sus creadores una coautoría sobre la audiovisual (art. 87). Por su forma de elaboración, coincide sustancialmente con la obra colectiva, con la que comparte además, la disolución de muchas aportaciones en sí protegibles que no atribu­ yen derechos sobre la obra resultante. La Ley, en cambio, habla de coautores de la obra audiovisual, como hacía la Ley 17/1966, transponiendo el esquema de las obras dramáti­ co-musicales en que al libretista y músico, se añade ahora el imprescin­dible creador de las imágenes que puedan ser objeto de asociación: el director.” J. Miguel Rodríguez Tapia; Fernando Bondía Román. (1997). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (págs. 314-315). Madrid: Editorial Civitas S. A.

La obra audiovisual así concebida se extiende a todo tipo de asociación de imágenes y sonidos, ya sea de ficción, de ocio o informativa. Tan audiovisual es una película cinematográfica, como un informativo de televisión, lo que es, des­ de luego, discutible. La confección de un telediario es en la práctica mucho más 1. El derecho de autor de los informadores (págs. 68 y sig.). Madrid: Colex/ Biblioteca Jurídica de Bol­ sillo (núm. 11). 2. Cómo producir, distribuir y financiar una obra audiovisual (pág. 44). Madrid: Grupo ExportFilm.

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parecido a la redacción de un periódico, que a una serie televisiva. Sin embargo, la LPI considera a ambas obras en colaboración por englobarse dentro del géne­ ro obra audiovisual, cuyos autores lo son de una obra del art. 7 LPI.

2. Los autores de la obra audiovisual

Los autores3 que colaboran en la obra audiovisual son los que se agrupan en estos tres grandes apartados (art. 87 LPI): a) El director-realizador. El director-realizador es quien coordina la realización del contenido de la obra, tanto durante el rodaje como en la post-producción –cuando no se emite en directo– y el que establece la versión definitiva, se­gún veremos más adelante. b) Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos. Los au­ tores del argumento, la adaptación y los del guión o diálogos pueden ser varios, correspondiendo a todos ellos la condición de autor, sin importar que el argu­ mento sea original o adaptado de una obra preexistente (‘autor de la transforma­ ción’). Los guionistas y redactores de los diálogos son los del guión literario, del que parte la película o la obra informativa, con independencia de que en la fase de post-producción puedan alterarse el número o la integridad de las secuencias. Los guiones técnicos de realización no son considerados literarios, a los efectos de la consideración de autor. c) Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especial­ mente para la obra. La obra musical que se incorpora a la obra audiovisual deberá haber sido especialmente diseñada para que su autor se considere como tal. Cuando lo que se incorpora es una obra musical que no ha sido creada para incorporarla a la obra audiovisual, nos encontramos con la cesión del autor de la canción (y de quien ostente los derechos de explotación, incluso los que son afines a los artistas) de los derechos de reproducción (llamados en este caso derechos de sincroniza­ción), comunicación pública y transformación. Los demás intervinientes en la obra (director de montaje, de fotografía, de producción, etc.), aunque realicen actos de creación intelectual, no serán consi­ 3. La LPI recoge el concepto europeo continental de autor, atendiendo a la obra de creación, a diferencia del concepto anglosajón, que prima la producción sobre la creación, considerando autor solamente al productor, en una concepción que tiene muchas similitudes con la obra colectiva.

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derados autores, aunque lógicamente tendrán los derechos que les correspon­ dan sobre su aportación. Cuando un autor no completase su aportación de manera injustificada o por causa de fuerza mayor (por fallecimiento, por ejemplo), el productor está facul­ tado para utilizar la parte ya realizada, respetando los derechos de autor y sin perjuicio, caso de proceder por incumplimiento de contrato, de que el produc­tor reclame los correspondientes daños y perjuicios. (Art. 91 LPI) Como ya se ha dicho in genere para las obras en colaboración, “los autores podrán disponer de su aportación en forma aislada, siempre que no se perjudi­ que la normal explotación de la obra audiovisual”, de no mediar pacto en con­ trario (art. 88.2 LPI). De ahí se deduce que la condición de autor es doble, la que ostentan sobre el conjunto de la obra (que tienen todos en la proporción que se establezca y, en su defecto, según las reglas de la comunidad de bienes), y la que poseen sobre la propia creación. La reciente Directiva 2006/116/CE de 12 de diciembre relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines establece, para el ámbito europeo, que se considerará autor de la obra audiovisual al “director principal”, sin perjuicio de que los Estados miembros puedan designar a otros coautores. Esta directiva no ha sido aún transpuesta al ordenamiento español , pero como vamos a ver en el epígrafe siguiente sobre la versión definitiva, es congruente con la situación actual Artículo 2 Obras cinematográficas o audiovisuales 1. Se considerará autor o coautor al director principal de una obra cinematográfica o au­ diovisual. Los Estados miembros podrán designar a otros coautores. 2. El plazo de protección de una obra cinematográfica o audiovisual expirará setenta años después de la muerte de la última de las siguientes personas que hayan sobrevivido, tanto si han sido designados coautores como si no: el director principal, el autor del guión, el autor de los diálogos y el compositor de la banda sonora específicamente compuesta para la obra cinematográfica o audiovisual.

2.1. La versión definitiva La obra audiovisual genera derechos cuando se considera acabada. Para ello, es necesario establecer la versión definitiva, sobre la que los autores detentan los derechos morales. Art. 92 LPI. Versión definitiva y sus modificaciones “1. Se considerará terminada la obra audiovisual cuando haya sido establecida la versión definitiva, de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el director-realizador y el pro­

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ductor. 2. Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante añadi­do, supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la autorización pre­via de quienes hayan acordado dicha versión definitiva. No obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas esencial­ mente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se presumirá concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la autorización para realizar en la for­ ma de emisión de la obra las modificaciones estrictamente exigidas por el modo de programa­ción del medio, sin perjuicio en todo caso del derecho reconocido en el apar­ tado 4.º del artículo 14.” Art. 93 LPI. Derecho oral y destrucción de soporte original “1. El derecho moral de los autores sólo podrá ser ejercido sobre la versión definitiva de la obra audiovisual. 2. Queda prohibida la destrucción del soporte original de la obra audiovisual en su versión definitiva.”

La versión definitiva tiene lugar mediante pacto entre el director-realizador (autor principal) y el productor (art. 92.1 LPI). Es lógico que así sea, pues cada parte tiene interés en establecer la versión destinada al público, los autores para proteger su apor­tación intelectual y el productor, para hacer cumplir en contrato o encargo pactado, ya que de él deriva la rentabilidad de la obra. Sin embargo, no podemos olvidar que los autores de una obra audiovisual, según la legislación española actual son varios y la fijación de la ver­sión definitiva la LPI la encarga solamente a uno de ellos, el director-realizador. Se plantea la duda de si el director-realizador es libre para determinar la ver­sión definitiva o debe pactarla previamente con los demás autores en colabora­ción, que ostentan, como mínimo, los derechos morales sobre el conjunto de la obra. La necesidad de pacto parece desprenderse del art. 7.2 LPI, que dispone que para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los coautores y que, en defecto de acuerdo, el juez resolverá. La Ley obliga por tanto a adoptar una versión definitiva por parte de los autores, a fin de preservar los derechos de todos –discrepantes y no discrepantes– remitiendo al juez la solu­ ción de la cuestión, a fin de que la obra pueda divulgarse. “Establece el artículo 92.1 del TRPI que la determinación de cuándo la obra cinema­ tográfica está finalizada se establece de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el director-realizador y el productor. Esta disposición, que no deja de sorprender (en tanto que supone una desviación del régimen establecido en el artículo 7 para la obra en colabo­ ración y porque su contenido resulta de difícil encaje con el derecho moral de divulgación contemplado en el artículo 14.1) pone de relieve la preeminencia de uno de los autores de la obra, como es el director-realizador y cómo el productor, que no es autor, cobra relevancia en esta fase. Ciertamente tiene lógica la intervención del mismo, en tanto que

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podrían verse frustradas sus expectativas y la tarea desempeñada ante la falta de acuerdo de los autores, que imposibilitaría la comercialización de la obra. A su vez, esta misma norma, en su número segundo, dispone que cualquier modifi­ cación de la versión definitiva precisa de la autorización previa de quienes han acor­dado la misma. Nuevamente son el director-realizador y el productor los llamados a prestar su autorización para cualquier modificación de la referida versión definitiva. No obstante, la intervención de los otros autores estará en función de lo pactado en el contrato, como cabe interpretar del art. 91.1. Sin embargo, debe recordarse que es­tos autores también ostentan el derecho moral a la integridad de su obra, por lo que podrán oponerse a las modificaciones que supongan perjuicio a sus legítimos intere­ses o menoscabo a su reputación”. Nazareth Pérez de Castro (coord. Carlos Rogel) (2001). Creaciones audiovisuales y pro­ piedad intelectual. Remakes de películas y autores de la versión original (pág. 123). Ma­drid: Editorial Reus. Sin embargo, el art. 92.1 LPI no obliga al director-realizador a realizar el pacto previo con los demás autores y le confiere en exclusiva la facultad de pactar la versión

definitiva con el productor. El contrato que firmen productor y director será, pues, válido, sin perjuicio de que los demás autores puedan reclamar al di­ rector-realizador los daños y perjuicios sufridos por incumplimiento de las pre­visiones del art. 7.2 LPI sobre el derecho conjunto de divulgación. Ésa es, quizás, la solución más razonable a la mencionada aparente contradicción, que en cual­quier caso, siempre pueda decidir un juez previamente, según el último inciso del art. 7.2, aunque en este caso se produciría un perjuicio al productor, que tie­ne interés en rentabilizar la obra lo más pronto posible, por el lógico retraso en la tramitación judicial. En las modificaciones de la versión definitiva también es necesario el acuer­do entre director-realizador y productor (art. 92.2 LPI). Como el art. 93 prescribe que el derecho moral de los autores sólo podrá ejercerse sobre la versión defini­ tiva, establecida ésta, entiendo que para modificarla será ineludible contar con el consentimiento de todos ellos, no pudiendo el director-realizador actuar por su cuenta ante el productor. En todo caso, lo lógico es que exista un convenio entre los autores en el que se contemplen este tipo de cuestiones, especialmente porque, como veremos a continuación, ceden al productor los derechos de explotación de la obra, es de­ cir, de su versión definitiva. Finalmente, señalemos que en caso de que algunas de las escenas (los llama­ dos descartes) no se incluyeran en la versión definitiva o no se incorporaran al­gunas partes de la obra de un autor-colaborador (parte de la obra musical, por ejemplo), sus autores conservarán sus derechos en exclusiva, ya que el derecho moral de los autores sólo podrá ser ejercido sobre la versión definitiva y, para garantizar la integridad de la obra, queda prohibida la destrucción del soporte original. (Art. 93 LPI)

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3. El contrato de producción audiovisual

El productor es la persona física o jurídica que: • asume la responsabilidad de la organización, la ejecución y la financia­ ción de la obra audiovisual; • contrata los servicios, las personas y los medios necesarios para que la pro­ ducción se lleve a cabo, a la vez que se obliga a explotar la obra; • contrata con los creadores de la obra (los autores) los derechos y obliga­ ciones que entre ellos se establecen: es el contrato que la LPI denomina de producción audiovisual. En virtud de dicho contrato, “sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, se presumirán cedidos en ex­clusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este título, los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, así como los de doblaje y subtitulado de la obra”. (art. 88.1 LPI)4 Las limitaciones las encontramos en el apartado siguiente, en el que se esta­ blece que será preceptiva la autorización de los autores para la difusión de las obras cinematográficas a través de la radiodifusión o su utilización en el ámbito doméstico (vídeos). Art. 88 LPI. Presunción de cesión en exclusiva y límites “1. Sin perjuicio de los derechos que corresponden a los autores, por el contrato de pro­ ducción de la obra audiovisual se presumirán cedidos en exclusiva al productor, con las limitaciones establecidas en este título, los derechos de reproducción, distribución y co­ municación pública, así como los de doblaje o subtitulado de la obra. No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión. 2. Salvo estipulación en contrario, los autores podrán disponer de su aportación en forma aislada, siempre que no se perjudique la norma explotación de la obra audiovisual.”

La cesión de los autores se reduce a lo que será en el futuro la versión defini­ tiva, y su utilización será la finalidad para la que se ha realizado el contrato. La 4. Presunción quiere decir que la Ley estima que estas cesiones se producen automáticamente, a menos que se establezca contractualmente lo contrario. Nada obsta, pues, a que los autores pueden negociar libremente otro contenido del contrato de producción.

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obra no podrá ser utilizada fragmentariamente para otros cometidos (publici­ dad, integración en una obra compuesta), ni dentro de las presuntas facultades de cesión se comprende la de transformación de la obra (excepto la cesión de derechos de doblaje y subtitulado).

4. La transformación o adaptación audiovisual de la obra preexistente

La LPI se refiere también al caso de que el autor de una obra preexistente (por ejemplo, de una novela, de una canción, etc.) ceda al productor de la obra au­diovisual los derechos de explotación de la adaptación de ésta al medio audio­ visual (reproducción, distribución y comunicación pública, así como de subtitulado y doblaje). Art. 89 LPI. Presunción de cesión en caso de transformación de obra preexistente “1. Mediante el contrato de transformación de una obra preexistente que no esté en el dominio público, se presumirá que el autor de la misma cede al productor de la obra au­ diovisual los derechos de explotación sobre ella en los términos previstos en el artículo 88. 2. Salvo pacto en contrario, el autor de la obra preexistente conservará sus derechos a ex­ plotarla en forma de edición gráfica y de representación escénica y en todo caso, podrá disponer de ella para otra obra audiovisual a los quince años de haber puesto su aporta­ción a disposición del productor.”

Se trata de la cesión en exclusiva del autor al productor del derecho de adap­ tación de la obra para la creación de una obra audiovisual (que, como hemos visto, constituye una de las formas del derecho de transformación), no de ceder la obra preexistente en sí misma (en este caso estaríamos ante una obra com­ puesta). La cesión en exclusiva impide al autor realizar ulteriores cesiones de su obra a otro productor audiovisual, pero la ley limita esta prohibición a quince años, pasados los cuales volverá a disponer plenamente del derecho de cesión. Los autores de la obra preexistente conservan sus derechos a continuar ex­ plotando su obra en forma de edición gráfica y de representación escénica. Dentro del mundo audiovisual, además de la adaptación de obras literarias o musicales, tienen también importancia las nuevas versiones de obras audiovi­ suales preexistentes. En el caso de los denominados remakes (‘nueva versión de

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un film ya divulgado’), los spin-off (‘aprovechamiento de un personaje o de una historia de un film exitoso para la realización de un film nuevo’) o las secuelas (‘la continuación de una historia anterior’). En estos casos, será necesaria la autorización de los autores de la obra audio­ visual preexistente mediante la cesión del derecho de transformación, ya que en el contrato de producción no se presumen cedidos dichos derechos de transfor­ mación (que corresponde a los autores, si no los han cedido expresamente al productor o a terceros). En el caso de que la obra audiovisual preexistente fuese ya una obra derivada de otra literaria (adaptación al cine de una novela, por ejemplo), será necesario también obtener la autorización expresa del autor de la obra literaria (del novelista, en nuestro caso) o de quien ostente los derechos de transformación de la novela (que el autor puede haber cedido en exclusiva al editor). Pero en este caso, también será necesario obtener los derechos de trans­ formación de quien los ostente sobre la obra audiovisual (autores o productor), puesto que la historia objeto de remake puede haber sido argumentada tanto a partir de la novela, como del film existente. En cualquier caso, deberemos tener en cuenta que el productor de una obra audiovisual derivada de una obra preexistente conserva durante quince años su derecho de explotación en exclusiva. (Art. 89.2 LPI)

5. El contrato de distribución

El contrato de distribución es aquél mediante el cual el productor faculta a un distribuidor para explotar comercialmente una obra ejerciendo los dere­chos patrimoniales que los autores le han cedido. En el contrato de distribu­ción, no solamente se contempla la cesión de los derechos en que la distribución consiste (art. 19 LPI), sino que el productor debe cederle también otros derechos para que la puesta a disposición de las copias al público pueda tener lugar. También será determinante el contenido de la cesión en relación con las for­ mas de explotación final de la obra, no es lo mismo la cesión para salas cinema­ tográficas, que para la televisión o Internet, por ejemplo. A continuación veremos algunos aspectos relevantes, sin ninguna pretensión de exhaustividad. Señalemos también que el productor de la obra audiovisual puede no ser el productor de la grabación audiovisual (ver apartado siguiente), que es quien materialmente dispone de los medios para la realización de copias, objeto de la distribución. De ahí que el distribuidor no solamente deberá contratar con el productor de la obra audiovisual (titular de los derechos de explotación de la obra), sino también con el productor de la grabación audiovisual (titular del de­recho de copia).

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En definitiva, el distribuidor (o las empresas con las que subcontrate en cada país) deberá obtener licencias de distribución de diversos agentes para realizar su cometido, así como ceder derechos a quienes hagan accesible la obra al público, destacando los siguientes (excluimos el caso especial de Inter­net): a) Salas cinematográficas: se cede el derecho de comunicación pública al exhibidor para determinados pases o por un tiempo determinado. En ocasiones, deberá ceder el derecho de reproducción (que deberá obtener previamente del productor de la grabación) cuando se faculte al exhibidor para la realización de copias, si no las entrega directamente el distribuidor. b) Explotación videográfica: para este tipo de explotación, el productor de la obra deberá haber obtenido previamente de los autores los derechos específicos de distribución para esta modalidad, puesto que no están contenidos genérica­ mente en la presunción de cesión del art. 88 LPI. El distribuidor debe obtener el derecho de distribución del productor de la obra, y del productor de la graba­ción las copias o el derecho de reproducción de un número determinado de ví­deos para su distribución. El comerciante videográfico adquirirá los derechos de distribución para compraventa, alquiler o préstamo. c) Explotación para la radiodifusión: en la cesión de los derechos de distribu­ ción, deberá constar expresamente para que tipo de radiodifusión se cede (tele­ visión hertziana, cable, satélite, analógica, digital, en abierto, de pago, radio, etc.). Igualmente, deberán obtenerse las copias del grabador. El distribuidor cede al medio el derecho de comunicación pública para un número de pases li­mitado y por un tiempo determinado. Si la versión ha de emitirse doblada o subtitulada por cuenta del medio, el productor debe ceder los derechos de trans­formación. En todo caso, los autores de las obras cinematográficas deberán au­torizar expresamente este tipo de explotación.

6. La grabación audiovisual

El productor de una grabación audiovisual es jurídicamente distinto del pro­ ductor de una obra audiovisual (“jurídicamente”, porque nada obsta a que sea una misma persona o empresa). Se entiende por grabación la fijación de imáge­ nes, con o sin sonido, y por productor de la grabación quien tenga la iniciativa y asuma su responsabilidad.

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Art. 120 LPI. Definiciones “1. Se entiende por grabaciones audiovisuales las fijaciones de un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 de esta Ley. 2. Se entiende por productor de una grabación audiovisual, la persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabación audiovisual.”

Corresponde al productor de la grabación audiovisual el derecho exclusivo de autorizar la reproducción y la distribución del original y de las copias de la misma en las condiciones establecidas en los arts. 121 a 123 LPI. Estos derechos podrán transferirse, cederse o ser objeto de concesión de licencias contractuales. También corresponde al productor de la grabación el derecho de autorizar su co­municación pública. Una grabación audiovisual puede contener o no una obra audiovisual. Por ejemplo, si lo grabado es una obra cinematográfica, contendrá una obra audio­ visual. Si en cambio se trata de la grabación de un debate parlamentario, estare­ mos ante una mera grabación audiovisual. Cuando la grabación contenga una obra audiovisual, para la cesión de los de­ rechos de reproducción y de comunicación pública será necesario contar con la autorización de: • los autores (art. 131 LPI); • de quienes ostenten los derechos de reproducción y comunicación pública de la obra audiovisual (arts. 18 y 88 LPI); • del autor, cuando se trate de comunicar públicamente una obra de autor que no sea autor de la obra audiovisual (art 43 LPI); • de los artistas, intérpretes o ejecutantes, cuando tengan los derechos de los arts. 105 a 113 LPI; • del productor, cuando la grabación no contenga ninguna obra protegible (por ejemplo, un partido de fútbol). Los derechos de explotación del productor de una grabación audiovisual se­ rán de cincuenta años computados desde el 1 de enero siguiente a la realización de la grabación. Si dentro de dicho período se produce lícitamente la divulga­ ción, los derechos durarán cincuenta años desde dicha divulgación, computa­ dos a partir del 1 de enero siguiente.

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Art. 125 LPI. Duración de los derechos de explotación “La duración de los derechos de explotación reconocidos a los productores de la primera fijación de una grabación audiovisual será de cincuenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de su realización.”

Según Rodríguez Tapia: “Al expirar los cincuenta años, la grabación no que­da completamente desprotegida si contenía una obra audiovisual protegida has­ta setenta años después de la muerte de su último coautor. En este lapso de tiempo, el productor, cesionario con seguridad de los derechos de los autores, podrá impedir que se reproduzca la obra, pero no podrá impedir que se efectúe una nueva fijación de la grabación, si no contenía ninguna obra protegible.” (J. Miguel Rodríguez Tapia; Fernando Bondía Román, 1997, pág. 469)

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