Aplicabilidad De Las Normas Constitucionales

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JOSÉ AFONSO DA SILVA

Aplicabilidad de las normas constitucionales Traducción NURIA GONZÁLEZ MARTÍN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie D OCTRINA JURÍDICA, Núm. 149 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Miguel López Ruiz Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

JOSÉ AFONSO DA SILVA

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Traducción N URIA G ONZÁLEZ MARTÍN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO , 2003

CONTENIDO Introducción

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I. El tema

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II. Límites de la indagación III. Plan de la monografía

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lV. Referencias bibliográficas

1 1 4 5 6

T ÍTULO I CONSTITUCIÓN Y NORMAS CONSTITUCIONALES C APÍTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introducción

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II. Constitución en sentido sociológico III. Constitución en sentido político IV. Constitución en sentido jurídico

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V. Concepto estructural de Constitución

VI. Constitución en sentido formal II. Constitución rígida y normas constitucionales V .

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C APÍTULO SEGUNDO NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS ONSTITUCIONALES C .

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I. Normas constitucionales

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II. Derecho constitucional y Constitución VII

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7

7 7 12 15 17 22 25

31 31 32



CONTENIDO

VIII

III. Estructura lógica y naturaleza de las normas constitucio 34 nales . . . . . . . . . . . .

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IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 V. Vigencia 39 .

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VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . VII. Legitimidad VIII. Eficacia .

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TÍTULO II EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES C APÍTULO PRIMERO NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA

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I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . .

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49 49

II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitucionales directorias 52 .

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III. Normas constitucionales self-executing y not se^f-executing 59 .

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IV. Concepción moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales: el problema terminológico . .

62

V. La triple característica de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad . . . . . . . . . .

67

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C APÍTULO SEGUNDO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA . . . .

73

I. Normas de eficacia plena en la Constitución . . . . . . . .

73

II. Características básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 86

IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

86



IX

CONTENIDO

C APÍTULO TERCERO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA . . 87

I. Razón de esta clasificación

. . . . . . . . . .

87

. . . . . . . . . . III. Razón de la posibilidad de limitación de eficacia de esas ormas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n

88

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II. Características y enumeración

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lV. Naturaleza y concepto . . . . . . .

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V. Condiciones generales de aplicabilidad

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100 101

C APÍTULO CUARTO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA . . 103

S ECCIÓN PRIMERA Normas constitucionales de principio I. Problema terminológico

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103

II. Clasificación de las normas constitucionales de principio .

103 104

III. Normas constitucionales de principio, normas constitucionales de principios generales y principios generales de derecho constitucional 104 .

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S ECCIÓN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo . . . . . . . . . . IV. Otra vez el problema terminológico V. Caracterización y ejemplificación VI. Función, naturaleza y concepto VII. Eficacia

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VIII. Condiciones generales de aplicabilidad

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S ECCIÓN TERCERA Normas constitucionales de principio programático IX. Concepto

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107 107 109 110 111 121 121 121

X

CONTENIDO

X. Localización de las normas programáticas

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XI. Normas programáticas y derechos sociales

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XII. Normas programáticas y fines del orden económico y social 127 .

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XIII. Disposiciones programáticas y principios constitucionales

129

XIV. Normas programáticas en el sistema constitucional brasileño 132 XV. Naturaleza de los derechos sociales 138 .

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XVI. Juridicidad

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XVII. Función y relevancia

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XVIII. Normas programáticas y régimen político

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139 142 143

XIX. Normas programáticas e interpretación del derecho . . . .

143

XX. Normas programáticas y constitucionalidad de las leyes .

145

XXI. Normas programáticas y leyes anteriores incompatibles .

148

XXII. Condiciones generales de aplicabilidad S ECCIÓN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional

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XXIII. Cuestión de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIV. El artículo 5o., § 1o., de la Constitución .

XXV. Mandato de obligación

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XXVI. Inconstitucionalidad por omisión XXVII. Iniciativa popular

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C APÍTULO QUINTO EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS

I. Programa

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II. Protección jurídica de los intereses y derechos subjetivos .

155 155 155



CONTENIDO

XI

III. Clasificación y concepto de situaciones subjetivas

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157

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IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las si 159 tuaciones jurídicas subjetivas . . . . . . . . . . . V. Normas constitucionales de eficacia contenida y protección e las situaciones subjetivas d 160 .

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VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de las situaciones subjetivas 161 .

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VII. Normas programáticas y tutela de las situaciones subjetivas .

162

C APÍTULO SEXTO ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. Estructura y elementos de las Constituciones

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II. Eficacia de las normas constitucionales orgánicas III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas

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167 167 172 176

IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideológicas .

180

V. Eficacia de las normas de estabilización constitucional . . .

183

VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitución .

190

C APÍTULO SÉPTIMO EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURÍDICO I. Ubicación del tema

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II. Constitución y orden jurídico . . . . . . . . . . III. Unidad del orden jurídico y Estado federal .

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IV. Validez formal y material de las normas jurídicas V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales

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199 199 199 203 205

VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . .

206 208

VII. Constitución vigente y normas constitucionales anteriores . 210



XII

CONTENIDO

T ÍTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIÓN C APÍTULO PRIMERO INTEGRACIÓN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS ONSTITUCIONALES C .

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I. Aplicación de la Constitución

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213

II. Sistema de integración de las normas constitucionales . . .

213 214

III. Leyes integrativas de las normas constitucionales 216 IV. Leyes complementarias de la Constitución, concepto y especies 216 .

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V. Leyes complementarias en el derecho constitucional brasileño 219 .

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C APÍTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIÓN F EDERAL .

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I. El término “ ley” en la Constitución federal

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223 223

II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitución . 225 III. Normas constitucionales dependientes de leyes comple 228 mentarias .

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IV. Naturaleza jurídica V. Concepto .

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VI. Leyes complementarias y la Constitución

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VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias IX. Leyes complementarias y leyes delegadas

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X. Leyes complementarias y medidas provisionales XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias

231 233 235 236 236 240 241 242

XIII

CONTENIDO

XII. Formación de las leyes complementarias y promulgación 247 de las leyes por transcurso del plazo Conclusiones Bibliografía

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Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 255 263

Primera edición: 2003 DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0572-0

A mi hija, Helena Augusta, mi mundo de alegría, encantamiento y amor

Aplicabilidad de las normas constitucionales , editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 27 de junio de 2003 en los talleres de Enach. Impre sión de Libros y Revistas. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.



Introducción

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I. El tema II. Límites de la indagación .

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III. Plan de la monografía

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lV. Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN I. EL TEMA 1. Esta monografía se propone estudiar la aplicabilidad de las normas constitucionales. ‘‘Aplicabilidad” significa naturaleza de lo que es aplicable. En el sentido jurídico, dícese de la norma que tiene posibilidad de ser aplicada, esto es, de la norma que tiene capacidad de producir efectos jurídicos. No se trata de saber si ella produce efectivamente esos efectos. Eso ya sería una perspectiva sociológica, y se dice respecto a su eficacia social, 1 en cuanto a que nuestro tema se sitúa en el campo de la ciencia jurídica, no de la sociología jurídica. 2. El tema no había sido tratado sistemáticamente entre nosotros antes de la primera edición de esta monografía. Fue suscitado tan sólo en la clase del profesor José Horacio Meirelles Teixeira (que citamos en diversas partes de nuestra monografía), según la formulación de Crisafulli tal y como se revela con la publicación de su Curso de derecho constitucional, Río de Janeiro, Forense Universitaria, 1991, organizado a partir de las apostillas de sus cursos y actualizado por la profesora María García, pp. 285 y ss. Esta monografía tuvo una repercusión nacional e internacional que nos sorprendió. Más sorprendente para nosotros fue su intensa utilización en los tribunales, que, a pesar de ser muy citada por la doctrina y la jurisprudencia, no provocó mejores estudios sistemáticos sobre el tema,

1 ‘‘Eficacia social” significa la real activación de la norma; significa que ella está efectivamente rigiendo la realidad social en ella descrita. El término ‘‘efectividad” expresa técnicamente esa cualidad de la norma jurídica. En cuanto a la efectividad de las normas constitucionales, cfr. la excelente monografía de Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, límites e possibilidades da Constituição brasileira, 2a. ed., Río de Janeiro, Renovar, 1993. ‘‘Efectividad [dice él] significa, por tanto, la realización del Derecho, el desempeño concreto de su función social. Ella representa la materialización, en el mundo de los actos, de los preceptos legales y simboliza la aproximación, tan íntima como sea posible, entre el deber-ser normativo y el ser de la realidad social ”, p. 79.

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como, además, reconoce Luis Roberto Barroso, 2 cuya obra trata de un tema diverso, aunque conexo. Sinceramente, esperábamos una producción más amplia y más profunda de la materia, aunque algunos textos son de buena calidad, suscitados, inequívoca y confesadamente, por nuestra monografía, tales como: Russomano, Rosah, “Das normas constitucionais programáticas”, en Bonavides, Paulo y otros, As tendencias atuais do direito público (Homenage al Prof. Afonso Arinos) , Río de Janeiro, Forense, 1976, pp. 267-286; Justen Filoho, 3 Marçal, “Eficácia das normas constitucionais (Relendo José Afonso da Silva)”, Revista do IAP, 5/3 8-71, 198 1; Ribeiro Bastos, Celso, y Ayres de Brito , Carlos, Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais , São Paulo, Saraiva, 1982, con la confesada pretensión de proponer “una categorización más abarcante y con diversa nomenclatura” (p. 21, nota 7); Bandeira de Mello, Celso Antonio, “Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social”, tesis presentada en la IX Conferencia Nacional de la Orden de los Abogados del Brasil, Florianópolis, 1982; Pinto Ferreira, Luiz, “Eficacia”, Enciclopedia Saraiva de Direito , v. 30, 1979; Ataliba, Geraldo, “Eficacia das normas constitucionais e leis complementares”, RDP 13/35, 1968; Diniz, Maria Helena, Norma constitucional e seus efeitos , São Paulo, Saraiva, 2a. ed., 1992; Piovesan, Flavia C., “Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais”, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo , 37/63/74, 1992. Todas me honran mucho con citas y referencias elogiosas. El texto de Marçal Justen Filho hace una crítica a nuestra obra; le pareció, en primer lugar, que nuestro concepto de eficacia jurídica permaneció algo oscuro e inútil si no se determinasen los requisitos de existencia de la capacidad de producir efectos jurídicos; como no dedicamos atención a esa materia y, según el crítico, nuestro concepto de eficacia era algo dudoso, el autor propuso también otra clasificación de las normas constitucionales desde el punto de vista de la eficacia y la aplicabilidad, a la que haremos referencia en otro lugar. Celso Bastos y Carlos Ayres de Brito, aun reconociendo un mérito científico a nuestra clasificación de las normas constitucionales, se propusieron “examinar nuevos caminos que iluminasen más adecuada2 Cfr. op. cit., p. 1. Carmen Lucia Antunes Rocha tiene reflexiones importantes sobre el tema (Constituição e constitucionalidade, pp. 38 y ss.). 3 Entonces incluso de estudiante ya revelaba el publicista que vendría a ser, como prueban sus comentarios a la ley de licitaciones.

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mente el tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales” (p. 2); especialmente se dedicaron a formular “una categorización más abarcante y con diversa nomenclatura”. Nos quedamos siempre pensando que ese trabajo se resintió un poco de mayor investigación y meditación, no pareciéndonos que la nueva nomenclatura haya corregido la eventual falla de la nuestra. Pero ciertamente fue un texto que, como otros, propicia a los lectores una fuente más de reflexión sobre lo hermoso del tema. Manuel Gonçalves Ferreira Filho dedica casi todo su parecer en “O sistema finaceiro nacional. Limitação de juros. Comentários ao artículo 192”, São Paulo, Saraiva, 1990, pp. 130-152, a exponer nuestra doctrina y a contestar la validez. Sintetiza con fidelidad nuestra clasificación, y finalmente observa: “A pesar del merecido respeto del que disfruta el Prof. José Afonso da Silva, su libro, a propósito de la clasificación de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y a la aplicabilidad, es errónea, científicamente hablando. No puede ser seguida”. Hace otras observaciones descalificadoras de nuestra doctrina, que serán recordadas en los lugares propios en esta nueva edición de nuestro texto. Aquí debemos decir que el ilustre profesor y amigo quería sustentar, en el referido comentario, la tesis de que el 3o. apartado del artículo 192 de la Constitución de 1988 era de eficacia limitada y de aplicabilidad dependiente de la ley complementaria prevista en el ca put del artículo. Según la doctrina sustentada en esta monografía, esa tesis sería imposible, de suerte que el ínclito profesor, para llegar a la conclusión pretendida, tenía necesariamente que buscar descalificar la validez de nuestra clasificación de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. Aceptarla sería un obstáculo a la tesis pretendida. Otras críticas del profesor serán analizadas en el texto en el momento adecuado. Pero, si el tema no ha sido tratado sistemáticamente entre nosotros, también no era nuevo. La jurisprudencia y la doctrina norteamericanas comprueban lo suscrito, sobre el concepto de self-executing provisions y not self-executins provisions y el mandatory provisions y directory provisions, después de que la Constitución de los Estados Unidos comenzó a ser aplicada. Pero esa doctrina, que tuvo una enorme repercusión en Brasil a través de Ruy Barbosa y Pontes de Miranda, hoy está superada, y el debate científico en la materia encontró, en la teoría constitucional italiana, nueva formulación, provocada por los decidios suscitados por la aplicación de la Constitución de 1948.

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Esa reelaboración doctrinal, con todo y ello, no había alcanzado todavía una solución satisfactoria, ni siquiera esta obra hubiera tenido, entonces, la veleidad de conseguirla, pero procurará contribuir, con algunas ideas originales, para esos estudios, sirviendo como instrumento de análisis, la Constitución de Brasil de 1967, después, en la 2a. edición, a su Enmienda Constitucional número 1, de 17 de octubre de 1969, y ahora se actualiza de cara a la Constitución de la República Federal de Brasil de 1988, de aquí en adelante llamada Constitución Federal. II. LÍMITES DE LA INDAGACIÓN 3. Nuestra investigación tendrá, pues, como punto de apoyo, la Constitución, considerada como fuente formal del derecho constitucional. Pero no podemos aislar las normas constitucionales del orden social en el que están insertas, ni de los precedentes históricos que la informan, ni del sistema de valores que tenemos en vista realizar. Procuraremos tener siempre en mente la lectura según la cual “la regla de derecho debe tener vigencia para actualizar efectivamente éste o aquel valor’’. 4 4. Tampoco olvidaremos que no hay experiencia jurídica en donde la fuerza normativa de los hechos desempeñen tan relevante papel como en la actuación del derecho constitucional, 5 muchas veces, a despecho incluso de las normas escritas. Es una paradoja que las normas supremas del orden jurídico, el derecho dotado de supremacía y de supralegalidad, sean las de eficacia menos efectiva y más sujetas a la falta de respeto y a la inaplicabilidad ¿Cuántas normas constitucionales quedan como letra muerta? ¡Y cuántos preceptos de la Constitución disponen un sentido, y la práctica constitucional resuelve en otro! 6 Tal es la fuerza de la costumbre, convenciones y usos constitucionales, incluso en los países de Constitución escrita. 7 Afonso Arinos resalta bien ese aspecto, cuando afirma que “en los países de Constitución escrita como Brasil, el campo del deCfr. Reale, Miguel, Filosofía do direito, p. 525. Cfr. García Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 31, destacando, con razón, que “quizá también en ninguna esfera jurídica sea tan grande el abismo como es posible que lo sea en Derecho constitucional, entre la validez y la vigencia del Derecho, pues en ninguno desempeña tan amplio papel el poder normativo de lo fáctico y de las decisiones extralegales (aunque no necesariamente antilegales)’’. Sobre la costumbre en el derecho constitucional, cfr. Carbone, Carmelo, La consuetudine nel diritto costituzionale, Pádua, 1948. 6 Basta citar, como ejemplo, el desarrollo de las delegaciones legislativas contra norma expresa, como sería en Francia y hasta en los Estados Unidos de América del Norte. 7 Cfr. García-Pelayo, op. cit., p. 63. 4 5

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recho constitucional es mucho más extenso que el del derecho consignado en la Constitución. Así como no hay Constitución verdaderamente consuetudinaria, tampoco las hay verdaderamente escritas”. 8 5. La sociología jurídica realza, con vigor, la falta de coincidencia entre la Constitución formal y la Constitución efectiva o material, pues “una cosa es la Constitución vigente, solemnemente promulgada; otra es la Constitución eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuerza obligatoria; otra, al final, la Constitución aplicada, efectivamente cumplida, aplicada y eficaz”. 9 6. Sin desconocer y, mucho menos, sin despreciar esas implicaciones sociopolíticas, no situaremos nuestro estudio en el campo de la sociología jurídica. Pretendemos circunscribirnos en los límites de la ciencia del derecho, examinando la aplicabilidad de las normas constitucionales en el sentido indicado en el inicio de esta introducción. III. P LAN DE LA MONOGRAFÍA 7. La problemática del tema exige que sean colocados y definidos, como presupuestos previos, ciertos conceptos fundamentales de la ciencia del derecho constitucional, como los de Constitución, normas constitucionales y cuestiones conexas, lo que he hecho en el título l. 8. Como la aplicabilidad es la cualidad de lo que es aplicable, y la norma constitucional sólo es aplicable en la medida en la que es capaz de producir efectos jurídicos, en los límites de esa capacidad, en el título II se analizará esta cuestión de la eficacia jurídica de las normas constitucionales, procurando dilucidar el tema, según las disposiciones de la Constitución federal, básicamente. 9. Descubrir, en el título II, que existen normas constitucionales de eficacia limitada, cuya aplicabilidad postula una normativa integrativa ulterior. Por eso, el título III trata de los medios integrativos de la eficacia de las normas constitucionales, terminando con el estudio de las leyes complementarias de la Constitución. 10.Así, la obra se desarrolla de conformidad con el plan presentado en el sumario que antecede estas páginas. 8 Curso de direito constitucional brasileiro , vol. l, p. 27. 9 Cfr. Meirelles Teixeira, op. cit., pp. 308 y 309. Oliveira Viana,

O idealismo da Constitução , p. 93, hablando sobre el fracaso de la Constitución de 91, concluye que la causa fue “el desacuerdo entre el idealismo de la Constitución y la realidad nacional”.

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IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 11.Es importante, finalmente, decir dos palabras sobre la utilización de la bibliografía. Intentamos basarnos en trabajos jurídicos de reconocido valor. En ocasiones, recurrimos a manuales, especialmente de los autores extranjeros, los cuales son, no obstante, de innegable autoridad. Citamos, también, trabajos menores, como artículos y comentarios de sentencias, pero sólo aquellos estrictamente vinculados con el tema de la monografía. 12. Las citas del texto, en cuanto a los autores extranjeros, fueron hechas en versión portuguesa, casi siempre de nuestra autoría, cuando una obra citada no tenga traducción en el vernáculo. En las notas de pie de página utilizamos más frecuentemente el original. 13. Las obras están indicadas en las notas de pie de página, precedidas del nombre del autor, cuando éste ya no haya sido mencionado en el texto. Se citan, además del autor, el título de la obra, seguida de la página. Los demás elementos: edición, casa editora y fecha, se encuentran en la bibliografía general al final del volumen. Usamos abreviaturas tradicionales (op. cit., id.) siempre que eso no perturbe la inmediata identificación de la obra.

TÍTULO I CONSTITUCIÓN Y NORMAS CONSTITUCIONALES C APÍTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES . . I. Introducción

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II. Constitución en sentido sociológico III. Constitución en sentido político IV. Constitución en sentido jurídico

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V. Concepto estructural de Constitución

VI. Constitución en sentido formal II. Constitución rígida y normas constitucionales V .

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TÍTULO I CONSTITUCIÓN Y NORMAS CONSTITUCIONALES

C APÍTULO PRIMERO SENTIDO Y ESTRUCTURA DE LAS CONSTITUCIONES

I. INTRODUCCIÓN 1. La Constitución, como sistema de normas jurídicas, y que constituirá el objeto nuclear de nuestra preocupación, no como norma pura, desvinculada de la realidad social y vacía de contenido axiológico, sino como una estructura, considerada como una conexión de sentido, lo que envuelve un conjunto de valores. Pues, como señala Herman Heller, si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada, la Constitución, como mera formación normativa de sentido, dice siempre muy poco. 1 0 2. Pero aquí incluso ya se vislumbra un campo de profundas divergencias doctrinales: ¿en qué sentido se debe tomar la Constitución: en el sociológico, en el político o en el jurídico? 11 Para fijar bien los límites de nuestra investigación y evitar una perspectiva unilateral, es importante definir nuestra posición en torno a esa indagación, pues, aunque pretendamos examinar la aplicabilidad de las normas de una Constitución concreta ----la Constitución de la República Federal de Brasil---- es importante saber, para la comprensión del análisis, qué sentido le damos, y eso sólo se conseguirá mediante una investigación teórica y general del problema. II. C ONSTITUCIÓN EN SENTIDO SOCIOLÓGICO 3. El derecho constitucional se manifiesta rico de influencia de la realidad social y política. La sociología jurídica exacerba esa influencia fáctica, concibiendo a la Constitución como facto, antes que como norma. 10 Teoría del Estado, p. 276. 11 Una síntesis de la materia se puede ver en Meirelles Teixeira,

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op. cit., pp. 44 y ss.

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“El concepto sociológico de Constitución ----advierte García Pelayo---es la proyección de la sociología en el campo constitucional’’. 12 4. La sociología, en sus variadas tendencias, expresa una posición jurídica que concibe el derecho como hecho social, “presentándolo como simple componente de los fenómenos sociales y susceptibles de ser estudiado según los nexos de causalidad no diversos de los que ordenan los hechos del mundo físico’’. 13 Para ella, la fuente, el origen del orden constitucional positivo debe procurarse en la propia realidad social, en sus estratos más profundos. Las Constituciones, así, no son meros productos de la razón, como dirían los racionalistas; algo inventado o creado por el hombre, o por el deducido lógicamente de ciertos principios, como pretenden los formalistas en general. Al contrario, son resultado de algo que se encuentra en relación concreta y viva con las fuerzas sociales, en determinado lugar y en determinada coyuntura histórica..., si tanto, sólo reunir y sistematizar esos datos concretos en un documento formal, que sólo tendría sentido en la medida en que correspondiese a aquellas relaciones materiales que representan la verdadera y efectiva Constitución. 14 Salvadas las posiciones particulares, la sociología constitucional se fundamenta en las siguientes afirmaciones: a) la Constitución es primordialmente una forma de ser, y no de deber ser; b) la Constitución es inmanente de las situaciones y estructuras sociales del presente, que, para una gran parte del pensamiento del siglo XIX ----y no solamente para Marx---se identifican con situaciones a relaciones económicas; c) la Constitución no se sustenta en una norma trascendente, pues la sociedad tiene su propia “legalidad’’, que es rebelde a la pura normatividad y no se deja dominar por ella; tiene su propia estructura, de la cual emerge o a la cual debe adaptarse el deber ser; d) indefinitiva, si, en lo que respeta el derecho, la concepción racionalista gira sobre el momento de validez; la concepción sociológica lo hace sobre la vigencia, 15 considerada ésta como práctica y efectividad de las normas, en una realidad como eficacia social de la regla jurídica. 12 Op. cit. , p. 46. 13 Reale, Miguel, op. cit., p 381. 14 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 49. 15 Véase, desde luego, que nos servimos de la lección de García-Pelayo,

op. cit., pp. 46 y 47. Sin embargo, él concibe una sociología racional e histórica; tuvimos que atenernos, en parte, a su enseñanza, expurgando la consideración racional, aplicada al concepto sociológico, que no se compadecería de nuestro texto. Nunca más fuimos fiel al pensamiento del autor.

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5. Lassalle es eximio representante de la sociología constitucional. Indagando en la verdadera esencia del concepto de Constitución, afirma que el concepto jurídico, normativo, sólo dice cómo se forman las Constituciones, lo que hacen, pero no dice lo que una Constitución es; no da criterios para reconocer la exterior y jurídicamente; no nos dice ni siquiera dónde está el concepto de toda Constitución, la esencia constitucional. 16 Para él, Constitución de un país es, en esencia, la suma de los factores reales del poder que rigen en ese país, 17 y esos factores reales del poder constituyen la fuerza activa y eficaz que informan todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión haciendo como que no pueden ser, en sustancia, sino que son como son. 18 Los factores reales del poder se convierten en factores jurídicos, cuando, observados ciertos procedimientos, son transportados para “una hoja de papel”, reciben expresión escrita; entonces, desde ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales del poder, sino se convierten en derecho, instituciones jurídicas, y quien atente contra ellas atentará contra la ley, y será castigado. 19 De ese modo, según Lassalle, se relacionan las dos Constituciones de un país: la real y efectiva, formada por la suma de los factores reales y efectivos que rigen en una sociedad, y la escrita, la que, para distinguirse de aquélla, él la denomina hoja de papel. Ésta ----la Constitución escrita---- sólo es buena y duradera cuando corresponde a la Constitución real, aquella que tiene sus raíces en los factores de poder que rigen en el país. Donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y, tarde o temprano, la Constitución escrita, la “hoja de papel”, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país . 20 Ese conflicto irreductible importará siempre en la falta de respeto y no cumplimiento de la Constitución escrita, y solamente se resolverá si ésta fuera modificada para ajustarse a la Constitución real, o, entonces, mediante la transformación de los factores reales del poder. 21 16 Lassalle, Fernando, ¿Qué es una Constitución?, pp. 47 y 48, obra que reúne la famosa conferencia pronunciada en Berlín, en abril de 1862, y la proferida en el mismo año, en noviembre, publicada con el título Y ahora, en la versión española, y otros trabajos polémicos. Las citas serán realizadas con remisisión siempre a aquella obra. 17 Ibidem, p. 6 1. 18 Ibidem, p. 53. 19 Ibidem, p. 62. 20 Ibidem, p. 80. 21 Ibidem, pp. 86 y 90.

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Los problemas constitucionales ----afirma Lassalle---- no son, en principio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitución es la real y efectiva; las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas, sino en la medida en que dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social. 22 Admite él, con todo, que la proporción de fuerzas efectivas, que comienza siendo un mero hecho, acaba por convertirse en normas, 23 pero no acepta la acusación que se le hace, de que profesaba la teoría de que el poder debería anteponerse al derecho, de que el poder prevalece sobre el derecho, pues, para él, el derecho prima sobre el poder, pero la teoría que estaba sustentando no se desenvolvía en el plano del deber ser, sino en el plano de lo que real y verdaderamente es. 24 6. La teoría de Lassalle resalta, innegablemente, verdades que la experiencia constitucional, de la época y de ahora, confirma. Charles A. Beard, en una investigación sobre los intereses que hay detrás de la Constitución, publicó una obra en 1913, que causó un enorme impacto en la literatura constitucional norteamericana. 25 Procede él a una interpretación económica de la Constitución de los Estados Unidos, para demostrar los intereses económicos subyacentes a toda forma constitucional, y para demostrar “que es completamente falso el concepto de que la Constitución es una pieza de la legislación abstracta, donde no se refleja ningún interés del grupo y no se reconoce ningún antagonismo económico. Al contrario, fue un documento de esta índole, hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenían, en la balanza, sus derechos de propiedad, y que, en razón de lo mismo, invocaron, directa y certeramente, los intereses análogos del país en general’’. 26 En las conclusiones de su libro, Beard destaca que está documentalmente comprobado que la mayor parte de los miembros de la Convención de Filadelfia reconocía que la propiedad tenía derecho especial en la Constitución, así como ésta no fue creada “por todo el pueblo’’, como afirman los juristas, ni tampoco “por los Estados’’, como sustentaron, por mucho tiempo los que, en el Sur, deseaban 22 Ibidem, p. 91. 23 Ibidem, p. 102. 24 Derecho y poder, en apéndice a la edición española de

¿Qué es una Constitución?, pp. 152

y ss. 25 Una interpretación económica de la Constitución de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1953, con respecto de la cual dice un ex presidente de los Estados Unidos: “El profesor parece haber cogido los hechos ciertos, pero por qué diablos ese idiota de una... había de publicarlos’’ ( Cf. Wilfred E. Brinkley, Partidos políticos americanos, p. 14, prefacio, Río de Janeiro, 196 1). 26 Op. cit., p. 183.

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anularla. Fue obra de un grupo compacto, cuyos intereses no reconocían fronteras estatales y que eran realmente de ámbito nacional. 27 7. Laski en cierto modo participa de esa opinión, cuando sustenta que “la Constitución británica, bajo la forma que conocemos, es una simple expresión, en términos políticos, de un paralelogramo particular de fuerzas económicas’’. 28 Más allá, en otro trabajo, expresa él la misma concepción en términos generales y más profundos, al admitir “que cada régimen económico crea, a su vez, un orden político que representa los intereses de aquellos que dominan el régimen, que poseen los instrumentos esenciales del poder económico ’’. 29 Entre nosotros, Pinto Ferreira observa que es evidente la actuación de la realidad social (económica y cultural) sobre los textos constitucionales, y que el ideal de Constitución está condicionado históricamente, mediante la presión de factores socioculturales y espirituales, como también de la infraestructura económica de las sociedades, 30 y cree que los “textos legislativos constitucionales son una fotografía en miniatura del paisaje social... riguroso de las contradicciones dialécticas de la sociedad que se consustancia en una fórmula de compromiso de armonía de la sociedad, que es la Constitución’’ . 31 El propio Ruy Barbosa ya decía que las Constituciones son consecuencia de la irresistible evolución económica del mundo . 32 8. Sociológica es también la concepción marxista de la Constitución. Para los marxistas, el Estado y el derecho son partes esenciales de la superestructura que se erige sobre las relaciones de producción de la sociedad dividida en clases. Son producto de la división de la sociedad en clases antagónicas, y constituyen un instrumento en las manos de la clase dominante dentro del tipo dado de relaciones de producción. Cualquier Estado es, ante todo, la organización política de la clase dominante, que garantiza sus intereses de clase mientras que todo derecho representa la voluntad de esta clase, “constituida en ley’’, y determinada por las condiciones de existencia material. 33 Guiándose por las tesis del materialismo histórico, que es la aplicación del materialismo dialéctico al estudio de la 27 Ibidem, pp. 320 y 321, conclusiones 7 y 8. 28 Le gouvernement parlemantaire en Angleterre , p. 12. 29 La crisis de la democracia, p. 42. 30 Cfr. Da constitução , pp. 20 y 33. 31 Princípios gerais do direito constitucional moderno , t. l, p. 65. 32 Cfr. Comentários à Constitução Federal brasileira , v. l, p. 35. 33 Cfr. N. G., Alexandrov y otros, Teoría del Estado y del derecho , p. 4; Lenin,

revolución, p. 11.

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sociedad, la teoría marxista-leninista del Estado y del derecho considera los fenómenos estatales y jurídicos, sobre todo, en su interconexión con el régimen económico de la sociedad dividida en clases. Estudia el Estado y el derecho en su desarrollo, siendo el origen de éste en las contradicciones entre las relaciones de producción y el desarrollo de las fuerzas productivas, en las contradicciones entre las clases, en la lucha entre lo nuevo y lo viejo, entre los elementos de la vida social que nacen y se extinguen. La teoría marxista del Estado y del derecho considera el cambio revolucionario de un tipo histórico de Estado y de derecho, por otro lado, como un fenómeno sujeto a leyes, como un cambio cualitativo (“salto”) preparada por los cambios cuantitativos anteriores, que se sucedieron gradualmente. 34 De ahí se puede concluir que en la concepción marxista, la Constitución es un producto de las relaciones de producción y vistas a asegurar los intereses de la clase dominante, representando la norma suprema de la organización estatal, determinada por las condiciones de existencia material. III. C ONSTITUCIÓN EN SENTIDO POLÍTICO 9. En el fondo, la concepción política de la Constitución revela cierta faceta de la sociología, según la formulación de Carl Schmitt, que la considera como decisión política fundamental. Para decantar ese concepto de Constitución, Schmitt investigó, en la literatura político-jurídica, todos los sentidos del vocablo Constitución, clasificándolos en cuatro grupos: a) sentido absoluto; b) sentido relativo; c) sentido positivo ; d) sentido ideal. 10. En sentido absoluto, la Constitución es considerada como un todo unitario, significando: el propio Estado, el Estado es la Constitución, quien es la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenamiento social de un cierto Estado; 35 la forma de gobierno, modo concreto de supra y subordinación, forma especial de dominio; 36 principio que viene a ser dinámico de la unidad política, como formación renovada y erección de esa unidad, a partir de una fuerza y energía subyacente u operante 34 Alexandrov, op. cit., p. 5. 35 Teoría de la Constitución , pp. 3-4. Madrid, s.d. En ese sentido, advierte Schmitt, la palabra

Constitución fue empleada por los filosofos griegos: Aristóteles, Isócrates; también por Georg Jellinek (A llgemeine Staatslehre , p. 49 1): “una ordenación, según la cual se forma la voluntad del Estado”. 3 6 Op. cit. , p. 5.

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en la base; 37 finalmente, deber ser, regulación legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas; normas de normas, normatividad total de la vida del Estado, ley de las leyes. 38 11. En sentido relativo, la Constitución aparece como una pluralidad de leyes particulares; el concepto de Constitución se fija, aquí, según características externas y accesorias, formales, correspondiendo al concepto de ley constitucional concreto. En ese caso, se tiene la Constitución en sentido formal, Constitución escrita, igual a una serie de leyes constitucionales, identificada con el concepto de Constitución rígida. 39 12. En sentido ideal, la Constitución se identifica con cierto contenido político y social, tenido como ideal; en ese caso, sólo existirá Constitución cuando un documento escrito se corresponde con acierto ideal de organización política, adoptando determinadas ideologías y soluciones, consideradas como las únicas legítimas. Para el constitucionalismo del siglo pasado, ese ideal era el de la Constitución liberal-democrática: escrita, rígida, que asegurase un sistema de garantía de la libertad burguesa y la separación de los poderes, conforme declaraba el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789: “Toda sociedad donde no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, no tiene Constitución’’. 40 13. En sentido positivo, la Constitución es considerada como decisión política fundamental, decisión concreta de conjunto sobre el modo y forma de existencia de la unidad política, sólo siendo posible un concepto de Constitución cuando se distinguen Constitución y ley constitucional. Sólo entran en el concepto de Constitución aquellos dispositivos constitucionales de gran relevancia política, que dicen respeto a la propia existencia política concreta de la nación: estructura y órganos del Estado, derechos de los ciudadanos, vida democrática, etcétera; los otros, que no contienen esa importancia, aunque figuran en el texto constitucional, son simples leyes constitucionales. 41 37 Ibidem, pp. 6 y 7. 38 Ibidem, pp. 8 a 10. Es el concepto de Kelsen. 39 Ibidem, pp. 13 y ss. 40 Op. cit. , pp. 41 a 47. Karl Loewenstein incluso sustenta ese concepto de Constitución, cuando

afirma que la Constitución de Etiopía no es auténtica, “ya que prescinde de institucionalizar la distribución y la limitación del ejercicio del poder’’ ( Teoría de la Constitución , p. 15 1). 41 Schmitt, Carl, op. cit. , pp. 20 y ss. El autor ejemplifica con la Constitución de Weimar (pp. 27-30).

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Eso, para Schmitt, es el único y verdadero concepto de Constitución, y ahí se revela inequívocamente un aspecto de la sociología jurídica-constitucional. Por otro lado, tendremos oportunidad de ver que ese es un concepto de Constitución en sentido material. 14. La Constitución en sentido positivo surge a través de un acto del poder constituyente; en ese sentido, la Constitución sólo contiene la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política. La Constitución no se da a sí misma, pero es dada por una unidad política concreta, anteriormente existente, y ella vale en virtud de esa voluntad política existencial de aquel (poder constituyente) que la da. 42 En eso se caracterizan el decisionismo y el voluntarismo de Carl Schmitt: Constitución como decisión política fundamental, válida solamente en razón de la voluntad del poder que la establece. 43 Todas las demás normas son relativas y secundarias ante aquellas decisiones fundamentales. Excepto estas, todas las demás disposiciones constitucionales son simples leyes constitucionales, cuya validez presupone una Constitución, pues toda ley, como regulación normativa, incluye si ve una ley constitucional, necesita, para su validez, en última instancia, de una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad políticamente existente. 15. De acuerdo con esos conceptos de Carl Schmitt, en la carta magna de Brasil, Constitución serían sólo aquellas disposiciones que contienen lo que él llama una decisión política fundamental, o sea, el artículo 1o., donde se declara que Brasil es una República federal, formada por la unión indisoluble de los estados y municipios y del Distrito Federal; el párrafo único del artículo 1o., donde se estatuye que todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, fundamento de la democracia representativa y participativa; el artículo 2o., que consagra el principio de la división, armonía e independencia de los poderes (división funcional u horizontal de los poderes), base de la organización del sistema presidencialista, bien como los artículos 5o., 12 y 14, que contienen la declaración de los derechos democráticos y fundamentales del hombre; las disposiciones básicas referentes al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial (artículos 44 al 125); los artículos 18 a 43 y 145 a 162 sobre la organización federal y repartición 42 43

Estamos resumiendo el pensamiento de Schmitt, op. cit. , pp. 24 y 25. Op. cit., pp. 10-12.

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de competencias entre las órbitas de gobierno de la Federación (división territorial o vertical de los poderes). Asimismo, entre muchas de las disposiciones mencionadas, hay reglas que, en el concepto schmittiano, no podrán ser consideradas como de Constitución. Ésos y los demás preceptos de nuestra ley mayor serían simples leyes constitucionales, y fueron inscritas en ellas para quedar al abrigo de modificaciones por las leyes ordinarias. 16. En resumen, para Schmitt, la esencia de la Constitución no se encuentra en una ley, o norma, sino en el fondo o por detrás de toda normatividad está una decisión política del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo, en una democracia, y del monarca en una monarquía auténtica. 44 IV. C ONSTITUCIÓN EN SENTIDO JURÍDICO 17.En la concepción jurídica, que interesa al jurista como tal, la Constitución se presenta esencialmente como norma jurídica, norma fundamental, o ley fundamental de organización del Estado y de la vida jurídica de un país. La Constitución será, entonces, “un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellas. La Constitución es, pues, un sistema de normas’’. 45 18. Esa concepción nació con el constitucionalismo moderno, y está vinculada a la idea del Estado liberal y al racionalismo, para los cuales la actividad jurídica es, en mayor o menor grado, mero producto de la razón, algo deducido de ciertos principios más o menos inmutables, capaces de moldear, disciplinar, modificar la realidad social, y la Constitución es la garantía de esos principios. “En consecuencia, todo lo que asegura ese principio es constitucional y, por consecuencia, también, nada tiene de constitucional aquello que no lo asegura’’. 46 Sólo sería, pues, Constitución, aquello que realizase el ideal del Estado liberal, traducido en un documento escrito, que contuviese la organización del poder político, estructurado según la teoría de la 44 Op. cit., p. 27. 45 García-Pelayo, Derecho constitucional comparado , p. 34. 46 Constant, Benjamín, Cours de politique constitutionnelle , p. 55, citado por García-Pelayo,

cit. , p. 39.

op.

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separación de los poderes, y una declaración formal de los derechos fundamentales del hombre. No se trata, tan sólo, de una concepción formal, sino de un concepto ideal de Constitución. 47 19.La concepción jurídica de la Constitución se coloca en posición antagónica a la concepción sociológica. Kelsen lo llevó a las últimas consecuencias. La Constitución es, entonces, considerada como norma, y norma pura, en coherencia con su normativismo metodológico, que concibe el derecho sólo como derecho positivo, como puro deber ser, sin ninguna pretensión de fundamentación sociológica, política o filosófica, 48 lo que claramente se opone a los conceptos sociológico, político e ideal de Constitución. Kelsen, sin embargo, no desconoce que en la base de todo derecho existen indicios sociales, es decir, una realidad social compleja, que lo explica y a la cual él se destina, y también que el derecho está inspirado por teorías y principios filosóficos, relacionados con la norma positiva; pero estos son problemas metajurídicos, según dice, y su estudio no le compete al jurista como tal, pero sí al sociólogo y al filósofo. Su teoría pura del derecho viene a expurgar a la ciencia jurídica de toda clase de juicio de valor moral o político, social o filosófico. 49 20. La palabra “Constitución” es tomada por Kelsen en dos sentidos: en el lógico-jurídico y en el jurídico-positivo. 50 De acuerdo con el primero, Constitución significa la norma fundamental hipotética, cuya función es servir de fundamento lógico trascendental de la validez de la Constitución jurídico-positiva. 51 Para mantenerse fiel a su normativismo puro, Kelsen no puede admitir, como fundamento de la Constitución positiva, algo de real, cualquier indicio, dato o elemento sociológico, político o filosófico, como la voluntad popular, o derecho natural o el bien común. Fue obligado a buscar un fundamento también normativo para la Constitución, y, como ésta ya es, por definición, norma positiva suprema, tuvo que conocer de una norma fundamental, norma hipotética, meramente pensada, que existe sólo como un presupuesto lógico de la validez de las normas constitucionales positivas, que consistiría en un mandato más o 47 En ese sentido, cf. Schmitt, Carl, op. cit. , pp. 41 y ss. 48 Cfr. Teoría pura do direito , v. l, pp. 1 y 2, 7 y ss. 49 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , p. 5 y ss. 50 Cfr. Teoría pura do direito, v. ll, p. 12. 51 Ibidem, pp. 19 y ss., nota 1, p. 22.

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menos de este tipo: “condúzcase en la forma ordenada por el autor de la primera Constitución”. 52 21. La Constitución jurídico-positiva, en la concepción kelseniana, equivale a una norma positiva suprema, conjunto de normas que regulan la creación de otras normas, ley nacional en su más alto grado; o cierto documento solemne, conjunto de normas jurídicas que solamente pueden ser alteradas, observándose ciertas prescripciones especiales. 53 Concepto que bien revela la preocupación normativista de la teoría pura del derecho. 22. La teoría de Kelsen tuvo el mérito de revelar la naturaleza del deber ser de la norma jurídica, pero cayó en una exageración del normativismo que reduce el objeto de la ciencia jurídica a poco más que una lógica jurídica. Su formalismo no se compadece con la experiencia jurídica, especialmente en el campo del derecho constitucional, donde se verifica tanta influencia de la realidad social, política e ideológica, a su vez exacerbada por la sociología, según ya expusimos. V. C ONCEPTO ESTRUCTURAL DE C ONSTITUCIÓN 23. Pecan por la unilateralidad las concepciones sociológicas, política y normativa pura. Se han realizado varios intentos para superar esa parcialidad al configurar ese concepto de Constitución. 24. García-Pelayo, desde luego, destaca que el derecho constitucional vigente, como todo derecho, no es pura norma, pero en la síntesis de tensión entre normas y realidad con que se enfrenta, 54 y concibe la Constitución como parte integrante del orden jurídico, del orden estatal y de la estructura política. “Además, toda Constitución [añade] representa, de manera racional, o trasnacional, absoluta o de compromiso, una concreción de valores políticos, y, cualquiera que sea la expresión de sus normas, legal o consuetudinario, sistemática o asistemático, cabe descubrir en su base unos ‘principios’ políticos sustentadores ”. 55 Advierte, ensegui52 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , p. 135: “Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera Constitución”. Teoria pura do direito, p. 2 1, vol. II: “Debemos obedecer a las órdenes del autor de la Constitución”. Es patente la influencia de Kant, que, más allá, también habla en Direito puro “al que no se ha mezclado ningún precepto ético” (Introducción a la teoría del derecho, p. 84). 53 Cfr. Teoria pura do direito , pp. 65 y ss., 2a. ed., vol. ll, y Teoría general del derecho y del Estado, p. 147. 54 Cfr. Derecho constitucional comparado , p. 20. 55 Ibidem, pp. 100 y 101.

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da, que no quiere decir eso que se trate de tres objetos independientes entre sí; se trata de tres momentos de una misma realidad, que, como tales, no sólo se suponen, sino se condicionan mutuamente. 56 Responde a la validez de la teoría de Carl Schmitt, que limita la Constitución a decisiones políticas fundamentales, ya que tales decisiones no serían nada si no se insertasen en un sistema de normas y entidades concretas, y, si es cierto que tales normas y entidades carecen de sentido, si no se vinculan en relación teleológica con dichas decisiones, no es menos cierto que ésta sólo tiene sentido en su vinculación con aquéllas. 57 25. Heller también persigue un concepto unitario de Constitución. Contesta al normativismo kelseniano, que priva a las normas de su sentido ser-deber ser, y entiende que no cabe mantener la usual rigidez entre las leyes del ser y las del deber ser, tanto que Kelsen no puede desarrollar su teoría enteramente, viéndose inmediatamente obligado a poner de relieve la importancia que tiene el momento de la “observancia ordinaria’’ para el positivismo, o sea, para la validez y existencia de las normas jurídicas. 58 Procura mostrar también el error opuesto de Carl Schmitt, que subestima completamente la normatividad, exaltando, al contrario, la existencialidad, de tal modo que viene a concebir la Constitución, no como norma, sino sólo como decisión. Añade Heller que no existe Constitución que, cabalmente, como status real, no sea, al mismo tiempo, un ser formado por normas; es decir, una forma de actividad normada, más allá de una forma de actividad meramente normal. 59 26. Para Heller, la Constitución estatal forma un todo, en la cual aparece, complementándose recíprocamente, la normalidad y la normatividad, así como la normatividad jurídica y la extrajurídica. 60 Buscando superar aquellas concepciones parciales, dice que es necesario “distinguir, en toda Constitución estatal, y, como contenidos parciales de la Constitución política total, la Constitución no normada y la normada; y, dentro de ésta, la normada extrajurídicamente y la que lo es jurídicamente’’. 61

56 Ibidem, p. 10 1. 57 Ibidem, p. 111. 58 Teoría del Estado, p. 27 1. 59 Ibidem, p. 272. 60 Ibidem, p. 273. 61 Ibidem, p. 269.

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“No se puede separar [dice él] la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser, en el concepto de Constitución”. 62 La no normada y la normada son contenidos de la Constitución total. En ésta se integran el ser y el deber ser constitucional. La Constitución no normada, a su vez, se constituye de “una normalidad puramente empírica originada de modo constante y regular de las motivaciones naturales como la tierra, la sangre, el contagio psíquico colectivo, la imitación, más allá de la comunidad histórica y cultural”; 63 sobre esa infraestructura de la Constitución no normada se erige la Constitución normada, que constituye una normalidad de conducta normada jurídica o extrajurídicamente (costumbre, moral, religión, urbanidad, moda, etcétera). 64 Véase, pues, que la Constitución normada se integra de normas constitucionales jurídicas y normas constitucionales no jurídicas. Heller no es bastante claro al establecer esa distinción. Pero se puede definir la Constitución normada jurídicamente como la conscientemente establecida y organizada, 65 manifestándose en forma consuetudinaria o legislada, 66 siendo también expresión de las relaciones de poder, tanto físicas como psíquicas. 67 Condena, sin embargo, la teoría dogmática, que considera la Constitución jurídica como una formación normativa de sentido, mero deber ser, separada y emancipada de la realidad social. 68 En ese contexto, inserta él la Constitución escrita de los Estados modernos, la cual no se caracteriza propiamente por su forma escrita, sino por el hecho de pretender regular la estructura total del Estado en un documento escrito único. Intento frustrado, porque en tal documento no pueden figurar todos los preceptos jurídicos de la organización estatal, sino sólo algunos, fundamentales y supremos, sobre la estructura básica del Estado, al respecto de los cuales todas las demás normas jurídicas deben tener, tan sólo, una importancia subordinada y jurídicamente derivada. 69 27. Nótese que Heller procura salvar el concepto unitario de Constitución, pero considera la autonomía de las partes integrantes en una especie de unión hipostática, en que la Constitución real, como relaciones reales 62 Ibidem, p. 269. 63 Ibidem, p. 270. Concepto que se confunde con la idea de nación. 64 Ibidem, p. 271. 65 Ibidem, p. 269. 66 Cfr. García-Pelayo, op. cit., p. 88. 67 Heller, op. cit., p. 279. 68 Ibidem, p. 279. 69 Ibidem, p. 290.

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de poder, forma la infraestructura de la Constitución normativa jurídica, 70 en una vinculación sin interpenetración identificadora propiamente, entendiendo que la normatividad del derecho constitucional sólo se puede concebir, en última instancia, partiendo de la compleja conexión que existe entre el derecho como norma objetiva, y la realidad total. 71 “Si se prescinde de la normalidad social positivamente valorada [advierte] la Constitución, como mera formación normativa de sentido, dice siempre muy poco ’’. 72 En suma, para Heller, hay una compleja conexión entre la Constitución y la realidad social total, siendo ella expresión de las relaciones de poder, tanto físicas como psíquicas, pero desempeñando también una función directora y una función preceptiva, que tiene carácter autónomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional. 73 Así, la Constitución no normada (realidad sociocultural) 74 y la Constitución normada (normativa, jurídica y extrajurídicamente) 75 son contenidos parciales de la Constitución política total , 76 configurando elementos estáticos y dinámicos, normalidad y normatividad, ser y deber ser. Se expresa, ahí, sin duda, un concepto estructural de Constitución. La verdad, no obstante, es que nuestro autor no consiguió la unidad conceptual requerida, pareciendo nada más que tener hecho la hipostasia de los diversos conceptos parciales de Constitución, quedando siempre una idea de camadas más o menos unidas, tanto que se pueden notar, con claridad, en su concepción, tres conceptos distintos de Constitución: Constitución política como realidad social, Constitución jurídica destacada y Constitución escrita. 28. Entre nosotros, cabe especialmente a Pinto Ferreira intentar la formulación de un concepto de Constitución total, “mediante el cual se procesa la integración dialéctica de los distintos contenidos de la vida colectiva, en la unidad de un ordenamiento fundamental y suprema’’. 77 70 Ibidem, p. 270, donde revela una nítida influencia de Lasalle, al decir: “En última instancia, siempre veremos confirmarse la tesis de que la Constitución real consiste en las relaciones reales del poder’’. 71 Op. cit., p. 280. 72 Ibidem, p. 276. 73 Ibidem, p. 271. 74 Ibidem, p. 270. 75 Ibidem, p. 271. 76 Ibidem, p. 269. 77 Principios gerais do direito constitucional moderno, p. 68, t. I.

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“Sería, pues, oportuno [destaca] conceder una visión comprensiva y sintética de la Constitución total, intrínseca en sus aspectos económico, sociológico, jurídico y filosófico, con el fin de abarcar su concepto en una perspectiva unitaria’’. 78 A partir de ahí, el maestro pernambucano concibe: La Constitución total sería, así, como un edificio de cuatro pisos: abajo la infraestructura de las relaciones económicas, la técnica de producción y de trabajo, como símbolos de una economía individualista y colectivista; luego enseguida las representaciones colectivas de la sociedad, los sentimientos e instituciones dominantes de la comunidad humana, como reflejos de la conciencia comunal; después, el sistema de normas jurídicas que, inspiradas en los antecedentes económicos e histórico-sociales, translucen esa conciencia social, corporizándola en una carta política; y, arriba del todo, los principios de la justicia, derecho natural y seguridad colectiva, como el ideal del régimen constitucional perfecto. 79

Ese concepto, hermoso en su expresión verbal y esencial, no nos da todavía una visión unitaria de la Constitución, sino sólo presenta extractos o camadas de naturaleza constitucional superpuestas, lo que caracteriza bien la idea de “pisos de un edificio’’, símil del que se sirve el ínclito constitucionalista. 29. La Constitución ha de ser considerada en su aspecto normativo, no como norma pura, sino como norma en su conexión con la realidad social, que le da el contenido fáctico y el sentido axiológico. Se trata de un complejo, no de partes que se adicionan o se suman, sino de elementos y miembros que se enlazan en un todo unitario. El sentido jurídico de Constitución no se obtendrá si la consideramos desgarrada de la totalidad de la vida individual, sin conexión con el conjunto de la comunidad como interferencia de las conductas entre sujetos e instituciones sociales 80 y políticas. Pues bien, ciertos modos de actuar en sociedad se transforman en conductas humanas valoradas históricamente y se constituyen en el fundamento de existir de la comunidad, formando los elementos constitucionales del grupo social que el constituyente intuye y revela como preceptos normativos fundamentales. 81 78 Ibidem, p. 69. 79 Ibidem, p. 69; también, Da Constituição , p. 24. 80 Sobre esas ideas, cfr. Aftalión, Olano y Vilanova,

Introducción al derecho, pp. 27 y ss. (“Sentido y estructura’’). 81 Nuestro Recurso extraordinário no direito processual brasileiro , pp. 12 y 13.

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Pero la Constitución no se confunde con el régimen político, como cierta corriente doctrinal pretende. Ella es siempre normativa. Comprende los elementos jurídicos estructurales de la sociedad estatal. Puede ocurrir un desajuste entre las reglas escritas de un documento constitucional y una proyección ideal de Constitución. Pero en aquel instante rigen las normas escritas como norma de interpretación de los elementos estructurales, cuando menos, imponiendo y asegurando determinado valor que el poder entiende como más adecuado, aunque no el más justo. La Constitución sería, pues, algo que tiene, como forma, un complejo de normas (escritas o consuetudinarias); como contenido, la conducta motivada por las relaciones sociales (económicas, políticas, religiosas, etcétera); como fin, la realización de los valores que apuntan al existir de la comunidad; y, finalmente, como causa creadora y recreadora, el poder. No puede ser comprendido e interpretado, si no se tuviera en mente esa estructura, considerada como conexión de sentido, como es todo aquello que integra un conjunto de valores. 82 Eso no impide que el estudioso dé preferencia a dicha perspectiva. Puede estudiarla bajo el ángulo predominantemente formal, o del lado del contenido, o de los valores asegurados o de la interferencia del poder. 30. El tema de esta monografía considerará la Constitución según la perspectiva formal, buscando responder a la cuestión jurídica de la actuación de sus normas, de su aplicabilidad. Problema, como se puede ver, que envuelve vigencia y eficacia jurídica de las normas constitucionales, su valor jurídico, su significado en el orden jurídico presente; que no desprecia la influencia de los factores reales del poder, pero da prevalencia a su sentido formal como reglas de conducta en su interferencia intersubjetiva, frente a los valores políticos y jurídicos que ellas apuntan para el vivir y convivir social. Vl. C ONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL 3 1. La perspectiva arriba apuntada circunscribe nuestro campo de indagación a la Constitución formal, no en un sentido puramente conceptual y abstracto, sino concreto la Constitución de la República Federal de Brasil----, cuyas normas serán el objeto de nuestro estudio. ----

82

Cfr. Aftalión, op . cit., p. 30.

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Percatémonos, no obstante, de una posible objeción. Si arriba manifestamos una concepción unitaria de Constitución, parece impropio hablar, ahora, de una Constitución en sentido formal, que envuelve el concepto opuesto de Constitución en sentido material. Véase, no obstante, en el transcurso de estas consideraciones, que no existe tal incoherencia. 32. Vista, así, la objeción, reconocemos que la teoría constitucional distingue los conceptos formal y material de Constitución. La Constitución en sentido material es concebida, en la doctrina, en una acepción amplia y en otra restringida. En sentido amplio, se identifica con la organización del Estado, como régimen político; significa la situación total de la unidad y ordenación política, o la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de determinado Estado, para usar la expresión de Carl Schmitt, 83 que, en ese caso, presenta uno de los conceptos absolutos de la Constitución. En ese sentido real, se dice que todo Estado tiene una Constitución, ‘‘simbolizada en las tradiciones, usos y costumbres políticos, que regulan la transmisión del poder, la creación y funcionamiento de sus órganos’’. 84 Así es como Heller habla de Constitución no normada, 85 lo que equivale a decir Constitución material, o Constitución real y efectiva en la terminología de Lassalle. 86 En suma, si todo Estado existe de cierto modo, bajo cierta forma, ese modo de existir, cualquiera que sea, es su Constitución. 87 Si el Estado se manifiesta como unidad de poder, éste debe ser ejercido por alguien, según ciertas reglas, métodos y límites, apuntando a determinados fines. Ese modo de existir del Estado es lo que se llama Constitución en sentido material, en la acepción amplia. 33. Más restringidamente, la Constitución material designa las normas constitucionales escritas que regulan la estructura del Estado, la organización de sus órganos y los derechos fundamentales del hombre, como bien 83 Teoría de la Constitución , pp. 3 y 4. ‘‘Entonces la palabra [dice Schmitt] no designa un sistema o una serie de preceptos jurídicos y normas con relación a los cuales se rige la formación de la voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado, y en consecuencia de los cuales establezca el ordenamiento, pero principalmente el Estado particular: Alemania, Francia, Inglaterra en su concreta existencia’’. ‘‘... el Estado es la Constitución..., un status de unidad y ordenamiento’’. Cfr. Heller, Hermann, Teoría del Estado, p. 294. 84 Pinto Ferreira, Da Constituição , pp. 24 y 25. 85 Op. cit., pp. 270 y 271, incluso de un concepto material de Constitución en sentido lato, que difiere de su concepto de Constitución no normada ( op. cit. , p. 294). 86 ¿Qué es una Constitución? , p. 69. 87 Peregrino Rossi ya consignaba tal concepto de Constitución; véase en Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro, p. 59, t. l, donde también está la del autor.

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lo ilustra el artículo 178 de la Constitución del Imperio: “Es sólo constitucional lo que dice respecto a los límites y atribuciones respectivas de los poderes políticos, y los derechos políticos e individuales de los ciudadanos; todo lo que no es constitucional puede ser alterado, sin las formalidades referidas, por las legislaturas ordinarias’’. 34. La distinción de Carl Schmitt entre Constitución y leyes constitucionales, aparentemente original, nada más habla de Constitución en sentido material, y Constitución en sentido formal, en la forma admitida por la doctrina en general. Cuando él concibe la Constitución como decisión política fundamental, en realidad se está refiriendo a aquello que la doctrina llama, en sentido estricto, Constitución material. Cuando se refiere a leyes constitucionales, está concibiendo la noción de Constitución en sentido formal. Para él, la Constitución en sentido positivo, único verdadero, surge de un acto del poder constituyente, que contiene la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia; en ese caso, la Constitución sólo consustancia la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política. 88 Por consiguiente, solamente las prescripciones constitucionales que consagran esas decisiones políticas fundamentales entran, para él, en el concepto de Constitución. Eso, como señalamos, equivale al concepto de Constitución en sentido material restringido, y ya así lo dijo nuestra Constitución imperial en su artículo 178. Para él, incluso, las demás normas de las Constituciones escritas son simples leyes constitucionales. “En todos los países con Constituciones escritas (concluye) se tiene hoy, en realidad, sólo una pluralidad de leyes constitucionales escritas’’. 89 Así, la Constitución en sentido formal no es otra cosa sino una serie de leyes constitucionales escritas, porque contiene numerosas prescripciones particulares que sólo fueron escritas en ellas, para quedar al abrigo de las cambiantes mayorías parlamentarias, y porque los partidos que determinan el contenido de la Constitución aprovechan la ocasión para ceder el carácter de leyes constitucionales a sus postulados. 90 Op., cit., p. 24. Ibidem, p. 17. Es notable que Sampaio Dória emplea el término de leyes constitucionales en sentido exactamente contrario al de Schmitt. “Son leyes constitucionales todas las que se refieren a la estructura y al funcionamiento del Estado, y nada más’’ (Direito constitucional, p. 25 1, t. 1). “Son, en suma, leyes constitucionales: 1o.) las que atañen a la estructura del Estado; 2o.) las que determinan las competencias de los poderes; 3o.) las que definen los derechos fundamentales del hombre, e instituyen garantías a estos derechos’’ (op. cit. , p. 253). 90 Op. cit., pp. 17 y 18. 88 89

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Schmitt, sin embargo, condena ese concepto formal de Constitución, considerado relativo, pluralidad de leyes particulares, leyes constitucionales. 35. No obstante eso, el concepto formal de Constitución es de suma importancia para la fijación de la eficacia jurídica de las normas constitucionales. El concepto formal, aquí considerado, se opone al concepto de Constitución en sentido material, lato sensu. Constitución formal será, por tanto, la peculiar forma de existir del Estado, reducida, bajo forma escrita, a uno o más documentos solemnemente establecidos por el poder constituyente y solamente modificables por procesos y formalidades especiales previstos en el texto constitucional. Todas las normas insertas en este documento-acto del poder constituyente son constitucionales, importando poco su contenido. Jurídicamente, no hay distinción entre prescripciones constitucionales escritas, con el fin de considerarse unas como de Constitución y otras, no. Es verdad que muchas disposiciones, que figuran en las Constituciones modernas, no tienen naturaleza estricta de reglas constitucionales. Pero por el hecho de constar de ellas, reciben el concepto de normas constitucionales en razón del documento al que se adhieren. 91 Por consiguiente, en nuestras consideraciones, en esta obra, todas las disposiciones de la Constitución federal, sin distinción en cuanto al contenido especifico, serán concebidas como constitucionales. Vale, pues, decir que el concepto, aquí adoptado, de Constitución formal, corresponde al concepto de Constitución escrita y rígida, Constitución como norma objetiva, legislada. VII. C ONSTITUCIÓN RÍGIDA Y NORMAS CONSTITUCIONALES

36. El concepto de rigidez, consustanciado en la inmutabilidad relativa de la Constitución, es de fundamental importancia en la teoría del derecho constitucional contemporáneo. Funciona como presupuesto: a) del propio concepto de Constitución en sentido formal; b) de la distinción entre normas constitucionales y normas complementarias y ordinarias; c) de la supremacía formal de las normas constitucionales. Constituye, también, soporte de la propia eficacia jurídica de las normas constitucionales. 91

Cfr. Campos, Francisco, Direito constitucional, vol. l, p. 392.

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Si éstas pudieran ser modificadas por la legislación ordinaria, su eficacia quedaría irremediablemente comprometida. 37. Ya verificamos que la Constitución en sentido formal es un conjunto de normas y principios contenidos en un documento solemne establecido por el poder constituyente y solamente modificable por procesos especiales previstos en su propio texto. 92 Concepto ése, como desde luego se ve, equivalente a Constitución legislada, escrita y rígida. Eso no excluye el reconocimiento de normas constitucionales materiales, dentro, como fuera, del documento supremo. 38. Repárase, por otro lado, que no se está, aquí, confundiendo Constitución escrita con Constitución rígida, ni, a la inversa, Constitución no escrita con Constitución flexible. Se afirma, solamente, que una Constitución, en el concepto formal, tiene que ser escrita y rígida, y lo máximo que se puede extraer de ahí es que las Constituciones jurídicamente rígidas son necesariamente escritas. Pero no toda Constitución escrita es rígida. Rigidez constitucional significa inmutabilidad de la Constitución por procesos ordinarios de elaboración legislativa. Bajo ese aspecto, se trata de un problema de naturaleza puramente formal, jurídica: sólo las Constituciones escritas entran en ese concepto. Pero hay Constituciones escritas flexibles. Se tiene flexibilidad constitucional, cuando ninguna forma especial está prevista para su revisión, sin que se considere su carácter escrito o consuetudinario. 93 Hay ejemplos de Constituciones escritas flexibles, como fueron las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana (Estatuto Albertino) de 1848. 92 No hay mejor divergencia doctrinal en cuanto al concepto de Constitución en sentido formal. Para Hermann Heller significa la totalidad de los preceptos jurídicos fijados por escrito en el texto constitucional ( Teoría del Estado, p. 295); concepto ése que no deja de ser un poco tautológico. Para Pinto Ferreira: “Es la totalidad de preceptos jurídicos fundamentales delimitados por escrito por el poder constituyente” (Da Constituição, p. 31); asiéntese que es el concepto de Heller sin tautología, sino, como aquél, no vinculado a la rigidez. Nélson de Souza Sampaio hace esa vinculación al indicar la superioridad jerárquica de cara a las demás normas legales como una de las notas conceptuales de la Constitución formal, pero, en seguida, afirma no ser ese un trazo esencial, por ser posible hablar de Constitución en sentido formal, incluso de cara de una Constitución flexible ( O Poder de reforma constitucional, p. 22). Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasileiro , vol. 1, p. 60; Hans Kelsen, para quien la Constitución, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas ( Teoría general del derecho y del Estado, p. 147); como se hace ver, fue ese, en esencia, el concepto que adoptamos en el texto. 93 Cfr. Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques, p. 75.

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La Constitución del Imperio brasileño era en parte rígida y en parte flexible, conforme estatuía su artículo 78 ya citado. 39. Georges Burdeau sustenta que la Constitución es la ley suprema del Estado, ya sea escrita, ya sea consuetudinaria. 94 Desde el punto de vista sociológico, la afirmación es procedente, y puede ser admitida una supremacía material de la Constitución, como el autor destaca, resultante del hecho de que el ordenamiento jurídico reposa sobre ella, en ella se origina y sólo en ella obtiene validez; del hecho de ser la Constitución la que organiza las competencias resulta su superioridad material; creando competencias, ella es innecesariamente superior a las autoridades en ella investidas, por lo que esas autoridades no podrían ir en contra de la Constitución, sin despojarse, en consecuencia, de su título jurídico. 95 Esa doctrina de Burdeau es plenamente válida en el plano sociológico. Pero, desde el punto de vista formal, la supremacía de la Constitución está íntimamente ligada al concepto de su rigidez jurídica. 40. Herman Finer llega incluso a decir que “la esencia de una Constitución es su rigidez en comparación con las leyes ordinarias. Podemos definir una Constitución como el proceso de su enmienda, porque enmendar es desconstituir o reconstituir’’. 96 Considera la cláusula de enmiendas tan fundamental, “que casi se diría que es la propia Constitución’’. 97 Exageró, sin duda, pero con mucha verdad, formalmente hablando, y destaca bien la importancia del asunto, especialmente porque hace sobresalir la eficacia superior de las normas constitucionales. El propio Burdeau, más allá, realza que es solamente en el caso de rigidez constitucional cuando se puede hablar de supremacía formal de la Constitución, 98 añadiendo que “la previsión de un modo especial de revisión constitucional da nacimiento a la distinción de dos categorías de leyes: las leyes ordinarias y las leyes constitucionales’’. 99 41. Es, pues, del consenso general de la doctrina que las “reglas constitucionales están dotadas de una superioridad evidente con respecto a las demás normas jurídicas de la colectividad estatal’’. 100 Superioridad que es corolario de la rigidez de la Constitución, conceptuada como inmutabili94 Op. cit., p. 73. 95 Ibidem, pp. 73 y 74. 96 Teoría y práctica del gobierno moderno , p. 164. 97 Ibidem, p. 199. 98 Op. cit. , p. 76. 99 Ibidem, p. 76. Ahora, también, las complementarias. 100 Pinto Ferreira, Da Constituição , p. 17 1.

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dad relativa o estabilidad de las reglas constitucionales. De eso fluye la distinción entre normas constitucionales, normas complementarias y normas ordinarias, pero tal cuestión no implica declarar que todas las normas constitucionales se hallen inscritas en un documento solemne y rígido. Muchas existen fuera de ella. Basta la observación, hoy admitida por la doctrina unánime de los autores, de la especial relevancia de las costumbres y usos constitucionales, de eficacia más acentuada de lo que las normas escritas, y muchas veces, la falta de respeto de las normas escritas. Pero la Constitución rígida, por su carácter fundamentalmente sintético, no puede descender a pormenores, asuntos tenidos como de menor importancia, o que deben constituir sólo desdoblamientos de normas y principios constitucionales. No puede, ni debe, regular todos los asuntos, todas las instituciones políticas, por eso deja muchos de ellos a las leyes ordinarias, o complementarias. Es lo que ocurre, por ejemplo, con normas fundamentales que regulan los derechos electorales y partidos políticos. Constituyen contenido de leyes ordinarias: el Código Electoral y el Estatuto de los Partidos. De ellas, la Constitución apenas consigna los principios básicos. Por otro lado, muchas materias no constitucionales por naturaleza, sino simplemente materias de derecho civil, administrativo, procesal, etcétera, son incluidas en una Constitución formal, como las que figuran en párrafos del artículo 226 de la Constitución Federal sobre el matrimonio, y la mayoría de las constantes de los artículos 37 a 42, sobre la administración y la función pública. Pero éstas, inscritas en la Constitución, adquieren la naturaleza de normas constitucionales en virtud del instrumento a la que se adhieren. Según Georges Burdeau, es un error considerar esas normas como extrañas al contenido lógico de la Constitución, porque ésta, en nuestros días, no se destina sólo a definir el estatuto orgánico del Estado, sino, también, a expresar la idea de derecho como directiva de la actividad estatal, 101 y Pontes de Miranda, destacando el carácter social y la rigidez de las Constituciones contemporáneas, donde las normas de carácter programático aparecen frecuentemente, refiere el fracaso del liberalismo económico que se agotó de fines precisos al Estado, para concluir: la “dirección nueva se reflejó en la propia técnica constitucional, y las Constituciones contemporáneas recibieron la sugerencia de la necesidad, por todo senti101

Op. cit., p. 67.

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da, de insertar en los textos constitucionales alguna cosa que dijera para dónde y cómo se va”, 102 lo que, en ultima ratio, significa lo mismo que aquella idea del derecho como directiva de la actividad estatal, afirmada por Burdeau. Pero Pontes de Miranda no se olvida de añadir: “Están lejos, con todo, tales diplomas fundamentales de los Estados de hoy de la adopción de fines precisos, lo que exigiría más imperatividad en la caracterización de los fines del Estado que la simple programaticidad de algunas reglas, a veces oscuras y vagas, de las variantes Constituciones ”. 103 42. La cuestión se refiere, de lleno, al tema que pretendemos desarrollar en esta monografía. Sólo queremos dejar claro, en este instante, que por normas constitucionales entendemos, en sentido formal, todas las que se hallan inscritas en una Constitución rígida. Así consideraremos todas las disposiciones de la Constitución Federal, que serán objeto particular de nuestro estudio.

102 Comentários à Constituição de 1967, t. l, p. 127. 103 Ibidem, p. 127.

C APÍTULO SEGUNDO NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS ONSTITUCIONALES C .

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I. Normas constitucionales

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II. Derecho constitucional y Constitución

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III. Estructura lógica y naturaleza de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Condiciones de aplicabilidad de las normas constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Vigencia

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VI. Vacatio constitutionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Legitimidad VIII. Eficacia

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CAPÍTULO SEGUNDO NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. NORMAS CONSTITUCIONALES 1. Normas constitucionales son todas las reglas que integran una Constitución rígida. 104 Eso no excluye el reconocimiento de disposiciones de contenido constitucional fuera de ese documento solemne establecido por el poder constituyente, que es la Constitución dogmática formal; pero éstas son constitucionales sólo en sentido material, como las que se contienen, por ejemplo, en los códigos electorales, los cuales, sin embargo, pierden mucho de su sentido constitucional, precisamente porque no se distinguen por su jerarquía de las demás prescripciones del ordenamiento jurídico. Importa, pues, sólo el concepto de normas constitucionales formales, así consideradas, como vimos, todas las que integran una Constitución rígida, no interesando su contenido efectivo, porque sólo ellas constituyen fundamento de validez del ordenamiento jurídico. Pero es necesario destacar que las normas constitucionales, por naturaleza (normas constitucionales materiales), que se anexan a tal documento también son constitucionales, evidentemente, hasta porque se convierten en formales en la medida en que ellas fueron inscritas, coincidiendo aquí lo material y lo formal. 104 No vamos a realizar todavía en esta edición una distinción importante que toma la regla como género y normas como simples especies de aquéllas. En ese sentido, la palabra regla sería una proposición lingüística destinada a dirigir, directa o indirectamente, la acción humana. En esa perspectiva, las reglas son de tres tipos: reglas ónticas, que dicen respecto de la existencia de un campo práctico de actuación, así las que definen la existencia del Estado, su forma, su poder; reglas técnicas o de procedimiento , que son las que señalan medios necesarios para conseguir los fines propuestos, como las reglas de competencia y atribuciones; reglas deónticas o normas, que son las que establecen pautas de comportamiento, un precepto de deber ser, y sólo éstas serían normas porque sólo ellas expresan deber ser ( cfr . Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 17 y 93 y ss.).

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2. Eso, que parece tan claro, y, todavía, motivo de larga controversia doctrinal, en este capítulo merecerá nuestro examen en aquello que interesa al tema de este trabajo, comenzando nuestra discusión por las relaciones entre derecho constitucional y Constitución. II. DERECHO CONSTITUCIONAL Y C ONSTITUCIÓN 3. En los países de Constitución rígida, ésta constituye la fuente primordial del derecho constitucional, pero no se confunde 105 con éste, pues existen normas constitucionales fuera de la Constitución, como se explicó arriba. 4. Cierta doctrina sustenta que existen, en la Constitución, reglas que no tienen naturaleza de derecho constitucional. Hay hasta quien niega naturaleza jurídica de algunas disposiciones de las Constituciones contemporáneas, como serían ejemplos aquellas de los artículos 215 de la Constitución Federal y sus párrafos, tales como: a) “el Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyará e incentivará la valoración y la difusión de las manifestaciones culturales”; b) “el Estado protegerá las manifestaciones de las culturas populares, indígenas y afro-brasileñas, y las de otros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional”. Se dice que disposiciones como ésas no son ni siquiera normas jurídicas, sino sólo un programa de normas jurídicas futuras, sólo tienen valor político o ético. 106 Esa opinión se asienta en una posición muy radical entre derecho constitucional material y derecho constitucional formal, y una interpretación errónea del imperativo de las normas jurídicas. 5. Para esa concepción, son normas de derecho constitucional material aquellas que versan sobre la estructura del Estado, funcionamiento de sus órganos, derechos y deberes de los ciudadanos; y son normas de derecho constitucional formal todas las prescripciones que el poder constituyente insertó en una Constitución rígida, importando poco su naturaleza material. 105 Cfr. Arinos, Afonso, Curso de direito constitucional brasilerio, vol. l, pp. 25 y ss. 106 Es la opinión de Gaetano Azzariti, Problemi attualili di diritto costituzionale , pp. 98 a 103; de

Villari, Salvatore, “Sulla natura guiridica della Costituzione”, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 217; de Bernieri, Giovanni, “Rapporto della Costituzione con le leggi anteriori”, Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, parte primera, p. 409. También Galizia, Mario, Scienza guiridica e diritto costituzionale, pp. 95 y 96, menos claramente.

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De cierto modo, ya examinamos ese problema al cuidarnos de los varios conceptos de Constitución. No obstante, en la doctrina se pueden distinguir normas constitucionales por naturaleza, y, en sentido consustancial, no será lícito rechazar juridicidad constitucional a aquellas que no tienen sustancialmente ese carácter, constantes en el texto de una Constitución rígida. Una de las consecuencias de la rigidez es exactamente transformar en constitucionales todas las disposiciones que integran la Constitución. Las normas materialmente constitucionales se transforman en normas de derecho constitucional formal, iguales a las demás, una vez inscritas en una Constitución rígida. De donde nos parece que no tiene cabida la distinción doctrinal, según la cual hay, en las cartas políticas, normas no constitucionales; y menos razón les cabe aquellas que niegan juridicidad a ciertas prescripciones de tal documento. 6. Esa cuestión fue ampliamente debatida en la doctrina italiana, habiendo Saverio de Simone sustentado la naturaleza de normas jurídicas de todas las que figuren en la Constitución, concluyendo ... que, si se puede hablar de un variado destino de nuestras disposiciones, y en ese sentido, pero solamente en ese sentido, de su diversidad de posición normativa; porque algunas disposiciones se refieran, en particular al legislador; otras a los ciudadanos; otras a ciudadanos y órganos del Estado; otras todavía a todos aquellos que se encuentran residiendo en el Estado, tengan o no la calidad de ciudadanos; y así en adelante no se puede hablar, por ello, de diferente fuerza de conocimiento de las disposiciones; ya todas son, de modo unívoco, constitucionalmente conocidas por sus destinatarios; y la posibilidad de una aplicación directa o mediata de la relación social no puede llegar a pensar en la existencia de disposiciones que no sean normativas, o que sean, más o menos, diversamente normativas. Todas son normativas, incluso aquellas que, en un sucinto, no parezcan tales. 107

7. Ahora bien, nuestra Constitución todavía es de naturaleza rígida, desde que, en los términos de su artículo 60, sólo puede ser modificada por proceso legislativo diverso del previsto para la formación de las otras leyes (artículos 61 a 69). Significa esto que todas las disposiciones que la integran son formalmente constitucionales, sólo por el hecho de estar en ella. 107 Lineamienti per una teorica su materia e norma costituzionale nell’ordinamento guiridico italiano , pp. 40 y 41.

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III. E STRUCTURA LÓGICA Y NATURALEZA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

8. No sólo debe quedar afirmada la naturaleza jurídica de todas las normas de las Constituciones rígidas, como su naturaleza de derecho constitucional. Nuestra Constitución, como la mayoría de las cartas políticas contemporáneas, contiene reglas de diversos tipos, función y naturaleza, por postular finalidades diferentes, mas coordenadas e interrelacionadas entre sí, formando un sistema de normas que se condicionan recíprocamente. Algunas de ellas son plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata; otras son de eficacia reducida, dependen de una legislación que las integre en sentido y actúen en su incidencia; no son de aplicabilidad inmediata, sino son aplicables hasta donde puedan. “Ninguna Constitución es perfecta [dice bien Meuccio Ruini] y cualquiera de ellas da lugar a ásperas contiendas; incluso, cuando es aprobada, se vuelve Constitución y, si se puede pleitear la revisión, necesaria, sin embargo, la respeta y la incluye”. 108 Toda Constitución nace para ser aplicada, pero sólo es aplicable en la medida en que corresponde a las aspiraciones socioculturales de la comunidad a la que se destina. Ninguna, por ello, puede salir completa de la autoridad constituyente, de una vez y toda armada. 109 Muchas de sus normas necesitan ser reglamentadas por una legislación integrativa ulterior que les dé ejecución y aplicabilidad plena. Pero eso no significa que haya, en su texto, reglas no jurídicas, como la ya mencionada corriente doctrinal sustenta, especialmente con relación a las programáticas, en las cuales da simple indicación al legislador futuro, que puede seguirlas o no, o puede hasta disponer de modo divergente, negándoles, así, la mínima eficacia jurídica. 9. Nuestra tesis se sitúa precisamente en ese terreno arduo de la ciencia del derecho en general y de la ciencia del derecho constitucional en particular. Queremos demostrar la improcedencia de aquella posición negativista, no sólo reafirmando la eficacia jurídica, mayor o menor, de todas las disposiciones constitucionales y, especialmente, destacando el importante papel que las llamadas normas programáticas ejercen en el orden jurídico y en el régimen político del país. 108 109

Il Parlamento e la sua riforma . La Costituzione nella sua applicazione , p. 4. Cfr . Ruini, op. cit. , p. 120: “Una Costituzione non può come Minerva uscire dal capo di Gio-

ve, completa, tutta d’un pezzo e tutta armala”.

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10. Azzariti, distinguiendo las normas constitucionales en directivas y preceptivas, afirmó que aquéllas se limitan a indicar una dirección al legislador futuro, las cuales no son verdaderamente normas jurídicas y podrían ser desobedecidas por el legislador, sin violar la Constitución. 1 10 Añade, enseguida, que normas de ese género existen en todas las Constituciones, pareciéndole infundada la opinión de que el carácter rígido de la Constitución excluya semejantes normas. 111 Expresa el punto de vista de Pierandrei, que observa que los principios constitucionales de carácter directivo, incluso en un ordenamiento rígido, “permanecen directos y las leyes de ellas divergentes no se vuelven, solamente por eso, inválidas”; así, “decir que un ordenamiento es rígido no significa decir que sus disposiciones son, desde la primera a la última, absolutamente inderogables”. 1 12 Esa doctrina guarda cierta semejanza con la tesis de Duguit, que estableció la distinción entre reglas normativas y reglas constructivas o técnicas. Las normativas, reglas jurídicas propiamente dichas, son las que imponen al hombre determinada acción o abstención; contienen un precepto jurídico, siendo, por excelencia, imperativas, constituyendo el estatuto social, condición misma de la manutención de la vida social. 1 13 Las reglas constructivas o técnicas son establecidas para asegurar, en la medida de lo posible, la aplicación y el respeto de las reglas normativas; organizan medidas; fijan competencias; se constituyen en reglas orgánicas; son imperativas sólo en la medida en que ligan una regla jurídica; no serían propiamente jurídicas. 114 Pocas serían, para ella, las normas jurídicas. Casi todas las normas del orden jurídico son de naturaleza técnica. De ahí su doctrina de que el derecho es un conjunto de reglas técnicas de carácter meramente hipotético e indicativo; no obliga a nada, pero se limita a indi110 Problemi attuali di diritto costituzionale, p. 98. 1 1 1 Ibidem, p. 99. 112 Ibidem, p. 99. 113 Traité de droit constitutionnel, vol. l, pp. 37 y

38. Sobre la doctrina de Duguit, cfr. Reale, Miguel, Filosofia do direito , pp. 289 a 291 y 381 a 398; Telles Júnior, Goffredo, A criação do direito, vol. II, pp. 339 a 404; Oliveira Filho, Benjamin de, Introdução à ciência do direito, p. 245. Esas llamadas reglas normativas son las reglas deónticas de las que hablamos en la nota 1 supra, que son las típicas normas jurídicas , porque regulan directamente la acción humana. 114 Op. cit. , pp. 38 y 39. En las consideraciones de la nota 1 supra, son las reglas ónticas y las reglas técnicas. Duguit percibió bien la distinción, hoy más desarrollada entre tipos de reglas, inclusive en cuanto a la función de las reglas técnicas. Faltó considerar las reglas ónticas. Ambos tipos, de facto, organizan medios para la eficacia de las normas. Erró, por ello, al negar a las normas técnicas naturaleza jurídica.

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car ciertas consecuencias, toda vez que se verifiquen determinadas hipótesis. 1 15 Así también las normas constitucionales directivas no serían normas jurídicas, sino simples reglas indicativas de legislación futura; no siendo normas imperativas ----en el entendido de la doctrina que estamos exponiendo----, los legisladores no estarían obligados a seguirles la orientación, pues no imponen acción ni omisión, y podrían no respetarlas sin consecuencia. 11. La doctrina de Duigit fue seriamente debatida, 116 y hoy no tiene más validez. 117 Del mismo modo, aquella distinción de las normas en directivas y preceptivas viene sufriendo el embate de los constitucionalistas. 118 Sería incluso extraño que hubiese normas no jurídicas ----meramente indicativas---- en un ordenamiento constitucional. Si una Constitución es un documento jurídico, un sistema normativo, y fundamentalmente jurídico, no tiene sentido admitir que, en ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurídicas, meramente directivas e indicativas, como se sustenta para las normas programáticas. 119 12. El problema está ligado a la controvertida cuestión de la estructura lógica de las normas jurídicas. Para la concepción tradicional, la “regla jurídica traduce un imperativo, la obligatoriedad de un comportamiento, una exigencia de acción de omisión”. 120 Es frecuente leerse que Kelsen concibe a las normas jurídicas como juicios hipotéticos, y no como comandos o imperativos. 121 Puede haber sido así el Kelsen de los primeros escritos, pero, en las reediciones de sus trabajos fundamentales, su posición es otra, y, hoy, él dice, sin tapujos, que las normas jurídicas no son Cfr. Reale, Miguel, op. cit. , p. 131, exponiendo Duguit. Idem. Cfr. nota 11 supra. Vale decir, la doctrina ha contestado y perdió prestigio a lo que atañe a negar juridicidad a las reglas técnicas. Como distinción entre reglas y normas, vuelve a merecer consideración, tal y como se expuso en la nota 1 supra. 118 Cfr. Crisafulli, Vezio, La Costituizone e le sue disposizioni di principio , Milán, 1952; Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro , pp. 25 y ss.; Saverio de Simone, Lineamenti per una teorica su materia e norma costituzionale nell’ordinamento guiridico italiano, especialmente, numerales 3o. y 4o. 1 19 En el mismo sentido, Saverio de Simone, op. cit., p. 40; Pallieri, Balladore, Diritto costitucionale, p. 322, implícitamente; Crisafulli, Vezio, op. cit. , toda dedicada a demostrar el valor de las normas programáticas y otras dependientes de legislación: Natoli, Ugo, op. cit. , especialmente, pp. 17 y ss. 120 Cfr. Reale, Miguel, op. cit. , p. 287. 121 Aftalión, Olano y Vilanova, Introducción al derecho, p. 105; Reale, Miguel, op. cit., p. 40 1, pero reconoce la evolución de Kelsen para el imperativismo (p. 413); Telles Junior, Goffredo, op. cit. , vol. 1, p. 213. 115 116 117

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juicios, es decir, enunciados sobre un objeto dado al conocimiento; son, antes, de acuerdo con su sentido, mandatos y, como tales, comandos, imperativos. 122 Incluso añade que no son sólo comandos, pues también son permisos y atribuciones de poder y competencia, 123 lo que nos parece irrelevante, porque las normas permisivas y atributivas de poder o competencia también contienen comandos e imperativos en el sentido de un deber ser que impone (dados ciertos presupuestos) una conducta prevista. En la doctrina kelseniana, las proposiciones jurídicas son juicios hipotéticos, 124 no son imperativos, sino juicios; es decir, afirmaciones sobre un objeto dado de conocimiento. 125 Lo que él rechaza es la tesis de Austin, para quien las reglas jurídicas son mandatos u órdenes en el sentido psicológico de un acto de voluntad, que tienen como objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos. 126 Carlos Cossio, concibiendo la norma jurídica como juicio disyuntivo, 127 rechaza una vigorosa crítica al imperativismo. 128 Se siente, con todo y ello, que él está interpretando la imperatividad como orden o mandato. Ahora bien, la concepción de la norma como imperativo no encierra el concepto de orden ni de mandato, sino de una regla que impone determinado comportamiento, bajo la consecuencia de, no siendo espontáneamente observado, incidir eventualmente en una sanción. 13. Todas las disposiciones constitucionales tienen la estructura lógica y el sentido de las normas jurídicas. Son imperativos que enlazan dos o más sujetos de una relación, atribuyendo derechos y obligaciones recíprocos, cuando menos, atribuyendo situaciones de ventaja y de vínculo o desventaja, como demostraremos con más detenimiento. Es erróneo pretender que ciertas disposiciones constitucionales, sólo porque no tienen una eficacia positiva directa e inmediata, no sean nor122 Cfr. Teoria pura do direito, vol. l, p. 138. 123 Ibidem, p. 138. 124 Idem, Teoría general del derecho y del Estado , p. 53: “La regla de derecho, usado el término

en sentido descriptivo, es un juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones”. Reglas de derecho y proposiciones jurídicas son expresiones sinónimas en la doctrina de Kelsen. 125 Teoria pura do direito , vol. l, p. 157. En nota, esclarece Kelsen su pensamiento, que dice haber sido mal traducido en la primera edición de su famoso libro. Sobre eso, cfr. Reale, Miguel, op. cit., p. 287. 126 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , pp. 36 y ss. 127 Cfr. Teoría de la verdad jurídica , p. 1: “La norma completa resulta, por lo tanto, un juicio lógicamente disyuntivo”. 128 Op. cit. , pp. 144 y ss.

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mas jurídicas, y normas jurídicas constitucionales, desde que la propia Constitución no haya establecido distinciones expresas, como hacía la de 1824, en su artículo 178. IV. C ONDICIONES DE APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

14. Afirmada, así, la tesis de que todas las disposiciones de la Constitución rígida tienen estructura y naturaleza jurídico-constitucionales, cabe, ahora, indagar en las condiciones de su aplicabilidad. Las normas jurídicas, inclusive las constitucionales, son creadas para regir relaciones sociales, conductas humanas; en fin, para ser aplicadas. Aplicabilidad expresa una posibilidad de aplicación. Ésta consiste en la actuación concreta de la norma, “no encuadrar un caso concreto en la norma jurídica adecuada. Somete las prescripciones de la ley a una relación de la vida real; procura e indica la disposición adaptable a un hecho determinado. En otras palabras: tiene por objeto describir el modo y los medios de amparar jurídicamente un interés humano”. 129 “Aplicación de una norma, con todo [advierte Kelsen] es incluso el juicio a través del cual explicamos que un individuo se conduzca, o no se conduzca, tal como una norma lo prescribe o positivamente consciente; o que él actúe, o no actúe, de acuerdo con el poder o competencia que una norma le atribuye”. 130 15. Se aplica la ley, interpretando, dice Cossio. 131 Pero una norma sólo es aplicable plenamente si estuviera aparejada para incidir, o que suscite varias cuestiones, más allá de la interpretación, como: ¿estará en vigor?, ¿será válida o legítima?, ¿será apta para producir los efectos pretendidos?, o ¿necesitará de otras normas que le desarrollen el sentido?; en otras palabras, ¿tiene, o no tiene, eficacia? 16. Sociológicamente, se puede decir que las normas constitucionales, como otras, son eficaces y aplicables, en la medida en que son efectivamente observadas y cumplidas. Jurídicamente, sin embargo, la aplicabilidad de las normas constitucionales (también otras) depende especialmente de saber si están vigentes, si son legítimas, si tienen eficacia. La concurrencia de esos datos constituye la condición general para la aplica129 Maximiliano, Carlos, Hermeneutica e aplicação do direito, p. 19. 130 Teoría pura do direito , p. 29, vol. l. 131 Apud Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho , p. 119.

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bilidad de las normas constitucionales. Eso, en síntesis, es lo que veremos en los párrafos que siguen. V. VIGENCIA 17.La vigencia, aquí, es tomada en el sentido técnico-formal de norma que fue regularmente promulgada y publicada, con la condición de entrar en vigor en una fecha determinada. 18.Vigencia (del verbo viger, del latín vigere) es, en el sentido indicado, la cualidad de la norma que la hace existir jurídicamente y la vuelve de observancia obligatoria; es decir, que la hace exigible, bajo ciertas condiciones. Vigencia, pues, es el modo específico de la existencia de la norma jurídica. 132 Vigencia no se confunde con la eficacia, como veremos más abajo, sino, para que la eficacia se verifique es necesario que la norma comience a estar en vigor. La vigencia es condición de efectivación de la eficacia, aunque la plenitud de ésta, tratándose de norma constitucional, no en vano, dependa de otras normas integrativas, como justamente se pretende mostrar en esta monografía. La Constitución, y así las leyes en general, contiene una cláusula de vigencia; cláusula que determina el momento en que ella comenzará a entrar en vigor y con eso volverse apta para producir los efectos propios de su contenido. 19. La Constitución de Brasil de 1967, por ejemplo, fue promulgada el 24 de enero de 1967, pero determinó, en su artículo 189, que entraría en vigor el 15 de marzo del mismo año. La Constitución de 1969, promulgada como enmienda constitucional núm. 1, aquélla, el 17 de octubre de 1969, entró en vigor el 30 del mismo mes y año. Esa enmienda tenía dos 132 Cfr. Kelsen, Teoria pura do direito, vol. 1, p. 18. Cfr. también nuestro Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, p. 230. Es preciso esclarecer aquí que Kelsen no habla, en ese sentido, de “vigencia”, sino de “validez”, João Batista Machado, en la traducción de la Teoría pura para el portugués, consideró como sinónimo de vigencia, en cuanto a la traducción francesa de Charles Eisenmann mantuvo “validité”, pero siempre empleando la expresión entre comillas, lo que denota un sentido especial de la palabra francesa. La palabra alemana es Gultung, indicativa de valor, de algo que vale. Por eso, en la doctrina de Kelsen la “vigencia” es más que la simple existencia de la norma. Es existencia con validez. Y la palabra que mejor traduce esa idea es “validez”, algo que existe con valor, en cuanto la palabra “validez” se reserva para una relación de fundamento para lo fundamentado, en el sentido de que la norma vale en cuanto se conforma con un fundamento de validez, sea una norma superior, sea un fundamento metajurídico. En la doctrina de Kelsen, pues, no hay norma vigente sin validación. No basta que ya exista, para ser vigente. Incluso así, la definición dada de “vigencia” en el texto puede ser mantenida, como modo específico de existencia de la norma jurídica.

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artículos. El artículo 1o. dio nueva redacción a la totalidad de la Constitución de 1967; en verdad, elaboró una nueva Constitución y la otorgó al pueblo brasileño autoritariamente. El artículo 2o. contenía la cláusula de vigencia, que puso en vigor (“la presente Enmienda entrará en vigor el día 30 de octubre de 1969’’), en realidad, determinó la entrada en vigor de la nueva carta política que en ella se contenía, la cual, además, sufrió después 26 enmiendas más. La actual Constitución de 1988 no tiene cláusula de vigencia y de promulgación. Pero varias de sus disposiciones, especialmente las transitorias, establecen plazos de realización de situaciones a partir de su promulgación, de tal suerte que con ésta es con la que entró en vigor, salvo casos expresamente mencionados en las disposiciones transitorias. Vale la pena decir, por último, que todas las disposiciones entraron en el mundo jurídico con pretensión de regir los actos en ellas previstos, y pasaron a constituir fundamento de validez o de invalidez, desde su entrada en vigor con su promulgación el 5 de octubre de 1988. VI. VACATIO CONSTITUTIONIS 20. La teoría jurídica conoce la vacatio legis, que es el periodo que va desde la publicación del acto promulgatorio hasta la efectiva entrada en vigor de la ley, “y por dos razones se justifica: porque hace la ley más y mejor conocida y porque proporciona, a las autoridades encargadas de hacerla ejecutar y las personas por ella afectadas, la oportunidad de prepararse para su aplicación’’ 133 . Durante la vacatio legis continúan en vigor las normas anteriores, reguladoras de la misma materia e intereses, siendo, por tanto, válidos los actos practicados en su conformidad. 134 21. La Constitución de Brasil de 1967 fue promulgada y publicada el 24 de enero de 1967, con entrada en vigor el 15 de marzo de 1967. La Constitución Federal de 1969 fue promulgada el 17 de octubre de 1969 y entró en vigor el 30 del mismo mes. Hubo, pues, en ambos casos, un periodo de vacatio . En el caso, vacatio legis constitutionalis , o simplemente vacatio constitutionis. En el primer caso, fue extraño el procedimiento, que quebró una tradición del constitucionalismo brasileño, el de que la Constitución entra en 133 Ráo, Vicente, O direito e a vida dos direitos, t. 1, p. 371. Sobre el tema, nos permitimos indicar también nuestro trabajo, Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, p. 23 1. 134 Cfr. Ráo, Vicente, op. cit., p. 372; nuestra op. cit., p. 23 1.

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vigor en la fecha de su publicación. No se había verificado vacatio constitutionis en el constitucionalismo universal. No son de gran valor los casos de Italia o de Mónaco. El inciso XVIII de las disposiciones finales y provisionales de la Constitución italiana estatuyó: “La presente Constitución será promulgada por el jefe provisional del Estado en los cinco días siguientes a su aprobación por la asamblea constituyente, y entrará en vigor el día 1o. de enero de 1948”. El 27 de diciembre de 1947, el jefe de Estado, Enrico de Nicola, la promulgó, de tal suerte que hubo una vacatio constitutionis de cuatro días, aunque estaba determinado que entraría en vigor el 1o. de enero de 1948. La Constitución monegasca, en una disposición transitoria, estableció: “La presente Constitución entrará en vigor después de las elecciones del Consejo Nacional y del Consejo Comunal”. Esas elecciones se realizarían, a más tardar, en abril de 1911. Como la Constitución fue dada en París el 5 de enero de 1911, se verificó un periodo de vacatio, que no pudimos determinar, ya que no conseguimos averiguar cuándo se dieron las elecciones mencionadas en el texto. No es, pues, común la vacatio constitutionis , pero su naturaleza no difiere de la vacatio legis en general. En ese periodo la Constitución no regula nada; aunque ya exista, no existe jurídicamente en su totalidad, porque, prácticamente, sólo actúa el dispositivo que marcó el momento de su entrada en vigor. 22. En ese periodo, por tanto, continúa rigiendo en los destinos del Estado la ley mayor que ya existía. Toda ley ordinaria que haya sido creada en el periodo de vacatio constitutionis será inválida si contraría las normas constitucionales existentes, incluso se esté de acuerdo con la Constitución ya promulgada, pero no en vigor. Todavía, si no hubiera sido suspendida su ejecutoriedad en la forma prevista, después de su declaración de inconstitucionalidad, se vuelve válida y ejecutable, desde el día en que la Constitución entra en vigor. Por otro lado, las leyes, que por ventura hayan sido promulgadas en el periodo de vacatio constitutionis , de conformidad con las reglas constitucionales vigentes, valen en cuanto a la duración la vacatio, pero quedan revocadas, por inconstitucionales, con la entrada en vigor del nuevo texto constitucional, desde que no se conformen con los dictámenes de éste. Varias normas, complementarias u ordinarias, promulgadas desde el 24 de enero de 1967 hasta el 15 de marzo del mismo año, fueron ciertamente creadas según las actos institucionales en vigor, pero, por infringir reglas

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de la nueva Constitución de Brasil, fueron revocadas. Después, entró en vigor la Constitución de 1969 y sus varias enmiendas, con nuevas implicaciones, que no cabe discutir en este momento. VII. LEGITIMIDAD 23. Las normas ordinarias, e incluso las complementarias, son legítimas, cuando se conforman, formal y sustancialmente, con los dictámenes de la Constitución. Es importante decir: la legitimidad de esas normas transcurre de una situación jerárquica en que las inferiores reciben su validez de la superior. Son legítimas en la medida en que sean constitucionales, según un principio de compatibilidad vertical. 24. Una Constitución, no obstante, ya es el sistema normativo de grado más elevado en el ordenamiento jurídico del país. Se sitúa en el vértice de las fuentes formales del derecho. Regula la producción de las demás normas del orden jurídico. 135 Informa y confiere validez a todo el ordenamiento normativo nacional, cuya unidad, cohesión y conexión de sentido encuentran en ella su fundamento. Las demás normas jurídicas que de ella se alejan o se desvíen son ilegítimas, inválidas, inconstitucionales, y deben ser ineficaces jurídicamente, en principio. 136 Pero si las normas constitucionales gozan de esa supremacía y, por eso mismo, no pueden encontrar su legitimidad en otras del ordenamiento jurídico positivo, ¿dónde buscan ellas el fundamento de su validez? Si las normas constitucionales regulan la creación de las normas de jerarquía inferior o les dan condición de legitimidad, ¿qué elemento es capaz de crearlas legítimamente? 25. La cuestión es controvertida, y está íntimamente ligada al concepto de Constitución. Lassalle es extremista al afirmar que los canhes son importantes fundamentos de una Constitución. 137 Pero su doctrina puede ser entendida más modernamente, admitiéndose, como fundamento de la validez de la Constitución, los factores reales del poder; busca, pues, un fundamento de validez en los actos, en las relaciones sociales. 135 Cfr. Kelsen, Teoría pura do direito, vol. ll, p. 66, y Teoría general del derecho y del Estado , p. 147. 136 “En principio”, decimos, porque, para que las normas inconstitucionales dejen de actuar, es necesario que sean aplicadas las reglas de la Constitución, destinadas a la verificación de inconstitucionalidad de las leyes. 137 Cfr. ¿Qué es una Constitución?, p. 67.

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El normativismo puro de Kelsen sustenta que la Constitución encuentra el fundamento de su validez en la norma fundamental, presupuesta e hipotética. 138 Y Carl Schmitt dice que la Constitución vale en virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da, pues toda la normatividad jurídica, también la normatividad constitucional, presupone tal voluntad como existente. 139 26. Esas posiciones prescinden bien del poder, bien del derecho, en la justificación de la legitimidad de las normas constitucionales. Heller, criticando especialmente a Kelsen y a Schmitt, demuestra que toda teoría que prescinda de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construcción dialéctica de la realidad estatal, y es, por eso, de salida falsa ya, y añade que el carácter de creador del poder que tiene el derecho no nos permite concebir la Constitución como ‘‘decisión” de un poder sin norma (posición de Lassalle y Schmitt), pero, por otra parte, debido al carácter creador del derecho que el poder tiene, hay que rechazar la concepción de que la Constitución recibe su validez jurídica de una norma con validez meramente lógica y desprovista de poder (posición de Kelsen). 140 ‘‘Eficacia y validez, ser y deber ser de la Constitución [concluye] han de mantenerse lógicamente separados, sin duda, pero aparecen relacionados, en la misma realidad constitucional, en la cual uno aparece siempre junto con el otro”. 141 Si la crítica de Heller es procedente, su tesis no nos parece merecer una aceptación, especialmente porque subordina la existencia del poder constituyente a una idea de normatividad. 142 Por otro lado, la creación de una Constitución es obra del poder. Es a través del poder constituyente como se manifiesta, en principio, aquella ‘‘inserción del poder en el proceso mismo de normatividad jurídica”, de que, genéricamente, nos habla Miguel Reale. 143 La tesis de Kelsen es inaceptable exactamente porque repele la interferencia del poder en la fundamentación de la legitimidad de las normas constitucionales. Es verdad que ella no niega la competencia de una autoridad constituyente en la formación constitucional, pero esta autoridad ya 138 Teoria pura do direito, p. 65, vol. ll. 139 Teoría de la Constitución , p. 25. 140 Op. cit. , p. 296. 141 Ibidem, p. 297. 142 Ibidem, p. 298. 143 Filosofia do direito, p. 475.

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es, en su sistema, una autoridad normada, incluso hipotéticamente, por la norma fundamental presupuesta. Es curioso hacer notar que Heller, contestando la validez de la teoría kelseniana, acaba por, en última instancia, sustentar lo mismo, cuando dice que la cuestión de la legitimidad de una Constitución no puede, naturalmente, ser respondida, refiriéndose a su nacimiento según cualquier precepto jurídico positivo, válido con anterioridad. Pero, al contrario (prosigue él), una Constitución necesita, para ser Constitución (es decir, algo más que una relación fáctica e inestable de dominación, para valer como ordenación conforme con el derecho), de una justificación según principios éticos de derecho. 144 Eso no es muy diferente de una Gründnorm; incluso, como ya vimos, Heller no admite la concepción de Constitución como “decisión” sin norma, en lo que se encuentra implícita una idea de norma, “no cualquier precepto jurídico positivo, válido con anterioridad”, sino como “principios éticos de derecho”. 27. La equivocación está en concebir el poder como mera situación fáctica, confundido con la fuerza. Miguel Reale ya destacó el error en el que incide el decisionismo (de que Carl Schmitt es representante conspicuo en el plano constitucional), porque toma la decisión como un acto aislado del conjunto de las circunstancias sociales y de los motivos axiológicos acerca de quién debe decidir. 145 Sino también condena aquella tendencia abstracta, que viene a crear un “reino ideal del derecho”, sin los peligros y riesgos que serían representados por el poder, confundido fácilmente con la fuerza y el arbitrio. 146 28. Ahora bien, el poder interfiere continuamente en la formulación de las normas jurídicas. De ella parte la decisión definidora de una de las vías normativas posibles connaturales del contexto social. Pero las normas constitucionales, por ser informadoras y condicionantes del orden jurídico total, surgen de la decisión de un poder especial dimanado de la propia soberanía del pueblo, y es el poder constituyente, en cuanto a las demás normas inferiores, condicionadas, la decisión de los poderes constituidos y derivados. Estas últimas tienen su validez fundada en los dictámenes de las reglas constitucionales, y éstas son legítimas en la medida en que la decisión deriva de un titular legítimo del poder constituyente.

144 Op. cit. , p. 298. 145 Filosofia do direito, p. 49 1. 146 Ibidem, p. 492, y Teoria do direito e do Estado , pp. 77 y ss.

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Cuando se trata de establecer una Constitución nueva, la decisión proviene de un poder constituyente originario, no limitado jurídicamente; si no en tanto se cuida de modificar una Constitución existente, la decisión, por tanto, puede ser atribuida a la propia legislatura ordinaria, revestida, entonces, del poder de reformarla o enmendarla. En los Estados democráticos, el poder constituyente pertenece al pueblo. Mas allá siempre pertenece al pueblo, y si una Constitución viene de otra fuente, ocurre usurpación. Sólo el pueblo está legitimado para determinar, por sí o por sus representantes, el establecimiento de una Constitución, o para reformarla en los límites por ella misma estatuidos. Si se habla de decisión, no se está concibiendo un nuevo decisionismo. Decisión aquí es interferencia del poder como fenómeno sociocultural, en la determinación de una vía normativa posible, de las que ya constituyen un modo de ser social. Las normas así creadas no valen sólo porque dimanan de una decisión, sino porque corresponden a un querer social predominante en el momento. 29. Paulo Sarasate, a la vista de las críticas e impugnaciones a la legitimidad de la Constitución de Brasil de 1967, irguió la teoría del poder constituyente delegado, es decir, un poder constituyente cuyo titular lo delega a otro órgano, con el fin de votar una Constitución. Según afirma, aquella Constitución era legítima, porque provenía del ejercicio del poder constituyente delegado al Congreso Nacional por el titular del poder revolucionario. 147 Esa creación artificial era enteramente dispensable, incluso porque contenía, en sí, una contradicción implícita. Realmente, si el Congreso Nacional estaba en funcionamiento, era él y es el representante del pueblo, único titular del poder constituyente. Aquel Congreso fue electo por el pueblo, y sólo eso le daba legitimidad. No es cierto que el acto institucional núm. 1 lo había mantenido. Lo que se quiere decir es que no lo aniquiló. No lo hizo, porque no puede, no tuvo fuerza para tanto. No que las fuerzas armadas no lo pudiesen hacer, sino porque el golpe, tal vez por temor a crear situaciones no sustentables, no haya podido destruirlo. En esas situaciones, las fuerzas psicológicas también cuentan, y mucho, y parece que ellas prevalecieron en favor del Congreso Nacional, como institución y representación popular, la cual se mantuvo con los mismos fun147 A Constituição do Brasil ao alcance de todos, pp. 8-11.

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damentos que la garantizaban antes del movimiento, aunque mutilado por la expurgación. Ahora bien, no podría haber, al mismo tiempo, dos representantes de la soberanía popular: el Congreso y el grupo revolucionario. Si el Congreso existía y de hecho perduró, sólo él encarnaba la voluntad popular, y sólo él, en los límites de la Constitución de 1946, podría legítimamente reformarla. Otra Constitución solamente podría ser establecida legítimamente por una asamblea constituyente originaria, para ello convocada. La verdad, sin embargo, es que la cuestión de la ilegitimidad de la Constitución establecida se vuelve materia académica, valiendo, a propósito, la afirmación de Barile: “El nuevo orden, que nace del ejercicio ilegítimo de la función de revisión, no podría ser considerado ilegítimo, sino por el orden que la cesó, y que, por ser cesado, es incapaz de formular tal valoración”; 148 no obstante, se debe decir también que hay algunos principios universalmente aceptados, heredados de los sistemas normativos existentes y predominantes, que orientan la cuestión de la legitimidad de las Constituciones, independientemente del orden que la cesó. Con base en ellas es posible concluir por la ilegitimidad de una Constitución, aunque ella esté siendo obedecida, cumplida y aplicada. Pues, por ello puede ser que la fuerza arbitraria es la que la sustente. Aquella Constitución de 1967 no resistió el embate de las fuerzas del arbitrio, que acabaron poniéndola abajo, primero quebrándola por el no grato acto institucional número 5, del 13 de diciembre de 1968, sin duda, constituyó el instrumento más brutal que el orden jurídico del país conoció, desde su independencia; después, por la enmienda constitucional número 1/69, otorgada por la Junta Militar que tomara dictatorialmente el poder, confiriendo a la ciudadanía una carta todavía más ilegítima, causa y base de los conflictos políticos que dominaron el país por tanto tiempo, que, por ello mismo, clamó por una asamblea Constituyente que reconstitucionalizase el Estado, legitimando el ejercicio del poder con la adopción de una nueva idea del derecho, que se tradujo, finalmente, en la Constitucional Federal de 1988. 148 Il Soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 167. Sobre la problemática del poder constituyente, cfr. Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente , Buenos Aires, 1957; Vanossi, Jorge R., Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1975, t. l; Gonçalves Ferreira Filho, Manoel, Direito constitucional comparado. El Poder constituinte, São Paulo, Bushatsky, 1974; Amaral Santos, Aricê Moacyr, O poder constituinte, São Paulo, Sugestes Literárias, 1980.

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VIII. E FICACIA 30. Una norma sólo es aplicable en la medida en que es eficaz. Por consiguiente, eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales constituyen fenómenos conexos, aspectos tal vez del mismo fenómeno, encarados por prismas diferentes: aquélla como potencialidad; ésta como realización, como práctica. 3 1. Si la norma no dispone de todos los requisitos para su aplicación a los casos concretos, le falta eficacia, no dispone de aplicabilidad. Ésta se revela, así, como posibilidad de aplicación. Para que haya esa posibilidad, la norma tiene que ser capaz de producir efectos jurídicos. No insistiremos en el tema aquí, porque la eficacia de las normas constitucionales será el objeto de estudio en el título siguiente.



T ÍTULO II EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES C APÍTULO PRIMERO NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA

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I. El problema de la eficacia de las normas constitucionales . .

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II. Normas constitucionales mandatorias y normas constitucionales directorias 52 .

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III. Normas constitucionales self-executing y not self-executing 59 .

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IV. Concepción moderna sobre la eficacia y aplicabilidad de l as normas constitucionales: el problema terminológico . .

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V. La triple característica de las normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad 67 .

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T ÍTULO II EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

C APÍTULO PRIMERO NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A SU EFICACIA

I. EL PROBLEMA DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

1. El problema de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales comienza con la incertidumbre terminológica, lo que dificulta todavía más su solución y hasta incluso su formulación científica. 2. La cuestión, más allá, no es particular de la teoría del derecho constitucional, sino de la ciencia jurídica en general. Carlos Cossio acentúa bien las discrepancias doctrinales, cuando dice que, para aludir a la existencia del derecho, los juristas recurren a las diversas palabras, como positividad, vigencia, eficacia, observancia, facticidad y efectividad del derecho . 149 La teoría egológica del derecho, del mismo Cossio, resuelve la dificultad haciendo desaparecer el problema, en lo que atañe a la existencia del derecho, y él habla únicamente de validez y de la vigencia del derecho, “reconociendo que positividad, vigencia, eficacia, observancia, facticidad y efectividad del derecho son, todos, términos existenciales que aluden a la misma cosa y que se pueden usar como vocablos sinónimos”. 150 Eliminar el problema de esa forma, no nos parece, en absoluto, resolverlo, pues, si es verdad que la positividad no se puede desligar de la vigencia y de la eficacia , 151 tales términos tienen connotaciones propias, y no se confunden en una sinonimia jurídica. 149 Teoría de la verdad jurídica , p. 180. 1 50 Ibidem, p. 182. 151 Lo que es reconocido por la propia corriente egológica.

troducción al derecho , p. 186. 49

Cfr. Olano e Vilanova, Aftalión, In-

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3. La sociología jurídica reduce el problema de la vigencia al de eficacia. Vigencia es ‘‘el derecho que obtiene, en realidad, aplicación eficaz, el que se inmiscuye en la conducta de los hombres en sociedad y no lo que simplemente se contiene en la letra de la ley, sin haber conseguido fuerza real suficiente para imponerse a los individuos y grupos sociales” . 152 Bajo esa perspectiva, es como se acostumbra decir que muchas normas constitucionales, especialmente las llamadas programáticas, no adquieren vigencia mientras que una ley ordinaria o complementaria no las active efectivamente. 4. El normativismo distingue, con precisión, la vigencia de la eficacia. La lección de Kelsen es bastante clara a ese respecto. La vigencia de la norma, para él, pertenece al orden del deber ser, y no al orden del ser. Vigencia significa la existencia específica de la norma; eficacia es el acto de que la norma es efectivamente aplicada y seguida; la circunstancia de que una conducta humana conforme a la norma se verifica en el orden de los hechos. 153 ‘‘Decir que una norma vale (es vigente) traduce algo diferente de lo que se dice cuando se afirma que ella es efectivamente aplicada y respetada, si bien entre vigencia y eficacia puede existir una cierta conexión”. 154 Kelsen da una nítida prevalencia a la vigencia, desde que entiende que ésta pertenece al orden del deber ser, es decir, de la norma como objeto del derecho, en cuanto la eficacia pertenece al orden del ser, de los hechos; pero cree que un mínimo de eficacia es condición de la vigencia de la norma. 155 Una norma jurídica, sin embargo, entra en vigor antes de volverse eficaz, es decir, antes de ser seguida y aplicada. 156 5. La positividad del derecho no se confunde con su vigencia ni con su eficacia. Derecho positivo se opone al derecho natural; positividad signi152 Morais Filho, Evaristo de, O problema de uma sociologia do direito , p. 234; cfr. Reale, Miguel, Filosofia do direito, p. 406. 153 Cfr. Teoria pura do direito, vol. 1, pp. 18 y 19. Sobre el asunto, también Diniz, María Helena, Norma constitucional e seus efeitos, pp. 22 y ss., y ‘‘Vigência e eficácia da norma constitucional”, en Tércio Ferraz Jr. et al., Constituição de 1988 legitimidade, vigência e eficácia supremacia , partículo II, pp. 59 y ss. 154 Ibidem, vol. l, p. 20. A propósito del tema, nos permitimos recordar lo que, en otro libro, escribimos, a saber: ---- La eficacia, definitivamente, es el elemento que vincula el precepto lógico, escrito, a la realidad subyacente. La ley es tanto más eficaz tanto más se proyecta en el medio social, en el que debe actuar cuanto más sus términos abstractos se enriquecen del contenido social, del derecho cultural, más eficaz es. Sin un mínimo de eficacia la ley no pasará de una mera cosntrucción teórica ( cfr. nuestro Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, p. 236). 155 Ibidem, v. l, p. 20. 156 Idem.

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fica, como apunta Cossio, la realidad empírica de la experiencia, “existencia como presencia del derecho”. 157 Es más que vigencia y eficacia, más, incluso, que la aludida “existencia como presencia del derecho”, porque como apunta Miguel Reale “podemos concebir tres modalidades del derecho positivo: el dotado actualmente de vigencia; el que ya la perdió; y el que está en vías de obtenerla”. 158 6. En resumen: I. Positividad del derecho expresa la característica de un derecho que rige, en concreto, la conducta humana, mediante normas bilaterales y atributivas, socialmente puestas; puede ser histórico, como actual; se opone al derecho natural. II. Vigencia del derecho, o derecho vigente , caracteriza el derecho que rige, aquí y ahora, hic et nunc, las relaciones sociales; se refiere al derecho presente; designa la existencia específica de una norma, 159 oponiéndose al derecho histórico. III. Eficacia del derecho. Se toma la expresión en dos sentidos. La eficacia social designa una efectiva conducta acorde con la prevista por la norma; 160 se refiere al hecho de que la norma es realmente obedecida y aplicada; 161 en ese sentido, la eficacia de la norma da respeto, como dice Kelsen, al “hecho real de que ella es efectivamente aplicada y seguida, de una conducta humana conforme se verifica la norma en el orden de los hechos”. 162 Es lo que técnicamente se llama efectividad de la norma. 163 Eficacia es la capacidad de alcanzar los objetivos previamente fijados como metas. Tratándose de normas jurídicas, la eficacia consiste en la capacidad de alcanzar los sujetos en ella traducidos, que vienen a ser, la Cfr. Teoría de la verdad jurídica , p. 183. Filosofia do direito, p. 517. “Con la palabra ‘vigencia’ designamos la existencia específica de una norma”, dice Kelsen, Teoria pura do direito, v. l, p. 18. 160 Cfr. Aftalión, Olano e Vilanova, op. cit. , p. 189. Karl Olivecrona adopta ese sentido de la palabra, cuando afirma que “la actitud hacia la Constitución no puede mantenerse a menos que esa Constitución sea efectivamente aplicada y que el poder se ejerza conforme a sus normas” (El derecho como hecho, p. 41.) Y sólo en ese sentido social que Norberto Bobbio concibe la eficacia de las normas jurídicas, o sea, “Il problema dell’ eficacia di una norma è il problema se quella norma sia o no seguita dalle persone a cui è diretta (y cosiddetti destinatari della norma guiridica) e, nel caso in cui sia violata, sia fatta valere con mezzi coercitivi dall’autorità che l’ha posta” ( cfr. Teoria generale del diritto, p. 25). 161 Aftalión, Olano e Vilanova, op. cit. , p. 190. 162 Op. cit., p. 19. 163 Cfr. Barroso, Luís Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, pp. 78 y ss. 157 158 159

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última instancia, realizar los dictámenes jurídicos apuntados por el legislador. Por eso se dice que la eficacia jurídica de la norma designa la cualidad de producir, en mayor o menor grado, efectos jurídicos, al regular, desde luego, las situaciones, relaciones y comportamientos de que conoce; 164 en ese sentido, la eficacia da respeto a la aplicabilidad, exigibilidad o ejecutoriedad de la norma, como posibilidad de su aplicación jurídica. El alcance de los objetivos de la norma constituye la efectividad. Ésta es, por tanto, la medida de la extensión en que el objetivo es alcanzado, relacionándose con el producto final. Por lo tanto, tratándose de normas jurídicas, se habla de eficacia social con relación a la efectividad, porque el producto final objetivado por la norma se consustancia en el control social que ella pretende, en cuanto a la eficacia jurídica es sólo la posibilidad de que eso acontezca. Los dos sentidos de la palabra eficacia, arriba señalados, son, pues, diversos. Una norma puede tener eficacia jurídica sin ser socialmente eficaz, es decir, puede generar ciertos efectos jurídicos, como, por ejemplo, el de revocar normas anteriores, y no ser efectivamente cumplida en el plano social. Pero se percibe que, a pesar de esto, los sentidos están conexos, como ya apuntamos antes. II. N ORMAS CONSTITUCIONALES MANDATORIAS Y NORMAS CONSTITUCIONALES DIRECTORIAS

7. En el plano de eficacia jurídica, que es el que nos interesa en este trabajo, la ciencia del derecho enfrenta el problema de la clasificación de las normas, “para explicar la manera de cómo el imperativo se manifiesta”. 165 Esa cuestión, aunque sea de teoría general del derecho y no puramente del derecho constitucional, debe, sin embargo, ser examinada aquí, para verificar hasta qué punto las normas constitucionales se ajustan a ella. 8. El carácter imperativo de las normas jurídicas se revela al determinar una conducta positiva o una omisión, un actuar o un no actuar; de ahí se distinguen las normas jurídicas en preceptivas, las que imponen una conducta positiva, y en prohibitivas, las que imponen una omisión, una conducta omisiva, un no actuar, un no hacer. Las normas constitucionales 164 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 289. 165 Del Vecchio, Giorgio, Philosophie du droit, p. 206.

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son, en gran proporción, de esos dos tipos, bastando citar los ejemplos siguientes, muy característicos: a) preceptivas: 1) “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza” (artículo 5o., caput); 2) “El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional” (artículo 44); 3) “La competencia de la Unión para emitir moneda será ejercida exclusivamente por el Banco Central” (artículo 164); b) prohibitivas: 1) “Nadie será sometido a tortura ni tratamiento deshumano o degradante” (artículo 5o., III); 2) “Ninguna pena pasará de la persona del condenado” (artículo 5o., XLV); 3) “No habrá juicio o tribunal de excepción” (artículo 5, XXXVII); 4) “La casa es asilo inviolable del individuo” (artículo 5o., XI), “Es inviolable el sello de la correspondencia” (artículo 5o., XII); 5) “No pueden alistarse como electores los extranjeros y, durante el periodo del servicio militar obligatorio, los conscriptos” (artículo 14, § 2o.); 6) “Está prohibida la utilización por los partidos políticos de organización paramilitar” (artículo 17, § 4o.); 7) “A los militares les está prohibido la sindicalización y la huelga” (artículo 42, § 5o.) A veces, en una misma disposición, encontramos una norma preceptiva y otra negativa: “es libre la manifestación del pensamiento [norma preceptiva], siendo prohibido el anonimato [norma prohibitiva]” (artículo 5o., lV). Esa distinción tiene poca importancia, como nota Del Vecchio, por reducirse, muchas veces, a un significado filosófico, ya que un mismo comando puede traducirse bajo la forma preceptiva o prohibitiva, 166 lo que es palpable en derecho constitucional, especialmente en el capítulo de los derechos y garantías individuales, donde la afirmación de derechos subjetivos en favor de los individuos importa en la negativa de la acción de poder público. Ejemplo típico de una norma prohibitiva que tiene real significado preceptivo es la del inciso II del artículo 5o. de la Constitución, al estatuir que “nadie será obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de la ley”, valiendo decir, en términos preceptivos: “Sólo la ley puede obligar a alguien a hacer o dejar de hacer alguna cosa”. Las dos formas, como se ve, abastecen la base constitucional de las normas jurídicas preceptivas (obligar a alguien a hacer [determinar una conducta positiva]) y de las normas jurídicas prohibitivas (obligar a alguien a dejar de hacer [imponer una omisión]). Así, también: “es inviolable el sello de la correspondencia” significa, en términos preceptivos: “está garantizado el sello de la correspondencia”, o “nadie será conside166

Op. cit., p. 286.

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rado culpable hasta la concurrencia en juzgado de sentencia condenatoria”, equivale, en términos preceptivos: “todos son considerados inocentes hasta la concurrencia en juzgado de sentencia condenatoria”. 9. Para Del Vecchio, esas dos especies de normas son primarias; porque son suficientes por sí mismas, es decir, expresan directamente una regla obligatoria de actuar; otras normas son llamadas secundarias, ya que no son bastantes por sí mismas, pero dependen de otras, a las que debemos reportarnos para comprender aquéllas exactamente. 167 Esa clasificación puede inducir a pensar que a ella pertenecen las llamadas normas constitucionales autoaplicativas y las no autoaplicativas, aquéllas suficientes por sí mismas y éstas no suficientes por sí mismas. 168 Las primeras serían las primarias, por ser suficientes por sí mismas, y las no autoaplicativas serían secundarias, por depender de otras normas que les completen la eficacia. Sería, por ello, pensar así, pues, por normas secundarias. Del Vecchio entiende las reglas declarativas, o explicativas; 169 pero creemos que las interpretativas y las permisivas también podrían ser consideradas de la misma naturaleza. Las declarativas o explicativas contienen definiciones de vocablos o de conceptos; 170 las interpretativas también definen y conceptúan el sentido de otras normas. Pueden admitirse normas constitucionales explicativas e interpretativas, como es un ejemplo famoso, entre nosotros, la Ley Constitucional (Ley número 105, de 12 de mayo de 1840) interpretativa del Acto adicional a la Constitución de 25 de marzo de 1824; así nos parece lícito clasificar también a la Ley Constitucional número 8, de 12 de octubre de 1942, como demuestran sus considerandos. Normas permisivas (o facultativas) son las que atribuyen un permiso, sin determinar la obligatoriedad de una conducta positiva u omisiva. La existencia de esas normas induce a parte de la doctrina a afirmar que no todo derecho es imperativo. Del Vecchio demostró lo contrario, pero partió de la premisa inaceptable, para el caso, de que “es jurídicamente perOp. cit., p. 287. La terminología bastante en sí y no bastante en sí es de Pontes de Miranda ( Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969, t. 1, p. 126), pero esta tiene tan poco fundamento y tan separada como las expresiones autoaplicativa y no autoaplicativa a la que corresponde, como tendremos oportunidad de ver. 169 Op. cit., p. 287. El autor no incluyó las interpretativas, que clasifica, desde nuestro punto de vista sin razón, como especies de normas dispositivas, pero habla en las abrogativas, sin necesidad y sin razón. 170 Cfr. Del Vecchio, op. cit. , p. 287. 167 168

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mitido todo aquello que jurídicamente no es prohibido”; 171 de ahí, decir que las normas permisivas no tienen, por sí mismas, razón de ser, ya que el permiso, en sí, no es preciso darlo por el derecho. 172 La manifestación es errónea, porque las normas permisivas constituyen, en principio, excepciones a reglas prohibitivas existentes en el orden jurídico. Mejor, pues, se podría afirmar que su carácter imperativo transcurre por el hecho de, por vía de la regla, abrir excepción a normas prohibitivas, lo que ocurre, con frecuencia, en el derecho constitucional, como son los casos del artículo 18, § 3o., 173 del párrafo único del artículo 22, 174 del artículo 25, § 3o ., 175 del artículo 60, 176 del artículo 154, I, 177 del artículo 182, § 4o., 178 y tantos otros de nuestra Constitución, así la mayoría de las reglas de competencia, las cuales contienen simple facultad o autorización para el ejercicio del poder otorgado, como es ejemplo la competencia para decretar tributos. Pero, en esos casos, las normas son, al mismo tiempo, permisi171 Op. cit. , p. 288, pero ahí fue cauteloso al indicar que ello ocurre en general. 172 Op. cit. , p. 288. 173 “Los Estados pueden incorporarse entre sí, subdividirse o desmembrarse

para anexarse a otros, o formar nuevos Estados o Territorios Federales, mediante apobación de la población directamente interesada, a través de plebiscito, y del Congreso Nacional por ley complementaria”, excepción al principio de la indisolubilidad de los Estados configurado en el artículo 1o. y también al principio de autonomía de los Estados. Sin esa regla permisiva no habría posibilidad de las modificaciones indicadas. 174 “La ley complementaria podrá autorizar a los Estados a legislar sobre cuestiones específicas de las materias relacionadas en este artículo”, excepción a la competencia privativa de la Unión, al principio de la indelegabilidad de las atribuciones y la rigidez de la repartición de competencias constitucionales. 175 Permite a los Estados instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones constituidas por agrupamientos de municipios limítrofes, para integrar la organización, la planeación y la ejecución de funciones públicas de interes común, como excepción al principio de la autonomía municipal ya sea para organizarse en consorcio ya sea para la realización de servicios locales de competencia de los municipios autónomos. 176 Permitiendo enmiendas a la Constitución, quebrando la posibilidad de regidez absoluta. 177 Permitiendo a la Unión la creación de otros impuestos que no son los previstos en la Constitución, desde que sean no acumulativos y no sean acto generador o base de cálculo propios de los discriminados en la Constitución. 178 “Está facultado el poder público municipal, mediante ley específica para el área incluida en el plan director, exigir, en los términos de la ley federal, del propietario de un suelo urbano no edificado, subutilizado o no utilizado, que promueva su adecuado aprovechamiento, bajo pena, sucesivamente, de: I. parcelamiento o edificación compulsoria; II. impuesto sobre la propiedad predial y territorial urbana progresivo en el tiempo; III. expropiación con pago mediante títulos de deuda pública de emisión previamente aprobada por el Senado Federal, con plazo de rescate de hasta 10 años, en parcelas anuales, iguales y sucesivas, asegurados al valor real de la indemnización y los intereses legales”. Sin el permiso constante del caput el poder público municipal no estaría autorizado a realizar las imposiciones al titular de la propiedad en el nivel previsto. El permiso, por ello, era necesario de cara al derecho de propiedad que limita la acción del poder público, y especialmente para sujetar al propietario a las sanciones constantes de los incisos de las disposiciciones.

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vas y prohibitivas. En cuanto al artículo 153, por ejemplo, permite a la Unión decretar los impuestos en ella indicados, al mismo tiempo prohíbe a los estados y municipios instituir los mismos tributos. 10.La clásica distinción de las normas jurídicas desde el punto de vista de la eficacia ----la cual resume todas las otras---- es que las separa en normas coercitivas (ius cogens, taxativas, en la terminología de Del Vecchio) 179 y normas dispositivas (ius dispositivium). Coercitivas, de acuerdo con la doctrina, son las que imponen una acción o una abstención independientemente de la voluntad de las partes, clasificándose, por eso, en normas preceptivas (o según otros, imperativas) y en normas prohibitivas. 1 80 Dispositivas son las que “completan otras o ayudan a la voluntad de las partes a obtener sus objetivos legales, porque de la naturaleza imperativa del derecho no se sigue que él no tome en cuenta o suprima siempre la voluntad individual”. 181 Son normas que posibilitan un acomodo particular, y sólo serán aplicables en la ausencia del acuerdo de las partes, 182 a las cuales pertenecen las normas de interpretación y las integrativas o supletorias. 183 Todas son, por ello, imperativas, porque, dadas ciertas condiciones o hipótesis previstas, inciden obligatoriamente. 184 11. Las normas constitucionales pertenecen esencialmente al ius cogens; eso es un punto pacífico. Controvertida es, sin embargo, la cuestión relativa a la existencia, o no, de normas constitucionales dispositivas. Las relaciones de derecho constitucional son relaciones de poderes entre sí y entre éstos y sujetos privados (individuos, grupos, etcétera), estableciendo derechos, obligaciones y deberes de naturaleza pública, mediante normas que, por principio, no dejan margen de actuación a la voluntad de los agentes constitucionales. Normas que son, por ello, irrenunciables o inderogables, a pesar de que, como veremos, haya posibilidad de uso del poder discrecional, con base en normas de aplicación facultativa, tales como las que admiten la celebración de convenios para ciertos fines (artículo 155, § 2o., VI y XII, g, por ejemplo) y las que otor179 Op. cit. , p. 289. 180 Cfr. Hermes Lima,

Introdução à ciência do direito , pp. 121 y 123; Oliveira Filho, Benjamim de, Introdução à ciência do direito, pp. 149; Nunes Leal, Vítor, “Classificação das normas jurídicas”, Problemas de direito público ; Del Vecchio, op. cit. , p. 289. 181 Hermes Lima, op. cit., p. 122. 182 Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit., p. 249. 183 Cfr. Del Vecchio, Giorgio, op. cit. , p. 290; Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit., p. 252; Hermes Lima, op. cit., p. 122. 184 Cfr. Del Vecchio, Giorgio, op. cit. , pp. 290-291; Oliveira Filho, Benjamim de, op. cit. , p. 250.

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gan ciertas competencias sin obligar a su ejercicio. 185 Pero esas normas no son facultativas en el sentido de los permisos del derecho privado, pues, al facultar un modo de actuar, excluyen cualquier otro (así, los Estados no están obligados a decretar los impuestos de su competencia, pero están impedidos de crear otros) o vedan la obtención de los fines en ellos previstos de otro modo que no en la forma, límites y condiciones que autorizan (así, sólo está facultado a los estados y al Distrito Federal deliberar sobre exención, incentivos y beneficios fiscales en la forma establecida en la ley complementaria, conforme a los incisos VI y XII, g). En el fondo, por tanto, esas normas facultativas figuran tan vinculantes como las demás. Y un acto o ley que estatuye de otra manera será eliminado por inconstitucional. 12. No hay, en el derecho constitucional, normas supletorias en el sentido en el que esa expresión es usada en el derecho privado. Es cierto que la jurisprudencia norteamericana pretendió distinguir las normas constitucionales en dos categorías: a) las mandatory provisions (prescripciones imperativas), que serían cláusulas constitucionales esenciales o materiales, cuyo cumplimiento es obligatorio e inexcusable; b) las directory provisions (prescripciones directorias), de carácter reglamentario, pudiendo el legislador común disponer de otro modo, sin que eso importe en la inconstitucionalidad de su acto. Cooley criticó severamente esa doctrina de los tribunales: Las Constituciones [dice él] normalmente no contienen normas de procedimiento, salvo si las consideran necesarias en la práctica de algún acto, así, entonces, deben ser tomadas como limitativas del poder a cuyo ejercicio se aplican. No podemos esperar que se encuentren en la Constitución preceptos que el pueblo no haya considerado de gran importancia y dignos de figurar en un instrumento que se destina a controlar igualmente al gobierno y los gobernados y a constituir en justa medida los poderes conferidos. Si fueron establecidas normas con respecto al tiempo en el cual un poder debe ser ejercido, o del modo por el cual su ejercicio puede tener lugar, hay, por lo menos, una fuerte presunción de que ese tiempo y ese modo condicionan la validez de la manifestación del poder. 186 185 Así, por ejemplo, al atribuir competencia a las entidades públicas, para decretar determinado tributo, la Constitución no obliga a utilizar esa competencia; tan sólo permite la institución de los tributos tocantes a cada una en la partida tributaria. 186 Cooley, Thomas M., Treatise on the constitutional limitations , 6a. ed., Boston, 1890, p. 93, “But the courts read upon very dangerous ground when they venture to apply the rules which distin guish

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Francisco Campos cree, con razón, que esa ...distinción es la misma, formulada en otros términos, entre leyes constitucionales formales y materiales, consideradas las primeras como meramente directorias, por no contener materia de naturaleza o de esencia constitucional, y las segundas como imperativas por naturaleza, no por figurar en el instrumento de la Constitución, sino por ser esencial y sustancialmente constitucionales. Ahora bien, como vimos [continúa] rechaza, absolutamente, al régimen de Constitución escrita o rígida la distinción entre leyes constitucionales en sentido material y formal; en tal régimen, son indistintamente constitucionales todas las cláusulas constantes de la Constitución, sea cual sea su contenido o naturaleza. 187 Siendo, pues [prosigue Francisco Campos] todas ellas de orden constitucional, tendrán, igualmente, la misma fuerza, que las proveen, no de su materia, sino del carácter del instrumento a la que se adhieren, no pudiendo concebir que se reserve al legislador el arbitrio de distinguirlas, para el efecto de su observancia, en esenciales o substanciales, a saber, imperativas o mandatarias, y en accesorias o de mera de conveniencia, es decir, directorias. 188

Y añade, más adelante, que “una provisión constitucional exactamente porque se contiene en instrumento de la Constitución, es una provisión esencial, indispensable e imperativa, envolver de hecho o por presupuesto del legislador constituyente presuposición irremovible por argumentos en contrario materia de interés público o relativa a derechos individuales, de orden substancial, por tanto”. 189 13. Aceptamos plenamente esa argumentación, como se verá cuando examinemos cierta corriente italiana, que resucitó, en términos más amplios y más profundos, la distinción de las normas constitucionales en mandatarias y directorias, al sustentar que la Constitución contiene cláusulas preceptivas, de carácter impositivo o perentorio, y cláusulas directi-

directory and mandatory statutes to the provisions of a Constitution”. Usamos la traducción de Lúcio Bittencourt, O controle jursidicional da constitucionalidade das leis , pp. 57 y 58. 187 Direito constitucional, v. I, p. 392. 188 Ibidem, p. 392. Cfr. también Bittencourt, Lúcio, op. cit. , p. 56; Buzaid, Alfredo, Da ação direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 48, São Paulo, considerando erróneo pretender distinguir, en una Constitución, cláusulas mandatorias y directorias, programáticas o de orientación, atribuyéndoles eficacia jurídica diversa; Ghigliani, Alejandro E., Del “control” jurisdiccional de constitucionalidad, pp. 3 y 4; Reale, Miguel, Parlamentarismo brasieiro, p. 113. 189 Op. cit. , p. 395.

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vas, de carácter no obligatorio, pudiendo ser hasta no respetadas por la legislación ordinaria, sin que ésta sea, por eso, inválida. Más allá del pasaje, el asunto ya fue localizado, cuando estudiamos la naturaleza jurídica de las normas constitucionales. III. N ORMAS CONSTITUCIONALES SELF-EXECUTING Y NOT SELF-EXECUTING

14. Como ocurre con casi todos los grandes temas del derecho constitucional, fueron la jurisprudencia y la doctrina constitucionales norteamericanas las que concibieron y elaboraron la clasificación de las normas constitucionales, desde el punto de vista de su aplicabilidad, en self-executing provisions y not self-executing provisions , 190 que los autores divulgaron, entre nosotros, por la traducción, respectivamente, de disposiciones (normas, cláusulas) autoaplicativas o autoejecutables, o aplicables por sí mismas o incluso suficientes en sí mismas, y disposiciones no autoaplicativas, o no autoejecutables, o no ejecutables por sí mismas, o incluso no suficientes por sí mismas. 191 La distinción surgió de la verificación de que las Constituciones consustancian normas, principios y reglas de carácter general, y serían convenientemente desarrolladas y aplicadas por el legislador ordinario, ya que no pueden, ni deben, descender a las minucias de su aplicación. Son, en expresión de Ruy, “largas síntesis, sumas de principios generales, donde, por vía de la regla, sólo se encuentra el substractum de cada institución en sus normas dominantes, la estructura de cada una, reducida, muchas veces, en una característica, a una indicación, a un trazo. El legislador cumple, ordinariamente, revistiéndose de un esqueleto delineado, imponiéndole el órgano adecuado, y dándoles capacidad de acción”. 192 15. Según la mencionada doctrina, normas constitucionales seffi-executing (o self-enforcing, o self-acting, autoejecutables, autoaplicativas, suficientes en sí), son, desde luego, aplicables, porque están revestidas de plena eficacia jurídica, por regular directamente a las materias, situaciones o comportamientos de las que conocen, en tanto que las normas consCfr. Cooley, op. cit. , pp. 98 a 101. Cfr. Barbosa, Ruy, Comentários à Constituição Federal brasileira, pp. 475 y ss., vol. 2, donde expone, con aquella no vulgaridad y envidiable erudición, la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas sobre el asunto. 192 Op. cit., pp. 477 y 478. 190 191

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titucionales not self-executing (o not self-enforcing, o not self-acting; no autoejecutables, no autoaplicativas, no suficientes en sí) son de aplicabilidad dependientes de leyes ordinarias. Cooley las conceptúa de la manera siguiente: Se puede decir que una norma constitucional es autoejecutable, cuando nos proporciona una regla, mediante la cual se puede gozar y resguardar el derecho otorgado, o ejecutar el deber impuesto; y que no es autoaplicativa, cuando meramente indica principios, sin establecer normas por cuyo medio se logre dar a esos principios valor de ley. 193

Ruy Barbosa, fundado en los autores y en la jurisprudencia norteamericanos, difundió la doctrina entre nosotros, y conceptúa a las normas autoejecutables, como “las determinaciones, para ejecutar las cuales, no hay necesidad de constituir o designar una autoridad, ni crear o indicar un proceso especial, y aquellas donde el derecho instituido se crea armado por sí mismo, por su propia naturaleza, de sus medios de ejecución y preservación’’. 194 No autoejecutables son las que “no revisten de los medios de acción esenciales para su ejercicio en sus derechos, que otorgan, a los encargos, que imponen: establecen competencias, atribuciones, poderes, cuyo uso tiene que esperar que la legislatura, según su criterio, lo habilite a ejercerse’’. 195 16. Ruy Barbosa, analizando aquella doctrina, ofrece una amplia ejemplificación, donde extrae hipótesis de normas constitucionales autoaplicables por naturaleza, que serían aquellas que consustancian: I. Vetos y prohibiciones constitucionales; II. Los principios de la declaración de los derechos fundamentales del hombre; III. Las exenciones, inmunidades y prerrogativas constitucionales. 196 Mas allá de éstas, por el concepto de arriba, también son autoaplicativas las que no reclamen, para su ejecución: I. La designación de autoridades, a que se acomete específicamente esa ejecución; II. La creación o indicación de procesos especiales de su ejecución; III. La necesidad de ciertos requisitos para su ejecución; 193 Op. cit., pp. 99 y 100. Traducción de Ruy Barbosa, 194 Op. cit., p. 488. 195 Ibidem, p. 489. 196 Ibidem, pp. 482 y ss.

op. cit. , p. 495.

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IV. La elaboración de otras normas legislativas que les revistan medios de acción, porque ya se presentan armadas por sí mismas de esos medios, o sea, suficientemente explícitas sobre el asunto del que tratan. 17. Prescindimos de dar ejemplos aquí, porque tendremos que volver al tema, cuando, entonces, nuestro análisis se apoyará en tesis más tolerantes con el constitucionalismo contemporáneo. De hecho, la doctrina actual sobre la aplicabilidad de las normas constitucionales opone serios reparos a la teoría expuesta, y procura reelaborar la materia, bajo otras perspectivas y según la exigencia del contenido socioideológico de las Constituciones de la posguerra. La clasificación pura y simple de las normas constitucionales en autoaplicativas y no autoaplicativas no corresponde, en efecto, a la realidad de las cosas y a las exigencias de la ciencia jurídica, ni a las necesidades prácticas de aplicación de las Constituciones, pues sugiere la existencia, en éstas, de normas ineficaces y desprovistas de imperatividad, como bien demuestra el concepto de Cooley, cuando habla de reglas “sin establecer normas por cuyo medio se logre dar a esos principios fuerza de ley”. El propio Ruy, sin embargo, ya reconocía que no “hay, en una Constitución, cláusulas, a las que se deba atribuir meramente el valor moral de consejos, avisos o lecciones. Todas tienen fuerza imperativa de reglas, dictadas por la soberanía nacional o popular a sus órganos”. 197 Ni las normas llamadas autoaplicativas producen por sí mismas todos los efectos posibles, pues son siempre pasivas de nuevos desarrollos mediante legislación ordinaria, ni las llamadas no autoaplicativas son de eficacia nula, pues producen efectos jurídicos y tienen eficacia, aunque relativa y reducida. Cada norma constitucional es siempre ejecutable por sí misma hasta donde pueda, hasta donde sea susceptible de ejecución. El problema se sitúa, justamente, en la determinación de ese límite, en la verificación de cuáles efectos parciales es posible de cada uno. Del mismo modo que se puede afirmar que no hay norma constitucional alguna del todo ineficaz, “porque todas son, de modo unívoco, constitucionalmente conocidas con relación a sus destinatarios”, como lo señala De Simone, 198 también se puede sustentar que ninguna es, en sí, completa, como nota Crisafulli, ya que 197 Op. cit. , p. 289. Cfr. a propósito, Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, pp. 299 y ss. 198 Cfr. Lineamenti per una teoria su materia e norma costituzionale nell’ordinamento guiridico italiano, p. 41. Cfr. también Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 315.

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...no se sabría verdaderamente en qué consiste el carácter completo de una norma; cada norma, en cierto sentido, es incompleta, porque es general y abstracta, tanto que necesita del trabajo del intérprete para volverse aplicable concretamente a los casos singulares de la vida social, comprendidos en la respectiva categoría; existen, además de eso, normas más o menos... incompletas o en otros términos lentas y complejas de interpretación para tomar el espacio que siempre separa la regla abstracta del caso históricamente individual que se trata de regular concretamente. 199

18. La teoría clásica norteamericana no destaca, como acentúa la crítica, la importancia de las normas programáticas que revelan el nuevo carácter de las Constituciones contemporáneas, no ofreciendo una visión ordenada y científica de sus variados efectos jurídicos, así como de las demás normas de principios constantes de las cartas políticas del mundo actual, que consagran nuevos valores y reclaman la realización de otros ideales en la vida política y social, persiguiendo la concretización del bien común. 200 De todo esto fluye (como anotó Meirelles Teixeira) la necesidad de reelaboración doctrinal de la materia, aprovechándose, sin duda, mucho de la enseñanza de la clásica teoría de las normas autoaplicativas y no autoaplicativas, dándoles, por ello, formulación más adecuada aquellos nuevos contenidos de las Constituciones contemporáneas, más volcadas para la efectivación de valores sociales, aunque imprecisos. 201 IV. C ONCEPCIÓN MODERNA SOBRE LA EFICACIA Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: EL PROBLEMA TERMINOLÓGICO 19. Incitados por decisiones jurídicas sobre la eficacia y aplicabilidad de ciertas normas de la Constitución de su país, los autores italianos se concentraron en el análisis científico del tema, empeñándose en largos debates doctrinales desde los puntos de vista más extremados hasta alcanzar una orientación, aunque no satisfactoria, ya más capaz de producir resultados más alentadores, principalmente porque destacan la gran impor199 Cfr. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, 200 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 315. 201 Op. cit. , pp. 315 y 316.

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tancia de las llamadas normas programáticas en el ordenamiento jurídico, en que se insertan. 202 20. La Constitución italiana entró en vigor el 1o. de enero de 1948. Ya el 19 del mismo mes y año, el Tribunal Penal de Roma emitía una decisión, que suscitó importantes problemas sobre la eficacia jurídica y la aplicabilidad de las normas constitucionales, y puso en cuestión las relaciones de éstas con las leyes precedentes. La resolución de aquella Corte afirmó el principio general de que una norma de la Constitución tiene la eficacia de revocar tácitamente las disposiciones de ley que sean con ella incompatibles. 203 Lo dictado, con todo y ello, no enfrentó otros problemas que las normas constitucionales provocan relativamente a su eficacia y aplicabilidad, sino los tangenció, dando margen a que la doctrina los pusiese en la pauta de los debates. 204 Otras sentencias llegaron pronto, y pusieron en jaque el valor, la naturaleza y los efectos jurídicos de las normas constitucionales, construyendo una teoría que las clasificaba en categorías, con valor y eficacia diver202 Sobre el asunto, la doctrina italiana ya produjo varios trabajos, destacándose: Crisafulli, Vezio, La Costituzione e le sue disposizioni di principio , Milán, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1952, donde se reunieron varios estudios, especialmente dedicados a las normas constitucionales de eficacia limitada, con particular atención a las de naturaleza programática; Azzariti, Gaetano, Problemi attualli di diritto costituzionale, Milán, Dott. A. Giuffrè-Editore, 195 1, especialmente la segunda parte; Ruini, Meuccio, Il Parlamento e la sua riforma. La Costituzione nella sua applicazionale, Milán, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1952, especialmente pp. 118 y ss.; Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro , I. Introduzione, Milán, Dott. A. Guiffrè-Editore, 1955; Simone, Saverio de, Lineamenti per una teoria su materia e norma costituzionale nell’ordinamento giuridico italiano, Milán, Dolt. A. Giuffrè-Editore, 1953; Villari, Salvatore, ‘‘Sulla natura giuridica della Costituzione”, Archivio Penale, segunda parte, p. 217, mayo-junio de 1948; Franchini, Flaminio, ‘‘Efficacia delle norme costituzionali”, Archivo Penale, primera parte, p. 201, mayo-junio de 1950; Pannain, Remo, ‘‘Rapporti tra l’artículo 21 della Costituzione e l’artículo 113 della legge di P. S.”, Archivio Penal, primera parte, p. 220, mayo-junio de 1950; Bernieri, Giovanni, ‘‘Rapporti della Costituzione con le leggi anteriori”, Archivio Penale, primera parte, p. 409, noviembre-diciembre de 1950. Más allá de esos trabajos que versan directa y específicamente el tema, monografías sobre otras materias e incluso obras generales de derecho constitucional cuidan de él de pasada, como: Barile , Paolo, Il soggetto privato nella Costituzione italiana , Pádua, CEDAM, 1953, y Le libertà nella Costituzione, lezione, Pádua, CEDAM, 1966; Galizia, Mario, Scienza giuridica e diritto costituzionale, Milán, Dott. A. Giufrè-Editore, 1954; Carbone, Carmelo, L’interpretazione delle norme costituzionali, Pádua, CEDAM, 195 1; Balladore Pallieri, Giorgio, Diritto costituzionali , 4a. ed., Milán, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1955, especialmente parte 3a.; Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Diritto costituzionale, 7a. ed., Nápoles, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1965, especialmente, pp. 98 y ss. y pp. 227 y ss. 203 Cfr. La giustizia penal, mayo de 1948, fascículo V, segunda parte, columna 309. 204 Esa decisión fue comentada por Bataglini , Ernesto, ‘‘L’artículo 27 della Costituzione e l’artículo 57, número 1, del Codice Penale”, Giustizia Penale, citada en la nota anterior, col. 309, extrayendo conclusión diversa de la del juzgado, incluso sin enfrentar directamente el problema de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales.

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sos. El 7 de febrero de 1948, la Corte de Casación Penal rechazaba una tesis radical, que sustentaba que la Constitución contenía, por naturaleza, solamente normas directivas, y estatuía ... que la Constitución es un complejo de normas jurídicas, que son principalmente preceptivas, pero que también pueden ser directivas o programáticas, en cuanto tengan por destinatario, más allá de los sujetos de derecho, también al futuro legislador ordinario, ante el cual la norma jurídica constitucional está colocada en un grado jerárquico más elevado. Pero precisamente, las normas consagradas en la Constitución ----excepción hecha de aquellas que habitualmente constituyen el preámbulo---- son preceptivas, como todas las normas jurídicas; pero algunas son de inmediata aplicación, otras no. Es importante examinar caso por caso. 205

Acabo concluyendo, como muestra el sumario de lo acordado, que las disposiciones constitucionales, a veces, son de naturaleza programática, a veces de naturaleza jurídica. 206 De esa decisión surgieron dos afirmaciones, que encontraron eco en parte de la doctrina, aunque también generaron una crítica penetrante. La primera consistió en la clasificación de las normas constitucionales, en cuanto a la eficacia, en preceptivas y directivas, semejante a aquella distinción de las normas en mandatarias y directorias de la doctrina norteamericana, hoy ya superada, tal y como vimos. La segunda se refiere a la distinción de las normas constitucionales en programáticas y de naturaleza jurídica, lo que equivale, consecuentemente, a negar juridicidad a las primeras. Tesis acogida por Azzariti, quien sustentó que esas normas puramente directivas se limitan a indicar una vía al legislador futuro, no siendo ni siquiera verdaderas normas jurídicas, negándoles cualquier eficacia, e, incluso, que la ley de ellas diverja, todavía serán válidas. 207 La 205 Cfr. Archivio Penale, mayo- junio de 1948, segunda parte, p. 215. 206 En original, dice la enmienda en su totalidad: “Le disposizioni contenute nella Costutuzione

sono talvolta di natura programmatica, talvolta di natura giuridica. La norma contenuta nell’artículo 28 (sic, el artículo 25), 2 comma della Costituzione, relativa alla irretroattività della legge penale, ha valore programmatico e non obliga il giudice”. El dispositivo instituye el principio de nullum crimen sine lege, correspondiente al inciso XXXIX del artículo 5o. de la Constitución Federal de 1988; incluso fue tenido como carácter directivo por la Suprema Corte de Casación italiana en el juzgado mencionado. 207 Op. cit. , pp. 98 y 99. En el mismo sentido, Bernieri, Giovanni, “Rapporti della Costituzioni con le leggi anteriori”, Archivio Penale, primera parte, p. 409, noviembre-diciembre de 1950; y Villari, Salvatore, “Sulla natura giuridica della Costituzione”, Archivio Penale, segunda parte, p. 217, mayo-junio de 1948, comentando la cuestionada sentencia, pero fundado en presupuestos diversos,

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mayoría de los autores, por ello, realizaron críticas severas a esa teoría, y sería incluso extraño que hubiese en una Constitución rígida, instrumento jurídico dotado de supremacía y supralegalidad, normas que no fuesen de naturaleza jurídica. El simple hecho de ser inscritas en ella les atribuye naturaleza de normas fundamentales y esenciales, y no se puede dudar de su juridicidad ni de su valor normativo. 208 2 1. No se niega que las normas constitucionales tienen eficacia y valor jurídico diversos unas de otras, pero eso no autoriza a negarles juridicidad. No hay norma constitucional de valor meramente moral o de consejo, avisos o lecciones, como lo dijera Ruy, tal y como mostramos en otro lugar. Todo principio inserto en una Constitución rígida adquiere dimensión jurídica, incluso aquellas de carácter más acentuadamente ideológico-programático, como la declaración del artículo 170 de la Constitución: “El orden económico... tiene como fin asegurar a todos una existencia digna, conforme los dictámenes de la justicia social”, o estas: “El Estado promoverá e incentivará el desarrollo científico, investigación tecnoloógica” (artículo 218); “El Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional”(artículo 215). 22. En fin, con todas esas discordancias 209 y posiciones no sustentables, la jurisprudencia y la doctrina italianas formularon una clasificación sustenta que la Constitución formal no es ley; su eficacia jurídica está conferida por la coincidencia con la Constitución permanente aquella instrumental y de hecho, que es la única Constitución vigente; cuando las normas de la Constitución formal coinciden con las de la Constitución efectiva o de hecho, quiere decir que las normas de la Constitución formal son preceptivas; cuando al contrario, no coinciden, quiere decir que las normas de la Constitución formal son directivas y sirven para indicar, a los órganos que le incumbe manifestar la voluntad del Estado, lo que la Constitución efectiva quiere. “Si tratterebe [concluye el autor] di un invito ad uniformarsi alla Costituzione effetiva, di modo que, con un atto valido (legge), gli organi legislativi facciono cessare l’efficacia di una norma que, per avere forza cogente sua propia, come tutte le norme giuridiche, continua ad avere vigore anche dopo la emanazione di una Costituzione scrita che, non avendo forza cogente propria, non può automaticamente fare considerare decaduta una norma preesistente in contraste con la Costituzione formale ”. La confusión del autor entre eficacia jurídica y eficacia social es evidente, y la sitúa en el plano puramente sociológico, donde puede tener alguna validez. 208 Cfr. Franchini, Flaminio, “Eficacia delle norme costituzionale”, Archivio Penale, primera parte, mayo-junio de 1950, p. 203; Natoli, Ugo, op. cit. , p. 23; Balladore Pallieri, op. cit. , pp. 321327. El resto, Francisco Campos, en un sustancioso parecer, hoy incorporado al v. I de su Direito constitucional, bajo el título de “Elaboração legislativa’’, proferido en 1919, ya sustentaba la juridicidad de todas las normas constitucionales, al repeler la distinción entre normas mandatorias y directorias, como ya vimos en el texto. 209 Para las diferentes posiciones, Pannain, Remo, trabajo citado, Archivio Penale, primera parte, pp. 220 y ss., mayo-junio de 1950.

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de las normas constitucionales, en cuanto a su eficacia y aplicabilidad, que, así, se presenta: a) normas directivas, o programáticas, dirigidas esencialmente al legislador; b) normas preceptivas, obligatorias, de aplicabilidad inmediata; c) normas preceptivas, obligatorias, pero no de aplicabilidad inmediata. 210 Las normas directivas no contienen cualquier precepto concreto, sino dan solamente directivas al legislador futuro, y no excluyen, de modo absoluto, la posibilidad de que sean emanadas leyes no conformes con ellas, y menos incluso alcanzan, de cualquier manera, las leyes preexistentes. Las normas preceptivas de aplicabilidad inmediata contienen comandos jurídicos de aplicación directa e inmediata, invalidan cualquier ley nueva discordante, y modifican o abrogan las anteriores que con ellas contrasten. Las normas preceptivas de aplicabilidad directa, pero no inmediata, porque requieren otras normas jurídicas integrativas, invalidan también nuevas leyes infringentes, pero, en cuanto a su aplicación, permanecen suspensas, no alcanzarán la eficacia de las leyes anteriores. 211 Esa clasificación y su terminología son falsas e inaceptables, por la propia improcedencia de las premisas en que se asientan, pues se fundamentan en la distinción entre normas constitucionales jurídicas y no jurídicas, que ya criticamos. Normas puramente directivas no existen en las Constituciones contemporáneas. 212 En sentido general, ya demostramos, con base en la mejor doctrina, que todas las normas jurídicas están dotadas de imperatividad, incluso las permisivas. Demostraremos, incluso, que las llamadas normas programáticas, consideradas por la doctrina señalada arriba como directivas e ineficaces, ejercen una relevante función en el ordenamiento jurídico del país, y tienen efectos jurídicos de suma importancia, no dirigiéndose sólo a los legisladores, como rara vez se afirma.

210 Cfr. Azzariti, Gaetano, op. cit. , p. 103; Pannain, trab. cit., en la nota anterior; Biscaretti di Ruffìa, op. cit. , p. 230. 211 Cfr. Azzariti, Gaetano, op. cit., p. 103, cuya lección constituye apoyo al texto arriba, traducida casi ipsis litteris. 212 Se ven, ciertamente, extravagancias relativas a la insersión de ciertas disposiciones en documentos constitucionales formales, como la del artículo 1o. de la Ley francesa 18 floreal, año 11, que dispone; “le peuple français reconnait l’existence de l’tre suprême et l’immortalité de I’ame”; tal regla no podría tener más eficacia que de mera creencia en la imposición al pueblo. Incluso así hay que reconocerle efectos jurídicos: vedación o ateísmo y materialismo manifestio; prohibición a la libertad de creencia.

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23. Es preciso, sin embargo, dar un paso más en la caracterización de las normas constitucionales, desde el punto de vista de su eficacia jurídica, que constituye la base de su aplicabilidad. Es lo que intentaremos resumir en el párrafo siguiente, después de indicar la insuficiencia de otra posición doctrinal, para, en las páginas ulteriores, ofrecer un desdoblamiento, que servirá, al mismo tiempo, de análisis demostrativo y de sustentación científica. V. LA TRIPLE CARACTERÍSTICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN CUANTO A LA EFICACIA Y APLICABILIDAD

24. Tenemos que partir, aquí, de aquella premisa ya tantas veces enunciada: no hay norma constitucional destituida de eficacia. Todas ellas irradian efectos jurídicos, importando siempre en una innovación del orden jurídico preexistente la entrada en vigor de la Constitución a la que se adhieren, y en una nueva ordenación instaurada. Lo que se puede admitir es que la eficacia de ciertas normas constitucionales no se manifiesta en la plenitud de los efectos jurídicos pretendidos por el constituyente, en cuanto no se emite una normativa jurídica ordinaria o complementaria ejecutoria, prevista o requerida. Si todas tienen eficacia, su distinción, en ese aspecto, debe resaltar esa característica básica y atenerse a la circunstancia de que se diferencian tan sólo en cuanto al grado de sus efectos jurídicos. Es insuficiente, desde nuestro punto de vista, separarlas en dos grupos, como insinúan ciertos autores: a) normas constitucionales de eficacia plena, que serían aquellas de inmediata aplicación; b) normas constitucionales de eficacia limitada, distinguiéndose de éstas, incluso, en: 1) normas de legislación, y 2) normas programáticas . 213 Esa clasificación considera las normas referentes a los derechos y garantías individuales como de legislación, cuando mencionan una legislación futura que reglamente sus límites. 25. Nos parece necesario discriminar todavía más, con el fin de hacer una separación de ciertas normas que prevén una legislación futura, pero no pueden ser encuadradas entre las de eficacia limitada. En vez, pues, de 213 Es lo que se deduce de la lección de Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1952. Esa lección es adoptada, entre nosotros, por Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 317.

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dividir las normas constitucionales, en cuanto a la eficacia y aplicabilidad, en dos grupos, creemos más adecuado considerarla bajo la triple característica, discriminándolas en tres categorías: I. Normas constitucionales de eficacia plena; II. Normas constitucionales de eficacia contenida; III. Normas constitucionales de eficacia limitada o reducida. En la primera categoría se incluyen todas las normas que, desde la entrada en vigor de la Constitución, producen todos sus efectos esenciales (o tienen la posibilidad de producirlos), todos los objetivos apuntados por el legislador constituyente, porque éste creó, desde luego, una normativa para eso suficiente, incidiendo directa e inmediatamente sobre la materia que constituyó su objeto. El segundo grupo también se constituye de normas que inciden inmediatamente, y producen (o pueden producir) todos los efectos requeridos, pero prevén medios o conceptos que permiten mantener su eficacia contenida en ciertos límites, dadas ciertas circunstancias. Al contrario, las normas del tercer grupo son todas las que no producen, con la simple entrada en vigor, todos sus efectos esenciales, porque el legislador constituyente, por cualquier motivo, no estableció, sobre la materia, una normatividad para ello suficiente, dejando esa tarea al legislador ordinario o a otro órgano del Estado. Por ello, se puede decir que las normas de eficacia plena son de aplicabilidad directa, inmediata e integral sobre los intereses objeto de su reglamentación jurídica, en cuanto las normas de eficacia limitada son de aplicabilidad indirecta, mediata y reducida, porque solamente inciden totalmente sobre esos intereses, tras una normatividad ulterior que les desenvuelva la eficacia, en cuanto tengan una incidencia reducida y surtan otros efectos no esenciales, o, mejor, no dirigidos a los valores-fines de la norma, sino sólo a ciertos valores-medios y condicionantes, como mejor se esclarecerá después. Las normas de eficacia contenida también son de aplicabilidad directa, inmediata, pero no integral, porque están sujetas a restricciones previstas o dependientes de reglamentación que limite su eficacia y aplicabilidad. Dejamos de dar ejemplos aquí, ya que en los capítulos siguientes examinaremos pormenorizadamente esa materia. 26. Es fácil observar, por la simple lectura de las Constituciones contemporáneas, que las normas de eficacia limitada presentan categorías distintas. Basta un ejemplo extraído de nuestra Constitución, comparán-

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dose dos de sus disposiciones: a) ‘‘La ley dispondrá sobre la organización administrativa y judicial de los Territorios’’ (artículo 33), o ‘‘La ley dispondrá sobre la creación, estructuración y atribuciones de los Ministerios’’ (artículo 88), o incluso ‘‘la ley regulará la organización y el funcionamiento del Consejo de la República’’ (artículo 90, § 2o.) y ‘‘la ley regulará la organización y el funcionamiento del Consejo de Defensa Nacional’’ (artículo 91, § 2o.); se trata, como desde luego se ve, de prescripciones constitucionales de eficacia limitada, pues no regulan directa e inmediatamente la materia referente a las entidades y órganos mencionados; el constituyente prefirió incluir en esa tarea al legislador ordinario (‘‘la ley indicará...’’, ‘‘regulará...’’, ‘‘ la ley dispondrá...’’); b) ‘‘la salud es derecho de todos y deber del Estado’’ (artículo 196), o ‘‘es deber del Estado fomentar prácticas deportivas formales y no formales, como derecho de cada uno’’ (artículo 217); ‘‘deber del Estado’’, ahí, no impone propiamente una obligación jurídica, pero traduce un principio según el cual la salud y el deporte para todos y cada uno se incluyen entre los fines estatales y deben ser atendidos; se establece, por ello, que las prescripciones tienen eficacia reducida, pero también se nota su diferencia en relación con aquellas otras, especialmente en cuanto a los objetos sociales y a los medios de su actuación práctica. Aquéllas dependen de legislación (la ley dispondrá..., regulará, etcétera); el constituyente encargó al legislador ordinario su ejecutoriedad, mediante una normatividad ulterior. Las últimas no remiten a la ley; establecen sólo una finalidad, un principio, pero no imponen propiamente al legislador la tarea de activarlas, sino requieren una política pertinente para la satisfacción de los fines positivos en ellas indicados. Basada en estas circunstancias, la doctrina, como ya indicamos, estableció una división de las normas de eficacia limitada en dos grupos: a) normas programáticas, como las de los artículos 196 y 217 citados, que versan sobre materia eminentemente ético-social, constituyendo verdaderamente programas de acción social (económica, religiosa, cultural, etcétera); y b) normas de legislación, como aquella en primer lugar presentada, que no tienen contenido ético-social, pero se insertan en la parte organizativa de la Constitución. 214 Esa terminología no corresponde, por ello, a la realidad, pues hay normas programáticas que también son de legislación, porque remiten a la 214

Cfr. a propósito, Meirelles Teixeira, J. H., op. cit., pp. 317 y ss.

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ley para incidir, como es ejemplo el del inciso V del artículo 203 de la Constitución: “garantía de un salario mínimo de beneficio mensual a la persona portadora de deficiencia y al mayor que compruebe no poseer medios de proveer su propia manutención o tenerla provista por su familia, conforme disponga la ley”. Además, la expresión “normas de legislación” no indica el contenido de la norma, criterio en que se basa la distinción. 27. Reconocemos la dificultad de encontrar una terminología que exprese sintéticamente y con fidelidad el fenómeno que nos está preocupando. Todas las normas de eficacia reducida, sin embargo, se limitan a positivisar principios o esquemas sobre la materia objeto del conocimiento del constituyente, lo cual deja al legislador ordinario o a otros órganos del gobierno su concreción normativa, refiriéndose, o no, a una legislación futura. La diferencia es que unas declaran principios reglamentarios o institutivos y otras principios programáticos. Por otro lado, el criterio de la legislación futura es erróneo, porque hay normas constitucionales de eficacia directa y aplicabilidad inmediata que, también, mencionan una legislación futura, como ilustran algunas normas que otorgan derechos y garantías constitucionales. Ejemplo: “A los cargos, empleos y funciones públicas tienen acceso los brasileños que posean los requisitos establecidos por la ley” (artículo 37, I). En casos como ése, el derecho conferido no queda dependiendo de la ley futura; las restricciones al ejercicio de ese derecho son las que dependen de la legislación. Ésta, en consecuencia, servirá para limitar la expansión de la eficacia normativa, por lo que se podrá admitir, como ya admitimos, la clase de las normas de eficacia contenida , 21 5 es decir, normas cuya eficacia está contenida en ciertos límites 215 Hay autores que sugieren normas de eficacia “contenible”, en lugar de normas de eficacia “contenida ”, porque ellas contienen la posibilidad de ser contenidas, y lo contenible es que expresan esa potencialidad, en cuanto la “contenida”, pasado, revelaría ya el efecto de la contención. Otros prefieren hablar de norma restringible, pasiva de restricción El hecho importante es que se reconoce el fenómeno que queríamos apuntar. Más profunda es la crítica del profesor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, cuando declara que “la distinción, hecha por José Afonso da Silva, entre ‘normas de eficacia plena’ y ‘normas de eficacia contenida’ no separa dos especies de normas en cuanto a la eficacia, sino dos subespecies de normas en que ésta presente la plenituda de la eficacia. Rigurosamente, la lección de José Afonso da Silva llevaría, dentro de la lógica, a distinguir dos especies de normas en cuanto la eficacia y la aplicabilidad: las normas plenamente eficaces y de aplicación desde la vigencia, y las normas de eficacia limitada y aplicabilidad reducida. Es la subdivisión de las primeras en: normas plenamente eficaces propiamente dichas (las que según José Afonso da Silva no podrían tener su alcance restringido por el legislador) y las normas de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, pero restringible por el legislador” ( cfr . “O sistema financiero nacional. Limitativo de juros. Comentários ao artículo 192”, Direito constitucional econômico, p. 140). Es una observación que no cambia la esencia de las cosas, pues lo esencial es que se reconoce la existencia de la diferencia entre ambas, sea

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por el legislador ordinario o por otro sistema (poder de policía, buenas costumbres, orden público, etcétera). Si la contención, por ley restrictiva, no ocurriera, la norma será de aplicabilidad inmediata y expansiva. 28. A la vista de lo que se acaba de exponer, creemos que ya es posible presentar una clasificación más aproximada a la realidad constitucional de nuestros días, conforme al siguiente esquema: I. Normas de eficacia plena y aplicabilidad directa, inmediata e integral; II. Normas de eficacia contenida y aplicabilidad directa e inmediata, pero posiblemente no integral; III. Normas de eficacia limitada: Normas constitucionales en cuanto a la eficacia y aplicabilidad. a. declaratorias de principios institutivos u organizativos; b. declaratorias de principio programático. 216 como géneros diversos, sea como especies del mismo género; ni la lógica formal aplicada por el ilustre profesor mejora mucho, pues, para extremar una de las especies de la otra, él tuvo que utilizar la expresión “normas plenamente eficaces porpiamente dichas ”, lo que significa que, si son “propiamente dichas”, es porque esa especie representa la naturaleza esencial del género, en cuanto la otra que no es “propiamente dicha” es algo de esencia diversa. 216 Celso Antônio Bandeira de Mello ofreció una clasificación de las normas constitucionales desde el punto de vista de la posición jurídica en que los administrados se ven inmediatamente investidos en decorrencia de las reglas constitucionales, que traza ciertamente una buena contribución al tema, sin que se pretenda sustituir la nuestra, como él mismo dice. Distingue, así, las normas constitucionales en tres categorías: a) normas concecibas de poderes jurídicos; b) normas concecibas de derechos; y c) normas meramente indicadoras de una finalidad a ser acogidas ( cfr. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”, tesis número 8, presentada à IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianópolis - SC, 2 a 6 de maior de 1982, separata, pp. 14 e ss.) No es el momento aquí de hacer apreciación de esa clasificación, pero sí se puede decir que la terminología de “normas definidoras de una finalidad a ser cumplida”, que corresponde a las tradicionalmente llamadas programáticas, merece atención por apartar una terminología hoy muy comprometida con ideologías descualificadoras de carácter jurídico de esas normas. La clasificación de Luis Roberto Barroso como: a) normas constitucionales de organización; b) normas constitucionales definidoras de derecho, y c) normas constitucionales programáticas ( op. cit. , p. 88), está en otro plano, que es objeto del cap. VI de este título II de esta monografía, o de la estructura normativa de las Constituciones. Celso Ribeiro Bastos y Carlos Ayres de Birito, en su ansia de innovación, acabaron produciendo una clasificación confusa, que lamentablemente no mejoró nada la nuestra. Distinguen las normas constitucionales en dos grupos: a) normas constitucionales en cuanto el modo de incidencia; y b) normas constitucionales en cuanto a la producción de efectos. Las primeras, a su vez, son: a) por vía de aplicación, distinguiéndose en normas reglamentarias y normas irreglamentarias, y b) por vía de integración, distinguiéndose en normas complementables y normas restringibles. Las segundas son de dos tipos también: a) normas de eficacia parcial, que son normas complementables, y b) normas de eficacia plena, distinguiéndose en normas reglamentables, normas irreglamentables y normas restringibles (cfr. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais , p. 63). Separar la aplicabilidad (normas de incidencia) de la eficacia (normas de producción de efectos) no beneficia en nada la claridad de la materia. Incluso confunde y crea redundancias innecesarias. Pinto Ferreira sugiere la siguiente clasificación: a) normas constitucionales de eficacia absoluta, no enmendables; b) normas constituciona-

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29. Los capítulos siguientes estarán dedicados al análisis de esas normas y a su problemática, reservándose un capítulo para cada categoría. En otros tres capítulos procuraremos divisar otras cuestiones que las envuelven, a todas, con otros temas constitucionales y generales.

les de eficacia plena, constitucionalmente enmendables; c) normas constitucionales de eficacia contenida; d) normas constitucionales de eficacia limitada (como las programáticas) [cfr. ‘‘Eficácia (direito constitucional)”, Enciclopédia Saria a de Direito, v. 30]. Maria Helena Diniz propone la siguiente clasificación: a) normas con eficacia absoluta; b) normas con eficacia plena; c) normas con eficacia relativa restringible; d) normas con eficacia relativa complementable o dependiente de complementación (Norma constitucional e seus efeitos , p. 97). No nos parece que quepa la clase de normas de eficacia absoluta de Pinto Ferreira y Maria Helena Diniz, toda vez que se basa en un criterio de modificabilidad constitucional y no en un criterio de la aplicabilidad. Desde este punto de vista nada más son normas de eficacia plena. Jorge Miranda hace una clasificación de normas constitucionales, muy útil, bajo diversos criterios (cfr. Manual de direito constitucional, t. II, pp. 212 a 223), pero desde el punto de vista de eficacia y aplicabilidad, su clasificación se reduce tan sólo: a) normas constitucionales preceptivas y normas constitucionales programáticas; b) normas constitucionales ejecutables y no ejecutables; c) normas constitucionales por sí y normas sobre normas constitucionales (p. 216).

C APÍTULO SEGUNDO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA . . . .

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I. Normas de eficacia plena en la Constitución . . . . . . . .

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II. Características básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Naturaleza y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Condiciones generales de aplicabilidad . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA

I. NORMAS DE EFICACIA PLENA EN LA CONSTITUCIÓN 1. La clásica teoría norteamericana sobre la aplicabilidad de las normas constitucionales sustentaba como excepcionales los casos en que las disposiciones de la Constitución eran, por sí mismas, ejecutorias. “De ordinario ----añadía---- los actos de la Asamblea Constituyente sólo después de completados con la legislación, que los suple, se pueden ejecutar’ ’. 217 Hoy prevalece la idea contraria. La orientación doctrinal moderna se manifiesta en el sentido de reconocer la eficacia plena y aplicabilidad inmediata a la mayoría de las normas constitucionales, incluso a la mayoría de aquellas de carácter socioideológico, las cuales hasta recientemente no pasaban de principios programáticos. Se vuelve cada vez más concreto el reconocimiento de derechos y garantías sociales en las Constituciones. 2. La Constitución Federal, sin embargo, reveló una acentuada tendencia para dejar al legislador ordinario la integración y complementación de sus normas. Incluso así, un simple análisis muestra que la mayoría de sus dispositivos acogen normas de eficacia plena y aplicabilidad directa e inmediata. Muchas de esas normas se presentan en forma de mera autorización o establecimiento de simple facultad, como las que definen competencias de entidades federativas o de órganos de gobierno. Bajo esa apariencia, en realidad, implican, por un lado, la prohibición de que otras entidades u órganos ejerzan aquellas atribuciones y, por otro lado, imponen al titular de la competencia una conducta en forma prevista, si ocurrieran ciertos presupuestos, ya que tales atribuciones constituyen actividades ínsitas en el conjunto de fines que justifican la existencia del Estado, como son ejemplos las hipótesis contempladas en los artículos 21 217 “The cases are exceptional where constitutional provisions enforce themselves; ordinarily the labors of the Convention have to be suplemented by legislation before becoming operative’’ (67 Missouri 265, American and English Eciclop. of Law , v. 6o., p. 915, nota 3. En Barbosa, Ruy, Comentários a Constituição brasileira , p. 480.

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(competencia de la Unión), 25-28 y 29 y 30 (competencia de los estados y municipios), 145, 153, 155 y 156 (repartición de competencias tributarias), y las normas que estatuyen las atribuciones de los órganos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial (artículos 48 y 49, 51 y 52, 70 y 71, 84, 101 a 122), las cuales aparecen como desdoblamiento y explicación del contenido de las reglas básicas constantes de los artículos 1o., párrafo único, y 2o., de la Constitución: a) ‘‘la República Federal de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y del Distrito Federal y de los municipios, se constituyen en Estado Democrático de Derecho...”; b) ‘‘Todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los términos de esta Constitución”; c) ‘‘Son Poderes de la Unión, independientes y armónicos entre sí, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”; regla ésa que tiene su eficacia temperada por la posibilidad de los miembros del Legislativo de participar en el ministerio (artículo 56, l); por la obligación de los ministros de Estado de comparecer ante las Cámaras o comisiones del Congreso, mediante convocatoria, para, personalmente, prestar información acerca de un asunto previamente determinado (artículo 50); por la facultad conferida a los ministros para, a su solicitud, comparecer ante las comisiones o el plenario de cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional y exponer el asunto de relevancia de su ministerio (artículo 50, § 1o.), en una apertura nítida para el sistema parlamentarista; por la delegación legislativa al presidente de la República (artículo 68); por la competencia del Ejecutivo para expedir medidas provisionales, con fuerza de ley, en caso de relevancia y urgencia (artículo 62). 3. Las normas apuntadas se muestran, casi todas, en forma descriptiva. La del artículo 1o. (‘‘La República Federal de Brasil está formada por la unión indisoluble de los estados y del Distrito Federal y de los municipios”) aparece como una proclamación, donde se vislumbra si en ella tiene valor meramente declarativo y recognitivo, o si tiene significado de regla sustancial del derecho. Carlo Esposito se preocupó con ese problema con relación a una cláusula semejante del artículo 1o. de la Constitución italiana (‘‘L’italia e una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”). Excluida la parte final ----‘‘fondata sul lavoro”---- las dos disposiciones se parecen. Pero en el artículo 1o. de nuestra carta magna encontramos básicamente tres declaraciones: a) ‘‘Brasil es una República”, definiendo la forma del gobierno brasileño, cuyo sentido y contenido se integran de las descrip-

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ciones normativas referentes a la estructura y funcionamiento de los órganos gubernamentales (artículos 44 al 134) y relativas al derecho político y sistema electoral (artículos 14 al 17); b) ‘‘Brasil es una Federación”, definiendo la forma del Estado brasileño, cuyo sentido y contenido se muestra en las normas de repartición de competencia contenida entre los artículos 18 y 33 y 145 a 156; c) ‘‘Brasil es una democracia representativa de contenido participativo”, en que el poder emana del pueblo, que lo ejerce por sus representantes electos o directamente, según el contenido y significado que fluye de las normas relativas a la función legislativa, a los derechos políticos y electorales y a los derechos individuales y garantías constitucionales, iniciativa popular y al referendo (artículos 1o., párrafo único, 14 y 61, § 2o.). Ahora bien, dice Carlo Esposito que prescripciones del género ‘‘Brasil es una República” (‘‘L’italia e una Repubblica”) sólo en apariencia son meramente descriptivas. Ellas, en realidad, postulan y resumen todas las disposiciones que tienden a consolidar la forma de gobierno existente, a defenderla, a estabilizarla. Por otra parte, es cierto que semejantes proclamaciones tienen valor jurídico sólo en los límites en que tienen base en los hechos; y que, por ello, ellas no tienen un sólo carácter normativo, sino también recognoscitivo de una situación realmente existente . 218

Pero eso no vale sólo para la proclamación de que Italia es una República (‘‘Brasil es una República”), sino para todas las disposiciones fundamentales de la Constitución; y tal vez valga para todas las reglas jurídicas en mayor medida de lo que comúnmente se cree. 219 La misma afirmación se podría hacer a propósito de la prescripción según la cual Brasil es una Federación (República federativa). Ya, con respecto a la regla de que la ‘‘República Federal de Brasil se constituye en un Estado Democrático de Derecho”, con la regla implícita de que Brasil es una democracia es la regla básica del régimen ----el poder 218 Esa naturaleza es la que le da a esas reglas constitucionales el concepto de reglas ónticas, reglas que no disciplinan el comportamiento humano, por eso no se subordinan al nexo modal deber ser, sino ante el verbo ser, porque establece los elementos necesarios de la convención y no afecta directamente la acción (cfr. sobre el tema Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, pp. 121 y ss.). 219 ‘‘Commento all’artículo 1 della Costituzione”, Rassegna di Diritto Pubblico , año III, fascículo 1, enero-marzo de 1948, p. 6 (paréntesis nuestros).

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emana del pueblo, que lo ejerce por representantes electos y directamente---- corresponde, en principio, al de la Constitución italiana (‘‘L’Italia e una Repubblica democratica, fondata sul lavoro”) menos la ‘‘fondata sul lavoro”. Esposito entiende que tiene significado sustancial. La expresión ----dice él---- no tiene sólo valor de resumen sobre las disposiciones singulares sobre la igualdad ante la ley, sobre la abolición de los títulos nobiliarios, sobre la libertad de reunión, de asociación y de imprenta, sobre la participación del pueblo en el gobierno, sobre la elección directa o indirecta del gobierno por parte del pueblo, y de otras semejantes; sino nos dice cuál es el espíritu informador de las disposiciones singulares. Éstas no tienden sólo a garantizar a los individuos del Estado, sino también a dar al Estado una organización democrática. 220

4. Esas ideas generales sobre aquellas normas fundamentales ----verdaderas decisiones políticas concretas que denuncian la forma política de ser del pueblo brasileño y forman el presupuesto básico para todas las normas ulteriores, inclusive para las leyes constitucionales, conforme al pensamiento de Schmitt---- 221 demuestran que se trata de normas de eficacia plena; por eso, Schmitt llega a afirmar que son más que leyes y normas , 222 con una exageración innegable, ya que tal tesis acaba por destruirles la naturaleza jurídica. II. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS 5. No es fácil determinar un criterio para distinguir las normas constitucionales de eficacia plena de aquellas de eficacia contenida o limitada. Incluso constituye, eso, un problema tormentoso de interpretación de las normas constitucionales, y su solución se reviste, no obstante, de gran importancia práctica. 6. Una famosa decisión de la Corte de Casación italiana, ya citada por nosotros, tomó como criterio de distinción el examen del caso por caso para saber de qué eficacia están dotadas las normas constitucionales, a quién se dirigen y, por tanto, qué efectos pueden y deben producir. Con base en esa teoría de interpretación caso por caso , aquella Corte Suprema 220 Ibidem, p. 7. 221 Teoría de la Constitución, p. 28, con relación al pueblo alemán. 222 Idem.

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fue considerando, como de carácter programático (eficacia limitada, no actual), normas de la Constitución italiana que sancionan derechos fundamentales y garantías constitucionales, así como las de libertad de manifestación de pensamiento y de imprenta y la irretroactividad de la ley penal, respecto de los enunciados perentorios de las disposiciones que los contienen. 223 Esa solución empírica provoca inseguridad en las relaciones jurídicas constitucionales, pues deja especialmente a los gobernados al desabrigo de la certeza del derecho, que debe ser uno de los valores-medios básicos del derecho constitucional. Fue ella, ásperamente criticada por la doctrina italiana,224 a pesar de haber encontrado apoyo en algunos autores. 225 Es cierto que la jurisprudencia italiana, de donde emanó la teoría del examen caso por caso, fijó un principio general, el de que son normas perceptivas de inmediata aplicación (eficacia plena) aquellas que, para su aplicación, ‘‘non hanno bisogno di essere integrate” . 226 7. Piramallo afirma que es inadmisible, en esta delicada materia, atenerse al criterio falaz del ‘‘caso por caso” y que, al contrario, es necesario 223 Cfr. Decisiones en Archivio Penale, fasc. V-VI, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 215, donde se afirma: ‘‘La norma contenuta nell’artículo 25, 2o. comma della Costituzione, relativa alla irretroatività della legge penale, ha valore programmatico e non obliga il giudice” (corregimos el equívoco del texto, que cita el artículo 28, en vez del artículo 25), Archivio Penale, fasc. V-VI, mayojunio de 1950, segunda parte, p. 226, cuja ementa diz, na primeira parte: ‘‘L’artículo 21 della Costituzione della Repubblica Italiana afferma principi diretivi e programmatici che abbisognano, per la pratica attuazione, di una elaborazione legislativa che non è stata esaurita con la legge sulla stampa 8 febbraio 1948 número 47”. O el artículo 25, base de la primera decisión supracitada, estatui, na 2 alínea (comma): ‘‘Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Sólo el hecho de ser norma prohibitiva ya le da el valor de regla de conocimiento. Nuestra Constitución contempla normas idénticas (artículo 5o., XXXIX), y, entre nosotros, nunca se dudó de su aplicabilidad inmediata, luego, de su eficacia plena. El artículo 2 1, fundamento de la segunda decisión mencionada, dispone: ‘‘Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffuzione. La stampa non può essere, soggetta ad autorizzazione o censura”; son claramente completas esas normas, nítida y plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata, una vez que las demás reglas de aquel artículo estatuyen sobre principios de contención de esa eficacia, permitiendo, en los términos de la ley, el secuestro judicial de publicaciones, o, por la autoridad policial, en caso de urgencia, y prohíben publicaciones y espectáculos contrarios a las buenas costumbres. 224 Cfr. Franchini, Flaminio, trab. cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1948, pp. 201 y ss.; Pannain, Remo, ‘‘Rapporti tra l’artículo 21 della Costituzione e l’artículo 113 della Legge P.S.”, Archivio Penale, pp. 220 y ss., donde presenta debates sobre la materia, del que participaran varios juristas contra la tesis jurisprudencial: Crisafulli, Vezio, op. cit. , especialmente los dos estudios sobre Principi costituzionali e libertà di manifestazione di pensiero, pp. 87-106. 225 Así, Azzariti, Gaetano, op. cit. , especialmente parte segunda, sección primera, pp. 97 y ss.; Bernieri, Giovanni, trab. cit., Archivio Penale, noviembre-diciembre de 1950, pp. 415 y ss. 226 Archivio Penale, mayo-junio de 1948, p. 216.

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227 resolver el problema desde la raíz y de una vez por todas. En eso concordamos con él, y hasta admitimos otro pasaje de sus observaciones, según la cual aquella opinión da lugar al arbitrio; 228 pero de ella ya nos alejamos, cuando, en consecuencia a esa afirmación, dice que tal resulta una usurpación de las funciones del legislador . 229 Y que él, al basarse en la exposición de Remo Pannain , 230 sustenta que todas las disposiciones de la Constitución se dirigen indistintamente al legislador, declarando que ella es una súper ley, y, como tal, sólo obliga al legislador futuro; apoya su tesis en una distinción entre Constitución formal y Constitución efectiva, según la lección de Villari, o sea, aquélla sólo tiene eficacia jurídica si coincide con la última, que es la Constitución permanente, instrumental y de hecho, y única vigente. Cuando las normas de la Constitución formal coinciden con las de la Constitución efectiva, según Villari, se dicen preceptivas (de eficacia plena, de acuerdo con nuestra terminología); si no hubiera tal coincidencia, son directivas (de eficacia limitada, programáticas), y sirven para indicar al legislador la necesidad de manifestar la voluntad del Estado, emitiendo una ley que haga cesar la eficacia de otra que tiene fuerza cognitiva propia y continúa teniendo vigor, incluso después de la emanación de una Constitución escrita que, no teniendo fuerza cognitiva propia, no puede automáticamente abrogar una norma preexistente en contraste con la Constitución formal . 231 Se trata de una tesis peligrosa, especialmente por las premisas en que se fundamenta. En verdad, parte, en principio, de la afirmación de que las normas constitucionales tienen como destinatario sólo al legislador ordinario, dándoles valor preponderantemente directivo. Ahora bien, como no hay medios jurídicos para constreñir al legislador a cumplir la obligación de legislar ----y algunos autores, como Azzariti, sí cree que puede disponer de modo contrario a los principios directivos---- 232 la consecuencia lógica es la inversión de valores, con una superposición de la legislatura ordinaria al poder constituyente, la ley ordinaria o complementaria a las normas constitucionales, anulando la rigidez de las Constituciones, cuyo proceso de revisión se convierte, así, en una farsa de las más aberrantes. Por otro lado, no es difícil identificar esa doctrina con la superada distin-

227 Ianniti Piromallo, Alfredo, “Ancora sull’applicazione diretta delle norme della Costituzione”, Foro Italico, 1948, 4o., 137, citado por Pannain, Remo, trab. cit., nota 224, supra. 228 Idem. 229 Idem. 230 Trab. cit., nota 224, supra. 231 Villari, Salvatore, trab. cit., Archivio Penale, segunda parte, mayo-junio de 1948, p. 221. 232 Op. cit. , pp. 99 y 103.

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ción de las normas en mandatarias y directorias, apoyadas ambas en la diferencia entre Constitución formal y Constitución material; incluso, ahora, fue más lejos, al considerar la Constitución formal, escrita, como un documento sin fuerza cognitiva propia, es decir, destituido de juridicidad. 233 Además, la afirmación de que las normas de la Constitución formal sólo son eficaces (preceptivas) cuando coinciden con la Constitución efectiva, deja abierta una grave cuestión, a saber: ¿a quién cabe contrastar esa coincidencia, al órgano Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial? Cualquiera que sea, sin embargo, la respuesta, todavía permanecería un problema: ¿qué validez tiene el acto constituyente?; el poder constituyente, entonces, ¿no crea nada? 8. Realmente, no puede el constituyente regular todo directamente, ni es oportuno que lo haga; confiere él, entonces, al Poder Legislativo común, la tarea de desarrollar un principio fundamental ya sancionado en la propia norma, manteniendo, todavía, su supremacía, tal y como, con toda razón, enseña Flaminio Franchini ; 234 en esos casos, “el propio constituyente, en su soberanía, limita su propio poder, atribuyendo, entonces, a los órganos legislativos la incumbencia de dar origen a normas que confieren cuerpo y sustancia a los principios directivos”, 235 pero eso es excepcional. 236 En definitiva, la opinión de Piromallo y de Villari no resiste el análisis científico fundado en los presupuestos del derecho constitucional; la naturaleza de las indagaciones, que deja sin respuesta, realza su inviabili-

233 Campos, Francisco, en 1919, contestando la validez de la distinción entre normas mandatorias y directorias, ya decía, como hoy toda la doctrina reconoce, que “repugna, absolutamente, al régimen de Constitución escrita o rígida la distinción entre leyes constitucionales en sentido material y formal; en tal régimen, son indistintamente constitucionales todas las cláusulas constantes de la Constitución, sea cual fuere su cotnenido o naturaleza” (“Elaboração legislativa”, Direito Constitucional, p. 392, v. 1o.). Más allá, la matriz de la tesis de Villari, resumida en el texto, se encuentra en la famosa conferencia de Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, donde se expresa: “De nada sirve lo que se escribe en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”, factores esos que equivalen, para él, a la Constitución efectiva; tesis que, en el plano sociológico, tienen mucho de procedente. Y, hoy, todo constitucionalista reconoce la fuerza de los actos en materia constitucional, al punto que Liet-Veaux, Droit constitutionnel, p. 11, afirma que “le droit constitutionnel comporte de nombreuses règles n’ayant qu’une autorité relative. Des précédents politiques, des coutumes puevent prévaloir contre des textes formels ” (cursivas nuestras). 234 Trab. cit. , Archivio Penale, mayo-junio de 1950, pp. 206 y 207. 235 Ibidem, p. 219. 236 Idem.

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dad, incluso porque aleja el problema, admitiendo normas constitucionales de eficacia plena, en vez de ofrecer solución. 9. No escapa a la crítica la orientación de Calamandrei, que llega a las mismas consecuencias, fundada en presupuestos diferentes. Parte él de la tesis de Kelsen, según la cual no puede haber contradicción entre dos normas de orden jurídico la norma inferior y la superior. 237 Apoyado en esa doctrina, Calamandrei interpreta el contraste entre una ley y una norma constitucional, implícito (ipotizzato) en el artículo 136 de la Constitución italiana, 238 no como una incompatibilidad objetiva, sino como un contraste subjetivo de poderes u órganos, que no vicia directamente el acto legislativo; en otras palabras, la norma constitucional se dirige al legislador futuro: “Entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales no hay nunca la posibilidad de una colisión directa bajo el mismo plano, ya que, si la hubiese, volvería a la ley ordinaria necesariamente ineficaz desde el inicio’’. 239 La ley constitucional no descendería, pues, a la reglamentación concreta de las relaciones de los individuos, y se encontraría, en confrontación con la ley ordinaria, en la misma situación en que se encuentran respectivamente normas internacionales y normas internas. 240 Con esta comparación se comprenden bien las consecuencias de la tesis: o sea, del mismo modo que las normas internacionales sólo tienen eficacia y aplicabilidad mediante una ley interna, así también las normas constitucionales solamente adquieren eficacia en la medida en que las normas ordinarias les dan ejecutoriedad. Esa generalización permitió la justa observación de Pannain, según el cual, acepta y esta construcción, es inevitable inferir que en la Constitución italiana (pero la situación se aplica más a la teoría de las Constituciones contemporáneas, inclusive la de Brasil), no existen normas de inmediata aplicación y, como tales, abrogatorias de aquellas que están en contraste. 241 237 Cfr. Teoria general del derecho y del Estado , p. 192. 238 Dice el citado artículo 136: “Quando la Corte dichiara l’illegitimità costituzionale di una nor-

ma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere eficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione’’. Etc. 239 Calamandrei, Piero, La illegittimità costituzionale dello processo civile, Padova, 1950, conforme cita e interpreta de Pannain, op. cit. , Archivio Penale, mayo-junio de 1950, p. 223. Conviene apuntar que la tesis de Calamandrei está conforme con el derecho constitucional positivo italiano, que prevé los efectos ex nunc de la declaración de inconstitucionalidad, considerando a la ley inconstitucional como simplemente anulable . Pero no autoriza toda la tesis. 240 Apud Pannain, op. cit., supra, p. 223. 241 Idem.

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Así, se confirma lo que dijimos arriba: fundado en los presupuestos diversos, Calamandrei llega a las mismas consecuencias a las que llegó la tesis de Piromallo y Villari, con respecto de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales, es decir, negándolas. Por ello, la crítica que exponemos en torno de la teoría de los últimos vale para la posición del primero. 10. Nos parece, también, frustrada la tentativa de basar la distinción, entre normas constitucionales de eficacia plena y las de eficacia limitada, en la naturaleza de los destinatarios de esas normas, afirmándose que las primeras tienen como destinatarios a todos los sujetos del orden jurídico estatal en general, en cuanto las otras se dirigen directa y únicamente al legislador, con relación a cual son obligatorias. Flaminio Franchini adopta tal criterio, cuando dice que la “razón que hace distinguir unas normas de otras reside, en realidad, en dirección de las normas constitucionales, es decir, en la especificación de sus destinatarios ’’, 242 pues, unas tienen, según el citado autor, al legislador como tal; otras, determinados órganos, o los ciudadanos, o los individuos, y, teniendo en vista relaciones particulares, en definitiva, los destinatarios pueden ser, al mismo tiempo, más de uno de aquellos arriba nombrados. 243 Y la norma, conforme se dirija a uno u otro sujeto, tiende a crear derechos y obligaciones, poderes y deberes solamente para aquellos que estén, de algún modo, interesados y obligados. 244 Pero el propio Franchini parece no muy seguro de la validez de ese criterio, al denunciar las dificultades para entrever cuáles sean los destinatarios de las normas constitucionales, y al indagar, sin responder, sobre quién determina cuáles son los destinatarios de cada una, y con base en qué criterios se puede hacer esa determinación. 245 Su construcción doctrinal no soluciona el problema. Crisafulli también sostiene ese criterio, diciendo que todas las normas constitucionales son preceptivas “inmediatamente preceptivas, pero unas en confrontación con todos los sujetos del orden jurídico en conjunto, en cuanto directamente reguladoras de las materias que les forman el objeto especifico; las otras, a la inversa, solamente en confrontación como los órganos estatales y especialmente con el legislador, a quien prescriben :

242 “Eficacia della norme costituzionali’’, 243 Ibidem, p. 221. 244 Idem. 245 Idem.

Archivio Penale , mayo-junio de 1948, p. 210.

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ciertos comportamientos relativos a la disciplina a dar a las materias que forman el objeto mediato o indirecto’’. 246 Crisafulli, sin embargo, cambió de opinión, tal y como afirma textualmente en el párrafo siguiente: “En un primer momento, por ejemplo, la obligatoriedad de las normas constitucionales «programáticas» fue, para nosotros, afirmada con exclusiva referencia a la legislación, o sea, dentro de los términos Constitución-ley ordinaria. De ahí la no atinada diferenciación de las normas «programáticas» de cualquier otra, con base en el criterio de los «destinatarios»’’. 247 De hecho, el autor, en otro pasaje, subraya que sólo es parcialmente exacto decir que las normas programáticas se dirigen al legislador, ya que, en realidad, ellas se destinan al Estado-sujeto, prescribiéndole la consecución de ciertos fines, poniendo, por tanto, su actividad, determinados límites positivos y negativos, teniendo equivocado el problema de los “destinatarios’’ de las normas. 248 11. El criterio es, realmente, falso, por asentarse en una premisa no definida, desde que es controvertida la cuestión de los destinatarios de las normas jurídicas. Ni incluso se sabe, ciertamente, lo que se debe entender por destinatarios de las normas jurídicas. Si el término quiere significar aquellos que deben obediencia a su mandato, no se puede discriminar, porque todos la deben. Si se refiere a aquella clase o grupo de personas, cuyo comportamiento o relaciones, ciertas normas regulan de manera más directa y específica, estableciéndoles derechos y obligaciones, entonces se puede hablar de destinatarios sólo teniendo en cuenta que esas personas, dada su particular situación social prevista, están más directamente sujetas a la incidencia de tales normas; pero eso no excluye la obligatoriedad de ellas con relación a otras personas o grupos. La cuestión es indeterminada e indefinida, para que pueda servir de criterio de distinción de las normas desde el punto de vista de su eficacia y aplicabilidad. Decir que las normas de eficacia limitada son aquellas que tienen por destinatario el legislador, no resuelve nuestro problema, por varios motivos que diremos a continuación: 246 La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 54. 247 Op. cit. , p. 19 (Introducción). 248 Ibidem, p. 67, incluso, aquí, el autor, si no se contradice, por lo menos rectifica, por entero, su

doctrina expuesta en otro ensayo del mismo volumen, lo que, realmente, es admitido en la introducción del libro.

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a) Porque, con relación a los destinatarios, no se podría hablar de normas de eficacia limitada, una vez que, para ella, serían de eficacia plena; b) Porque, siendo las normas constitucionales, particularmente destinadas a estructurar el Estado y sus poderes, es lícito afirmar que, siendo el órgano Legislativo uno de esos poderes, todas, de cierto modo, lo tienen como destinatario; c) Porque, tomada la expresión destinatario en un sentido más estricto, como significando vinculación directa y obligatoria, encontramos normas de eficacia plena que también se dirigen al legislador con tal efecto, como, por ejemplo, el del § 1o. del artículo 60 de la Constitución de 1988 (‘‘La Constitución no podrá ser enmendada en la vigencia de la intervención federal, de estado de defensa o de estado de sitio”); las del § 4o. del mismo artículo (‘‘No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. la forma federativa del Estado; II. el voto directo, secreto, universal y periódico; III. la separación de los poderes; IV. los derechos y garantías individuales”); la del artículo 69 (‘‘Las leyes complementarias de la Constitución serán votadas por mayoría absoluta” de ,put del los miembros de las Cámaras del Congreso Nacional); y la del ca artículo 5o. estableciendo ‘‘el principio de la igualdad ante la ley”, que vincula también al legislador, conforme lo establece la doctrina; las de los incisos XXXV y XXXVI y 4o. del mismo artículo 5o. (respectivamente: ‘‘La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza al derecho”, y ‘‘La ley no perjudicará el derecho adquirido, el acto jurídico perfecto y la cosa juzgada”); d) Porque normas programáticas existen que no se refieren al legislador, como su destinatario, sino a los poderes públicos o al Estado, como son ejemplos claros de estas: artículo 215: ‘‘El Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales”; artículo 218: ‘‘El Estado promoverá e incentivará el desarrollo científico, la investigación y la capacitación tecnológica”. 12. En verdad, no nos parece posible establecer un criterio único y seguro para distinguir las normas constitucionales de eficacia plena de las demás. Pero se podrían fijar reglas generales sobre el asunto, en el que las conclusiones de la clásica doctrina norteamericana sobre ella pueden ofrecer incluso una contribución valiosa. Según esa doctrina, una norma constitucional es autoaplicativa (correspondiente, mutatis mutandis, a las de eficacia plena), ‘‘cuando, completa lo que determina, le es superfluo el

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auxilio supletorio de la ley, para expresar todo lo que intenta, y realizar todo lo que expresa”. 249 Completa, en ese sentido, será la norma que contenga todos los elementos y requisitos para su incidencia directa. Todas las normas regulan ciertos intereses con relación a determinada materia. No se trata de regular la materia en sí, sino de definir ciertas situaciones, comportamientos o intereses vinculados a determinada materia. Cuando esa reglamentación normativa es tal que se puede saber, con precisión, cuál es la conducta positiva o negativa a seguir, relativa al interés descrito en la norma, es posible afirmar que ésta es completa y jurídicamente dotada de plena eficacia, incluso puede no ser socialmente eficaz. Eso se reconoce por el propio lenguaje del texto, porque la norma de eficacia plena dispone perentoriamente sobre los intereses regulados. Algunos ejemplos, extraídos aquí y ahí, de la Constitución Federal, ilustran esa idea general sobre las normas plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata: I. “La República Federal de Brasil (está) formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal” (artículo 1o.); 250 II. “Está vedada la casación de los derechos políticos...” (artículo 15); “Está vedada la utilización por los partidos políticos de organización paramilitar” (artículo 17, § 4o.); III. “La elección del Gobernador y del Vicegobernador de Estado, para mandato de 4 (cuatro años), se realizará el primer domingo de octubre, en primer turno, y en el último domingo de octubre, en segundo turno, si hubiere, del año anterior o del término del mandato de sus antecesores, y 249 Apud Barbosa, Ruy, Comentários à Constituição Federal brasileira, v. 2, p. 492. 250 Como ya dijimos de pasada, esas reglas son ónticas. No entraremos en pormenores aquí sobre

la cuestión de las reglas constitucionales ónticas, procedimentales y deónticas, clasificación que tiene interés teórico y práctico relevante. No lo haremos, porque eso implicaría cambiar todo un enfoque de la monografía. Queremos, sin embargo, hacer aquí una rápida observación sobre la aplicabilidad de las reglas ónticas, como es esta que examinamos. Es que esas reglas, en rigor, escapan a la problemática del cumplimiento, por no ser reglas directas de acción, no son reglas que se dirigen al comportamiento humano directamente. Por eso no pueden ser cumplidas o incumplidas, porque sólo tiene sentido hablar de cumplimiento o incumplimiento de aquellas reglas que se refieren directamente a la acción del sujeto. Como dice Luis Roberto Barroso, ellas no contienen la previsión de un hecho, cuya ocurrencia deflagra efectos jurídicos, no presentan juicio hipotético, pues poseen un efecto constitutivo inmediato de situaciones que enuncian. Así, por ejemplo, no hay como cumplir o incumplir la regla constitucional que establece que “la organización político-administrativa de la República Federal de Brasil comprende la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los municipios, todos autónomos, en los términos de la Constitución” (artículo 18), o la que dice que el “Congreso Nacional se compone de la Cámara de Diputados y del Senado Federal” (artículo 44). Más adelante todavía volveremos con ellas.

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la posesión ocurrirá el primero de enero del año siguiente, observando, cuando más, lo dispuesto en el artículo 77’’; IV. “El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional, y se compone de la Cámara de Diputados y del Senado Federal” (artículo 44); V. “Cada legislatura durará cuatro años” (artículo 44, párrafo único); VI. “La Cámara de los Diputados se compone de representantes del pueblo, electos, por el sistema proporcional, en cada Estado, en cada Territorio y en el Distrito Federal” (artículo 45). VII. “Cada Estado y el Distrito Federal elegirán tres senadores con un mandato de ocho años” (artículo 46, § 1o.). VIII. “La enmienda a la Constitución será promulgada por las Mesas de la Cámara de Diputados y del Senado Federal, con el respectivo número de orden” (artículo 60, § 3o.); IX. “El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la República, auxiliado por los Ministros de Estado” (artículo 76); X. “Las tasas no podrán tener base de cálculo propia de impuestos” (artículo 145, § 2o.); XI. “El matrimonio será civil y gratuito en su celebración” (artículo 226, § 1o.). Conviene observar que, muchas veces, una norma aislada no se presenta con el carácter perentorio de su eficacia plena, pero si la comprendemos dentro del conjunto de disposiciones reguladoras de un determinado instituto, veremos que ella se integra del carácter pleno necesario a su aplicabilidad inmediata. Otras veces, aisladamente de ella, la impresión de eficacia es mucho más amplia de lo que realmente es, como es el caso de la prohibición de equiparación y vinculación prevista en el artículo 37, XIII, y la de que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso Nacional, pues hay otras normas en la Constitución que restringen el ámbito de incidencia de esas normas o por lo menos abren excepciones a su incidencia. 13. En resumen, como ya asentimos anteriormente, son de eficacia plena las normas constitucionales que: a) contengan vetos o prohibiciones; b) confieran exenciones, inmunidades y prerrogativas; c) no designen órganos o autoridades especiales, a las que incumban específicamente su ejecución; d) no indiquen procesos especiales de su ejecución; e) no exijan la elaboración de nuevas normas legislativas que les completen o alcancen el sentido, o les fijen el contenido, porque ya se presentan suficientemente explícitas en la definición de los intereses en ellas regulados.

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Al respecto, como se puede ver, la clásica doctrina norteamericana sobre las normas autoaplicativas es válida. III. NATURALEZA Y CONCEPTO 14.Las consideraciones hechas arriba ya nos permiten delinear la naturaleza y el concepto de las normas constitucionales de eficacia plena. En cuanto a la naturaleza, se entenderá que sólo se quedará definitivamente fijada, después de examinar las normas constitucionales de eficacia contenida y de eficacia limitada. Pero podemos adelantar que establecen conducta jurídica positiva o negativa con mandato cierto y definido, incrustándose, predominantemente, entre las reglas organizativas y limitativas de los poderes estatales, y pueden conceptuarse como “aquellas que, desde la entrada en vigor de la Constitución, producen, o tienen la posibilidad de producir, todos los efectos esenciales, relativos a los intereses, comportamientos y situaciones, que el legislador constituyente, directa y normativamente, quiso regular’’. 251 IV. C ONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 15.Las normas de eficacia plena inciden directamente sobre los intereses a los que el constituyente quiso dar expresión normativa. Son de aplicabilidad inmediata, porque están dotadas de todos los medios y elementos necesarios para su ejecutoriedad. Al decir clásico, son autoaplicables. Las condiciones generales, para esa aplicabilidad, son la existencia del aparato jurisdiccional, lo que significa que se aplica sólo por el hecho de ser normas jurídicas, que presuponen, en el caso, la existencia del Estado y de sus órganos.

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Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 317.

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I. Razón de esta clasificación

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II. Características y enumeración

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III. Razón de la posibilidad de limitación de eficacia de esas normas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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lV. Naturaleza y concepto

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V. Condiciones generales de aplicabilidad

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C APÍTULO TERCERO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA

I. RAZÓN DE ESTA CLASIFICACIÓN 1. Los constitucionalistas que se ocuparon más extensamente de la definición de eficacia de las normas constitucionales no destacaron, en su clasificación, las normas de eficacia contenida. Muchas de esas normas hacen mención a una legislación futura, motivo por lo que algunos las incluyen entre las normas de eficacia limitada, que no programáticas, o sea, aquellas que Crisafulli denomina normas de legislación. 252 Se trata, desde nuestro punto de vista, de una manifestación equivocada, por cuanto que el hecho de remitir a una legislación futura no autoriza equipararlas con otras que exigen una normatividad ulterior integrativa de su eficacia. Lo contrario es que se verifica, conforme enseñaremos enseguida, pues, con relación a ellas, la legislación futura, antes de completarles la eficacia, impedirá la expansión de la integridad de su mandato jurídico. Añade incluso que algunas normas de ese tipo indican elementos de su restricción, que no la ley, incluso ciertos conceptos de larga difusión en el derecho público, tales como orden público, seguridad nacional o pública, integridad nacional, buenas costumbres, necesidad o utilidad pública, peligro público inminente, etcétera, que, con la ley prevista o la concurrencia de determinadas circunstancias que hacen incidir otras normas constitucionales, importan en la limitación de la eficacia de normas generadoras de situaciones subjetivas activas o de ventaja. 253 2. Eso implica el surgimiento de un grupo de normas constitucionales diferentes de las de eficacia plena y de las de eficacia limitada, exigiendo tratamiento aparte, porque, en cuanto se parezcan aquéllas (son de aplica252 Op. cit., p. 110, donde introduce la nomenclatura normas de legislación . 253 Sobre ese asunto, en general, cfr. Barile, Paolo, Il soggetto privato nella Costituzione italiana,

especialmente sec. seg. “I limiti delle situación attivi”, Pádua, 1953. 87

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bilidad inmediata) bajo el aspecto de aplicabilidad, de ellas se distancian por la posibilidad de contención de su eficacia, mediante legislación futura u otros medios; y, si se asemejan a las de eficacia limitada por la posibilidad de reglamentación legislativa, de éstas se apartan desde bajo el punto de vista de la aplicabilidad y porque la intervención del legislador tiene un sentido exactamente contrario: restringe el ámbito de su eficacia y aplicabilidad, en vez de ampliarlo, como se da con las de eficacia limitada. II. C ARACTERÍSTICAS Y ENUMERACIÓN 3. La peculiaridad de las normas de eficacia contenida se configuran en los siguientes puntos: I. Son normas que, por regla, requieren la intervención del legislador ordinario, haciendo expresa remisión a una legislación futura; pero al apelar al legislador ordinario viene a restringirles la plenitud de la eficacia, reglamentando los derechos subjetivos que de ellas emanan para los ciudadanos, individuos o grupos; II. En cuanto el legislador ordinario no expida la normativa restrictiva, su eficacia será plena; en eso también difieren las normas de eficacia limitada, en cuanto a la interferencia del legislador ordinario, con relación a éstas, tiene el objetivo de conferirles plena eficacia y aplicabilidad concreta y positiva; III. Son de aplicabilidad directa e inmediata, ya que el legislador constituyente dio normatividad suficiente a los intereses vinculados a la materia de la que conocen; IV. Algunas de esas normas ya contienen un concepto ético-jurídico (buenas costumbres, orden público, etcétera), como valor social o político a preservar, que implica la limitación de su eficacia; V. Su eficacia puede incluso ser apartada por la incidencia de otras normas constitucionales, si ocurrieran ciertos presupuestos de hecho (estado de sitio, por ejemplo). 4. Sin necesidad de una investigación más profunda, descubriremos, en la Constitución Federal, la presencia de normas de eficacia contenida especialmente entre aquellas que instituyen derechos y garantías individuales, incluso ellas van despuntando en otros contextos. Ofreceremos algunos ejemplos enseguida. ,

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5. Legislación restrictiva, artículo 5o., VIII: “Nadie será privado de derechos por motivo de creencia religiosa o de convicción política, salvo si los invocare para eximirse de obligación legal a todos impuesta y recusarse a cumplir prestación alternativa, fijada en la ley ”. Se confirma, en ese inciso, la libertad de creencia asegurada en el inciso VI del mismo artículo y de convicción filosófica o política, que encuentra fundamento en el inciso IV y en el artículo 220, § 2o., como formas de manifestación de pensamiento. En esa parte, la regla es plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata, pero esa eficacia puede ser contenida (restringida), con relación a aquella que se exime de obligación legal impuesta a todos y se recuse a cumplir prestación alternativa, fijada en ley. Si no hubiera ley que fije “prestación alternativa” a ser cumplida, incluso presentándose la excusa, cualquier restricción o sanción será inconstitucional, salvo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, IV (pérdida de los derechos políticos o excusantes), que revela una de aquellas normas constitucionales que sirven de contención y eficacia de otras, como fue dicho en el ítem V del número 3 supra y en el número 6 infra. Que la prestación alternativa depende de la ley, el § 1o. del artículo 143 lo confirma, cuando estatuye, como hipótesis especial, que “a las Fuerzas Armadas compete, en la forma de la ley, atribuir servicio alternativo a los que, en tiempo de paz, después de alistados, alegaren imperativo de conciencia, entendiéndose como tal la subsiguiente creencia religiosa y de convicción filosófica o política, para eximirse de actividades de carácter esencialmente militar”. Ese dispositivo era realmente innecesario, porque la cuestión específica que cuida, ya se asume a la regla del inciso VIII del artículo 5o. arriba transcrito. Él tiene sólo la novedad de que su objeto no es el de estatuir sobre la libertad de religión, convicción filosófica o política, sino de la previsión de competencias de las Fuerzas Armadas para atribuir servicios alternativos a quien alegue imperativo de conciencia para eximirse del servicio militar. Pero también entra en ese objeto que el ejercicio de la competencia delineada queda en la dependencia de la forma de la ley. Aquí, la norma no es de eficacia contenida, sino de eficacia limitada, porque la competencia prevista sólo se integrará con la definición legal de su forma de ejercicio. Ante eso, la norma no tiene aplicabilidad. Sólo la tendrá con la ley que defina la forma de ejercicio de competencia. Sin la ley, las Fuerzas Armadas no podrían atribuir servicio alternativo o excusante, y no cabría sanción alguna, salvo la aplicación del artículo 15, IV, ya mencionado arriba.

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Otro ejemplo: artículo 5o., XIII: “Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, atendidas las cualificaciones profesionales que la ley establezca ”. Esa norma requiere un poco más de atención, pues da la impresión de que la libertad, en ella reconocida, queda en una dependencia de la ley, que deberá establecer las cualificaciones profesionales, para su actuación. Si así fuera, se trata nítidamente de una norma de eficacia limitada y aplicabilidad dependiente de la legislación; es decir, de aplicabilidad indirecta y mediata. Nos parece, con todo y ello, que el principio de libertad de ejercicio profesional, consignado en la disposición, es de aplicabilidad inmediata. Su contenido envuelve también la elección del trabajo, del oficio o de la profesión, no sólo su ejercicio. El legislador ordinario, no obstante, puede establecer cualificaciones profesionales para tanto. Si, en un caso concreto, no hubiera ley que provea esas cualificaciones, surge el derecho subjetivo pleno del interesado, y la regla de libertad se aplica desembarazadamente. Aquí, no se conoce el derecho del trabajo, como preveía el artículo 145, párrafo único, de la Constitución de 1946, de naturaleza programática, cuando aseguraba, a todos, trabajo que posibilitase una existencia digna. Se trata, al contrario, de algo concreto: de la libertad del individuo de determinarse con relación al trabajo, oficio y profesión, según su propio entendimiento y conveniencia. La ley sólo puede interferir para exigir cierta habilitación para el ejercicio de una u otra profesión u oficio. En ausencia de ley, la libertad es amplia, en sentido teórico. Del mismo modo, más allá está la regla de la primera parte del artículo 37, I, con la redacción de la EC-19/98, que dispone: “a los cargos, empleos y funciones públicas tienen acceso los brasileños que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, así como a los extranjeros, en forma de la ley ”. La propia Constitución prevé algunos requisitos, como aprobación en concurso público, o que, antes de constituir una restricción, en verdad, es una garantía de oportunidad para todos. En el derecho administrativo brasileño, las leyes que disponen sobre los requisitos para concurrir a los cargos, empleos y funciones públicos, conforme autoriza el texto constitucional en comento. Pero, suponiendo que determinado municipio no tenga ley propia, que establezca requisitos de accesibilidad a los cargos públicos municipales, eso no impide la aplicabilidad de aquella garantía constitucional funcional, pues la regla es plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata. La ley prevista en la primera parte del inciso

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cuestionado no tiene por objeto darle aplicabilidad, que ella ya posee por sí misma, sino objetiva el establecimiento de restricciones a su eficacia. Ya es diferente la segunda parte del dispositivo: “así como a los extranjeros, en la forma de la ley ”. Aquí el derecho de acceso del extranjero no transcurre inmediatamente de la norma, porque depende de la “forma de la ley”, o sea, sin que esta ley venga al extranjero no tiene derecho al acceso al cargo, empleo o función pública. Aquí, sí, la norma es de eficacia limitada. 6. Normas constitucionales de contención de la eficacia de otras. Ya mencionamos la norma del artículo 15, IV, que introduce en la contención de la amplia aplicabilidad de las normas de los artículos 5o., IV, VI y VIII, en hipótesis particular, la ley prevista en este último dispositivo. Un ejemplo más notorio y expresivo lo encontraremos en el artículo 14, § 9o., donde se establece que la ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad. Aquí denotamos la complejidad de la cuestión de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales. Primero, porque en esa disposición se inscribe una norma de eficacia limitada y porque depende de la ley en lo que atañe a la institución de otras inelegibilidades, cuyo objetivo y contenido básico están en ella delineados; en esta, de otro modo, la Constitución ya estatuye casos de inelegibilidad, de aplicabilidad inmediata. Así, en segundo lugar, pues, algunas hipótesis de inelegibilidad ya transcurren de la propia norma constitucional (artículo 14, §§ 4o.-7o.), en cuanto otras dependen de una ley complementaria, en los límites de los objetivos y contenido del inciso 9o. del mismo artículo 14: proteger la probidad administrativa, la moralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida anterior del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de la función, cargo o empleo en la administración. En tercer lugar, y aquí está nuestro problema, como se anota en los §§ 4o. a 7o. se crean normas de contención de la eficacia y aplicabilidad de las normas y principios que difluyen del mismo artículo 14, caput y §§ 1o. a 3o., que confieren la elegibilidad de los alistados, menos los analfabetos. Es decir, el principio es el de que el derecho a la elegibilidad se aplica ampliamente, pero, en el caso, esos dispositivos ya trazan reglas de restricción, de contención, a esa eficacia expansiva, e incluso autoriza qué ley complementaria instituye otras reglas restrictivas. Véase que esas reglas de contención no constituyen un mero sistema de excepciones, por-

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que no se trata de un sistema de excluir, de la regla general, aspectos particulares, en que ella no deben incidir, como es el caso del § 2o. del artículo 14, que exceptúa a los extranjeros y los conscriptos de la regla del § 1o. del artículo, así como los analfabetos (alistados) son excluidos (exceptuados) de la regla general de que todo alistado (una vez alistado) es elegible (artículo 14, § 4o.). Pero es cierto que las reglas de contención tienen un régimen interpretativo semejante a las reglas de excepción, pues, siendo normas restrictivas de derechos fundamentales, han de subordinarse a la idea de que su sentido, sus determinaciones, no pueden sobrepasar la técnica de su enunciado limitado. El conjunto de normas que hoy integran los sistemas de estabilización y defensa de la Constitución contra procesos violentos de cambio y perturbación del ordenamiento constitucional forman un amplio abanico de reglas que, observados ciertos presupuestos de hecho, contienen, temporalmente, la eficacia y aplicabilidad de normas constitucionales que otorgan derechos fundamentales del hombre. Tales sistemas, que regulan el estado de defensa y el estado de sitio (artículos 136 a 141), apartan, temporalmente, la eficacia y aplicabilidad inmediata de los derechos y garantías fundamentales expresamente indicados. Basta un decreto del presidente de la República, con base casi siempre en su apreciación subjetiva de los hechos, para que normas de otorgación de aquellos derechos queden contenidas (paralizadas), en lo que atañe a la producción de sus efectos y de su aplicación. 7. Orden público y buenas costumbres . Daremos ejemplos de normas de eficacia contenida mediante ley y otras normas constitucionales. Vamos a examinar, ahora, otras, cuya eficacia sufre restricciones por motivo de orden público, buenas costumbres y paz social. Un ejemplo expresivo lo teníamos en el artículo 153, § 5o., que declaraba que era plena la libertad de conciencia y dejaba asegurado a los creyentes el ejercicio de los cultos religiosos, “que no contrariasen el orden público y las buenas costumbres” . Incluso la Constitución de 1988 no había reproducido un texto con el mismo tenor, pero merece la pena discutir la cuestión, no sólo porque ilustra nuestra tesis, sino especialmente porque se puede indagar si esos conceptos éticos jurídicos no perduran en el ordenamiento constitucional vigente. Verdaderamente, podemos adelantar que los de orden público y paz social lo permean todavía, como funda-

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mento expreso del poder de policía y de otras formas de limitación de derechos. 254 ¿Qué se entiende por orden público? La caracterización de su significado es de suma importancia, porque se trata de algo destinado a limitar situaciones subjetivas de ventaja, otorgadas por la Constitución. Añade incluso que ésta usa otras expresiones correlativas, que, a veces, la apartan mucho de la expresión “orden público’’, y, otras veces, son sustancialmente idénticas, tales como “orden político y social’’ (artículo 144, 1o., I), “paz social’’ (artículo 136), o simplemente “orden’’ (artículo 142). Esta última verdaderamente tiene el mismo sentido del “orden público’’, 255 incluso cuando no se califique así; el orden político y social también, en conjunto, equivale a aquélla; pero el “orden democrático’’ difiere de ella, siendo más restricta y de otro contenido; en verdad, dice lo mismo que “régimen democrático’’ del artículo 17. El concepto de orden público es controvertido . 256 Virga lo entiende como “mínimo ético de un determinado momento ’’, 257 lo que no satisface, porque no se sabe precisamente lo que significa “mínimo ético’’. Sería conveniente que la doctrina y la jurisprudencia buscasen un concepto objetivo de “orden público’’, u “orden’’ simplemente, tenido como uno de los valores-medio del derecho. En nombre de esas expresiones, limitativas de ciertos derechos fundamentales, se han practicado las mayores arbitrariedades, cuando ellas autorizan sólo la actuación del poder de policía, que es justamente “la facultad de que dispone la administración pública para condicionar y restringir el uso y goce de los bienes, actividades 254 Basta recordar el inciso III del artículo 34 (intervención de los Estados para poner término al grave compromiso del “orden público’’), el artículo 136 (autoriza al estado de defensa para preservar o reestablecer el “orden público y la paz social’’), artículo 142 (competencia de las Fuerzas Armadas para garantizar el “orden’’ [público, por cierto]), y el artículo 144, caput y § 5o. (preservación como objeto de seguridad pública y de la polícia ostensiva ejercida por la Polícia Militar; fundamento, pues, de poder de polícia). 255 “Orden público’’, aquí considerado con base en el artículo 144, nada tiene que ver con el “orden público’’ referido al derecho privado, con expresiones tales como “ley de orden público’’, porque aquí “orden público’’ significa ‘‘interés público’’, ‘‘interés general’’ contrapuesto al ‘‘interés privado’’, ‘‘interés particular o individual’’, en cuanto la expresión “orden público’’ del texto constitucional se opone al “desorden’’, al “conflicto generalizado’’. 256 Sobre las dificultades de conceptuar el orden público, cfr. Lazzarini, Álvaro, Estudos de direito administrativo, pp. 49 y ss. y pp. 235 y ss. Y también “Polícia de manutenção da ordem pública e a justiça’’, en Álvaro Lazzarini y otros, Direito administrativo da ordem público, 2a. ed., pp. 1 y ss.; Figueiredo Moreira Neto, Diogo de, “Direito administrativo da segurança pública’’, en el mismo volumen, pp. 128 y ss. 257 Virga, Pietro, Diritto costituzionale , p. 5.

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y derechos individuales, en beneficio de la colectividad y del propio Estado’’.258 “Pero, bajo la invocación del poder de policía’’ ----enseña Hely Lopes Meirelles---- no puede la autoridad anular las libertades públicas o aniquilar los derechos fundamentales del individuo asegurados en la Constitución. 259 El § 27o. del artículo 153 de la Constitución de 1969 hablaba de “orden’’ como concepto restrictivo del derecho de reunirse sin armas ( in verbis : “Todos pueden reunirse sin armas, no interviniendo la autoridad sino para mantener el orden. La ley podrá determinar los casos en que será necesaria la comunicación previa a la autoridad, bien como la designación, por ésta, del local de reunión’’). La Constitución vigente no acepta más esa restricción, pues la práctica reveló que lo más importante no era el mantenimiento del orden, como si éste fuese la función primordial del poder político, olvidándose que no existe un orden ideal. Hay, sin duda, una tensión entre orden y progreso, que son dos aspectos del proceso social, uno estático y otro dinámico. Al poder político cabe la función de mantener un mínimo de orden y estimular un máximo de progreso. 260 “Las instituciones deben continuamente ser ajustadas, renovadas, transformadas. Y sólo el poder político dispone de medios necesarios para asumir esa función reformadora. En suma, un orden social verdadero es un indicio mucho más completo a hacer o rehacer en el curso del tiempo, que conservar tal cual es’’. 261 Esas justas palabras de Lapierre demuestran bien la dificultad de dar un concepto de orden público, pero también resaltan la imprescindible moderación que se debe adoptar en la utilización del poder de policía, autorizado a limitar la eficacia de las normas constitucionales consagradoras de situaciones subjetivas activas, como son estas a las que estamos dedicando nuestra atención. Si ningún orden es jamás perfecto y definitivo, 262 claramente se percibe la imposibilidad de fijarle un concepto con validez universal y perma258 Lopes Meirelles, Hely, Direito administrativo brasileiro , 18a. ed., São Paulo, 1993, p. 115 (grifamos). 259 Op. cit. , p. 117. 260 Cfr. Lapierre, Jean-William, Le pouvoir politique, p. 54. 261 Op. cit. , pp. 54 y 55. 262 Cfr. Lapierre, op. cit., p. 54, que añade: “L’ordre établi est toujours relatif à l’état de la civilisation au moment ou il fut établi. Plus se développent les progrès de la civilisation, moins les normes et les structures sociales sont adaptées à la rcalité des rapports sociaux. Il en résulte une sorte de décalage, ou de déséquilibre, entre ’l’infrastructure’ et les superstructures d’une société civile. C’est pourquoi tout ordre établi est toujours plus on moins, selon la forte expresión d’Emmanuel Mounier, un ’désordre établi’’’.

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nente. Verdaderamente su manutención no puede tornarse en una arbitrariedad, ya que solamente autoriza la actuación de la competencia discrecional del poder, y menos aún, éste, bajo la capa de mantenimiento del orden público, reprimir los postulados del progreso. Barile no llega a definir orden público, sino “los motivos de orden público’’, no tanto como justificación de la interferencia del poder de policía, sino como “límite excepcional a situaciones subjetivas activas ’’, 263 y, bajo esa perspectiva que nos parece más adecuada, él dice: “Motivos de orden público subsisten toda vez que el derecho positivo concede a la autoridad administrativa un poder de elección entre varias soluciones, indicando la obligación de seguir la más apta con el objetivo de evitar la perturbación de la convivencia social pacífica, amenazada de sublevaciones que hayan producido, o supuestamente se podían producir, a corto plazo, la práctica de crímenes’’. 264 El “orden público’’ es, así, una pacífica situación de convivencia social, exenta de amenaza de violencia o de sublevación que hayan sido producidas o que supuestamente puedan producir, a corto plazo, la práctica de crímenes. Convivencia pacífica no significa estar exenta de divergencias, de debates, de controversias y hasta de ciertas contiendas interpersonales. Ella deja de ser tal cuando discusiones, divergencias, desórdenes y otras contiendas amenazan llegar a las vías de hecho con inminencia de venganza personal, de violencia o de crimen. 265 Colocado así el problema del orden público, analicemos otro concepto, que el artículo 153, § 5o., de la Constitución de 1969, tenía como límite la eficacia de aquella norma definidora de la libertad religiosa y de culto: “las buenas costumbres’’. Aquella Constitución, así, no admitía la posibilidad de cultos religiosos contrarios a las buenas costumbres. La expresión “buenas costumbres’’ es de aquellas que aparecen en el derecho con el objetivo de justificar la actuación de la competencia discrecional del poder público. Su concepto es difícil de fijar objetivamente. 263 Barile, Paolo, I soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 117. 264 Ibidem, p. 117, y Le libertà nella Costituzione , p. 37. 265 Cfr. nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 710. Diogo Figueiredo Moreira Neto

ofrece el siguiente concepto: “Orden público, objeto de seguridad pública, es la situación de convivencia pacífica y armoniosa de la población, fundada en los principios éticos vigentes en la sociedad’’. El Manual de Bases Doctrinales para el empleo de la Fuerza de Policía Militar del Estado de Río de Janeiro conceptúa el orden público así: “Orden público es el estado de paz social que experimenta la población, que transcurre de grado de garantía individual o colectiva propiciado por el poder público, que envuelve, más allá de las garntías de seguridad, tranquilidad y salubridad, las nociones de orden moral, estética, política y económica, independientemente de manifestaciones visibles de desorden’’.

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La evolución social siempre importa en el cambio de la tabla de valores, con la transformación de hábitos y actitudes, que en un momento pueden contrariar las buenas costumbres, y en otro momento, ya se vuelven perfectamente compatibles con ella. Barile define la buena costumbre “como aquel complejo de reglas que la opinión pública reconoce válidas en un momento dado histórico con relación a la protección contra la obscenidad y contra las ofensas a la decencia pública’’. 266 Excluyó el equívoco concepto de la “moralidad media’’, que figuraba en esa definición, en otra obra suya, 267 eso porque un concepto de “moralidad media’’, según afirma, es extraño a la función del Estado democrático, que no es “Estado ético’’, sino un Estado que deja la moral a la conciencia de los individuos y se limita a la tutela bajo la premisa exclusiva de convivencia pacífica y, pues, en el caso que examinamos, bajo el prisma de la obscenidad de la decencia pública. 268 Aceptamos la doctrina del autor, con la observación de que la Constitución de 1988 no traza explícitamente aquella expresión, sino la idea de “buenas costumbres’’ como “orden moral’’ subyacente al ordenamiento jurídico . 269 El texto de ésta correspondiente al anterior “declara asegurado el libre ejercicio de los cultos religiosos y garantiza, en la forma de la ley, la protección a los locales de culto y a sus liturgias’’. La disposición se compone de dos partes: “asegura la libertad de ejercicio de los cultos religiosos’’, sin condicionamientos, “y protege los locales de culto y sus liturgias’’, pero aquí, “en la forma de la ley’’. Es evidente, como dijimos en otra obra, 270 que no es la ley que va a definir los locales de culto y sus liturgias. Eso es parte de la libertad de ejercicio de culto, que no está sujeta a condicionantes. Está claro que hay locales, plazas, por ejemplo, que no son propiamente locales de culto. En ellas se realizan cultos, pero en el ejercicio de la libertad de reunión y no de la libertad religiosa. La ley podrá definir mejor esos locales no típicos de culto, sino necesarios para el ejercicio de la libertad religiosa. Y deberá establecer normas de protección de éstos y de los locales en que el culto normalmente se realiza, que son los templos, edificios con las características 266 Le libertà nella Costituzione, p. 47. 267 Il soggetto privato nella Costituzione italiana , p. 136. 268 Le libertà nella Costituzione, p. 47. 269 Sin que se quiera interpretar la Constitución según la ley ordinaria, que sería invertir princi-

pios, ya que las leyes son las que deben ser interpretadas conforme a la Constitución, se puede recordar que hay referencias legales a “buenas costumbres’’, como en el artículo 17 de la Ley de Introducción al Código Civil en el artículo 395, III, del Código Civil. 270 Nuestro Curso de direito constitucional positivo, p. 143.

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propias de la respectiva religión. De otro modo, así lo dice la Constitución, indirectamente, cuando estatuye la inmunidad fiscal sobre “templos de cualquier culto” (artículo 150, VI, b). Pero la libertad de culto se extiende a su práctica en los lugares y parques públicos, y ahí también merece protección de la ley. En definitiva, le corresponde a los poderes públicos no dificultar el ejercicio de los cultos religiosos (artículo 19, I) y protegerlos, ahí sin la forma de la ley. Ésta, pues, no es restrictiva de la libertad de culto, sino también esta libertad no tiene su eficacia dependiendo de la ley referida. Con la ley o sin ella la libertad de culto está garantizada. 8. “Necesidad” o “utilidad pública”; “interés social” o “económico”; “peligro público inminente”. Son otros conceptos que interfieren con la eficacia determinadas normas constitucionales. Con base en ellas, el poder público puede limitar situaciones subjetivas, circunscribiendo la autonomía de sujetos privados especialmente en relación con el derecho de propiedad. El inciso XXII del artículo 5o. garantiza el derecho de propiedad, pero los incisos XXIV y XXV ofrecen los elementos de sus limitaciones, permitiendo su desapropiación por “necesidad o utilidad pública” o por “interés social”, utilizándose por la autoridad competente en caso de “peligro público inminente”. 9. “Seguridad pública”, “seguridad nacional” e “integridad nacional”. La “seguridad pública” es otro concepto del que se sirve el poder de policía, con el objetivo de “aceptar la conducta de los individuos con vista a la observancia de los límites impuestos por la ley a su libertad” . 271 La Constitución italiana, en varias disposiciones, hace expresa mención a la seguridad pública, como límite a las situaciones subjetivas de ventaja; 272 la nuestra no es tan explícita, pero el concepto consta del artículo 144, como fundamento del poder de policía, que es, como se sabe, un poder de límites a los derechos individuales. El artículo declara que la “seguridad pública, deber del Estado, derecho y responsabilidad de todos, es ejercida para la preservación del orden público y de la protección de las personas y del patrimonio, a través de los órganos de policía que enumera”. Como se hace ver, la “seguridad pública” consiste en una situación 271 Barile, Paolo, Le libertà nella Costituzione, p. 40. 272 Constituição italiana, artículos 13, 16, 17 y 41. También la Ley Fundamental de la República

Federal alemana, artículo 13.

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de preservación o restablecimiento de aquella convivencia social (orden público), de la protección de las personas y del patrimonio público y privado, de tal manera que permita que todos gocen de sus derechos y ejerzan sus actividades sin perturbación de otros, salvo en los límites de goce y reivindicación de sus propios derechos y defensa de sus legítimos intereses. Ésta es una actividad de vigilancia, prevención y represión de conductas delictuosas. El ejercicio de esa actividad importa, muchas veces, o casi siempre, en la restricción de derechos y garantías individuales, como es la hipótesis del inciso XI del artículo 5o. de la Constitución, que, estatuyendo la inviolabilidad del domicilio, permite, sin embargo, que en ella se penetre la noche, incluso sin consentimiento del morador, en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar auxilio. Pero el abuso de esa actividad genera motivos para la interposición de habeas cor pus y responsabilidad de la autoridad abusiva. No se confunde la seguridad pública con la “seguridad nacional”, concepto hoy reducido a la expresión menos incluyente, que como en el sistema constitucional revocado en que el principio de la seguridad nacional parada sobre la eficacia de casi todas las normas constitucionales. La idea que prevalece ahora es la de la defensa nacional (artículo 91), defensa de la patria (artículo 142) y seguridad del territorio nacional (artículo 91, § 1o., III). Todos esos conceptos constituyen base de limitaciones (contención) de derechos constitucionales. Otro concepto correlativo con aquéllos es el de “integridad nacional”. Con base en él, la Unión puede intervenir en los estados (artículo 34, I), derogando las normas consagradoras de la autonomía estadual, que ocurre en el caso de que un estado o parte de él pretenda desligarse de la Federación, ya sea para constituirse en país independiente, ya sea integrarse en otro país. Integridad nacional, por tanto, es una noción correspondiente a la integridad del territorio nacional. No hiere la integridad nacional el acto del gobernador y el pueblo de un estado si se oponen políticamente al gobierno de la Unión. Tal hecho no significa ni la intervención en el estado ni medidas especiales en el caso de estado de sitio o estado de defensa. 10. Finalmente, medidas de protección y defensa de salud pública, de la higiene y sanitaria también autorizan la actuación del poder de policía (policía sanitaria) con restricciones a las libertades públicas, así como medidas de defensa contra las calamidades públicas.

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III. RAZÓN DE LA POSIBILIDAD DE LIMITACIÓN DE EFICACIA DE ESAS NORMAS

11.El sistema de contención de eficacia de las normas constitucionales expuesto arriba tiene su razón de ser fundada en los fines generales y sociales del Estado moderno. Pero éste, al limitar la autonomía de los sujetos privados, viene, esencialmente, a tutelar la libertad de todos, de modo que el ejercicio de los derechos por unos no perjudique los derechos de los demás. 12. Si al Estado compete, como uno de sus fines históricamente ínsitos en su existencia, asegurar el orden público, tutelar la seguridad pública y la protección de las personas y del patrimonio de los individuos, proveer la defensa nacional contra invasiones o amenazas de invasiones externas, mantener la integridad de su territorio, procurar realizar el bienestar social, o bien común, posibilitando la igualdad de oportunidades a todos, ya que para la consecución de esos objetivos tiene que estar autorizada por la Constitución (en los estrictos términos de sus normas), bien por conceptos generales (como los vistos), bien por ley, al regular el ejercicio de los derechos y autonomías, conferidos a los individuos y entidades por las normas constitucionales, cuya eficacia y aplicabilidad quedan delimitadas al equilibrio perseguido por el Estado, en la búsqueda de la efectivación de la prosperidad de la comunidad. 13. El Estado tiende, cada vez más, a ser social, dando prevalencia a los intereses colectivos, antes que a los individuos. Y es exactamente en esa adopción de fines sociales prevalentes a la protección de los fines individuales donde el Estado democrático de derecho se distingue del Estado liberal individualista. Pero eso es todavía una aspiración. Las Constituciones modernas continúan siendo instrumentos de compromiso, donde prevalecen los dictámenes liberales individualistas. En el caso brasileño, una comparación entre la Constitución de 1946, la de 1967 y la de 1969 revela, desde luego, que ésta era políticamente más autoritaria y socialmente menos liberal que aquéllas. Merece la pena decir, con relación a la carta magna de 1946, incluso a la Constitución de 1967, la de 1969 no configuró prácticamente ninguna democracia política (tantas restricciones opuestas a los derechos fundamentales y garantías constitucionales) y restringió más las concesiones a la democracia social. Ésta era una característica de aquel periodo: el miedo del socialismo o de una simple democracia socializante iba debili-

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tando a la democracia política, sofocando las libertades públicas o reduciéndolas a una expresión insignificante, formulando autoritarismo bajo el eslogan de que la democracia necesitaba restringirse para defenderse. Si así continuase, no tardaría en que se suicidase con los instrumentos de la propia defensa. La Constitución de 1988 cambió ese panorama, a pesar de que el orden económico en ella implícito no es sino una forma de economía capitalista, porque ella se apoya enteramente en la apropiación privada de los medios de producción y en la iniciativa privada (artículo 170). Eso caracteriza el modo de producción capitalista, que no deja de ser tal por la eventual injerencia del Estado en la economía ni por la circunstancial exploración directa de la actividad económica por el Estado y posible monopolización de alguna área económica, porque esa actuación estatal todavía se inserta en el principio básico del capitalismo, que es la apropiación exclusiva por una clase de los medios de producción. Con todo, en ella el elemento socioideológico revelador del compromiso entre el Estado liberal y el Estado social intervencionista es más acentuado, con bastante realce a los derechos sociales. IV. NATURALEZA Y CONCEPTO 14. Las normas de eficacia contenida, de las que estamos tratando en este capítulo, tienen naturaleza de normas imperativas, positivas o negativas, limitadoras del poder público, valiendo decir, consagradoras, en regla, de derechos subjetivos de los individuos o de entidades públicas o privadas. Y las reglas de contención de su eficacia constituyen limitaciones a esos derechos y autonomías; o, según una teoría moderna, que trataremos, son reglas y conceptos limitativos de las situaciones subjetivas de ventaja. 273 15.Normas de eficacia contenida, por tanto, son aquellas en que el legislador constituyente reguló suficientemente los intereses relativos a determinada materia, pero dejó margen de actuación restrictiva por parte de 273 Cfr. Crisafulli, Vezio, La Costituzione e le sue nisposizioni di principio, p. 60, nota 11: “Uso le espressioni ‘situazioni di vantaggio’ e rispettivamente ‘di svantaggio’ per evitare equivoci, dal momento che recenti indagini hanno indotto parte della dottrina ad atribuire un significato diverso da quello tradizionale alle espressioni più comuni, ‘situazioni attive’ e ‘passive’’’. Cfr. también Barile, Paolo, que, en su obra Il soggetto privato nella Costituzione italiana, empleaba invariablemente la expresión situación attive, “Sezione seconda”: I limiti delle situazione attive (pp. 75 y ss.), pero, ya en Le libertà nella Costituzione, publicada posteriormente, pasó a usar frecuentemente la expresión situazioni di vantaggio.

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la competencia discrecional del poder público, en los términos que la ley establece o en los términos de conceptos generales en ellas enunciados. V. CONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 16. Son ellas normas de aplicabilidad inmediata y directa. Teniendo eficacia independiente de la interferencia del legislador ordinario, su aplicabilidad no queda condicionada a una normativa ulterior, pero queda dependiente de los límites (de ahí: eficacia contenida) que posteriormente se le establezcan mediante ley, o de que las circunstancias restrictivas, constitucionalmente admitidas, ocurran (actuación del poder público, para mantener el orden, la seguridad pública, la defensa nacional, la integridad nacional, etcétera, en la forma permitida por el derecho objetivo).



C APÍTULO CUARTO . . 103

NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA

SECCIÓN PRIMERA Normas constitucionales de principio

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I. Problema terminológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Clasificación de las normas constitucionales de principio . 104 III. Normas constitucionales de principio, normas constitucionales de principios generales y principios generales de derecho constitucional . 104 .

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SECCIÓN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo IV. Otra vez el problema terminológico V. Caracterización y ejemplificación VI. Función, naturaleza y concepto VII. Eficacia

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VIII. Condiciones generales de aplicabilidad

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SECCIÓN TERCERA Normas constitucionales de principio programático . . . . . . . .

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IX. Concepto

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X. Localización de las normas programáticas . . . . . . . . . XI. Normas programáticas y derechos sociales

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XII. Normas programáticas y fines del orden económico y social 127 XIII. Disposiciones programáticas y principios constitucionales 129 .

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XIV. Normas programáticas en el sistema constitucional brasileño 132 .

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XV. Naturaleza de los derechos sociales XVI. Juridicidad

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XVII. Función y relevancia

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XVIII. Normas programáticas y régimen político . . . . . . . . .

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XIX. Normas programáticas e interpretación del derecho . . . .

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XX. Normas programáticas y constitucionalidad de las leyes .

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XXI. Normas programáticas y leyes anteriores incompatibles . 148 XXII. Condiciones generales de aplicabilidad 150 .

S ECCIÓN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional

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XXIII. Cuestión de orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXIV. El artículo 5o., § 1o., de la Constitución . . . . XXV. Mandato de obligación

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XXVI. Inconstitucionalidad por omisión . . . . . . . XXVII. Iniciativa popular .

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C APÍTULO CUARTO NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA LIMITADA

SECCIÓN PRIMERA Normas constitucionales de principio I. PROBLEMA TERMINOLÓGICO 1. El problema del lenguaje constituye el gran drama de la metodología jurídica. La búsqueda del término propio, la especificación del sentido en que una palabra está siendo empleada, son tareas que se colocan como preliminares, especialmente para el publicista, a quien no le queda mal poseer la neurosis del término cierto, de la precisión técnica, pero no al punto de perder de vista la lección de Galicia, según el cual, “el jurista, operando con enunciaciones lingüísticas, debe formular un leguaje científico, que, procurando adecuarse a una mayor exactitud y especificidad, tienda, contemporáneamente, a apartarse, lo menos posible, del lenguaje común” . 274 2. No es raro, entonces, que ocurra que el publicista rebusque las pequeñas particiones de la rica lengua portuguesa y no depare hasta llegar a una expresión adecuada para expresar el objeto que tiene en mente. Danza él, entonces, en la terminología imprecisa, y acaba acuñando una propia, tomando incluso sobre la duda sobre la que se expresa con precisión el concepto pretendido. Fue así como preferimos denominar “normas constitucionales de principio” a aquellas en que se subdividen las normas constitucionales de eficacia limitada, o sea, aquellas que dependen de otras providencias para que puedan surtir los efectos esenciales prescritos por el legislador constituyente. 274 Scienza giuridica e dirito costituzionale, p. 53.

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II. C LASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIO

3. Conforme ya delineamos en páginas anteriores, las normas constitucionales de eficacia limitada son de dos tipos: a) las definidoras de principio institutivo u organizativo, que, por brevedad, hemos llamado normas constitucionales de principio institutivo; b) las definidoras de principio programático, o simplemente, normas constitucionales de principio programático. III. NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIO, NORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIOS GENERALES Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL 4. Nuestra primera tarea, aquí, consiste en evitar confundir tres conceptos correlativos, los cuales son: a) normas constitucionales de principio; b) normas constitucionales de principios generales, también denominadas normas-principios, y c) principios generales del derecho constitucional. 5. La palabra “principio’’ es equívoca. En las tres hipótesis arriba aparece con sentido fundamentalmente diverso. Cuando hablamos de normas definitorias del principio institutivo, la palabra “principio’’ se presenta en la acepción propia de comienzo o inicio, es decir, son normas que contienen el inicio o esquema de determinado órgano, entidad o institución, dejando la efectiva creación, estructuración o formación para la ley complementaria u ordinaria, como da el ejemplo el artículo 33 de la Constitución: “La ley dispondrá sobre la organización administrativa y judicial de los Territorios’’. 6. Diferentes son las normas constitucionales de principios generales, o normas-principios. Éstas son, según Crisafulli, “las normas fundamentales de las que derivan lógicamente (y en las que, por tanto, ya se manifiestan implícitamente) las normas particulares regulando inmediatamente relaciones y situaciones específicas de la vida social’’. 275 Más adecuado sería llamarlas “normas fundamentales’’ (la Constitución de 1988 las llama de “principios fundamentales’’), más adecuado sería llamarlas “normas particulares’’, ya que son fundamentales, por ejemplo, las siguientes normas de la Constitución: a) “La República Federal de Brasil (está) for275 La Costituzione e le sue disposizioni di principio,

p. 8.

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mada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal’’ (artículo 1o., caput); b) “Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, en los términos de esta Constitución’’ (artículo 1o., párrafo único); c) “Son Poderes de la Unión, independientes y armónicos entre sí, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial’’ (artículo 2o.). Se puede decir que las normas de la Constitución constantes de los artículos 18 a 133 son dependientes de aquellas fundamentales, de aquellas que constituyen desdoblamientos, salvo, dentro de las normas particulares de los artículos 18 a 133, las que contienen materia de derecho administrativo (artículos 37-42) y otras no típicamente referentes a la estructura del Estado, la organización de los poderes, sus atribuciones o competencias. 7. Ciertas normas constitucionales no son propiamente fundamentales, pero contienen principios generales informadores de todo el orden jurídico nacional, como las que consagra el principio de la isonomía (artículo 5o. y su inciso I), el principio de la legalidad (artículo 5o., inciso II), el principio de irretroactividad de las leyes (artículo 5o., XXXVI), los principios de la organización partidaria (artículo 17). Pero esas normas-principios y las de principios generales se distinguen básicamente de aquellas que denominamos normas constitucionales de principio o de esquema, pues éstas son de eficacia limitada y de aplicabilidad indirecta, es decir, dependientes de la legislación u otra providencia, en cuanto aquéllas son de eficacia plena y aplicabilidad inmediata autoaplicativas, en la terminología norteamericana. 8. Profundamente diversos son los principios generales de derecho constitucional. “La ciencia del derecho constitucional (dice Pinto Ferreira) induce de la realidad histórico-social los lineamientos básicos, los grandes principios constitucionales, que sirven de base a la estructuración del Estado. Los principios esenciales así establecidos son los summa genera del derecho constitucional, fórmulas básicas o puestos claves de interpretación y de construcción teórica del constitucionalismo’’. 276 En el magnífico libro de los principios generales del derecho constitucional moderno , 277 destaca la divergencia de los juristas en la formulación de esos principios, 278 y él mismo 276 Princípios gerais do direito constitucional moderno , v. 1, pp. 50 y 51. 277 Op. cit. supra, en dos volúmenes, 5a. ed., que estamos utilizando (São Paulo, Ed. Rt, 1971). 278 Op. cit., v. 1, pp. 51 y 52.

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termina por indicar cinco grandes principios del derecho constitucional moderno: a) el principio de la supremacía de la Constitución; b) el principio democrático; c) el principio liberal; d) el principio del socialismo; e) el principio del federalismo . 279 9. No se nos figura que esos principios considerados por Pinto Ferreira puedan ser, todos, principios generales del derecho constitucional moderno. Tal vez fuese válido entenderlos como principios universales, por ser inducidos del derecho constitucional comparado. Incluso así, hay que ser cautelosos en la información, ya que no todos son encontrados en todos los sistemas constitucionales. El principio federalista, por ejemplo, sólo existe en un número relativamente pequeño de los ordenamientos constitucionales, y nuestra Constitución lo tiene como un principio fundamental, y así concebido es principio limitado al ordenamiento constitucional positivo. El principio del socialismo, en un sentido universal, como máximo podría ser enfocado como una tendencia, desde que las declaraciones de derechos sociales, hoy constantes de la mayoría de las Constituciones, no tienen la naturaleza socialista en sentido técnico, sino tan sólo revelan el intervencionismo estatal, sin que eso signifique, en rigor, la adopción del régimen esencialmente diverso del capitalismo. Lo que es posible afirmar es que aquellos principios y otros, como el del sistema de gobierno, su forma, la repartición o colaboración de poderes, etcétera, forman temas de una teoría general del derecho constitucional, que desarrollan conceptos generales, relaciones, objetos, que pueden tener su estudio destacado de la dogmática jurídico-constitucional, sin negar la existencia real de principios generales del derecho constitucional, inducidos de la realidad histórico-constitucional de cada pueblo. Así, entre nosotros, es posible admitir algunos de ellos: a) el de la supremacía de las normas constitucionales; b) el del federalismo, incluyendo el de autonomía de los estados; c) el de la autonomía municipal; d) el de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes; e) el de la protección de la autonomía individual de cara al poder, correlativo de la declaración de los derechos individuales y garantías constitucionales; f) el de la protección social del trabajador; g) el de protección de la familia, de la enseñanza y de la cultura, incluso con características programáticas; h) el de la independencia de la magistratura; i) el de la representación partidaria, etcétera. 279

Ibidem, v. 1, pp. 53 y 54.

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10. Tales principios generales se distinguen de las normas constitucionales de principio, desde un punto de vista ontológico, pues no constituyen normas, como estas últimas, sino principios inducidos de un conjunto de normas. Que los principios generales del derecho (sea del derecho como ordenamiento jurídico, sea de una rama particular de la ciencia jurídica) no son normas, como imperativos, es algo sobre lo que la doctrina no discute. Hay quien los considera como principios institucionales que funcionan como criterios informadores de las leyes existentes. 280 Ciertos autores enlistan entre tales principios las normas constitucionales de principio (esquema), especialmente las programáticas. 281 Veremos esa concepción más adelante. S ECCIÓN SEGUNDA Normas constitucionales de principio institutivo IV. O TRA VEZ EL PROBLEMA TERMINOLÓGICO 11. Dilucidados, como quedaron arriba, los problemas generales referentes a las normas constitucionales de principio, podemos dedicarnos, ahora, a aquella especie que denominamos normas constitucionales de principio institutivo. 12. Aquí también el problema terminológico se nos antepone como cuestión previa. Tales normas son de eficacia limitada y de aplicabilidad mediata o indirecta, porque son dependientes de la legislación. En la jurisprudencia y en la doctrina clásica norteamericanas eran denominadas, junto con las puramente programáticas, not self-executing provisions, o not self-acting provisions , o, incluso, not self-enforcing provisions, expresiones traducidas en el derecho constitucional brasileño por disposiciones o normas no autoaplicativas, o no autoejecutables por sí mismas, o, incluso, no suficientes en sí. 282 280 Así Levi, Alessandro, Teoria generale dei diritto , pp. 110 y 112. 281 La opinión, por ejemplo, de Alessandro Levi, op. cit., p. 111. 282 Cfr. Barbosa, Ruy, Comentários à Constituição Federal brasileira,

v. II, pp. 477 y ss.; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, t. 1, p. 126: “Cuando una regla es suficiente, por sí misma, para su incidencia, se dice suficiente en sí, self executing, self-acting, self enforcing. Cuando, para ello, precisan las reglas jurídicas de reglamentación, porque, sin la creación de nuevas reglas jurídicas, que las complete o suplemente, no podrían incidir y, pues, ser aplicadas, se dice no suficientes en sí”.

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13. La jurisprudencia y cierta corriente doctrinaria italianas, separándolas de las normas programáticas (que llaman ‘‘normas directivas’’), las concibieron como normas preceptivas de aplicabilidad no inmediata, o, incluso, de aplicabilidad o eficacia diferida. Crisafulli las llama ‘‘normas de legislación’’, 283 pero también las tiene como disposiciones constitucionales de principio, al lado de las programáticas. 284 La expresión de ‘‘normas de legislación’’ sería la más aproximada a la realidad, si no hubiese normas no organizativas que también pueden depender de legislación, como es ejemplo el § 2o. del artículo 227: ‘‘La ley dispondrá sobre normas de construcción de los parques públicos y de los edificios de uso público y de fabricación de vehículos de transporte colectivo, con el fin de garantizar un acceso adecuado a las personas portadoras de deficiencia’’. 14.Ahora bien, las normas que tratamos aquí son las no programáticas dependientes de legislación. Son de eficacia limitada porque es el legislador ordinario el que les va a conferir ejecutoriedad plena, mediante leyes complementarias u ordinarias integrativas. No están, todavía, destituidas de aplicabilidad, como quieren aquellos que las llaman normas de eficacia o aplicabilidad diferida, pretendiendo que nada significan en cuanto el legislador no emita reglas jurídicas que las complementen. Para distinguirlas de las normas programáticas (que también son de principio, esquematizadoras de programas), preferimos designarlas como ‘‘normas de principio institutivo’’, ya que contienen esquemas generales, como inicio de estructuración de instituciones, órganos o entidades, por lo que también podrían llamarse normas de principio orgánico u organizativo. No es perfecta la denominación, reconocemos, pero cualquier otra sería todavía más deficiente. La evolución de los estudios de esa materia, un poco descuidada entre nosotros, verdaderamente encontrará una terminología más precisa y adecuada. Lo importante, por ello, es situar bien el problema, definiendo con seguridad las expresiones o términos empleados, de tal suerte que, metodológicamente, el objeto indicado quede debidamente circunscrito. Ésa es nuestra preocupación en la terminología utilizada, no la veleidad o capricho de innovaciones. 283 La Costituzione ele sue disposizioni di principio, pp. 52 y 53, nota 4, y pp. 198 y ss.; pero el autor no llegó a un concepto preciso de las normas de legislación, tanto que las considera ‘‘sottospesie delle considdette norme programmatiche’’ (nota 1, p. 199). 284 Tanto así, que el libro en que reunió estudios sobre el tema se denominaba La Costituzione e ie sue disposizione di principio, ya varias veces citado por nosotros.

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V. CARACTERIZACIÓN Y EJEMPLIFICACIÓN 15. La caracterización fundamental de las normas constitucionales de principio institutivo está en el hecho de indicar una legislación futura que les complete la eficacia y les dé efectiva aplicación. Unas dejan un margen amplio al poder discrecional del legislador, como la del § 2o. del artículo 18 de la Constitución, según el cual, “la creación de Territorio, su transformación en Estado o reintegración al Estado de origen serán reglamentadas en una ley complementaria”; otras ya indican el contenido de la ley, como la del artículo 33 ---- “La ley dispondrá sobre la organización administrativa y judicial de los Territorios”----, o, incluso, la del § 2o. del artículo 90: “La ley regulará la organización y el funcionamiento del Consejo de la República” (igual disposición consta en el § 2o. del artículo 91 para el Consejo de Defensa Nacional); o la del artículo 113: “La ley dispondrá sobre la Constitución, investidura, jurisdicción, competencia, garantías y condiciones de ejercicio de los órganos de la Justicia del Trabajo, asegurada en paridad de representación de trabajadores y empleadores”. 285 Otras dejan para el legislador ordinario (o complementar apenas aspectos secundarios), como es el caso del artículo 161: Cabe a la ley complementar: I. Definir valor adicional para fines de lo dispuesto en el artículo 158, párrafo único, I; II. Establecer normas sobre la entrega de los recursos de la que trata el artículo 159, especialmente sobre los criterios de prorrateo de los fondos previstos en su inciso I, con objeto de promover el equilibrio socioeconómico entre estados y entre municipios; III. Disponer sobre el acompañamiento, por los beneficiarios, del cálculo de las cuotas y de la liberación de las participaciones previstas en los artículos 157, 158 y 159. 285 La Constitución contiene otros ejemplos conspicuos de disposiciones constitucionales de principio institutivo, que trazan el contenido básico y los principios fundamentales de la ley reguladora, como es el caso del artículo 93: “Ley complementaria, de iniciativa del Supremo Tribunal Federal, dispondrá sobre el Estatuto de la Magistratura, observados los siguientes principios: ... ”(se siguen once incisos que revelan tales principios a ser desarrollados en la ley, casi todos, más allá, de la aplicabilidad inmediata, o sea, independiente de la existencia de ley); cfr . también el artículo 163: “La Ley complementaria dispondrá sobre: I. finanzas públicas; II. deuda pública externa e interna, incluidas las de autarquías, fundaciones y demás entidades controladas por el poder público; III. concesión de garantías por las entidades públicas; IV. emisión y rescate de títulos de la deuda pública; V. fiscalización de las instituciones financieras; VI. operaciones de cambio realizadas por órganos y entidades de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los municipios; VII. compatibilidad de las funciones de las instituciones oficiales de crédito de la Unión, resguardadas las características y condiciones operacionales plenas de las inclinadas al desarrollo regional”. Véase, igualmente, el artículo 192, con la amplia enumeración del contenido de ley complementaria en el previsto.

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Prefirió el constituyente, en esos casos, separar en una disposición propia el aspecto dependiente de la legislación con relación a las reglas principales de aplicabilidad inmediata, lo que se entiende por las remisiones a los dispositivos donde tales reglas principales están establecidas . 286 VI. FUNCIÓN, NATURALEZA Y CONCEPTO 16. La función, la naturaleza y el concepto de las normas constitucionales de las que estamos conociendo no han sido objeto de apreciación doctrinal. Recalcitrándose, aquí y ahí, notaremos que algunos autores las colocan de pareja con las programáticas. Y de la naturaleza de éstas, de cierto modo, se aproximan, incluso porque constituyen, ambos tipos, normas de eficacia limitada, pero sólo en eso se asemejan. 17. En lo que se distinguen, específicamente, es un problema controvertido, y las pocas soluciones propuestas no satisfacen las exigencias científicas. Sobre el asunto ya expusimos la tesis de Azzariti, apoyada en la jurisprudencia italiana, que las considera como preceptivas, dotadas de mandatos jurídicos de aplicación directa, pero no inmediata, porque requieren otras normas jurídicas integrativas, con lo que, salvo la terminología, podemos concordar que las programáticas serían directivas, destituidas de un precepto concreto, pero dando sólo indicaciones al legislador futuro. 287 No recapitularemos la crítica ya realizada a tal doctrina; sólo repetiremos que, para Azzariti, la diferencia básica está en que las programáticas no serían normas jurídicas, mientras las otras lo son. Dejando para el apartado siguiente el examen de los problemas específicos de las normas programáticas, diremos que los dos tipos se distin286 Hay disposiciones que quedan ininteligibles si no se tuvieran en mente otras normas constitucionales. Es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el § 5o. del artículo 40: “el beneficio de la pensión por muerte corresponderá a la totalidad de los vencimientos o proventos del servidor fallecido, hasta el límite previsto en la ley, observando lo dispuesto en el párrafo anterior”. Parece contradictorio decir que el beneficio corresponde a la totalidad de los vencimientos, al mismo tiempo en el que se habla de límite establecido en la ley. Es preciso atentar para el hecho de que eso no significa que una ley pueda establecer el límite de la pensión abajo de la totalidad de los vencimientos. La comprensión del texto depende de la invocación de lo que estatuye el inciso XI del artículo 37. Aquí se prevén techos de vencimientos sin ley que fijará límite máximo de remuneración en especie, en el ámbito de los Poderes. Es a esta ley la que aquel dispositivo del § 5o. del artículo 40 se refiere. Quiere decir: la totalidad de los vencimientos están contenidos en los límites máximos previstos en el inciso XI del artículo 37. El beneficio de la pensión se contiene en el mismo límite. 287 Problemi attuali di diritto costituzionale , p. 103.

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guen por sus fines y contenidos. Las programáticas desarrollan un contenido social y tienen como objetivo la interferencia del Estado en el orden económico-social, mediante prestaciones positivas, con el fin de propiciar la realización del bien común, a través de la democracia social. Las de principio institutivo tienen contenido organizativo y regulativo de los órganos y entidades, respectivas atribuciones y relaciones. Tienen, pues, naturaleza organizativa; su función primordial es la de esquematizar la organización, creación o institución de esas entidades u órganos. 18. El legislador constituyente reconoce la conveniencia de disciplinar cierta materia relativa a la organización de instituciones constitucionales, pero, al mismo tiempo, por razones diversas, y hasta por presión, se limita a trazar esquemas generales (principios, como comienzo) sobre el asunto, incumbiéndole al legislador ordinario la complementación de lo que fue iniciado, según la forma, los criterios, los requisitos, las condiciones y las circunstancias previstos en la norma misma. Conforme ya observamos, esas normas dejan un mayor o menor campo a la actuación discrecional del legislador ordinario, pero siempre hay un mínimo que un poder más elevado ----el constituyente---- quiere ver atendido; cuando menos, se abre, al menos, una posibilidad para que el órgano Legislativo actúe de cierta manera. Léase, por ejemplo, el artículo 18, § 2o., de la Constitución; ahí se encuentra una norma de esas que representan una insignificante voluntad del constituyente, indicando una posibilidad (la creación y eventual transformación de territorios) y una norma de actuación: esa creación ha de ser realizada mediante “ley complementaria”, es decir, una ley cuyo proceso de formación tiene características peculiares: mayoría absoluta (artículo 69). 19. Son, pues, normas constitucionales de principio institutivo aquellas a través de las cuales el legislador constituyente traza esquemas generales de estructuración y atribuciones de órganos, entidades o institutos, para que el legislador ordinario los estructure en definitiva, mediante ley. VII. EFICACIA 20. Las normas constitucionales de principio institutivo, como las programáticas (lo hemos dicho siempre), son de eficacia jurídica limitada. Problema doctrinal serio se crea, precisamente, en la configuración de esa eficacia. Una vez que entra en vigor la Constitución, ¿qué efectos produ-

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cen, desde luego, esas normas? ¿Entran inmediatamente, también, en vigor, o eso sólo se verifica con la emisión de la norma ordinaria o complementaria integrativa? ¿Invalidan, o no, la legislación ordinaria anterior en conflicto, o ese efecto sólo lo adquieren con la ley integrativa? ¿Qué importancia constructiva tienen ellas en el orden jurídico ulterior? ¿Una ley ordinaria complementaria posterior que las contraríe será inconstitucional? 21. E ahí las interrogantes fundamentales que tendremos que responder; y será bueno comenzar con una distinción de esas normas desde el aspecto de la obligatoriedad. En efecto, las normas constitucionales de principio institutivo pueden ser impositivas o facultativas. I. Impositivas son las que determinan al legislador, en términos perentorios, la emisión de una legislación integrativa, como estas: a) la ocupación y utilización de las fajas de fronteras “serán reguladas por la ley” (artículo 20, § 2o.); “La ley federal dispondrá sobre la utilización, por el Gobierno del Distrito Federal, de las policías civil y militar y del cuerpo de bomberos militar” (artículo 32, § 4o.); “La ley dispondrá sobre la organización administrativa y judicial de los Territorios” (artículo 33); “La ley dispondrá sobre la creación, estructuración y atribuciones de los Ministerios” (artículo 88); “La ley regulará la organización y el funcionamiento del Consejo de la República” (artículo 90, § 2o., igualmente, el artículo 91, § 2o.); “La ley disciplinará la remoción o la permuta de jueces de los Tribunales Regionales Federales y determinará su jurisdicción y sede” (artículo 107, párrafo único); “A los jueces federales les compete procesar y juzgar: ...en los casos determinados por la ley, [los crímenes] contra el sistema financiero y el orden económico-finanaciero” (artículo 109, VI); “La ley dispondrá sobre la competencia del Tribunal Superior del Trabajo” (artículo 111, § 3o., también artículos 113 y 128, § 5o.); “La ley complementaria dispondrá sobre la organización y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales” (artículo 12 1); “Cabe a la ley complementaria: I.- Disponer sobre conflictos de competencia, en materia tributaria, entre la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los municipios; II.- Regular las limitaciones constitucionales al poder de tributar; III.- Establecer normas generales en materia de legislación tributaria, especialmente sobre: ...”(artículo 146; cfr. también artículos 165, § 9o. y 163). De otro modo, encontramos tales normas

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bastante diseminadas en nuestra Constitución. Pero en las Constituciones contemporáneas son encontradas. Así, por ejemplo: a) en la italiana, artículo 95, § 3o.: “La legge provvede all’ordinamento della Presidenza dei Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri’’; b) en la francesa, artículo 25: “Une loi fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditons d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibités’’; c) en la española, artículo 98, 4: “La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno’’ ( cfr. también artículos 87, número 3; 103, 116, 117, número 5, segunda parte; 122, 124, número 3, etcétera). II. Facultativas o permisivas, es decir, no imponen una obligación; se limitan a dar al legislador ordinario la posibilidad de instituir o regular la situación en ellas delineadas, como son ejemplos los siguientes: “La ley complementaria podrá autorizar a los Estados a legislar sobre cuestiones específicas de las materias relacionadas en este artículo’’ (artículo 22, párrafo único); “La ley estadual podrá crear, mediante propuesta del Tribunal de Justicia, la Justicia Militar estadual...’’ (artículo 125, § 3o.); “La ley podrá instituir otras fuentes destinadas a garantizar la manutención o expansión de la seguridad social, obedeciendo lo dispuesto en el artículo 154, I’’ (artículo 195, § 4o.); “Los Estados podrán, mediante ley complementaria, instituir regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y microrregiones...’’ (artículo 25, § 3o.); “La Unión podrá instituir: ...mediante ley complementaria, impuestos no previstos en el artículo anterior...’’ (artículo 154, I). Véase en esos dos últimos casos. Decir “Los estados podrán, mediante ley complementaria...’’, o “La Unión podrá, mediante ley complementaria...’’, significa dar a los estados y a la Unión la facultad de disponer sobre las materias indicadas, pero ellos sólo pueden hacerlo por medio de la ley mencionada; es lo mismo que declarar: “La ley complementaria estadual podrá instituir regiones metropolitanas...’’; “La ley complementaria de la Unión podrá instituir...’’. 22. Como se puede ver de estos casos, las normas impositivas establecen la obligatoriedad del legislador de emitir una ley, complementaria u ordinaria, en la forma, condiciones y para los fines previstos; las normas facultativas tan sólo le atribuyen poderes para disciplinar el asunto, si lo cree conveniente ----es decir, les da mera facultad, indicando la posibilidad de regular la materia----, de lo que fluye, para ella, discrecionalidad

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completa en cuanto a la iniciativa de esa reglamentación; pero, una vez tomada la iniciativa, la regla constitucional es vinculante en cuanto a los límites, forma y condiciones en ella consignados. 288 23. Algunas normas obligatorias llegan incluso a marcar fecha hasta la cual la ley reglamentaria debe ser votada, como fue ejemplo el artículo 42 del Acto de las Disposiciones Transitorias de la Constitución de São Paulo, de 13 de mayo de 1967, y es también el caso de varias disposiciones transitorias y finales de la Constitución italiana. 24. El problema que se ve de inmediato es el de saber cuál es el valor de las normas constitucionales que imponen al legislador el deber de legislar en la forma prevista. En otras palabras: ¿cuál es la naturaleza de la obligación constitucionalmente impuesta al legislador en el sentido de emitir normas integrativas? La observación, acogida en la práctica constitucional, demuestra que aquella obligatoriedad es de pequeña eficacia, ya que, al menos jurídicamente, no se puede constreñir al legislador a legislar, ni incluso en aquellos casos en que le es prefijado plazo. 289 Si el mandato impositivo no fuera cumplido, la omisión del legislador podrá constituir un comportamiento inconstitucional, que ahora es sindicable y controlable jurídica y jurisdiccionalmente, por fuerza del § 2o. del artículo 103 de la Constitución de 1988, según el cual, “declarada la inconstitucionalidad por omisión de medida para convertir efectiva la norma constitucional, será dada ciencia al Poder competente para la adopción de las providencias necesarias...’’. Pero, como ya apuntamos en otro libro, la mera ciencia al Legislativo puede ser ineficaz, ya que él no está obligado a legislar, porque, en los términos establecidos, el principio de la discrecionalidad del legislador continúa intacto, 290 valiendo, así incluso, la advertencia de Levi, de que nadie está legitimado para el ejercicio de una pretensión jurídica objetando el pago de tal prestación por parte de los órganos legislativos; 291 es decir, nadie tiene derecho subjetivo a la aproA propósito, cfr. Crisafulli, Vezio, op. cit. , pp. 62 y 63. Crisafulli (op. cit. , pp. 63 y 64) reconoce la dificultad del problema, por falta de sanción específica; cree, sin embargo, que eso “non esclude la incostituzionalità in cui sono incorsi gli organi legislativi contravvenendo ali’obligo di provvedere su una certa materia, ad essi derivante dalla norma costituzionale’’ (p. 63). Muestra que en el sistema italiano hay otros medios para constreñir al legislador, como la petición, la iniciativa popular y la iniciativa de los Consejos regionales (p. 64). En el sistema patrio, ahora, también existen algunos de esos medios, como el derecho de petición (que no surte cualquier efecto, en el caso), la inconstitucionalidad por omisión, el mandato de enjunción y la iniciativa popular, que, sin embargo, no ha sido usado convenientemente. 290 Curso de direito constitucional positivo , p. 48. 291 Teoria generale dei diritto , p. 170. 288 289

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bación de cualquier ley, incluso determinado en el texto de la Constitución. No obstante, tal vez hay otra observación de Levi, recordada en las ediciones anteriores de esta monografía, según la cual era forzoso concluir que “aquí se trata de una obligación de naturaleza política y no jurídica’’. 292 Verdaderamente que, teniendo la Constitución reconocida la inconstitucionalidad por omisión, la obligación de legislar, especialmente después del reconocimiento jurisdiccional de esa inconstitucionalidad, tiene naturaleza jurídica y moral. Le falta, por ello, sanción específica. En cuanto, pues, la obligatoriedad de emisión de leyes integrativas prácticamente equivale a las normas constitucionales de principio institutivo, impositivo y facultativo. No en tanto, al surgir una Constitución, como la nuestra, muchas de las leyes referidas en sus normas de eficacia limitada ya existen, y eso tiene importancia práctica, porque tales leyes preexistentes, integrativas, no podrán ser revocadas pura y simplemente, pues ahí habrá una actividad legislativa inconstitucional y sujeta al control jurisdiccional. Esa afirmación tiene su fundamento en el hecho de que la discrecionalidad del legislador ante las normas constitucionales de eficacia incompleta sólo se verifica en cuanto a la iniciativa de la ley integrativa; emitida ésta (la preexistencia a eso equivale), la cuestión pasa a ser jurídico-constitucional, ya que tener la ley adherida al dictamen de la ley mayor, con lo que su revocación pura y simple abre un vacío que tan sólo es permitido constitucionalmente; siendo, sin embargo, facultado el legislador para modificar la ley, desde que mantenga sus términos en la conformidad del principio o esquema que le dictó el constituyente. 25. Esas consideraciones ya están al indicar que sustentamos que las normas constitucionales de principio institutivo entran en vigor juntamente con la Constitución, salvo si ésta expresamente dispusiera lo contrario, lo que no es común. Es conocida la tesis doctrinaria según la cual una ley dependiente del reglamento en ella indicado solamente comienza a entrar en vigor a partir de la emisión del reglamento. Nuestra Ley de Introducción al Código Civil no sufraga esa doctrina, que, a nuestro parecer, comete la equivocación de confundir vigencia con eficacia. Lo que se puede decir es que la ley dependiente del reglamento sólo es ejecutoria con el decreto de aquélla; pero eso no excluye la entrada en vigor de la ley en la fecha prevista, ni impide la concurrencia de ciertos efectos jurídicos, 292

Op. cit. , p. 170.

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como revocación de las leyes anteriores contrarias o en la forma consagrada en los artículos 1o. y 2o. de la Ley de Introducción al Código Civil. La norma constitucional dependiente de legislación también entra en vigor en la fecha prevista en la Constitución. Su eficacia integral queda en la dependencia de la ley integrativa. La distinción no es académica. Tiene consecuencias prácticas de importancia, pues tales normas, desde que entran en vigor, son aplicables hasta donde puedan, debiendo apuntarse que muchas de ellas son casi de eficacia plena, interfiriendo el legislador ordinario tan sólo para el perfeccionamiento de su aplicabilidad. Ejemplo de esto lo tenemos con el § 36, inciso III, del artículo 141 de la Constitución de 1946, que disponía: “La ley asegurará: ... III. la expedición de las certificaciones requeridas para la defensa del derecho”. En principio, se pretendió que si la promulgación de la ley referida a la administración no estaba obligada a expedir las certificaciones solicitadas, los tribunales, con todo y ello, consideraron dispensable la ley para la aplicación del inciso constitucional, reconociéndole plena eficacia, tanto que la administración lo aplicó siempre, sin mayor oposición. Lo mismo ocurrió con la disposición idéntica de la Constitución de 1969, consustanciada en el artículo 153, § 35. La Constitución de 1988 eliminó la exigencia de la ley, asegurando directamente el derecho de obtener certificaciones en reparticiones públicas para la defensa de derechos y esclarecimientos de situaciones de interés personal (artículo 5o., XXXIV, “b”). 26. Hay hipótesis en las que el intérprete tiene que recurrir a situaciones pasadas para decidir hasta qué punto la norma dependiente de legislación posee eficacia, y, en ese límite, es inmediatamente aplicable, alterando, o no, situaciones anteriores. Véase, por ejemplo, el artículo 14 de la Constitución de Brasil de 1967, mantenida en la de 1969. Ahí se decía que la ley complementaria establecería los requisitos mínimos de población y renta pública y la forma de consulta previa a las poblaciones locales para la creación de nuevos municipios. Está claro que esa disposición tuvo plena eficacia revocadora de la legislación anterior, desde el 15 de marzo de 1967. Esos requisitos para la creación de municipios eran fijados en leyes estaduales, competencia que quedó revocada con aquel artículo 14, quedando los estados, entonces, imposibilitados de crear nuevos municipios con base en los requisitos previstos en sus leyes. Pero el artículo 14 no regulaba directamente los requisitos para tal fin. Ahí, el límite de la eficacia de aquella norma constitucional tuvo eficacia revocadora, negati-

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va, pero no tuvo, sólo por sí, de inmediato, eficacia constructiva, organizativa, institutiva, restringiéndose, en ese punto, sólo a trazar esquemas dependientes, para su actuación positiva, de ley complementaria. La cuestión había volteado al sistema anterior, porque la Constitución de 1988 recuperó la competencia de los estados, por ley complementaria estadual, para establecer los requisitos para la creación, incorporación, fusión y desmembramiento de municipios, pero la enmienda constitucional 15/97 exigió que la ley estadual que manejara la creación y transformación de municipios sólo lo haga “dentro del periodo determinado por la ley complementaria federal”. Otro caso interesante era el de la disposición del artículo 16, § 2o., de la Constitución de Brasil de 1967, que pasara a ser el artículo 15, § 2o., de la Constitución de 1969. Hoy, está superado por la superveniencia de normas, inclusive de la Constitución vigente (artículo 29, VI y VII), que autorizaban la remuneración de todos los consejeros municipales. Su examen, sin embargo, es muy útil, porque muestra ciertas particularidades de la eficacia y aplicabilidad de determinadas normas constitucionales. La referida disposición decía lo siguiente: “Solamente tendrán remuneración los Consejeros Municipales de las Capitales y de los municipios de población superior a cien mil habitantes, dentro de los límites y criterios fijados en la ley complementaria”. Regla como ésa, desde el punto de vista de la eficacia y aplicabilidad, debe ser analizada bajo dos ángulos: a) al decir que “solamente” tendrán remuneración los consejeros municipales de las capitales y municipios indicados, expresaba una prohibición de remunerar a otros consejeros municipales; ésa era una regla plenamente eficaz, e incidió desde el 15 de marzo de 1967, fecha de la entrada en vigor de la Constitución de 1967; así, se volvían inválidas todas las normas de ley estadual que disciplinaban el asunto, así como las resoluciones de las cámaras municipales que, entonces, conferían subsidios a sus consejeros municipales, que no a las de los capitales y de los municipios con población superior a cien mil habitantes; b) al decir que solamente los consejeros de las capitales y de los municipios de población superior a cien mil habitantes “tendrían remuneración” dentro de los límites y criterios fijados en ley complementaria, otorgar un derecho cuya eficacia, con relación a la situación preexistente, no era de gran realce, por dos motivos: l) para los consejeros municipales que ya percibían remuneración, conforme el artículo 28 del acto institucional 2, aquella regla constitucional fue

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simplemente confirmativa, y, en tal caso, la situación jurídica básica preexistente tuvo su continuidad reconocida, debiendo perdurar, como era, hasta que la ley complementaria le diese nueva configuración, a través del establecimiento de nuevos límites y criterios; 2) en las hipótesis en que los consejeros municipales no eran remunerados anteriormente, entonces, podrían serlo con base en el inciso constitucional en cuestión, la norma no tenía aplicabilidad inmediata y directa, ya que, para ellos, ella creó una situación nueva que sólo podría ser jurídicamente configurada dentro de los límites y criterios previstos en la ley complementaria, de tal suerte que cualquier norma que fuese creada, atribuyendo remuneración a tales consejeros municipales, infringiría a aquella del artículo 16, § 2o., no aplicable, en el caso, sin la ley complementaria. La cuestión evolucionó ya en la Constitución de 1969, que admitió, mediante norma de eficacia limitada, la remuneración de todos los consejeros municipales, fijada por las respectivas cámaras municipales para la legislatura siguiente, los límites y según criterios establecidos en la ley complementaria. Quiere decir: la norma constitucional dependía de los límites y criterios que la ley complementaria habría de establecer. Evolucionó todavía más en la Constitución de 1988, que reguló, por sí, el asunto (artículo 29, VI). Sufrió un nuevo cambio con la EC-25/2000, que sujeta el subsidio de los consejeros municipales a criterios establecidos en la respectiva Ley Orgánica Municipal y a límites máximos siempre fijados en función del subsidio de los diputados estaduales, según un escalonamiento de los municipios, de acuerdo con el número de habitantes, con minucias que no caben aquí. 27. De ahí ya podemos fijar una primera orientación sobre la eficacia de esas normas constitucionales: a) si son confirmativas de situación jurídica preexistente, ésta permanece reconocida, como era, hasta que la ley integrativa le imponía la alteración prevista; b) se trazan esquemas nuevos, revocan normas jurídicas preexistentes, instituidoras de situaciones contrarias al principio en ella consustanciado, y la situación nueva sólo será válidamente configurada con la promulgación de ley integrativa; c) si trazan esquemas contrarios a situaciones preexistentes, también invalidan las normas que acojan esas situaciones, y la nueva situación solamente podrá comenzar a ser formada con la promulgación de la ley integrativa.

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28. Existen, incluso, problemas más delicados, como aquellos generados por las normas constitucionales de eficacia limitada, que solamente postulan leyes integrativas para aspectos secundarios. Así, por ejemplo, el artículo 165, § 9o, I, dice que cabe a ley complementaria “disponer sobre el ejercicio financiero, la vigencia, los plazos, la elaboración y la organización del plan plurianual, de la ley de directrices presupuestarias y de la ley presupuestaria anual”. La ley ya existe; pero si no existiese, ni por eso dejaría de haber ejercicio financiero y presupuestos públicos, pues éstos transcurren de otras normas y principios constitucionales plenamente eficaces, bastando recordar el caput del artículo 165 y las reglas de los artículos 166, 167, 168 y 169, que obligan a la votación del plan plurianual, de leyes de directrices presupuestarias y de los presupuestos anuales para la Unión, a cuyos principios están subordinados los estados y los municipios. Muestra eso que aquel dispositivo del § 9o., I, del artículo 165 vino tan sólo a permitir que la ley federal dispusiese sobre la materia con validez para todas las entidades públicas. No llega, por consiguiente, ni incluso a trazar un esquema que debiese ser cumplido por la ley mencionada, pues la materia esquematizada ahí ya es el contenido de otras normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata. En rigor, aquella disposición no necesitaría existir, pues su ratio essendi ya se encuentra en el artículo 24, I y II, que da competencia a la Unión para legislar sobre normas generales de derecho financiero y presupuestario, que sirve de base a la Ley 4320, de 17.3.64, exactamente regulando normas idénticas de la Constitución de 1946, recibidas sucesivamente por las Constituciones de 1967, 1969 y ahora también por la vigente. 29. En ciertos casos, la inexistencia de una ley integrativa de determinada regla constitucional importa a la limitación de casi todo un conjunto de disposiciones. Supóngase, por ejemplo, que no se promulgase la ley complementaria prevista en el artículo 121 de la Constitución sobre la organización de la competencia de los tribunales, jueces de derecho y de las juntas electorales. No sólo los dictámenes de ese artículo, sino todas las prescripciones constitucionales pertinentes a los procedimientos electorales quedarían prácticamente inertes. De manera semejante ocurriría a propósito de lo dispuesto en el § 3o. del artículo 111 y en el artículo 113 de la Constitución, con respecto al funcionamiento de la Justicia del Trabajo.

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30. Sabemos que las normas constitucionales arriba referidas ya encontraron vigentes las leyes en ellas mencionadas. Pero la discusión del asunto, aquí, no es puramente académica, porque esclarece aspectos interesantes de la eficacia de las normas constitucionales dependientes de legislación, y sirve para ahorrarnos el examen fastidioso y empírico del caso por caso, dándonos una conclusión: cuando un conjunto de normas constitucionales prevé la institución de un órgano, con sus atribuciones y competencias, pero deja a la ley ordinaria la reglamentación de aspectos de su funcionamiento, prácticamente esa ley interfiere con todo el conjunto, que permanece inerte hasta su superveniencia. Sin embargo, salvo la existencia de otra norma constitucional, manteniendo la situación pasada (siendo el caso), ésta desaparecerá bajo la eficacia de las normas que esquematizarán la situación nueva. 3 1. Hasta aquí nos hemos preocupado del análisis de las normas impositivas. Algo se debe decir sobre las que facultan al legislador a emitir una ley sobre determinado asunto. Tales normas permisivas, por regla, abren la posibilidad de regular, organizar o instituir situaciones diferentes de las previstas en otras normas o principios constitucionales. Vale, pues, decir que, si el legislador no utiliza la facultad que le es otorgada, prevalecerán las situaciones instituidas en las normas o principios excepcionales. El legislador tiene sólo una facultad. Cuando la iniciativa de la ley tiene discrecionalidad completa, no pudiendo ni siquiera ser censurado moral o políticamente si no la toma, hasta porque, en ese caso, al menos cabe la declaración de inconstitucionalidad por omisión. Queda, por ello, vinculado al texto constitucional si resuelve disciplinar los intereses o instituciones consignados en su descripción. Así sólo para dar un ejemplo rápido, el legislador estadual fue autorizado a crear la Justicia Militar en los términos del artículo 125, § 3o. Si encuentra conveniente usar esa facultad, tiene que respetar, más allá de otros, la exigencia de la previa propuesta del Tribunal de Justicia. Si no cumple tales exigencias, su ley será inconstitucional. Por regla, las normas que facultan al legislador a regular determinado asunto, mediante ley, siguen la orientación que acabamos de mencionar. Son permisivas, pero no destituidas de eficacia, pues limitan la acción del titular de la permisión, lo que prueba que están dotadas de imperatividad, por cuanto, dadas las circunstancias de su incidencia, obligan a determinado comportamiento.

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VIII. C ONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 32. Finalmente, cabe una breve consideración sobre las condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales de principio institutivo. 33. Por lo que dejamos expuesto, podemos afirmar que ellas son aplicables, independientemente de la ley prevista, en cuanto puede, lo que se entiende por la configuración de elementos autónomos que contengan. Pero su completa aplicabilidad depende de la promulgación de ley integrativa. Ésta, en el caso, vale como instrumento de su ejecutoriedad. Conviene, con todo y ello, apartar una posible confusión que ese fenómeno puede generar: la ley es mero instrumento subordinado; la norma constitucional, aunque revele simples esquemas, continúa teniendo su característica básica de regla jurídica dotada de supremacía jerárquica. 34. Las normas constitucionales en tela son de aplicabilidad inmediata en lo que atañe a la legislación anterior, inclusive con relación a las normas de Constitución preexistente (tema que será desarrollado en otro capítulo, de modo específico), tanto como con relación a la legislación futura, como a las que ellas se tienen que conformar. S ECCIÓN TERCERA Normas constitucionales de principio programático IX. C ONCEPTO 35. Las Constituciones contemporáneas constituyen documentos jurídicos de compromiso entre el liberalismo capitalista y el intervencionismo. El Estado liberal firmó la restricción de los fines estatales, consagrando una declaración de los derechos del hombre, como estatuto negativo, con la finalidad de proteger al individuo contra la usurpación y el abuso del Estado; 293 y, de ese modo, configuró una democracia política, cuyo objetivo “es la liberación del individuo de las coacciones autoritarias, su participación en el establecimiento de la regla, que, en todos los dominios, estará obligado a observar’’. 294 293 Cfr . Pelloux, Robert, Le ciboyen devant l’État , p. 13. 294 Burdeau, Georges, La democracia. Ensayo sintético , p. 61.

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Pero “el Estado liberal permaneció indiferente al uso que se hubiera hecho de las libertades y a los resultados que de ahí se siguiesen: efecto de la creencia optimista en la armonía de los intereses’’ ----como dice Duclos----. 295 “Y la experiencia histórica [conforme acentúa Pelayo] acabó demostrando que el Estado no es el único que oprime el desarrollo de la personalidad; que no es la única entidad que impone relaciones coactivas de convivencia, y que las mismas libertades liberales están condicionadas, en su realización, a situaciones y poderes extraestatales ’’, 296 como los raciales, eclesiásticos y, especialmente, los poderes económicos, de cuyas presiones es importante liberarse. El Estado evoluciona, y se presenta justamente como medio apropiado para realizar la liberación de esas presiones, lo que, naturalmente, supone la ampliación de su actividad y la intervención en la vida económico-social que permanecía al margen. 297 Ese “proceso de democratización sucesiva, en lucha con los principios liberales, se acentúa cada vez más’’; el concepto de democracia se transforma, calificándose democracia social, ...en cuanto extiende sus métodos y criterios a esferas situadas inicialmente al margen del Estado: la economía, la educación, etcétera; que pretende, por ejemplo, la participación en la gestión de las empresas (democratización de las empresas), como antes lo pretendió en el Estado; que pretende que la representación popular fiscalice la vida económica del país, lo que supone el paso a una economía planificada, con la subsecuente disminución de la esfera individual ante el Estado que postula la democracia en la educación, lo que supone más que una mera declaración, supone el dominio de la educación por parte del Estado. 298

36. Ese embate entre el liberalismo, con su concepto de democracia política, y el intervencionismo o el socialismo, repercute en los textos de las Constituciones contemporáneas, con sus principios de derechos económicos y sociales, comportando un conjunto de disposiciones concernientes tanto a los derechos de los trabajadores como a la estructura de la economía y al estatuto de los ciudadanos. 299 El conjunto de esos princi295 Duclos, Pierre, L’évolution des rapports politques depuis , p. 61. 296 Derecho constitucional comparado , p. 203. 297 Cfr . García-Pelayo, op. cit. , p. 203. 298 Ibidem , p. 203, cuyas ideas tradujimos en todo el texto. V., también, sobre esa temática: Bur-

deau, Georges, La democracia, pp. 57 y ss.; Duclos, Pierre, op. cit. , pp. 173 y ss. 299 Cfr . Pelloux, Robert, op. cit. , p. 28.

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pios forma el llamado contenido social de las Constituciones. 300 Viene de ahí el concepto de Constitución-dirigente, 301 de la que la Constitución de 1988 es ejemplo destacado, en cuanto define fines y programas de acción futura en el sentido de una orientación social democrática. Por eso, ella fue minuciosa, y, en su compromiso con las conquistas liberales y con un plan de evolución política de contenido social, el enunciado de sus normas asumió, muchas veces, una gran imprecisión, comprometiendo su eficacia y aplicabilidad inmediata, por requerir providencias ulteriores para incidir concretamente. Muchas normas son traducidas en el texto supremo apenas en principio, como esquemas genéricos, simples programas a ser desarrollados posteriormente por la actividad de los legisladores ordinarios. Son éstas las que constituyen las normas constitucionales de principio programático, que estudiaremos en esta sección. 37. Su problemática comienza con las dificultades en darles un concepto preciso. Para Pontes de Miranda: “Reglas jurídicas programáticas son aquellas en las que el legislador, constituyente o no, en vez de editar reglas jurídicas de aplicación concreta, sólo traza líneas directorias, por las cuales se ha de orientar a los poderes públicos. La legislación, la ejecución y la propia justicia quedan sujetas a esos dictámenes, que son como programas dados a su función” . 302 Esta añadidura final es de suma importancia para comprender la posición del autor, que el concepto presentado, en sí, nos revela; al contrario, se siente en él la influencia de la doctrina de las normas directorias de los norteamericanos o de las normas directivas de los italianos, cuya procedencia ya rechazamos. Crisafulli, que estudió las normas programáticas en sucesivos ensayos, 303 fue, paulatinamente, destacando el concepto, con base en la Constitución italiana. Para él, inicialmente, ellas constituían un verdadero programa de acción (y, antes de todo, de legislación): “un programa que tiene como objetivo principal la disciplina de las relaciones sociales, y, 300 Sobre el tema, cfr. Limas, Fabio, Conteúdo social nas Constituições brasileiras, Belo Horizonte, 1959. 301 Sobre esa concpeción, cfr. Gomes Canotilho, J. J., Constituição dirigente e vinculação do legislador: contribuição para a compreenso das normas constitucionais programáticas, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, inlcuso se hace notar, en obras más recientes, ciertos cambios de concepción del autor. 302 Comentários à Constitução de 1967 com a Emenda número 1 de 1969, t. 1, pp. 126 y 127. 303 Reunidos en el libro ya citado, La Costituzione e le sue disposizioni di pincipio, Milán, 1952.

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más en general, de la ordenación de la sociedad estatal, o sea, del Estado en sentido amplio, según principios democráticamente avanzados y realistas, en coherencia con la definición del artículo 1o., por el cual la República italiana está fundada sobre el trabajo ’’. 304 Programáticas ----define en otro lugar---- son “aquellas normas constitucionales con las cuales un programa de acción es asumido por el Estado y asignado a sus órganos legislativos, de dirección política y administrativos, precisamente como un programa que a ellos le incumbe la obligación de realizar en los modos y en las formas de las respectivas actividades ’’. 305 Finalmente: Normas que, en vez de regular, desde el primer momento de modo directo e inmediato, determinadas situaciones y relaciones (a las que se refieren), regulan comportamientos públicos destinados, a su vez, a incidir sobre dichas materias, es decir, establecen aquello que los gobernantes deberían o podrían hacer (e, inversamente, pues, aquello que no podrían hacer) relativa a los asuntos determinado s. 3 06

Distingue él las normas programáticas en dos grupos: a) normas programáticas de simples propósitos, que prescriben a los órganos estatales cierto fin más o menos específico a alcanzar, cupiendo a los propios órganos la libertad de adoptar los medios que juzgaren más idóneos en ese sentido; b) normas programáticas que, al prescribir el fin a alcanzar, indican, además, al menos en líneas generales, los medios aptos para eso, limitando, pues, el ámbito de la discrecionalidad legislativa. 307 Vincula las normas programáticas a la disciplina de las relaciones económico-sociales y ético-sociales. 308 38. Aceptando las líneas fundamentales de esa doctrina, y reservando espacio para esclarecimiento y especificaciones ulteriores, podemos concebir como programáticas aquellas normas constitucionales a través de las cuales el constituyente, en vez de regular, directa e inmediatamente, determinados intereses, se limitó a trazarles los principios a ser cumplidos por sus órganos (legislativos, ejecutivos, jurisdiccionales y adminis-

304 Op. cit. , pp. 34 y 35. 305 Ibidem, pp. 103 y 104. 306 Ibidem, p. 19 (“Introducción’’). 307 Ibidem, pp. 62 y 63. 308 Ibidem, p. 33.

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trativos), como programas de las respectivas actividades, viendo la realización de los fines sociales del Estado. 309 X. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS PROGRAMÁTICAS

39. La relevancia actual del estudio de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales se manifiesta más acentuadamente en su consideración con relación a las llamadas normas programáticas. Tres razones, por lo menos, desatacan esa relevancia. Una es que incluso sirvió con relación a la Constitución de 1984 que ella está llena de normas de intención, como si no fuesen jurídicas e imperativas. 310 Otra es que tales normas traducen los elementos socioideológicos de la Constitución, donde se crean los derechos sociales, tomada, aquí, la expresión “derechos sociales” en un sentido global también de los económicos y culturales. Una tercera razón, tal vez de mayor importancia, es que indican los fines y objetivos del Estado, lo que importa definir el sentido general del orden jurídico. 40. Ellas se localizan, como vimos, entre las de eficacia limitada. En las ediciones anteriores de esta monografía afirmamos la tesis de la eficacia jurídica de las normas programáticas; observamos que ellas imponen ciertos límites a la autonomía de determinados sujetos, privados o públicos, y dictan comportamientos públicos en razón de los intereses a ser regulados; y, así, sustentamos, contra la doctrina normal, su carácter imperativo y su carácter vinculativo. Sobre todo, procuramos realzar su importante papel en el orden jurídico y en el régimen político del país. Esa doctrina, que aquí reafirmamos, fue verdaderamente un paso avanzado en la comprensión de las disposiciones constitucionales programátiCfr. Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 324. Es verdad que ésa es una postura especialmente de privatistas, que, cuando escriben sobre derecho constitucional, insisten en dar efectos diversos a las normas constitucionales en función de su naturaleza material o formal, como se lee en lo planteado por el prof. Carlos Alberto Bittar (“A Constituição de 1988 e sua interpretação’’, Rt 635/33 , septiembre de 1988): “Entiendo que las materiales tienen vigencia inmediata, independientemente de la declaración formal del legislador constituyente”, en cuanto “las demás ---- en las que se encartan las relaciones privadas---- solamente producen efecto en su plenitud con la adaptación de la legislación correspondiente”; así, “las normas de Derecho de Familia solamente tendrán eficacia plena cuando se ajusten al Código propio”. No existen relaciones privadas reguladas por la Constitución. Si ella reguló, en los límites por ella expuestos, la materia pasa a ser constitucional. En ella no hay derecho civil ni comercial, pero normas constitucionales sobre materia civil o comercial, poniendo principios regidores de la sociedad civil. 309 3 10

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cas. Con todo y ello, tal vez ella todavía se resintiese de cierta duda en lo que atañe a la aplicabilidad de esas disposiciones. Pues la afirmación, incluso perentoria, del carácter jurídico y positivo de esas normas, no basta para que surtan los efectos que su contenido generalmente requiere. Restó, en nuestra afirmación de su eficacia limitada y de su aplicabilidad dependiente de la emisión de una normatividad futura, la idea de que no sea auténtico derecho actual, de inmediata aplicabilidad, concepción que las entiende, en la justa observación de Canotilho, “como líneas programáticas dirigidas al legislador, y no como auténticas normas jurídicas inmediatamente preceptivas y directamente aplicables por los tribunales o cualesquiera otras autoridades”. 311 Ésa es la línea que las Constituciones y la doctrina (alemana, especialmente, con reflejo en Portugal) viene intentando superar. Vale la pena exponer algunas reflexiones que esclarecen otros aspectos de esa nueva visión que se va teniendo de esas normas. Xl. N ORMAS PROGRAMÁTICAS Y DERECHOS SOCIALES

41. En nuestros estudios sobre las normas programáticas siempre las entendemos vinculadas a la disciplina de las relaciones económicas-sociales. Hace mucho que está superada la llamada “reglamentación de la libertad”, que pretendía que cada derecho individual fuese organizado; es decir, que las condiciones y los límites de su aplicabilidad fuesen determinados por una ley orgánica. Pues las normas constitucionales que enuncian los derechos individuales son de aplicabilidad inmediata y directa. 312 Su eficacia no depende de la intermediación del legislador, desde que, en el ...curso del siglo XIX, [como apunta Biscaretti di Ruffìa] la enunciación de esos derechos sufrió doble transformación: pasó al texto de las Constituciones, imprimiendo sus fórmulas, hasta entonces abstractas, el carácter concreto de normas jurídicas positivas, válidas para los individuos de los respectivos Estados (dicha subjetivización), y, también, se integró a otras normas destinadas a actuar en una completa y pormenorizada reglamentación jurídico-constitucional de sus puntos más delicados, de tal modo que

3 11 312

Cfr. Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional, 1977, p. 177. Ibidem, pp. 185 y ss.

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no requiriera posteriormente, para tal propósito, la intervención del legislador ordinario (o sea, su positivación) . 313

Ese fenómeno de subjetivización y de positivización comienza a concretarse también con relación a los derechos económicos, sociales y culturales, pues el orden económico y social adquiere dimensión jurídica a partir del momento en que las Constituciones pasaron a disciplinarlas sistemáticamente, como elementos socioideológicos que revelan el carácter de compromiso de las Constituciones contemporáneas entre el Estado liberal individualista, el Estado social intervencionista, y, más recientemente, como es nuestro caso, el Estado democrático de derecho. 42. El problema que se coloca agudamente en la doctrina reciente consiste en buscar mecanismos constitucionales y fundamentos teóricos para superar el carácter abstracto e incompleto de las normas definidoras de derechos sociales, todavía concebidas como programáticas, con el fin de posibilitar su concretización práctica. Se piensa responder a la siguiente cuestión, puesta por Canotilho: ¿En qué medida puede una ley fundamental transformarse en programa normativo del Estado y de la sociedad? Más concretamente: ¿Cómo puede (si es que puede) una Constitución servir de fundamento normativo para la ampliación de las tareas estaduales y para la incorporación de fines económico-sociales, positivamente vinculantes de las instancias de regulación jurídica? 314

XII. NORMAS PROGRAMÁTICAS Y FINES DEL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL

43. Las normas programáticas son de gran importancia, como dijimos, porque procuran decir para dónde y cómo se va, buscando atribuir fines al Estado, variado por el liberalismo económico. Esa característica teleológica les confiere relevancia y función de principios generales a todo orden jurídico, como bien señala Natoli, 3 15 tendente a instaurar un régimen de democracia sustancial, al determinar la realización de fines sociales, a través de la actuación de programas de intervención en el orden económi313 314 315

Cfr. Diritto costituzionale, pp. 695 y 696. Cfr. Constituição dirigente, p. 166. Cfr. Natoli, Ugo, Limiti costituzionale dell’autonomia privata del rapporto di lavoro, p. 29.

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co, con vistas a asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictámenes de justicia social. Éste es el fin que los artículos 170 y 193 de la Constitución de 1988 prescriben para los órdenes económico y social. No es fácil realizar la justicia social en un sistema en el que predomina la concentración de la riqueza. Y es que ella sólo se concretizará mediante una equitativa distribución de la riqueza nacional, pues un régimen de justicia social será aquel en que cada uno debe poder disponer de los medios materiales para vivir confortablemente según las exigencias de su naturaleza física, espiritual y política. 316 Un régimen democrático de justicia social no acepta las profundas desigualdades, la pobreza y la miseria. Ahora bien, el reconocimiento de los derechos sociales, como instrumentos de tutela de los menos favorecidos, no ha tenido la eficacia necesaria para reequilibrar la posición de inferioridad que les impide el efectivo ejercicio de las libertades garantizadas. Así, en el sistema anterior, la promesa constitucional de realización de la justicia social no se efectuará en la práctica. La Constitución de 1988 es más incisiva al concebir el orden económico sujeto a los dictámenes de justicia social con el fin de asegurar a todos una existencia digna. Da la justicia social un contenido preciso. Preordena algunos principios del orden económico ----la defensa del consumidor, la defensa del medio ambiente, la reducción de las desigualdades regionales y personales y la búsqueda del pleno empleo---- que posibilitan la comprensión de que el capitalismo concebido ha de humanizarse (si es que eso es posible). Traza, por otro lado, mecanismos en el orden social volcados a su efectivización. Todo depende de la aplicación de las normas constitucionales que contienen esas determinantes, esos principios y esos mecanismos. 44. No es que sea destituida del valor jurídico y de eficacia la determinante constitucional de que los órdenes económico y social objetiven realizar la justicia social. Ésta es un determinante esencial que impone y obliga que todas las demás reglas de la Constitución económica sean entendidas y operadas en función de ella. Y más eleva esa importancia cuando se acuerda que parte de la doctrina reconoce que la justicia social se erige en factor de legitimación constitucional. 317 La cuestión, actualmente, consiste más en comprender la naturaleza de ese valor-fin de los órdenes económico y social, con el fin de que se ha tenido en cuenta en la aplicación de las normas definidoras los derechos sociales del hombre. 316 317

Cfr. Duelos, Pierre, L’évolution des rapports politiques despuis 1750, p. 49. Cfr. Gomes Canotilho, J. J., Constituição dirigente, p. 24.

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XIII. D ISPOSICIONES PROGRAMÁTICAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

45. No se confunden disposiciones programáticas y principios constitucionales. Volvemos aquí, como prometimos, a la cuestión de los principios constitucionales, ahora en correlación con las normas programáticas, comenzando por la distinción entre normas y principios, teniendo en cuenta, en esta oportunidad, las lecciones de Canotilho y Vital Moreira, lo que completa, de cierto modo, la materia tratada en el número III, supra. 46. Las normas son preceptos que tutelan situaciones subjetivas de ventaja o de vínculo, o sea, reconocen, por un lado, a las personas o entidades que tienen la facultad de realizar ciertos intereses por acto propio o exigiendo acción u abstención de otros, y, por otro lado, vinculan personas o entidades que tienen la obligación de someterse a las exigencias de realizar una prestación, acción o abstención en favor de otros. Los principios son órdenes que se irradian e imantan a los sistemas de normas, “son [como observa Canotilho y Vital Moreira] núcleos de condensaciones en los cuales confluyen, valores y bienes constitucionales ’’. 318 47. El tema mereció consideraciones esclarecedoras de Canotilho. Se refiere él a dos tipos de principios: a) los principios jurídicos fundamentales; b) los principios políticos constitucionalmente conformadores. 3 19 Rechaza la idea de que los principios jurídicos fundamentales se reduzcan a simples principios generales de derecho o reglas jurídicas generales o se inscriban en un orden jurídico suprapositivo (iusnaturalismo). Los entiende como derecho positivo y fuente de derecho. Pero cuando habla de principios jurídicos fundamentales como fuente de derecho constitucional, se refiere “a principios fundamentales históricamente objetivados y progresivamente introducidos en la conciencia jurídica general y que encuentran una recepción expresa o implícita en el texto constitucional. Pertenecen al ordenamiento jurídico positivo y constituyen un importante fundamento para la interpretación, conocimiento y aplicación del derecho positivo’’. 320

Cfr. Constituição da República Portuguesa anotada , v. 1, pp. 41 y 42. Cfr. Direito constitucional, 1983, pp. 189 y 190. Houve inovações nas edições posteriores: cfr. 6a. ed., 1993, pp. 180 y ss. y 346 y ss. 320 Ibidem, 1a. ed., p. 191. 318 319

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Por otro lado, los principios políticos constitucionalmente conformadores son los que explicitan las valoraciones políticas fundamentales del legislador constituyente, en los cuales se condensan las opciones políticas fundamentales y se refleja la ideología inspiradora de la Constitución. 321 Entre ellas, él incluye las disposiciones caracterizadoras de la organización económica y social. Finaliza observando que, tal ...como acontece con relación a los principios jurídicos fundamentales, los principios políticos constitucionalmente conformadores son normas generales que la propia Constitución o el legislador desdoblan en normas más precisas e individualizadas. Sin embargo, como ellos expresan las concepciones políticas fundamentales del poder constituyente, todos los órganos del poder deben considerarlos como principios rectores y operantes, ya sea en el momento de creación del Derecho, ya sea en el momento de su aplicación. 322

48. Es de extrema importancia tener en mente esas consideraciones, con el fin de distinguir las disposiciones programáticas y los principios políticos constitucionalmente conformadores de los órdenes económico y social. Esos principios son programáticos, pero sólo en el sentido de que definen las bases de los fines y tareas estatales y en cuanto ponen los objetivos y determinaciones del programa a ser cumplido por el Estado. Constituyen derecho inmediatamente vigente y son directamente aplicables. 323 Así, la determinación constitucional según la cual los órdenes económico y social tienen por fin la justicia social una norma-fin, que permea todos los derechos económicos y sociales, pero no sólo ellos como, también, todo el ordenamiento constitucional, porque en ella se traduce un principio político constitucionalmente conformador, que se impone al aplicador de la Constitución. Los demás principios informadores del orden económico ----propiedad privada, función social de la propiedad, libre concurrencia, defensa del consumidor, defensa del medio ambiente, reducción de las desigualdades regionales y sociales, búsqueda del pleno empleo---- son de la misma naturaleza. Sólo esos principios se preordenan y tienen que armonizarse en virtud del principio-fin, que es la realización de la justicia social, con el propósito de asegurar a todos una existencia digna. En ese sentido, han de reputarse plenamente eficaces y directa321 Ibidem, 1a. ed., pp. 192 y 193. 322 Ibidem, p. 193. 323 Cfr. una vez más, Canotilho, Constituição dirigente,

p. 194.

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mente aplicables, aunque ni la doctrina ni la jurisprudencia hayan entendido su alcance, ni les hayan dado aplicación adecuada, como principioscondición de la justicia social. 49. Informadas por esos principios existen las normas definidoras de derechos económicos y sociales específicos. De ellas, unas mencionan una legislación futura, otras no indican. Las primeras dependen de la actividad del legislador, y están vinculadas al principio de la legalidad; las otras están referidas a los poderes públicos o a los agentes del orden económico y social en general. Su eficacia y aplicabilidad dependen mucho de su enunciado y de su conexión con otras normas. Más adelante examinaremos la repercusión que tienen en el § 1o. del artículo 5o. de la Constitución sobre la aplicabilidad de los derechos sociales considerados derechos fundamentales. Ahora, basta decir que casi todas aquellas normas presuponen o hasta exigen la emanación de otros actos, sobre todo legislativos, tal y como expresa Canotilho, que también recuerda que de ahí no se puede concluir la no preceptividad de tales normas. 324 “Su disciplina (añade) es obligatoria y las directivas por él definidas, lejos de ser meras invitaciones para legislar, asumen el carácter de verdaderas imposiciones constitucionales de actividad legiferante”. Significa eso repeler la tesis de los derechos económicos, sociales y culturales como simples derechos legales, tesis que asienta fundamentadamente en la concepción de que tales directivas “no cimentarán cualquier pretensión subjetiva, judicialmente accionable”, pues sólo “cuando el legislador concretiza esas directivas, fundamentando poderes jurídicos subjetivos, es cuando puede hablar de derechos subjetivos”; luego, “los derechos subjetivos sólo existen en el ámbito de la ley ordinaria” , 325 no en el ámbito de la propia norma constitucional programática. 50. La lección del citado autor es rica de consecuencias en el aspecto considerado, cuando, rechazando la tesis, sustenta que ...la fuerza dirigente de los derechos fundamentales justifica que se sobrepase a la degradación de los derechos sociales, económicos y culturales (en la parte en que se implican derechos a prestaciones estaduales) en “simples derechos legales”, pues son derechos originarios a las prestaciones fundados en la Constitución y no derechos las derivadas de la ley... los derechos subjetivos a prestaciones, incluso cuando están concretizados, existen más 324 325

Cfr. Direito constitucional, 1a. ed., p. 178. Cfr. Constitução dirigente, pp. 370 y 371.

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allá de la ley por virtud de la Constitución, pudiendo ser invocados (aunque no judicialmente, dice él) contra las omisiones inconstitucionales del legislador. Hay fuerza inmediatamente vinculante que hoy se atribuye a una parte de los derechos fundamentales (los derechos, libertades y garantías y los derechos de naturaleza análoga) puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a los derechos a prestaciones, en el sentido de fundamentar originariamente esos derechos, incluso aunque no haya imposición constitucional dirigida expresamente al legislador. 326

5 1. Por eso, el autor puede decir con tranquilidad que ...la fuerza dirigente y determinante de los derechos a prestaciones (económicas, sociales y culturales) invierte, desde luego, el objeto clásico de la pretensión jurídica fundada en un derecho subjetivo: de una pretensión de omisión de los poderes públicos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades y garantías) se transita a una prohibición de omisión (derecho a exigir que el Estado intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos). 327

Sólo tenemos que observar que, al contrario de lo que afirma Canotilho, nuestra Constitución fundamenta incluso la invocación judicial contra las omisiones inconstitucionales del legislador, por el texto del § 1o. del artículo 5o. y por el mandato de obligación. XIV. NORMAS PROGRAMÁTICAS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEÑO

52. Esas normas, como hemos dicho, revelan un compromiso entre las fuerzas políticas liberales y tradicionales y las reivindicaciones populares de justicia social. Se podría decir que las declaraciones de los derechos fundamentales del hombre, del siglo XVII, postulaban la realización de los valores jurídicos de seguridad, orden y de certeza, en cuanto a las declaraciones constitucionales de los derechos económicos y sociales pretenden la realización del valor-fin del derecho: la justica social, que es una aspiración de nuestro tiempo, en lucha abierta contra las injusticias del individualismo capitalista. 326 327

Ibidem, pp. 370 y 371. Ibidem, p. 365.

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Nuestras Constituciones no quedaron ajenas a ese movimiento, desde 1934, bajo la influencia de la Constitución de Weimar de 1919. Las Constituciones brasileñas de 1937, 1946, 1967 y 1969 seguirán, poco más o menos, la Constitución de 1934, en ese aspecto. La actual dio un gran paso en sentido de la democracia social. 53. Fábio Lucas, comparando las Constituciones de 1946 y 1934 (y podríamos incluir las de 1967 y 1969), en cuanto a su contenido social, con buenas razones, afirma: “El espíritu es el mismo y la inocuidad de las medidas sociales prometidas es idéntica. Se prometieron avances, pero tan sólo en aquellos artículos sin fuerza obligatoria, que funcionan sólo como vaga aspiración y que, en verdad, no pasan de meros aforismos, meras frases con buenos juicios, pero realmente desprotegidas de providencias legales que les den ejecución’’. 328 Buenas razones, decimos; pero no-razón completa, porque no son meros aforismos o simples aspiraciones vagas; no lo son tan sólo hasta cierto punto, porque no dejan de tener influencia en el orden jurídico y en el condicionamiento del régimen político, como veremos. La Constitución vigente, con todo y ello, revela el punto de vista de los fines sociales del Estado, más progresista que las normas anteriores. Contiene, incluso, normas de principio programático, como aquellas en las que el compromiso entre liberalismo y el socialismo no tuvo muchas concepciones a este último; e, incluso así, aquél, resguardándose de las ideas socializantes, va a recortarlo, por vía de enmiendas, en el afán de reducirla a una expresión formal del neoliberalismo, que desfigura sus conquistas sociales. 54. Con esas observaciones ya es posible indicar las normas de principio programático de la Constitución de 1988, haciéndose notar que, afortunadamente, ellas se concentran en los títulos VII y VIII. De ellas tenemos ejemplos en otros lugares, a veces apareciendo enredadas con reglas de eficacia plena o con aquellas de principios institutivos. Merece incluso repetir lo que ya dijimos en otro lugar: hay normas programáticas que mencionan una legislación futura para actuación positiva del programa previsto, y hay otras que no lo indican. 329 Eso tiene importancia, porque vincula los programas de las primeras al principio de legalidad, dejando Cfr. Conteúdo social nas Constituições brasileiras , p. 77. Cfr . importante discusión sobre el tema en Barroso, Luis Roberto, O direito constitucional e a efetividade de seus normas, pp. 103 y ss. 328 329

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dependientes de la actividad del legislador y de su discrecionalidad ----al tiempo que las demás vinculan todo el poder público----, y abre campo a la discrecionalidad de la legislación, de la administración y de la jurisdicción (hasta donde pueda), no siempre careciendo de ley para su cumplimiento, y hay las que postulan observancia de todo el orden socioeconómico, ante las cuales cualquier sujeto, público o privado, que actúe en sentido opuesto al principio se comporta inconstitucionalmente. 55. Una vez visto esto, podemos indicar, ejemplificando, las normas programáticas de la Constitución, según los sujetos más directamente vinculados, en tres categorías: I. Normas programáticas vinculadas al principio de la legalidad: a) “participación en lucros, o resultados, desvinculada de la remuneración, y, excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, conforme se define en la ley” (artículo 7, XI); como la ley ya existe, 330 se puede afirmar que la norma dejó de ser programática, concretizándose; 331 b) “protección del mercado de trabajo de la mujer, mediante incentivos específicos, en los términos de la ley” (artículo 7, XX); en ese caso, el objeto del programa a ser fijado por la ley es tan genérico y abstracto, que no se abre ni quiera legitimidad específica para una posible solicitud del mandato de obligatoriedad, ya que es difícil establecer el derecho subjetivo directo de alguien; c) “protección en fase de automatización, en la forma de la ley” (artículo 7, XXVII); la ley es la que tiene que procurar la for330 La medida provisional 1.539, de 10.5.96. reeditada (actual MP 982-74, de 28.8.2000) discurso sobre la participación de los trabajadores en las utilidades o resultados de la empresa, fundada, por ello, en las convenciones de trabajo, conforme se lee en su artículo 2o.: “Toda empresa deberá consensuar con sus empleados, por medio de comisión por ellos escogida, la forma de participación de aquéllos en sus utilidades y resultados”. 3 31 Barroso, Luis Roberto, op. cit., p. 16 1: en casos como ése no hay normas programáticas, porque “la Constitución impone al legislador una actuación: No son normas que prevén un fin a ser alcanzado, dejando a los órganos estatales el juicio de conveniencia, oportunidad y contenido de las conductas a seguir”. Nuestra opinión es que tales normas apuntan para un fin social a ser alcanzado, realizándose mediante ley (que, más allá, ya vimos, como anotamos, en forma de medida provisional) derechos sociales de los trabajadores (prestaciones positivas), que, en el caso, dependen de ésta. Hoy la cuestión puede ser puesta en la línea del pensamiento del autor, sólo porque hay la previsión de mandato de enjunción, que precisamente fue creado para dar aplicabilidad a tales normas, cuando la ley prevista no lo haga (claro, si el mandato de injunción no hubiere sido deformado). No se trata de colocar la cuestión de la conveniencia, porque, dada la discrecionalidad del legislador (no hubiese mandato de enjunción), el examen de la conveniencia y oportunidad también estaría presente, en el caso, como es propio de toda discrecionalidad. Además, también se podría decir que normas como las citadas por el autor como programáticas ----El Estado protegerá las manifestaciones de las culturas populares ( ...); “El Estado promoverá e incentivará el desarrollo científico ( ...)”---- dejan menos margen a la conveniencia y oportunidad que la otra. También las entendemos como programáticas, con las observaciones que haremos en el texto más adelante.

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ma de protección; aquí, la norma ya apunta un beneficiario más directo: los trabajadores, destinatarios de la protección prometida; la programaticidad de la norma es clara, en cuanto la ley es la que tiene que crear programas específicos para proteger a los trabajadores en fase de automatización; 4) ‘‘La ley reprimirá el abuso del poder económico de cara a la dominación de los mercados, la eliminación de la concurrencia y el aumento arbitrario de los lucros” (artículo 173, 42); aquí también el beneficiario en la norma es abstracto; la ley ya existe, así como un mecanismo para su aplicación (el CADE); e) ‘‘la ley establecerá incentivos para la producción y el conocimiento de bienes y valores culturales” (artículo 216, § 3o.); f) ‘‘ la ley apoyará y estimulará a las empresas que inviertan en investigación, creación de tecnología adecuada al País, formación y perfeccionamiento de sus recursos humanos y que practiquen sistemas de remuneración que aseguren al empleado, desvinculada del salario, participación en las ganancias económicas resultantes de la productividad de su trabajo” (artículo 218, § 4o.); etcétera. Hay que observar, por fin, que, en esos casos, cuando la ley es creada, la norma deja de ser programática, porque la ley le dio concreción práctica desde que, realmente, la ley lo haya hecho, pues puede ocurrir que la ley es igualmente abstracta que, en el fondo, no cambia nada. Pero no es la ley la que crea las situaciones jurídicas subjetivas, pues éstas encuentran su fundamento en la propia norma constitucional que las establece. II. Normas programáticas referidas a los poderes públicos, haciéndose notar que unas vinculan sólo a los poderes de la Unión, en cuanto otras incluyen también a los órganos estaduales y municipales: a) ‘‘a la Unión 1) a la cual compete elaborar y ejecutar planes nacionales y regionales de ...desarrollo económico y social” (artículo 21, IX); conviene esclarecer que, en parte, esa materia exige reglamentación legal (artículo 48, IV); 2) ‘‘compete a la Unión expropiar por interés social, para fines de reforma agraria, el inmueble rural que no esté cumpliendo su función social, mediante previa y justa indemnización en títulos de deuda agraria, con cláusula de preservación del valor real, rescatable en el plazo de hasta veinte años, a partir del segundo año de su emisión, y cuya utilización será definida por la ley” (artículo 184); hay que resaltar que los §§ 1o. a 5o. son especificaciones del caput, y todos ellos pretenden realizar, en la economía, el principio de justicia social, programada al inicio del artículo 170 y sus incisos; vale incluso consignar que los §§ 1o. a 5o. exigen tantas normas legales para su aplicabilidad que acaban transformando la regla del

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caput del artículo en dependiente de un verdadero enredo de legislación; y el programa ahí previsto sólo va siendo, a duras penas, por presión de movimientos sociales, como el MST; pero ahí es donde está la importancia de las normas programáticas, normas en sentido teleológico, porque apuntan para fines futuros y sirven de pauta de valores para movimientos que las quieran ver aplicadas y cumplidas; 3) “la Unión... ejercerá, en materia educativa, función redistributiva y supletoria, de forma que garantice igualdad de oportunidades educativas y padrón mínimo de calidad de enseñanza mediante asistencia técnica y financiera a los Estados, al Distrito Federal y a los municipios” (artículo 211, § 1o., con la redacción de la enmienda constitucional 14/96); b) a los poderes públicos en general: 1) “el Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyará e incentivará la revaloración y la difusión de las manifestaciones culturales” (artículo 215); 2) “el Estado protegerá las manifestaciones culturales populares, indígenas y afro brasileñas, y las de otros grupos participantes del proceso civilizatorio nacional” (artículo 215, § 1o.); en esos dos ejemplos tenemos una perentoriedad de la norma, que la hacen in feri para la eficacia plena, al punto de poderse discutir, a pesar de un cierto sentido del programa realizado no se encuentran, ahí, traducidos, sino derechos subjetivos, al menos intereses legítimos que implica, como mínimo, obligaciones administrativas de aparejarse para ejecutar la norma; 3) “el poder público, con la colaboración de la comunidad, promoverá y protegerá el patrimonio cultural brasileño, por medio de inventarios, registros, vigilancia, y expropiación, y de otras formas de resguardo y preservación” (artículo 216, § 1o.); la misma observación hecha arriba cabe aquí, tal vez, aquí, hasta con mayor razón, dada la enumeración de providencias que deben ser tomadas para aplicar la norma; ocurre, incluso, que algunas de esas providencias ya constan de ley (decreto-ley 25/37), lo que confiere eficacia y aplicabilidad de la norma; 4) “es deber del Estado fomentar prácticas deportivas formales y no formales, como derecho de cada uno...” (artículo 217); 332 5) “la investigación y la capacitación tecnológica” (artículo 218); misma observación hecha arriba; 6) “el Estado apoyará la formación de recursos humanos en tareas de la ciencia, investigación y tecnológica, y concederá a los que de ellas se ocupen medios y condi332 Aquí, una de aquellas situaciones en que la palabra “derecho” no clarifica una situación jurídica subjetiva que propicie exigibilidad efectiva de determinada conducta, hipótesis criticada por Luis Roberto Barroso (op. cit ., p. 104).

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ciones especiales de trabajo” (artículo 218, § 3o.); 7) “la familia, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado” (artículo 226); así también las disposiciones del § 8o. del mismo artículo y del § 1o. del artículo 227. III. Normas programáticas dirigidas al orden económico-social en general: a) “El orden económico, fundado en el valor del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos la existencia digna, conforme los dictámenes de la justicia social, observados los siguientes principios:...” (artículo 170); más adelante desarrollaremos una discusión sobre ese tema; b) “El orden social tiene como base el primado del trabajo, y como objetivo el bienestar y la justicia social” (artículo 193). No incluimos aquí ni el derecho a la salud (artículo 196), ni el derecho a la educación (artículo 205), porque en ambos casos la norma instituye un deber correlativo de un sujeto determinado: el Estado, que, por eso, tiene la obligación de satisfacer aquel derecho. Si este no es satisfecho, no se trata de programaticidad, sino de incumplimiento al derecho, de incumplimiento de la norma. En el tópico siguiente (número XV) haremos, todavía, una rápida discusión sobre el tema, con alguna distinción para una mejor comprensión de la naturaleza de esas prestaciones positivas. 56. Conviene hacer notar que la separación que acabamos de hacer tiene validez puramente genérica, porque como normas jurídicas, las programáticas deben ser observadas, en los límites de su eficacia, por todos, incluso porque ellas traducen, en mayor o menor grado, limitaciones a los poderes públicos, como también las autonomías privadas. 57. El ejemplo presentado, incluso un poco más extenso, nos permite, ahora, delinear las características básicas de las normas de principio programático: I. Son normas que tienen por objeto la disciplina de los intereses económico-sociales, tales como realización de la justicia social y existencia digna; revaloración del trabajo; desarrollo económico; represión del abuso del poder económico; asistencia social, intervención del Estado en el orden económico, amparo a la familia; combate a la ignorancia; estímulo a la cultura, a la ciencia y a la tecnología. II. Son normas que no tuvieron fuerza suficiente para desarrollarse integralmente, siendo acogidas, en principio, como programa a ser realizado por el Estado, por medio de leyes ordinarias o de otras providencias. III. Son normas de eficacia reducida, no siendo operantes con relación a los intereses que les constituyen objeto específico y esencial, pero pro-

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ducen importantes efectos jurídicos, como tendremos oportunidad de mostrar. XV. NATURALEZA DE LOS DERECHOS SOCIALES 58. Cierta corriente concibe los derechos sociales no como verdaderos derechos, sino como garantías institucionales, negándoles la característica de derechos fundamentales. La doctrina más coherente, con todo y ello, viene refutando esa tesis, y reconoce en ella la naturaleza de derechos fundamentales, al lado de los derechos individuales, políticos y de derecho a la nacionalidad. Son derechos fundamentales del hombre-social, y hasta ‘‘se estima que, más que una categoría de derechos fundamentales, constituyen un medio positivo para dar un contenido real y una posibilidad de ejercicio eficaz a todos los derechos y libertades’’. 333 59. La Constitución siguió esa doctrina, incluyéndolos entre los derechos fundamentales en su título II. No les da naturaleza el hecho de su realización de poder depender de providencias positivas del poder público. Por ello, se caracterizan como prestaciones positivas impuestas a las autoridades públicas por la Constitución (imposiciones constitucionales). Es cierto que, para ello, la efectivación de muchos de esos derechos depende del establecimiento de instituciones. Canotilho de nuevo nos proporciona la idea correcta, mediante un ejemplo expresivo: Cuando se afirma que el derecho a la vivienda es un derecho del ciudadano, estamos acentuando el carácter individual del derecho; cuando afirmamos que para asegurar el derecho a la vivienda incumbe al Estado programar y ejecutar una política de vivienda inserta en el plan del ordenamiento general del territorio y apoyada en los planes de urbanización... estamos destacando la dimensión institucional de un derecho. 334

A partir de ahí, el autor llega, incluso, a afirmar que esos derechos son reglas jurídicas directamente aplicables, vinculativas a todos los órganos del Estado. 335 60. En otra obra Canotilho se expresa incluso con mayor precisión, haciendo distinciones que conducen a un entendimiento más adecuado de 333 Cfr . Pérez Luño, ‘‘Delimitación conceptual de los derechos humanos’’, en el volumen del que es editor: Derechos humanos , p. 217. Nuestro Curso de direito constitucional positivo , p. 188. 334 Direito constitucional , 1a. ed., p. 183. 335 Ibidem , p.184.

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las normas constitucionales con dimensión programática. He ahí su contenido: ...el reconocimiento, por ejemplo, del derecho a la salud es diferente de la imposición constitucional que exige la creación del Servicio Nacional de la Salud, destinado a proveer prestaciones existenciales inmanentes a aquel derecho. Como las prestaciones tienen, igualmente, una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva, se considera que, en general, esta prestación es el objeto de la pretensión de los particulares y del deber concretamente impuesto al legislador a través de las imposiciones constitucionales. Aun así, como la pretensión no puede ser judicialmente exigida, no se encuadra, pues, en el modelo clásico de derecho subjetivo; la doctrina tiende a destacar sólo el deber objetivo de prestación por los entes públicos y a minimizar su contenido subjetivo. Incluso aquí la caracterización material de un derecho fundamental no tolera esta inversión de planos: los derechos a la educación, salud y asistencia no dejarán de ser derechos subjetivos por el hecho de no estar creadas las condiciones materiales e institucionales necesarias a la posesión de esos derechos. 336

XVI. JURIDICIDAD 6 1. No son pocos los autores que niegan juridicidad a las normas constitucionales programáticas. Serían normas sin contenido imperativo, por ser impracticables. 337 Del Vecchio, refiriéndose a ciertas normas programáticas de la Constitución italiana, dice que impone deber propiamente moral, antes que jurídico. Así, el principio de su artículo 40 ---- ‘‘La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y favorece las condiciones que tornan ese derecho en efectivo”---- no es (para el iusfilósofo peninsular) sino el enunciado solemne de un programa político que debería ser traducido en ley, pero no engendra, por sí, cualquier exigencia jurídicamente válida. 338 Constituição dirigente , 1a. ed., p. 368. Cfr. Becker, Alfredo Augusto, Teoria geral de direito tributário , p. 64. Philosophie du droit, p. 285, nota 1. En el mismo sentido, en general: Levi, Alesandro, Teoria generale del diritto, p. III; y, particularmente: Azzariti, Gaetano, Problemi attuali di diritto costituzionale, p. 98: ‘‘Qu’cste norme in fondo, sotto un certo aspetto, non sono nemmeno vere e proprie norme giuridiche, perchê il programma che esse tracciano é destinato ad essere attuato dal legislatore, quando e circostanze en offrano la possibilità”. En otro caso, sin embargo, concede que pueda tener ‘‘un certo carattere di giuridicità” (p. 123), Villari, Salvatore, ‘‘Sulla natura giuridica della Costituzione”, Archivio Penale, mayo-junio de 1948, parte segunda, pp. 217 y ss., negando, más allá, carácter jurídico a toda Constitución formal. 336 337 338

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Esa tesis, hoy combatida seriamente, es responsable por la caracterización como programática de toda norma constitucional incómoda. 339 Sería fácil, así, descartarse de la incidencia de una regla, bastando tacharla de programática y, con ello, en los términos de tal doctrina, el principio sería ignorado. 62. Su juridicidad, con todo y ello, debe ser afirmada sólo por “el hecho de constar de un texto de ley’’, 340 siendo rechazada la pretendida no juridicidad de reglas pertenecientes a una Constitución, y especialmente a una Constitución rígida. Incluso prescindiendo (como resalta Natoli) de la secular disputa con respecto de la imperatividad de las normas jurídicas, ...siempre se podría observar que el precepto jurídico puede también articularse (más allá de uno solo) en una serie de disposiciones normativas, distintas y aparentemente autónomas, y presentándose, en su íntima esencia, solamente a la luz de su coordinación sistemática; y que, en todo caso, no es necesario que tal precepto tenga un contenido concreto, es decir, regule una situación bien definida y específica, pudiendo, a la inversa, aparecer como criterio general, del que debe ser informada la reglamentación concreta de toda una serie, a priori, indefinida. 341

Crisafulli, que analizó sucesivamente la temática de las normas programáticas, le sustentó la juridicidad (y la eficacia, aunque reducida), 342 argumentando que enuncian verdaderas normas jurídicas y, por ello, son tan preceptivas como las otras; regulan comportamientos públicos destinados, a su vez, a incidir sobre las materias que le son objeto, siendo, en ese límite, vinculantes, como consecuencia de la eficacia formal prevalente de la fuente (la Constitución), en lo que respecta a las leyes ordinarias, por lo que éstas, si son anteriores y contrarias, quedan invalidadas; si son posteriores y conflictuantes, son inconstitucionales. 343 63. Ahora bien, si ellas imponen ciertos límites a la autonomía de determinados sujetos, privados o públicos, se dictan comportamientos públicos en razón de los intereses regulados; en eso claramente se encuentra 3 39 A propósito: Crisafulli, Vezio, op. cit. , p. 105. 340 Natoli, Ugo, Limiti costituzionali dell’autonomia privativa nei rapporto di lavoro , p. 23; De

Simone, Saverio, op. cit. , pp. 3 8-4 1. 341 Op. cit., p. 24. 342 Op. cit. , p. 18. 343 Op. cit. , p. 52. con las rectificaciones que el propio autor admitió en la “Introducción’’ de la obra citada (pp. 16 y ss.).

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su carácter imperativo, imperatividad a la que se resiste en los límites de su eficacia, pero siempre imperativa. Por otro lado, esos comportamientos y mandatos, de ellas resultantes, crean una situación no tanto de expectativa, sino de ventaja efectiva, incluso mínima, en favor de todos aquellos sujetos que se creen en condiciones de beneficiarse con la ventaja de su aplicación y observancia. De ahí se infiere un vínculo jurídico inequívoco, que constituye el enlace entre los sujetos de la relación de ellas fundada, caracterizando la bilateralidad atributiva esencial a toda regla de derecho. 344 Entre nosotros, Pontes de Miranda y Alfredo Buzaid no vacilaron en reconocerles juridicidad y eficacia. El primero, en un texto ya citado, habla de reglas jurídicas programáticas como algo que era político-partidario, programático, y entró en el sistema jurídico, cercenándose, con eso, la actividad de los legisladores futuros, que en el asunto programado no pueden tener otro porgrama. 345 El segundo es incisivo cuando afirma que es erróneo pretender distinguir, en una Constitución, cláusulas mandatarias y directorias, programáticas o de orientación, atribuyéndoles eficacia jurídica diversa . 346 64. En definitiva, cada vez más la doctrina en general afirma el carácter vinculativo de las normas programáticas, lo que equivale a decir que pierden ellas, cada vez más, su característica de programas, hasta el punto, incluso, de procurar una nueva nomenclatura para definirlas, como, por ejemplo, normas que expresan “tan sólo una finalidad para ser cumplida obligatoriamente por el poder público, sin apuntar los medios adoptados para obtenerla, es decir, sin indicar las conductas específicas que satisfarían el bien jurídico consagrado en la regla’’. 347 No nos parece mejorar mucho la terminología. Son normas de principio teleológico porque apuntan, en un mero esquema, para un fin a ser alcanzado. Cualquiera que sea, por ello, la expresión utilizada, lo cierto es que su vínculo viene siendo 344 El argumento de la bilaterialidad no escapó a Crisafulli, que de ella hizo uso de la p. 74 de la obra citada. 345 Comentários a Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969 , t. I, p. 127, donde expresa una idea que también ya dejamos anotada, en ejemplos, en el texto, cuando dice: “La regla programática casi siempre está mezclada con otras reglas jurídicas de conocimiento, de modo que se ha de discriminar, desde el inicio, lo que es regla jurídica ya incidente y lo que es regla jurídica para ser observada por las reglas jurídicas que la formularan en la materia ’’. 346 Da ação directa de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro , p. 48. 347 Bandeira de Mello, Celso Antônio, Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social , cit., p. 18.

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más y más reconocido. Significa que el hecho de depender de providencias institucionales para su realización no quiere decir que no tengan eficacia. Al contrario, su imperatividad directa es reconocida, como imposición constitucional a los órganos públicos. Son, por ello, también aplicables en los límites de esa eficacia, tal y como resumiremos enseguida. XVII. F UNCIÓN Y RELEVANCIA 65. La afirmación de que las normas programáticas son tan jurídicas como otras no basta para realzar su relevancia y función. Pontes de Miranda admite que ellas procuran decir para dónde y cómo se va, buscando atribuir fines al Estado, agotado por el liberalismo económico. 348 Esa característica teleológica les confiere relevancia y función de principios generales de todo el orden jurídico, como bien señala Natoli, 349 para quien ...la Constitución, bajo el plano histórico, aparece como la resultante de un acuerdo de respeto recíproco entre fuerzas políticas diversas y, bajo varios aspectos, contrastantes. Y puede afirmarse, con suficiente tranquilidad, que los momentos fundamentales de tal acuerdo están indicados precisamente en las normas programáticas, con las cuales se determinan los fines y las líneas de desarrollo del nuevo orden, caracterizando el tipo de régimen, que está en la base y que en ella consagra, o sea, un régimen mixto, que se expresa a través de las Constituciones convencionales, en las cuales están presentes fuerzas políticas contrapuestas. 350

66. Si el régimen, que es la esencia del orden jurídico, ...se califica como un régimen de democracia, por lo menos tendencialmente sustancial, (afirma Natoli) en cuanto persigue la eliminación del privilegio económico y la instauración de condiciones, en que se consiente la participación en la formación de la dirección política general también de todos aquellos que, de hecho, eran excluidos en el sistema tradicional; y que las normas programáticas se coordinan (en cuanto tales, con función típicamente instrumental) para ese fin fundamental; es, además, verdad que los 348 Op. cit., p. 127. 349 Op. cit., p. 29. 350 Op. cit., p. 27. Natoli parte de la naturaleza convencional de las Constituciones contemporá-

neas y desarrolla un raciocinio para la Constitución italiana que se aplica a la Constitución Federal de 1988, hoy con mayor razón, ya que ésta es más social que aquélla.

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principios expresos en tales normas protegan su relevancia bien más allá de los límites de la materia específica, para las cuales las propias normas son dictadas, e invisten todo el ordenamiento jurídico. Eso significa, incluso, que su relevancia no puede ser excluida o suspendida por la falta de la legislación prevista ulterior de actuación, sino que ella explica, por ahora, en un sentido particular ----que, se puede concebir propio de todos los principios generales, salvo destacar que, aquí, deriva de principios de orden constitucional y que puede parecer, como se verá, prevalentemente negativo. 351

XVIII. N ORMAS PROGRAMÁTICAS Y RÉGIMEN POLÍTICO 67. Las normas programáticas, introducidas en la Constitución como resultado del conflicto de intereses, importan, al menos, en una tentativa de superación de la democracia formal y tienden, como vimos, a instaurar un régimen de democracia sustancial, al determinar la realización de fines sociales, a través de la actuación de programas de intervención en el orden económico, con vistas a la realización de la justicia social y del bien común. 68. Son normas que contienen, más allá de los principios esquemáticos para la actuación legislativa futura, también principios generales informadores de todo orden jurídico. De donde resulta que ellas, consustanciando un compromiso entre fuerzas políticas contrarias, están en la base misma del régimen político, comprendido éste como un complejo estructural de principios y fuerzas políticas que configuran la concepción del Estado y de la sociedad, y que inspiran su ordenamiento jurídico. 352 XIX. NORMAS PROGRAMÁTICAS E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

69. La caracterización de las normas programáticas como principios generales informadores del régimen político y de su orden jurídico les da una importancia fundamental, como orientación axiológica para la com351 Op. cit. , pp. 29 y 30. 3 52 Servicio español del profesorado de enseñanza superior. La estructura del Estado, curso de

formación política (obra dirigida por varios profesores de la Universidad de Barcelona), p. 111. El concepto de régimen político es todavía polémico, pero presentado se nos figura el más correcto. Sobre el asunto, cfr ., Jiménez de Parga, Manuel, Los regímenes políticos contemporáneos, Madrid, 1960; Duverger, Maurice, Os regimes políticos, São Paulo, 1962; Guelli, Vincenzo, O regime político, Coimbra, 1951.

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prensión del sistema jurídico nacional. El significado de esto se consustancia en el reconocimiento de que ellas tienen una eficacia interpretativa que sobrepasa, en ese punto, a otras del sistema constitucional o legal, en cuanto apuntan los fines sociales y las exigencias del bien común, que constituyen vectores de la aplicación de la ley. 70. La interpretación jurídica resulta en una comprensión valorativa, en un juicio de valor que no se extrae de la nada, sino, al contrario, transcurre de la intuición de las tendencias socioculturales de la comunidad, y se fundamenta en los “cánones axiológicos que pertenecen al orden jurídico vigente”. 353 Recaséns Siches delínea magistralmente esos nuevos fundamentos de la interpretación del derecho cuando dice que ...en la función judicial, se producen valoraciones o estimaciones. Eso no significa que tales valoraciones o estimaciones sean la proyección del criterio axiológico personal del juez, de su juicio valorativo individual. Al contrario, muchas veces, sucede, y así debe ser, que el juez emplea, como criterios valorativos, precisamente las pautas axiológicas consagradas en el orden jurídico positivo, y trata de interpretar esos cánones establecidos por el orden vigente, poniéndolos en relación con las situaciones concretas de hecho que se le antojan. Inclusive en aquellos casos que presentan una especial dificultad y mucha complicación, lo que el juez hace ordinariamente, y esto es lo que debe hacer, consiste en investigar cuáles son los criterios jerárquicos de valor, sobre los cuales está fundado y por los cuales está inspirado el orden jurídico positivo, y servirse de ellos para resolver el caso sometido a su jurisdicción. 354

71. Es ahí donde se descubre la gran relevancia de las normas programáticas. Constituyen ellas, como reglas reveladoras de las tendencias socioculturales de la comunidad, principios básicos que, entre otros, informan la concepción del Estado y de la sociedad e inspiran su orden jurídico positivo vigente. Ahora bien, conjugada esa idea con los fundamentos de la interpretación indicados por Recaséns Siches, arriba transcritos, se ve que ellas se manifiestan exactamente como aquellos criterios jerárquicos de valor sobre los cuales está fundada y por los cuales se inspira el orden jurídico positivo, del que debe servirse el juez para resolver 353 Recaséns Siches, Luis, 354 Op. cit., p. 126.

Nueva filosofía de la interpretación de derecho , p. 227.

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el caso sometido a su jurisdicción, como todo intérprete y aplicador del derecho objetivo. 72. Esos dictámenes están, más allá, configurados expresamente en el orden jurídico brasileño, cuando estatuye, en el artículo 5o. de la Ley de Introducción al Código Civil, que, en “la aplicación de la ley, el juez atenderá a los fines sociales a la que ella se dirige y a las exigencias del bien común”. Ahora bien, las normas constitucionales de principio programático tienen por objeto precisamente configurar los fines sociales al que se dirige el Estado y la sociedad, conforme con las exigencias del bien común; si así es, toda ley o norma (inclusive las constitucionales) integrante del orden jurídico nacional, tiene que conformar a la pauta del valor indicada, al menos tendencialmente, por las normas programáticas de la Constitución. XX. N ORMAS PROGRAMÁTICAS Y CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

73. De lo que expusimos en los párrafos anteriores es fácil extraer otro efecto notabilísimo de las normas constitucionales programáticas, como manifiesta Balladore Pallieri, que concluye: Prescriben a la legislación ordinaria una vía a seguir; no consiguen constreñir, jurídicamente, al legislador a seguir aquella vía, sino lo compelen a no seguir otra diversa. Sería inconstitucional una ley que dispusiera de modo contrario lo que la Constitución exige. Y, más allá de eso, una vez dada ejecución a la norma constitucional, el legislador ordinario no puede volver atrás. 355

74. Así, se descubre la eficacia de las normas programáticas con relación a la legislación futura, presentando, ahí, su función de condicionamiento de la actividad del legislador ordinario, sino también de la administración y de la jurisdicción, cuyos actos han de respetar los principios en ellas consagrados. Pontes de Miranda es preciso sobre el asunto, diciendo que: “La legislación, la ejecución y la propia justicia quedan sujetas a esos dictámenes, que son como programas dados a su función”; 356 y, 355 356

Diritto costituzionale , p. 322. Comentários a Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969 , t. I, p. 127. En el

mismo sentir en cuanto la inconstitucionalidad de la ley conflictuante con las normas programáticas: Buzaid, Alfredo, op. cit. , pp. 48-49; Bittencourt, Lúcio, op. cit. , p. 60.

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más adelante, reafirma que ellas cercenan la actividad de los legisladores futuros, que, en el asunto programado, no pueden tener otro programa. 357 Es que las normas programáticas se resuelven, prima facie, en un vínculo al Poder Legislativo, ya sea que le asignen solamente un cierto fin a obtener, ya sea que establezcan, desde luego, restricciones, límites, observancia de ciertas directrices, criterios o esquemas generales, para alcanzar el esquema propuesto . 358 En ambas hipótesis (sustenta Crisafulli) no hay duda de que la no observancia de las normas constitucionales programáticas por parte del órgano legislativo será motivo de invalidez, total o parcial, del acto del ejercicio de su poder, o sea, de la ley deliberada de modo contrario o diverso en cuanto a lo dispuesto en la Constitución. Analógicamente, debe decirse, por otro lado, también en los casos de normas facultativas, cuando no hayan sido respetados los límites y las condiciones establecidas por las propias normas. 359

75. Por ejemplo, la Constitución Federal, en el artículo 7o., asegura a los trabajadores los derechos allí enumerados, “más allá de otros que viesen la mejoría de su condición social”. Esta última parte de la disposición, como ya destacamos, es de naturaleza programática, y, ahora, podemos añadir que es de aquellas que se limitan a indicar cierto fin a conseguir: mejoría de la condición social del trabajador. Al respecto de esos otros derechos que pueden ser otorgados a los trabajadores, el legislador ordinario tiene amplia discrecionalidad, pero, incluso, está condicionado al fin ahí propuesto: mejoría de la condición social del trabajador. Cualquier providencia del poder público, específica o general, que contravenga a ese fin, es inválida, y puede ser declarada su inconstitucionalidad por el juez, haciéndose notar que éste también goza de discrecionalidad para determinar el contenido finalístico de aquella regla programática, ya que la Constitución no dio el sentido de lo que se deba entender por mejoría de la condición social del trabajador. EL juez a eso podrá llegar mediante interpretación de la pauta de valor que le ofrecen el orden jurídico y, especialmente, los demás principios programáticos y fundamentales inscritos en la vigente carta magna.

3 57 358 359

Op. cit. , p. 127. Crisafulli, Vezio, op. cit. , pp. 62 y 63. Ibidem, p. 63.

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76. Pero hay normas constitucionales programáticas que ya indican ciertos criterios a ser seguidos por el legislador. Así, por ejemplo, el artículo 170 de la Constitución dice que “el orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene como fin asegurar a todos una existencia digna, conforme los dictámenes de la justicia social”, pero adiciona ciertos principios que entiende básicos para alcanzar el fin propuesto, o sea: I. Soberanía nacional; II. Propiedad privada; III. Función social de la propiedad; IV. Libre concurrencia; V. Defensa del consumidor; VI. Defensa del medio ambiente; VII. Reducción de las desigualdades regionales y sociales; VIII. Búsqueda del pleno empleo; IX. Tratamiento favorable para las empresas pequeñas constituidas bajo las leyes brasileñas y que tengan su sede y administración en el país.

Cualquier ley que atente contra alguno de estos principios debe ser declarada inconstitucional. Aquí, también, el juicio de valor del juez le deja terreno amplio para el ejercicio de una función interpretativa creadora, porque la Constitución no da el concepto de valoración del trabajo humano, ni de una existencia digna, ni de dictámenes de la justicia social, limitándose a indicar ciertos principios a ser observados, pero no bien definidos. Tales conceptos el juez los encontrará en las ciencias sociales y éticas, incluso, en las valoraciones y convicciones sociales vigentes, recordadas por Recaséns Siches. 360 77. Por consiguiente, todas las normas que reconocen derechos sociales, incluso cuando sean programáticas, vinculan a los órganos estatales, de tal manera que ...el Poder Legislativo no podrá emanar leyes contra estos derechos y, por otro lado, está vinculado a la adopción de las medidas necesarias a su concretización; al Poder Judicial le está prohibido, ya sea a través de elementos procesales, ya sea en las propias decisiones judiciales, perjudicar la existencia de tales derechos; al Poder Ejecutivo se le impone, tal como al Legislativo, actuar de forma que proteja e impulse la realización concreta de los mismos derechos. 361

360 361

Op. cit., especialmente pp. 225 y ss. Cfr., Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 184.

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XXI. N ORMAS PROGRAMÁTICAS Y LEYES ANTERIORES INCOMPATIBLES

78. Se desarrolló un gran debate en la doctrina italiana con respecto a las relaciones entre las normas constitucionales programáticas y las leyes anteriores a la Constitución. El problema, ahí, se tornó agudo, ya que venía de un orden jurídico fascista, impregnado de normas despóticas, que, de pronto, resultaron incompatibles con el orden instaurado por la Constitución de 1o. de enero de 1948. 79. Algunas sentencias de la propia Corte Suprema del país, negando eficacia a ciertas normas tenidas por ella como programáticas, sustentaron la tesis de que tales normas no invalidaban leyes ordinarias preexistentes, aunque incompatibles. Esas leyes solamente perderían la eficacia cuando fuesen revocadas por las leyes integrativas de las disposiciones constitucionales. 362 Varios autores contestaron esa doctrina. En el debate, una cuestión preliminar fue luego colocada; a saber: si, en el caso, habría revocación o sería también una hipótesis de inconstitucionalidad de la ley precedente. 80. La discusión preliminar no es académica, como a primera vista pudiera paracer. 363 Tiene consecuencias prácticas interesantes. En Italia, la cuestión se resolvía incluso en un problema de determinación de la competencia jurisdiccional para pronunciar la invalidez de la ley preexistente incompatible. Si se decidiese por la revocación, el caso sería de competencia de la magistratura común; si se tratase de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional sería competente, en los términos del artículo 136 de la carta política peninsular. Ese aspecto no tiene importancia en el sistema brasileño, donde cualquier juez es competente tanto para reconocer de la revocación como para declarar la inconstitucionalidad de la ley. Pero hay otras consecuencias prácticas que postulan una solución teórica del asunto. La declaración de inconstitucionalidad surte efectos in casu et inter partes, no anula la ley, ni la revoca; teóricamente, entre nosotros, la ley continúa en vigor, eficaz y aplicable, hasta que el Senado federal suspenda su ejecutoriedad, en los términos del artículo 52, X, de 362 Cfr. juzgados en Archivio Penale, mayo-junio de 1948, segunda parte, p. 215; idem, mayo-junio de 1950, p. 226. En el mismo sentido: Azzariti, op. cit. , p. 103; Bernieri, Giovanni, trabajo cit., Archivio Penale, mayo-junio de 1948, p. 223. 363 Cfr., Bittencourt, Lúcio, O contrôle jurisdiccional da constitucionalidade das leyes , p. 13 1.

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la CF. La cuestión es muy controvertida. Unos afirman ser ex tunc 364 los efectos de declaración de inconstitucionalidad; otros entienden ser ex nunc. 365 Parece que el problema debe ser resuelto considerando dos aspectos. En lo que respecta al caso concreto, la declaración surte efectos ex tunc, es decir, fulminando la relación jurídica fundada en ley constitucional, desde su nacimiento. Sin embargo, la ley continúa eficaz y aplicable hasta que el Senado suspenda su ejecutoriedad; esa manifestación del Senado, que no revoca ni anula la ley, sino simplemente le retira la eficacia, sólo tiene efecto de ahí en adelante, ex nunc. Pues hasta entonces la ley existió, ‘‘aunque nula sea’’ 366 . Si existió, fue aplicada, reveló eficacia, produjo válidamente sus efectos. 367 El sistema italiano es expreso sobre ese punto: ‘‘la ley declarada inconstitucional cesa su eficacia desde el día siguiente al de la publicación de la decisión’’ (Constitución, artículo 136). 8 1. Puestos esos principios, se comprende bien la diferencia de efectos conforme sean las leyes anteriores consideradas inconstitucionales o revocadas. Castro Nunes sustentó que, en el caso, se da inconstitucionalidad, pues la Constitución no revoca leyes, sino cuando expresamente lo haga. 368 Su argumento básico es el de que ‘‘la teoría de la abrogación de las leyes supone normas de la misma autoridad. Cuando se dice que la ley posterior revoca, incluso tácitamente, la anterior, se supone en el cotejo de leyes del mismo nivel’’. 369 Con ese fundamento, la revocación expresa, por él admitida, sería, entonces una excrecencia constitucional. 364 Buzaid, Alfredo, op. cit. , p. 132; Brando Cavalcânti, Themístocles, Do contrôle da constitucionalidade, pp. 168 y ss. 365 Cfr. Bittencourt, Lúcio, op. cit. , p. 136. 366 Pontes de Miranda, Comentários á Constituição de 1969 com a Emenda número 1 de 1969, t. III/621, p. 90 dice que la ley inconstitucional continúa eficaz ‘‘a despecho del decreto de nulidad, que es in casa, hasta que el Senado Federal suspenda la ejecución (eficacia), en todo o en parte, de tal regla jurídica’’. 367 En contra, Antunes Rocha, Cármen Lúcia, Constituição e constitucionalidade, p. 48, donde afirma: ‘‘Considerándose ésta [la inconstitucionalidad] una falla que fulmina la ley o el acto normativo en su existencia, se tiene, entonces, una no-ley o un no-acto normativo’’. Y luego reafirma: ‘‘Entre tanto, el no respeto de esta diversidad de tratamiento jurídico-normativo del tema por los sistemas constitucionales, parece más... con la raíz de la cuestión analizada, y que está en la naturaleza de la inconstitucionalidad, que la ley o acto normativo no tiene validez para el Derecho. Por eso mismo, sus efectos jamás pueden ser considerados jurídicos, porque su fuente es un acto contrario al derecho’’ (p. 149). En la p. 150 es enfática, a la cual remitimos al lector, pues, siendo un texto extenso, no es pertinente la transcripción en este momento. 368 Cfr., Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 60 1. 369 Op. cit. , p. 603. En Italia, Crisafulli mantuvo un punto de vista semejante, entendiendo que, en la hipótesis, se debe hablar de una inconstitucionaliidad sucesiva de la ley incompatible, no acep-

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Lúcio Bittencourt discrepa de aquella posición, sustentando una tesis intermedia, que nos parece correcta, basada en los siguientes términos: La revocación se verifica cuando la ley, tachada de incompatible con la Constitución, ya se hallaba en vigor en ocasión de la llegada de ésta. No se trata, por ello, de revocación pura y simple, como lo que sucede en virtud del conflicto intertemporal entre dos leyes de la misma jerarquía. No, una ley incompatible con la Constitución es, siempre, en la técnica jurídica pura, una ley inconstitucional, importando poco que haya precedido el Estatuto Político o le sea posterior. La revocación es consecuencia de la inconstitucionalidad. 370

82. La tesis vale para todas las normas constitucionales, sean de eficacia plena, de eficacia contenida o de eficacia limitada, inclusive las programáticas. En ese punto, las normas programáticas se revelan con eficacia tan plena como cualquier otra. Y la ley anterior con ellas incompatible debe ser considerada revocada, por inconstitucionalidad. Más allá, desde el punto de vista de la eficacia de las normas programáticas con relación a las leyes precedentes, poco importa decir si hay inconstitucionalidad pura y simple, si hay revocación pura y simple o si hay revocación por inconstitucionalidad. Importante, incluso, es fijar la tesis de esa eficacia invalidadora de las normas preexistentes incompatibles. Si nos colocamos en la tesis de Lúcio Bittencourt y discutimos ampliamente el problema es porque tiene efectos diversos si se adopta una u otra de las soluciones puras, y porque tenemos que volver a ese problema en términos globales, por lo que ya queda fijada nuestra posición. XXII. C ONDICIONES GENERALES DE APLICABILIDAD 83. Llegados a este punto, podemos indicar las condiciones generales de aplicabilidad de las normas constitucionales programáticas. Como normas de eficacia limitada, su aplicación plena, relativa a los intereses esenciales que condensan los principios genéricos y esquemáticos, dependen de la emisión de una normatividad futura, en que el legislador ordinario, integrándole la eficacia, mediante ley ordinaria (la Constando la tesis de la revocación, por lo menos en referencia a las normas programáticas, pues, en el caso, “le due norme in conflito non hanno Il medesimo oggetto” (La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 57). 370 Op. cit. , p. 131.

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titución vigente, por lo menos en ese aspecto, fue sabia en no exigir la integración por medio de ley complementaria, en sentido propio), les dé capacidad de ejecución en términos de reglamentación de aquellos intereses presentados. Muchas, con todo y ello, pueden ser aplicadas independientemente de la ley, pero por medio de otras providencias, como aquella que se mira al amparo de la cultura por el Estado. 84. Estando también dotadas, al menos, de un mínimo de eficacia, rigen, hasta donde puedan (por sí, o en coordinación con otras normas constitucionales), situaciones, comportamientos y actividades en esa esfera de alcance del principio o esquema que contienen, especialmente condicionando la actividad de los órganos del poder público y creando situaciones jurídicas de ventaja o de vínculo (lo que todavía veremos). 85. En conclusión, las normas programáticas tienen eficacia jurídica inmediata, directa y vinculante en los casos siguientes: I. Establecen un deber para el legislador ordinario; II. Condicionan la legislación futura, con la consecuencia de ser inconstitucionales las leyes o actos que las contraríen; III. Informan la concepción del Estado y de la sociedad e inspiran su ordenamiento jurídico, mediante la atribución de fines sociales, protección de los valores de la justicia social y revelación de los componentes del bien común; IV. Constituyen un sentido teleológico para la interpretación, integración y aplicación de las normas jurídicas; V. Condicionan la actividad discrecional de la administración y del Judicial; VI. Crean situaciones jurídicas subjetivas, de ventaja o desventaja, lo que veremos en el capítulo siguiente. S ECCIÓN CUARTA Instrumentos de la eficacia constitucional XXIII. C UESTIÓN DE ORDEN 86. La Constitución de 1988 se preocupa con su eficacia y aplicabilidad; para ella, preordeno algunos instrumentos, que serán sintéticamente examinados a continuación. Tales instrumentos ven la eficacia y aplicabilidad de todas las normas de derechos y garantías fundamentales. Pero,

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como el problema se sitúa básicamente en el campo de las normas referentes a los derechos sociales, especialmente a las programáticas, el asunto lo vamos a tratar aquí. XXIV. E L ARTÍCULO 5o., § 1o. DE LA C ONSTITUCIÓN El título II de la Constitución contiene la declaración de los derechos y garantías fundamentales, incluyendo ahí los derechos individuales, colectivos, sociales, de nacionalidad y políticos. El artículo 52, § 1o., por su lado, estatuye que “las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata”. Eso abarca, por lo visto, a las normas que revelan los derechos sociales, en los términos de los artículos 6o. a 11. Eso, con todo y ello, no resuelve todas las cuestiones, porque la Constitución misma hace depender de la legislación ulterior la aplicabilidad de algunas normas definidoras de derechos sociales y colectivos. Por regla, las normas que consustancian los derechos fundamentales democráticos e individuales son de eficacia contenida y aplicabilidad inmediata, 371 en cuanto las que definen los derechos sociales tienden a serlo también en la Constitución vigente, pero algunas, especialmente las que mencionan una ley integradora, son de eficacia limitada y aplicabilidad indirecta. Entonces, de cara a esas normas, ¿qué valor tiene lo dispuesto en el § 1o. del artículo 5o., que declara todas de aplicación inmediata? En primer lugar, significa que ellas son aplicables hasta donde puedan, hasta donde las instituciones ofrezcan condiciones para su atención. En segundo lugar, significa que el Poder Judicial, siendo invocado a propósito de una situación concreta en ellas garantizada, no puede dejar de aplicarlas, confiriendo al interesado el derecho reclamado según las instituciones existentes. XXV. M ANDATO DE OBLIGACIÓN Éste es el instrumento que, correlacionado con el citado § 1o. del artículo 5o. de la Constitución, vuelve todas las normas constitucionales potencialmente aplicables directamente. Así es el enunciado de su previsión 371 Con todo y ello, la Constitución misma hace depender a la legislación ulterior la aplicabilidad de algunas normas definidoras de derechos y garantías individuales, como es el caso, por ejemplo, del artículo 5o., XXVIII y XXIX.

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constitucional: “se concederá mandato de obligación siempre que la falta de norma reglamentaria vuelva inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y a la ciudadanía” (artículo 52, LXXI). Su función sería hacer valer, en el interés del que suplica, un derecho o prerrogativa previsto en norma constitucional cuyo ejercicio en general no es viable por la falta de reglamentación. Pero la interpretación del Supremo Tribunal Federal impidió esa función que le daba razón de existir, por considerarlo mero medio de obtención de declaración de la inconstitucionalidad por omisión. XXVI. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN La inconstitucionalidad por omisión se verifica en los casos en que no sean practicados actos legislativos o ejecutivos requeridos para volver plenamente aplicables normas constitucionales que postulan una ley o providencia administrativa ulterior para que los derechos o situaciones en ellas previstos se hagan efectivos en la práctica. La Constitución de 1988 impregnó lo instituido en el artículo 283 de la Constitución portuguesa. Prevé autoridades, personas y entidades que puedan proponer la acción directa viendo la declaración de la omisión. Fue tímida, sin embargo, en las consecuencias de su reconocimiento. Apenas dispuso, en el § 2o. del artículo 103, que, “declarada la inconstitucionalidad por omisión de medida para tomar efectiva norma constitucional, será dada instrucción al poder competente para la adopción de las providencias necesarias y tratándose del órgano administrativo, para hacerlo en treinta días”. La mera instrucción del Poder Legislativo ----poder competente tratándose de omisión de ley---- puede ser ineficaz, ya que él no puede ser obligado a legislar, aunque un deber moral de legislar puede impulsarlo a atender lo juzgado. XXVII. INICIATIVA POPULAR El ejercicio de la iniciativa popular también puede contribuir a la elaboración de leyes ordinarias o complementarias integradoras de eficacia de normas constitucionales. Ella está prevista en el artículo 61, § 2o., en los términos siguientes: “La iniciativa popular puede ser ejercida por la

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presentación a la Cámara de los Diputados del proyecto de ley subscrito por, como mínimo, uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco Estados, con no menos de tres decimos por ciento de los electores de cada uno de ellos”. La omisión del Poder Legislativo no puede ser totalmente suplida por la participación popular, pero la falta de iniciativa de las leyes lo puede, y por cierto que la iniciativa, suscrita por millares de electores, marca un peso específico, que estimulará la actividad de los legisladores.



C APÍTULO QUINTO EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS

I. Programa

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II. Protección jurídica de los intereses y derechos subjetivos . III. Clasificación y concepto de situaciones subjetivas

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IV. Normas constitucionales de eficacia plena y tutela de las situaciones jurídicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Normas constitucionales de eficacia contenida y protección de las situaciones subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Normas constitucionales de principio institutivo y tutela de las situaciones subjetivas 161 .

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VII. Normas programáticas y tutela de las situaciones subjetivas .

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CAPÍTULO QUINTO EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y TUTELA DE SITUACIONES SUBJETIVAS

I. PROGRAMA 1. El problema de las situaciones jurídicas subjetivas es muy controvertido en la doctrina. 372 No cabe, aquí, resolver esa disputa. Nuestro programa es más bien modesto. Si vamos a tratar el tema es sólo porque ésta tiene vinculación con la eficacia de las normas constitucionales. 2. Comenzaremos con las relaciones entre intereses y derecho. Ofreceremos nociones generales sobre el asunto, en los límites suficientes a la comprensión de la temática del capítulo. Enseguida, daremos una clasificación de las situaciones subjetivas, para, después, examinar hasta qué punto las normas constitucionales las protegen, relacionando esa tutela con las categorías en que concebimos la eficacia de esas normas. II. P ROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS INTERESES Y DERECHOS SUBJETIVOS

3. El estudio de las situaciones jurídicas debe partir de la consideración de los intereses y de su protección por el orden jurídico. “Interés (dice Carnelutti) no es un juicio, pero lima la posición del hombre; precisamente la posición favorable tiene satisfacción de una necesidad”. 373 Los medios para la satisfacción de las necesidades del hombre son los bienes. Sin intereses la situación de un hombre favorable a la satisfacción de una necesidad, (esclarece Carnelutti) esta situación se verifica, por lo tanto, con respecto a un bien: homem e bem son los dos términos de la relación, 372 Duguit, con su posición especial, discute el tema ampliamante ( Traité de droit constitutionnel, t. I, pp. 222 y ss., y 245 y ss., especialmente). Criticándolo, Dabin dice que él pretende sustituir la noción de derecho subjetivo por la de situación jurídica ( Le droit subjectif, p. 32). 373 Sistema di diritto processuale civile , p. 7.

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que llamamos interés. Sujeto del interés es el hombre; objeto de él es el bien. 374

En esencia, lo mismo dice Jellinek: “Todo aquello que, considerado objetivamente, aparece como un bien subjetivamente se vuelve un interés’’. 375 4. El propósito del derecho es tutelar los bienes o intereses. 376 Ihering concibió el derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido , 377 no como mero interés psicológico, o de acuerdo con el puro subjetivismo, sino conforme a ciertos valores, ya que las ideas de bien se unen a las de valor e interés. “El valor nos da la medida de utilidad del bien, y el interés expresa el valor del bien en relación con un sujeto y sus fines’ ’. 378 5. Como se sabe, la concepción de Ihering del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido se opone a la definición del derecho subjetivo como poder de la voluntad. 379 Jellinek concilia las dos posiciones en su concepto de derecho subjetivo, que “es el poder de querer que tiene el hombre, reconocido y protegido por el orden jurídico, en cuanto dirigido a un bien o interés’’. 380 6. Modernamente parece asentado que no todo interés jurídicamente protegido se incluye en la categoría de los derechos subjetivos. De ahí surge la noción de situaciones jurídicas subjetivas, no propiamente como sustituta del concepto de derecho subjetivo, sino como una concepción más amplia, abarcante de todos los intereses relevantes para el derecho. 374 Ibidem, p. 7. Pietro Perlingieri tiene páginas muy importantes sobre las situaciones jurídicas subjetivas. Comienza por la conceptuación, observando que: “La eficacia del hecho con referencia a un centro de intereses, que encuentra su imputación en un sujeto destinatario, se traduce en situaciones subjetivas jurídicamente relevantes’’ ( cfr. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional, p. 105). Observa, en seguida que: “Desde un punto de vista objetivo, la situación es un interés que, esencial a su existencia, constituye su núcleo vital y característico. Interés que puede ser bien patrimonial, bien de naturaleza personal y existencial o bien en ambos ya que algunas situaciones patrimoniales son instrumentos para la realización de intereses existenciales o personales’’ (p. 106). Eso muestra que ahí se incluye una multiplicidad de figuras, clasificadas como situaciones subjetivas activas o pasivas, o sea, de ventaja o desventaja, como expresamos en el texto-derecho subjetivo derecho potestativo, expectativas, etcétera (pp. 119 y ss.). Entonces, de ahí, se desarrollan las dos clases: situaciones existenciales (pp. 153-199) y patrimoniales (pp. 200-241). 375 Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, p. 47. 376 Ibidem, p. 47. 377 Síntesis de El espíritu del derecho romano, p. 445. 378 Ibidem, p. 445. 379 Cfr. Dabin, Jean, op. cit. , p. 36; Aftalión, Olano y Vilanova, Introducción al derecho, pp. 226 y ss. 3 80 Op. cit., p. 49.

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Cuando el derecho no protege ciertos intereses, no los tiene como valor digno de su tutela, se denomina intereses jurídicamente irrelevantes. Aquellos intereses que el derecho tiene como valor digno de tutela son los jurídicamente relevantes. En esta clase, se distinguen los simples intereses, las expectativas de derecho, los intereses legítimos, los derechos condicionados y los derechos subjetivos. Las situaciones jurídicas subjetivas envuelven la consideración de esos intereses jurídicamente relevantes, y su protección es tanto más intensa cuanto más eficaces sean las normas que las tienen como objeto. III. C LASIFICACIÓN Y CONCEPTO DE SITUACIONES SUBJETIVAS 7. La noción de intereses y sus especies nos permite decir, con Barile, que las “situaciones activas confieren derechos subjetivos, perfectos, derechos condicionados, intereses legítimos, intereses simples, poderes y facultades’’. 381 Eso coloca, desde luego, el problema de la clasificación de las situaciones jurídicas subjetivas. 8. La terminología sobre el asunto todavía es incierta. Carnelutti diserta sobre ella, hablando de situaciones jurídicas activas y pasivas. 382 Duguit distingue situaciones jurídicas objetivas y subjetivas. 383 La situación jurídica pasiva (dice Carnelutti) consiste en la subordinación de un interés realizado mediante una medida jurídica. Cuando, en numerosas ocasiones ocurre, la medida adoptada es una sanción, operada ésta en el sentido de vincular la voluntad del titular del interés subordinado mediante el temor del mal amenazado, la situación se concretiza en la subordinación de un interés, mediante un vínculo impuesto a la voluntad o, invirtiendo los términos, un vínculo impuesto a la voluntad por la subordinación de un interés. Este tipo de situación jurídica toma el nombre de obligación. 384 “A su vez (concluye Carnelutti) la situación jurídica activa, que es un término correlativo de otro, consiste en la prevalencia de un interés, a través de una medida jurídica’’. 385

381 Il soggetto privato nella Costituzione italiana, p. 163. 382 Op. cit. , p. 25. 383 Op. cit. , pp. 221 y ss. 384 Op. cit. , p. 25. 385 Op. cit. , pp. 25 y 26.

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Crisafulli prefiere hablar de situaciones subjetivas negativas o de vínculo y de situaciones subjetivas positivas o de ventajas, en vez de situaciones subjetivas pasivas y situaciones subjetivas activas, respectivamente. 386 La situación subjetiva de ventaja consiste en la posibilidad, reconocida por la norma jurídica, de que un individuo o entidad realice cierto interés por acto propio o exigiendo acción u omisión a terceros. Al contrario, la situación subjetiva de vínculo consiste en el deber o en la obligación de someterse al individuo (o entidad) a las exigencias de realizar una prestación, acción o abstención. 9. De ahí podemos conceptuar situación jurídica subjetiva como la posición que los individuos o entidades ocupan en las relaciones jurídicas, y que les posibilita realizar ciertos intereses jurídicamente protegidos o los constriñe a subordinarse a ellos. Si esos intereses protegidos son aquellos a los que el orden jurídico considera un valor fundamental o importante del derecho, reciben ellos protección directa, plena y específica, constituyéndose en una figura de los derechos subjetivos. Si esa protección fuera indirecta, limitada y genérica, el interés protegido revelará otras situaciones jurídicas subjetivas, como el interés simple, o interés legítimo, la expectativa del derecho o el derecho condicionado, conforme la lectura de Barile, arriba citada. 10. Expuestas así esas nociones generales, cabe indicar cuáles de esas situaciones jurídicas son tuteladas por las normas constitucionales de eficacia plena, cuáles son tuteladas por las normas constitucionales de eficacia contenida, cuáles son protegidas por las normas de eficacia limitada de principio institutivo y, finalmente, cuáles de ellas son protegidas por las normas constitucionales de eficacia limitada de principio programático. Tal será nuestra preocupación en los tópicos siguientes. Podemos, desde ya, enunciar un principio general sobre el asunto: la tutela es tanto más intensa cuanto más completa sea la eficacia de la norma constitucional, tratándose de las situaciones subjetivas de ventaja. La tutela es prácticamente idéntica para las situaciones subjetivas negativas o de vínculo.

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La Costituzione e le sue disposizioni di principio , pp. 60 y ss., y respectivas notas de pie de

página.

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IV. NORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA PLENA Y TUTELA DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

11.Las normas constitucionales de eficacia plena regulan directamente situaciones, comportamientos e intereses. Imponen, por sí, una acción o una omisión. Siendo de aplicabilidad inmediata, ofrecen todos los elementos necesarios para la realización o prohibición de los intereses y situaciones en ellas previstos. Generan, casi siempre, derechos subjetivos para los individuos o entidades a las que confieren una situación subjetiva de ventaja. 12.No todas prevén una sanción específica; pero cuando son incumplidas, dan lugar a una sentencia de inconstitucionalidad. Incluso aquellas reglas con apariencia declarativa, como la de que “Brasil es una República Federal”, proporcionan protección a ciertas situaciones subjetivas, porque envuelven otras tantas normas particulares específicas, que imponen comportamientos que han de ser compatibles con el principio fundamental que ellas albergan. Así, por ejemplo, los estados-miembros tienen derecho subjetivo a su autonomía, en la forma prevista en las normas constitucionales de repartición de competencias provenientes del hecho de que Brasil sea una Federación (artículo 1o.). Si la Unión realiza un acto de invasión de esa esfera de competencia, los estados perjudicados podrán recurrir al Poder Judicial, para hacer cesar la interferencia inconstitucional. Si los estados son los que invaden el terreno privado de la Unión, podrá ésta promover una acción directa, en los términos del artículo 102, 1, “a”, realizando la declaración de inconstitucionalidad del acto viciado. Por otro lado, de esas relaciones de competencia pueden surgir derechos subjetivos individuales. Así, por ejemplo, en el caso de que un estado decrete un tributo de competencia municipal o federal, esa invasión de competencia dará derecho al contribuyente de rechazar el pago del tributo, recurriendo al Judicial, para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley tributaria en cuestión. 13. No necesitamos insistir en la cuestión, porque es comprensible que las normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata protejan directamente las situaciones jurídicas subjetivas, configuradas como derecho subjetivo.

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V. N ORMAS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA CONTENIDA Y PROTECCIÓN DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

14. Esas normas tutelan valores de alta relevancia para los individuos. Traducen ellas una limitación al poder público en sus relaciones con los gobernados. Consustancian, como vimos, casi todas, los derechos fundamentales y democráticos del hombre y las garantías a esos derechos. 15.Los intereses ahí protegidos constituyen valores-medio de derecho: seguridad jurídica, orden, certeza. La seguridad de poder ir y venir sin ser molestado arbitrariamente. La certeza de que nuestro domicilio no puede ser invadido, a no ser en casos especialísimos autorizados por la propia Constitución. La seguridad y la certeza (en tesis) de que seremos igualmente protegidos o castigados por la ley, sin distinción de raza, color o situación social. La certeza de que, transgredidos en nuestro derecho, obtendremos el pronunciamiento jurisdiccional al respecto; etcétera. Porque tales intereses se revelan como valores importantes para el orden social, las normas constitucionales ofrecen instrumentos directos para su protección: habeas corpus, mandato de seguridad, derecho de petición, habeas data, mandato de obligación, etcétera. 16. Las normas constitucionales de eficacia contenida, por tanto, confieren situaciones jurídicas subjetivas de ventajas a los gobernados, de modo específico, y situaciones subjetivas de vínculo o negativas a los agentes del poder público. De ellas emanan derechos subjetivos para los individuos. Pero, al contrario, también puede ocurrir, dadas ciertas circunstancias previstas en las reglas de contención de eficacia de esas normas, como ya vimos. Esas reglas de contención (ley reguladora del derecho; conceptos generales, como orden público, buenas costumbres, seguridad pública, defensa nacional, etcétera) forman situaciones jurídicas en favor de los poderes públicos. Así, por ejemplo, dada la ofensa al orden público, puede el poder público impedir la realización de determinado culto religioso (artículo 5o., VI), pues, aquí, otro interés sobrelleva a aquél, a saber: el de la protección jurídico-constitucional del orden público. 17. Como se apunta, en esos casos se manifiestan situaciones jurídicas de ventaja y situaciones jurídicas negativas entre sujetos de una misma relación jurídica constitucional, conforme actúe la norma en su eficacia positiva para el individuo o incidan las reglas de su contención. Se debe añadir que las reglas de contención de la eficacia de aquellas normas no pueden ir al punto de suprimir las situaciones subjetivas en

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favor de los gobernados. Esa contención sólo puede actuar circunstancialmente, no de modo continuo. 387 Eso sería dictadura. VI. N ORMAS CONSTITUCIONALES DE PRINCIPIO INSTITUTIVO Y TUTELA DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

18. Las normas de principio institutivo, como se vio, son de eficacia limitada. Eso indica que los intereses por ellas protegidos lo son con intensidad diminuta, pero no quiere decir que no creen situaciones jurídicas subjetivas. Bastan algunos ejemplos para mostrar que eso ocurre. 19. El artículo 18, § 2o., de la Constitución es un caso típico. Se dice, ahí, que la creación de territorios federales, tanto como su transformación en estados, serán regulados por ley complementaria. Supóngase que determinada población de un territorio desea formar, ahí, un nuevo estado-miembro (ésta es una mera suposición, pues ni siquiera territorio existe, hoy. Vale el ejemplo como ilustración. Como también valdría el de la transformación de los estados o el de la creación de municipios, referidos en los §§ 3o. y 4o.). La norma del artículo 18, § 2o., no le da, todavía, derecho de pleitear eso, porque ese interés no fue regulado directamente por el constituyente. Es necesaria una normatividad complementaria para que la regla se vuelva capaz de disciplinar eficazmente el asunto. Por lo que no se puede ni decir que milite a favor de los interesados una expectativa de derecho. Esa situación sólo ocurre cuando el derecho está debidamente reglamentado y el posible interesado todavía no consiguió los requisitos y presupuestos para obtenerlo. Existe, verdaderamente, un interés protegido en aquella regla del artículo 18, § 2o. Sería, tal vez, un interés legítimo a debatir la creación de un territorio federal o la transformación de alguno (que viene a existir) en nuevo estado, de pleitear la reglamentación complementaria del asunto, para que se haga efectiva la situación delineada. 20. Si la situación de ventaja protegida (meramente imaginada, ya que no hay territorios) en el artículo 18, § 2o., es frágil, y sólo con muy buena voluntad puede admitirse la existencia del interés legítimo, como apuntamos arriba, está fuera de duda que ella tutela situaciones subjetivas negativas o de vínculo, que pueden generar la exigibilidad característica del 387 A esa contención Barile (Il soggetto privato nella Costituzione italiana , pp. 76 y ss.) la llama límites de las situaciones activas.

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derecho subjetivo. Imagínese que el hipotético nuevo estado sea creado atendiendo a los intereses de cuantos lo deseaban. Por eso está hecho sin una ley complementaria, a la que está vinculado el legislador, que, por eso mismo, no puede disponer de modo diverso. Pero lo hace. En ese caso surge el derecho subjetivo de otro estado, perjudicado eventualmente con el desmembramiento de su territorio, de impugnar judicialmente la situación creada, y hasta otras personas. 21. Situaciones del tipo de las previstas arriba pueden ser creadas por la generalidad de las normas de principio institutivo. Unas más, otras menos, dependiendo del grado de firmeza de su eficacia. Siempre hay un interés protegido, más o menos intenso. Las situaciones positivas o de ventajas creadas por esas normas rara vez pasan de un interés legítimo; muchas quedan restringidas al interés simple. Las situaciones de vínculo o negativas son generalmente intensas, muy próximas o cercanas de las que configuran las normas de eficacia plena, ya que los poderes públicos solamente pueden actuar en los límites que ellas establecen; están vinculados a eso, y sobrepasando esos límites, surge el derecho subjetivo, de parte de los eventuales perjudicados, de impugnar un acto de abuso. VII. N ORMAS PROGRAMÁTICAS Y TUTELA DE LAS SITUACIONES SUBJETIVAS

22. Las normas programáticas son de eficacia limitada, pero, como cualquier norma jurídica, se destinan a proteger ciertos intereses. “El problema (dice Crisafulli, que lo estudió cuidadosamente) debe ser examinado bajo el doble aspecto de las situaciones subjetivas negativas o de vínculo y de las situaciones subjetivas positivas o de ventaja, determinadas por las normas constitucionales programáticas’’. 388 23. De las normas programáticas, en general, derivan vínculos para el legislador, 389 para el administrador y para el juez. “Una situación subjetiva que, verdaderamente, deriva, en nuestro derecho positivo, de las normas programáticas es, pues, el deber jurídico del legislador de conformarse a ellas en el desarrollo de su competencia’’. 390 Hay que ejercer su poder dentro de ciertos límites, de cierto modo, no 388 La Costituzione e le sue diposizioni di principio , p. 66. 389 Cfr. Crisafulli, op. cit. , p. 61. 390 Ibidem, también en el derecho positivo brasileño.

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pudiendo ejercerlo de modo contrario y diverso de lo que tales normas indican. 391 Pero no sólo el legislador está obligado a actuar de acuerdo con los dictámenes programáticos. Con ellos, “es el Estado mismo, como sujeto unitario, que se autolimita, obligándose, con la colectividad, a perseguir ciertos fines y, por tanto, a asumir la protección de ciertos intereses’’. 392 Ya verificamos que las normas programáticas condicionan la actividad discrecional de la administración, tanto como la actividad jurisdiccional. Esas actividades no pueden desarrollarse contra los fines y objetivos puestos por las normas constitucionales programáticas. Si eso ocurriera, se manifiesta un comportamiento inconstitucional, y el acto que de ahí emana queda sujeto al control de constitucionalidad. En eso se caracteriza la situación subjetiva del vínculo impuesta por tales normas, que aquí presentamos sólo las ideas generales, suficientes para configurar nuestra posición, totalmente de acuerdo con la de Crisafulli. 393 24. Más controvertida es la cuestión de saber si las normas constitucionales programáticas producen situaciones subjetivas de ventaja o positivas. Para aquella corriente doctrinal que les niega juridicidad, no tiene en ellas capacidad de tutelar cualquier especie de interés, y, luego, no crean situaciones jurídicas positivas ni de simple interés. Esa doctrina ya fue rechazada por nosotros en su esencia, lo que implica el rechazo de sus consecuencias, inclusive esa negativa. Eso, por otro lado, importa a la afirmación de que las normas programáticas regulan jurídicamente ciertos intereses. Incluso bajo ese punto de vista produce discordancia entre los autores. ¿Qué situaciones subjetivas de ventaja crean ellas? ¿De simple interés, de interés legítimo, de expectativa de derecho, de derecho subjetivo? 25. En Italia, Crisafulli y Natoli, dos de los más lúcidos estudiosos de las normas constitucionales programáticas, sólo admiten que ellas aseguran intereses legítimos, más allá de los simples intereses. 394 El primero expresamente declara que las situaciones subjetivas de ventaja que de Cfr. Crisafulli, op. cit. , p. 61. Ibidem, p. 65. Op. cit. , pp. 60 y ss. En el mismo sentido: Natoli, Ugo, Limiti costituzional dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro, pp. 45-49. 394 Cfr. Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 76 y ss; Natoli, Ugo, op. cit., pp. 49 y 50. 391 3 92 393

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ellas derivan no llegan a tener la consistencia del derecho subjetivo, en la acepción tradicional del término. 395 26. Un examen más atento del asunto, con todo y ello, nos coloca en una posición más comprensiva. Afirmada la tesis inicial de que las normas programáticas protegen intereses jurídicamente importantes, admitimos que no siempre tienen capacidad para tutelar directamente derechos particulares desde luego exigibles. Pero ciertamente producen situaciones subjetivas de ventajas que pueden caracterizar simples intereses, simples expectativas, intereses legítimos y hasta derecho subjetivo. 27. Normas programáticas como las del artículo 170, caput (‘‘el orden económico... tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictámenes de justicia social...’’); del artículo 170, VII (‘‘reducción de las desigualdades regionales y sociales’’); del artículo 170, VIII (‘‘búsqueda del pleno empleo’’); del artículo 184 (‘‘posibilidad de expropiación para fines de la reforma agraria’’); del artículo 218 (‘‘El Estado promoverá e incentivará el desarrollo científico, la investigación y la capacitación tecnológica’’), del artículo 218, § 1o. (‘‘La investigación científica básica recibirá tratamiento prioritario del estado, teniendo en cuenta el bien público y el progreso de las ciencias’’), y otras semejantes, ciertamente protegen un interés general, pero no le confieren a los beneficiarios interés o poder de exigir su satisfacción; no delimitando su objeto, ni fijando su extensión, no proporcionan los medios para su realización antes que el legislador cumpla el deber de completarlas con providencias ejecutivas. Como máximo, ahí se verifica un interés simple, no exigible positivamente por los eventuales beneficiarios, que pueden tener una expectativa de su concretización a través de la legislación, integrativa o de otra actividad del poder público. 28. Normas programáticas como las del artículo 170, III (‘‘función social de la propiedad’’); del artículo 226 (‘‘La familia... tiene especial protección del Estado’’); del artículo 205 (‘‘La educación, derecho de todos y deber del Estado...’’); del artículo 215 (‘‘El Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y acceso a las fuentes de la cultura nacional...’’), entre otras semejantes, ya tutelan más intensamente los intereses referidos. De ellas surge el interés legítimo que fundamenta su 395

Op. cit., p. 77.

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invocación para conseguir solución en favor de sus beneficiarios. El principio de la función social de la propiedad, por ejemplo, puede ser invocado contra el abuso de ese derecho, en ciertas circunstancias, en pro de inquilinos contra el propietario, y especialmente imponer actuaciones positivas o abstenciones al propietario, en el interés de la colectividad. 396 Por otro lado, si la educación es derecho de todos, incluso programáticamente, la regla puede servir de base para sustentar ciertas situaciones subjetivas del educando. Más allá, la Constitución hasta reconoce como derecho público subjetivo el acceso a la enseñanza obligatoria (artículo 208, § 1o.), norma que tiene como contrapartida la responsabilidad de la autoridad competente por el no ofrecimiento de la enseñanza obligatoria por el poder público (artículo 208, § 2o.). Tales normas programáticas se encuentran en el umbral de la plena eficacia, tutelan intereses legítimos, que son, como alguien ya dijo, derecho subjetivo in fieri. 29. En ciertos casos las normas programáticas producen derecho subjetivo, considerado éste como la posibilidad de exigir, o bien una abstención, o bien una prestación, bien un actuar, que cree, modifique o extinga relaciones jurídicas. Pues bien, si el poder de exigir una abstención se presenta como derecho subjetivo, las normas programáticas se revelan aptas para proteger tal situación subjetiva, a través del control de constitucionalidad de las leyes. Como vimos, esas normas generan situaciones subjetivas negativas para el legislador y para la administración, que no pueden desarrollar sus actividades sino en los límites y del modo como ellas determinan en su programa, en sus directrices, en sus principios. Esa situación de deber importa al surgimiento de una situación jurídica contrapuesta, que confiere a su beneficiario una posibilidad de invalidez de los actos que emanan de aquellas actividades, cuando son contrarios a los dictámenes de las normas programáticas. Si no se tiene el derecho subjetivo en su aspecto positivo, como poder de exigir una prestación fundada en una norma constitucional programática, surge ella, sin embargo, en su aspecto negativo, como posibilidad de exigir que el poder público no practique actos que la contravengan.

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Sobre ese principio, 5, nuestro Direito urbanístico brasileiro , pp. 71 y ss.

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Aliomar Baleeiro, comentando el artículo 202 de la Constitución de 1946, 397 de carácter programático, le reconoció la capacidad de crear derechos subjetivos a los interesados. In verbis : Hay semejanza en numerosas otras disposiciones. El artículo 202 de la Constitución condensa directrices imperativas, en primer lugar, a todas las competencias para la elaboración de autorreglas, las leyes y reglamentos fiscales, y, en segundo lugar, a los órganos del Poder Judicial en la interpretación y aplicación de los textos por los cuales se regule la tributación. Destarte, (prosigue) aquella disposición envuelve un mandato para la creación del derecho objetivo según determinada directriz, pero no excluye, desde nuestro punto de vista, derechos subjetivos de los interesados en indagar si las leyes y reglamentos fiscales se conforman con la personalización y la graduación de los casos compatibles con su empleo. El caput del artículo 202 se reviste, así, de un tono del mandato no sólo para el legislador sino también para el juez . 398

Baleeiro, más allá, no restringe su doctrina al mencionado artículo 202, lo que ya sería bastante para que se pudiese generalizar, desde que se trata de una tesis aplicable a toda las normas programáticas. Va más allá. Extiende la doctrina en el tópico siguiente a otras disposiciones de la Constitución de 1946 tenidas como programáticas, y expresamente declara: ‘‘Los artículos 141, 144, 145, 146, 147, 148, 150, 151, 156, 157, 158, 159, 163, 164, 166, 174, 175, y varios otros de la Constitución, contienen igualmente otras tantas directrices condensadas, cuyos efectos prácticos son prisioneros del texto, hasta que se liberan por la red de la legislación ordinaria. Pero, incontestablemente, vinculan a los legisladores y a los jueces’’. 399 30. En definitiva, podemos encerrar esas consideraciones con la afirmación de que si las normas constitucionales programáticas no producen derechos subjetivos en su aspecto positivo, lo generan en su aspecto negativo, conforme demostramos. 397 El dispositivo citado decía: ‘‘Los tributos tendrán carácter personal siempre que eso fuera posible, y serán graduados conforme a la capacidad económica del contribuyente’’, el vigente artículo 145, § 1o. dice: ‘‘Siempre que sea posible, los impuestos tendrán carácter personal y serán graduados según la capacidad económica del contribuyente, facultando a la administración tributaria, especialmente para conferir efectividad a esos objetivos, identificar, derechos individuales no respetados en los términos de la ley, el patrimonio, los intereses y las actividades económicas del contribuyente’’. 398 Limitações constitucionais ao poder de tributar , p. 279 (cursivas nuestras). 399 Op. cit. , pp. 79 y 80. Se refiere a artículos de la Constitución de 1946.

C APÍTULO SEXTO ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES .

I. Estructura y elementos de las Constituciones

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II. Eficacia de las normas constitucionales orgánicas III. Eficacia de las normas constitucionales limitativas

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IV. Eficacia de las normas constitucionales socioideológicas .

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V. Eficacia de las normas de estabilización constitucional . . .

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VI. Eficacia de las normas de aplicabilidad de la Constitución .

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C APÍTULO SEXTO ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS CONSTITUCIONES Y EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. E STRUCTURA Y ELEMENTOS DE LAS C ONSTITUCIONES 1. Una Constitución es un conjunto sistemático y orgánico de normas. Se presenta como un todo unitario, una codificación de normas, organizadas coherentemente, que el poder constituyente juzgó fundamentales para la colectividad estatal. No obstante eso, basta una simple mirada sobre el texto constitucional para verificar que sus normas inciden sobre materias de naturaleza y finalidades de las más diversas. De ahí sucede que la ...simple enunciación de la palabra “Constitución” provoca, entre nosotros, una especie de representaciones de índole estatal, jurídica y política. Pensémosla como una organización de los poderes supremos del Estado, como un conjunto de normas jurídicas con determinado contenido, y, tal vez, como ciertas garantías formales, y, en fin, como algo que, en su estructura y funcionamiento, está condicionado por ideales políticos, y como una forma a través de la cual el poder político-social se convierte en poder estatal. Si pensamos en el problema en términos gnoseológicos, entonces, la Constitución se nos convierte en un campo de aplicación de esquemas interpretativos de carácter jurídico, socio-lógico y político. 400

De ese carácter polifacético de las Constituciones 401 se originó el tema de su estructura normativa, distinguiéndose, dentro de ella, ciertos tipos o categorías de normas que la generalidad de los autores denominan “elementos de las Constituciones”. 402 400 García-Pelayo, Derecho constitucional comparado , p. 99, donde inicia un capítulo dedicado a las estructuras de las Constituciones. 401 El término es de García-Pelayo, idem . 402 Sobre otro aspecto, digamos desde el punto de vista ontológico, como ya comentamos antes, tomando el término “regla constitucional” como género, se puede también clasificar en reglas constitucionales ónticas, reglas constitucionales técnicas o procedimentales y reglas constitucionales deónticas, con repercusión también en el tema de eficacia y aplicabilidad.

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2. La observación demuestra que cada categoría de esas normas o elementos corresponde a determinado periodo histórico, a cada tipo de estructura sociocultural que definía un tipo de organización estatal. La evolución del constitucionalismo contiene, en cada etapa histórica, elementos nuevos que se integran en la estructura normativa de las cartas políticas. En la antigüedad, en su aspecto material, las leyes fundamentales del periodo absolutista se limitaban al aspecto organizativo de la estructura estatal y de sus órganos supremos. Sus normas, consuetudinarias o escritas, contenían simples elementos orgánicos, aunque se insinuase, en la estructura constitucional del absolutismo, otros elementos que no se podían conceptuar como meramente orgánicos; tales eran, por ejemplo, ciertas prerrogativas de la clase noble y clerical. Pero la escénica constitucional, de hecho, encontraba en aquéllos, elementos orgánicos. La revolución burguesa, de la que nació el Estado liberal, introdujo un elemento nuevo en la estructura constitucional: los derechos individuales, al lado del elemento orgánico, ahora, según la formulación de Montesquieu, de la técnica de división funcional de los poderes, y la formulación norteamericana de la técnica de división vertical o territorial de los poderes, apoyo del estado federal. De ahí surgirán las Constituciones burguesas, compuestas de dos elementos, al decir de Carl Schmitt: “de un lado, los principios del Estado de derecho para la protección de la libertad burguesa ante el Estado; de otro lado, el elemento político del que se deduciese la forma de gobierno... propiamente dicha ’’. 403 Al primer elemento lo denomina el principio de distribución o de participación, caracterizando los derechos individuales; el segundo, lo llama principio de organización u orgánico, que sirve para poner en práctica el principio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. 404 3. El propio Schmitt concibe esa estructura constitucional burguesa como Constitución mixta, en el sentido de que el elemento propio del Estado de derecho, independiente y completo en sí mismo, se une como elemento político-formal. 405 Pinto Ferreira, en el mismo sentido, destaca que, en general,

403 Teoría de la Constitución , p. 47. 404 Ibidem, pp. 147 y 23 1. 405 Op. cit. , pp. 233 y 234.

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...esos primeros actos legislativos y constitucionales se componían de dos partes principales: Un Bill o Declaration of Rights , declarando los derechos individuales de los ciudadanos, al lado de sus derechos políticos, y un Plan of Governement, estatuyendo los principios fundamentales de la división y el equilibrio de los poderes, según la doctrina de Bolingbroke, Locke y Montesquieu . 406

Adolfo Posada, también, distingue, en el contenido de las Constituciones, dos categorías de elementos: a) un elemento dogmático, con sus expresiones y declaraciones definidoras e imperativas, que consagran determinados principios y normas fundamentales. Por ejemplo: la fuente o sede de la soberanía, las condiciones y garantías de la personalidad y ciertos derechos de libertad, etcétera; b) un elemento orgánico, con disposiciones sobre organización de los poderes, determinación de sus respectivas funciones y de las relaciones entre las instituciones que desempeñan. 407 Se ve claramente que esa posición no difiere de la de Carl Schmitt, al determinar la estructura de la Constitución, válida sólo para las Constituciones puramente liberales, por no tener en cuenta los elementos de compromiso e ideológicos de las Constituciones contemporáneas. 4. La Revolución de 1848 ya inscribe, en el texto de su Constitución provisional, el derecho de trabajo. Después, la Constitución de México de 1917 sistematiza, por primera vez, el conjunto de derechos económicos y sociales del hombre. Enseguida, la Revolución soviética proclama la “Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado”. Y vino la Constitución de Weimar a consignar, al lado de los derechos individuales, los derechos sociales y económicos. Así, en una forma transnacional y de un compromiso, las Constituciones contemporáneas, imitando la intención de la Constitución de Weimar, trazan siempre un capítulo sobre el orden económico y social, como elemento socioideológico, al lado de una declaración de los derechos individuales como elementos limitativos del poder, y un conjunto de normas estructuradoras del Estado y de sus órganos, como elementos orgánicos, entre otras normas formales o de aplicabilidad y determinadoras de la rigidez y defensa de la Constitución (normas de estabilización constitucional). 406 Da Constituição, p. 47. Bajo esos dos planos, el contenido de las Constituciones satisfacía los requisitos del artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano, de 1789: “una sociedad en la cual no está asegurada la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano, ni determinada la separación de poderes, no posee Constitución”. 407 Tratado de derecho político, tomo I, pp. 17 y 18.

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La Constitución se transformó, así, en un concepto al cual convergen diversas esferas de la realidad, razón por la que los autores descubren en ella un documento de estructura compleja en una unidad sistemático-formal, integrado de varios elementos. 5. Para tal propósito, ya citamos a Pinto Ferreira, Posada y Schmitt. Otros autores discutieron el tema, bastando aquí indicar la posición de Karl Loewenstein, para quien en una Constitución auténtica se deben incluir, como mínimo irreductible, los siguientes elementos fundamentales: a) la diferenciación de las diversas tareas estatales y su atribución a los diferentes órganos estatales o detentadores del poder, para evitar la concentración de poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder; b) un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder; dispositivos e instituciones en forma de pesos y contrapesos, significando simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del ejercicio del poder político; c) un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores autónomos del poder con la finalidad de evitar que uno de ellos, en el caso de no producir la cooperación exigida por la Constitución, resuelva el impasse por sus propios medios, es decir, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática, etcétera; d) un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas ----el método racional de reforma constitucional---- para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución; e) finalmente, la ley fundamental deberá contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual (los derechos individuales y libertades fundamentales, y su protección contra la intervención de uno o de todos los detentadores del poder). 408 Ninguna palabra fue reservada a los elementos socioideológicos de las Constituciones contemporáneas; sin embargo, reconoce el autor citado que “las recientes Constituciones son tan conscientemente ideológicas, que casi se podría decir que una Constitución no parece estar completa cuando no está imbuida, por todas partes, de determinada ideología’’. 409 6. Sirviéndonos de los datos de la teoría constitucional de esos autores, y especialmente de Meirelles Teixeira, 410 además de la observación direc408 Teoría de la Constitución, 409 Ibidem, p. 212. 410 Op. cit., p. 183.

p. 153.

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ta del contenido de las Constituciones contemporáneas, podemos distinguir, en su estructura normativa, cinco categorías de elementos, según su naturaleza, función o finalidad: 1)Normas constitucionales orgánicas, son las que contienen los elementos orgánicos del Estado y del poder; 411 2) Normas constitucionales limitativas, las que contienen los elementos limitativos del poder, consustanciando especialmente el elenco de los derechos democráticos e individuales del hombre, bien como las garantías constitucionales de esos derechos; 412 3) Normas constitucionales socioideológicas, las que consustancian los elementos ideológicos, de compromiso, de naturaleza económica y social de las Constituciones contemporáneas; 413 4) Normas de estabilización constitucional, las que consagran los elementos destinados a asegurar la solución de conflictos constitucionales y la defensa de la Constitución; 414 5) Normas constitucionales de aplicabilidad, las que regulan los elementos formales de aplicabilidad de la Constitución. 415 7. La eficacia jurídica de las normas constitucionales, como enseguida veremos, está íntimamente vinculada a esa categorización y discriminación de los elementos de la Constitución. La naturaleza, la función y la finalidad de esos elementos constituyen presupuestos en los que se asienta la mayor o menor eficacia de las normas constitucionales, no de un modo absoluto, sino de manera predominante. Conviene, no obstante, adelantar que los elementos de la Constitución no tienen valor aisladamente, pues, como se insertan en un sistema, se condicionan recíprocamente, de tal suerte que no se pueda interpretar 411 Los elementos orgánicos de la Constitución Federal se concentran, predominantemente, en sus títulos III, exactamente denominado “De la organización del Estado’’ (artículos 18 a 43), y IV, de la organización de los poderes (artículos 44 a 135). 412 Los elementos limitativos de la Constitución Federal se encuentran en su título II, bajo la rúbrica “Los derechos y garantías fundamentales’’ (artículos 5o. y 17). 413 El capítulo II del título II (“Los derechos sociales’’, artículos 6 a 11) y los títulos VII (“Del orden económico y financiero’’, artículos 170 a 192) y VIII (“Del orden social’’, artículos 193 a 232) contienen los elementos socioideológicos. 414 Las normas de estabilización constitucional pueden ser encontradas en los artículos 34 a 36; 52, X; 85 y 86; 97; 1023, l, letra “a’’ y III y también los artículos 136 a 14 1, incluso que estos estén más volcados para el sustento del régimen. 415 Esos elementos se encuentran en el préambulo, en las disposiciones transitorias y en las reglas sobre promulgación y vigencia.

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unos sin tener presente el significado de los demás. 416 Se influencian mutuamente y cada institución constitucional concurre para integrar el sentido de las otras, formando una red interpenetrante que confiere coherencia y unidad al sistema, por la conexión recíproca de significados. Pero eso no excluye la existencia de significados particulares y peculiares a cada bloque de normas que, en conjunto, constituyen un subordinado de todo, y forman los elementos en sí. II. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ORGÁNICAS 8. Las normas que componen el elemento orgánico son, generalmente, de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata. Siendo, como el nombre indica, disposiciones de naturaleza organizativa de la estructura del Estado, de los poderes públicos y de sus relaciones entre sí y con los gobernados, a través de la definición de competencias y respectivas funciones, se comprende que tales disposiciones contengan normas que regulen y disciplinen, con precisión, la forma de Estado, la forma de gobierno, la fuente de los poderes, la división de éstos entre los órganos gubernamentales (división funcional) y entre entidades territoriales (división vertical). Precisamente porque esas normas constitucionales procuran expresar la parte sustancial de aquello que se acostumbra denominar de Constitución material, tiene que dictar preceptos desde luego incidentes sobre el asunto del que conocen, bajo pena de abrir oportunidad a conflictos constitucionales indisolubles. La verdad es que ni siquiera así, tales conflictos son evitables, como es ejemplo el sistema brasileño, donde las divergencias entre órganos han sido una tónica de nuestra experiencia, al punto de debatirse contra el presidencialismo, lo cual se atribuye a la responsabilidad por las crisis permanentes, postulándose su sustitución por el sistema parlamentarista, más maleable, y propiciador de más colaboración entre los poderes. No es pertinente aquí un juicio de valor sobre esta última cuestión, ya que, ahí, se observa no tanto un problema de eficacia jurídica de las normas constitucionales, sino, especialmente, un divorcio entre éstas y la realidad subyacente, que interfiere con el tema más profundo de la eficacia social (efectividad) de la Constitución. 416

Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 189.

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9. Nuestra preocupación se sitúa en otro orden de ideas, no en la sociológica, como sería el análisis arriba apuntado. Desde el punto de vista jurídico en el que nos colocamos, es decir, de la aplicabilidad inmediata, o no, de las normas constitucionales, basta examinar nuestro estatuto mayor para verificar que el poder constituyente reguló directa y suficientemente la organización del Estado brasileño y la estructura de los poderes gubernamentales. Y, cuando se habla que reguló directa y suficientemente, no se está expresado la idea de que lo haya hecho bien, no se está, en definitiva, expresando un juicio de valor, sino un juicio de realidad, en el sentido que de esas normas emanaron del constituyente con eficacia plena y capaz de incidir con la entrada en vigor de la carta magna. 10.Nos apresuramos, por ello, en decir que esas normas constitucionales orgánicas consustanciadas en los artículos 18 a 135 de nuestra carta política son predominantemente de eficacia plena y aplicabilidad inmediata. Muchas existen con respecto de las cuales el constituyente prefirió simplemente esbozar principios y esquemas, dejando, para el legislador ordinario, la complementación de su eficacia, mediante una normatividad ulterior. Por un motivo u otro, el constituyente se abstuvo de dar una normatividad completa y ciertas normas organizativas, limitándose a delinear la estructura orgánica de ciertas instituciones, abriendo la oportunidad para que el legislador ordinario, con alguna discrecionalidad, complementase la obra esbozada, según las conveniencias del momento. 11. Ello revela la presencia de varias normas constitucionales de principio institutivo entre las de naturaleza orgánica, incluso haciéndose notar que es ahí su campo propicio. Son de eficacia limitada, como ya se dejó dicho. Dependen, pues, de una legislación ulterior que les integre la aplicabilidad. Así, son las que se refieren a la creación de territorios y de municipios (artículo 18, §§ 2o. y 4o.), el permiso para que las fuerzas extranjeras transiten por el territorio nacional o permanezcan en él temporalmente (artículo 21, IV), la autorización de los estados para legislar sobre cuestiones específicas de las materias relacionadas en el artículo 22 (párrafo único de ese artículo), la fijación de normas para la cooperación entre la Unión, los estados, el Distrito Federal y los municipios (artículo 23, párrafo único), la organización administrativa y judicial de los territorios (artículo 33), a los conflictos de competencia en materia tributaria (artículo 146, I), a la institución de préstamo compulsorio (artículo 148), el establecimiento de requisitos para la inmunidad fiscal de las instituciones de educación y asistencia social (artículo 150, VI, c), la fijación de alícuotas

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1 . 1 . mmimas y maximas en operaciones internas del impuesto sobre circulación de mercaderías y prestaciones de servicios, ICMS (artículo 155, § 2o., V), las limitaciones de la competencia estadual y municipal en lo que atañe a sus deudas públicas (artículo 52, Vl y Vll), al ejercicio financiero y gestión financiera (artículo 165, § 9o.), a los límites de gastos con el personal de la Unión, de los estados, del Distrito Federal y de los municipios (artículo 169), las atribuciones del vicepresidente de la República (artículo 79, párrafo único), la definición de los crímenes de responsabilidad del presidente de la República, del respectivo proceso y juicio (artículo 85, párrafo único), la organización y funcionamiento del Consejo de la República y de la Defensa Nacional (artículos 90, § 2o., y 9 1, § 2o.), la organización, preparación y empleo de las fuerzas armadas (artículo 142, § 1o.), la obligación de todos los brasileños al servicio militar (artículo 143), la atribución de encargos paramilitares a las mujeres y eclesiásticos (artículo 143, inciso 2), el límite de edad, estabilidad y otras condiciones de transferencia del servidor militar para la inactividad (artículo 42, inciso 9; esos requisitos fueron regulados por el constituyente directamente con relación a los servidores civiles) (artículo 40), la organización, atribuciones y estatuto de los Ministerios Públicos (artículo 128, inciso 5), el estatuto de la Magistratura (artículo 93), la organización, funcionamiento y competencia de la Justicia Militar (artículo 124, párrafo único), la creación de tribunales y jueces militares estaduales (artículo 125, § 3o.), la organización y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales (artículo 12 1), la competencia del Tribunal Superior del Trabajo (artículo 111, § 3o.), la institución de juntas de conciliación de juzgado, la atribución de su jurisdicción a jueces de derecho (artículo 112), la constitución, investidura, jurisdicción, competencia, garantías y condiciones de ejercicio de los órganos de Justicia del Trabajo (artículo 113). La mayoría de esas normas remiten a una legislación, que ya existía al momento en su entrada en vigor, por lo que ellas, por ello, ya incidieron (o tienen posibilidad de incidir) inmediatamente, en los términos de esas leyes preexistentes que sólo deben ser acomodadas a los principios innovadores que la Constitución, por ventura, haya trazado. Algunas veces, con todo, la norma constitucional se limitó a constitucionalizar reglas u orientación ordinaria precedente. 12. Hay casos en que la norma constitucional no menciona una legislación que le dé eficacia, sino, bajo sus términos, claramente necesita de

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esa normatividad posterior, por exigencia de otras disposiciones constitucionales o en razón de la materia de la que conoce. Por ejemplo, el artículo 217, II, que prevé el fomento de prácticas deportivas, contempla en sus incisos algunas medidas para volver realidad el fomento prometido, entre las cuales “el destino de los recursos públicos para la promoción prioritaria del deporte educacional y, en casos específicos, para el deporte de alto rendimiento”. Ahora bien, por tratarse de empleo de recursos públicos, todavía la norma no menciona la necesidad de ley, ésta se hace indispensable, ya que se trata de realización de gastos, y éstos no pueden hacerse efectivos sin previsión legal (artículo 167). 13. Hay, incluso, en esa parte de la Constitución, muchas normas de carácter facultativo (artículo 22, párrafo único; 37, XIX; 417 50; 136 y 137; 148; 149, párrafo único; 150, § 7o.; 153, § 1o.; 154; 155, § 2o., V; 156, § 1o.), unas dependientes de ley, otras de resolución senatorial o de decreto, las cuales tienen su eficacia y aplicabilidad siempre subordinada a la voluntad del destinatario de la autorización, que goza de entera discrecionalidad en cuanto a su aplicación, pero está vinculado a la forma, requisitos y condiciones establecidos para el uso de la facultad otorgada. Más allá, las normas que autorizan la creación de tributos también son de esa naturaleza (tal y como ya dijimos), pues estatuyen mera posibilidad de institución de los tributos indicados a cada entidad pública (Unión, estados, Distrito Federal y municipios), que puede, o no, utilizar competencia atribuida, pero, decidiendo hacerlo, hay que obedecer las reglas constitucionales que determinan que se ha hecho mediante ley (artículo 150, I), según la forma, condiciones y límites estatuidos en el conjunto de disposiciones sobre el sistema tributario nacional. Son esas normas, en definitiva, dotadas de eficacia prohibitiva, en el sentido de que no pueden usar otras competencias, sino aquellas conferidas. 14.Finalmente, es conveniente apuntar que rara vez se encuentran normas constitucionales de eficacia contenida y de principio programático entre los elementos orgánicos de la Constitución. De eficacia contenida, nos parece ser el del artículo 37, I (“a los cargos, empleos y funciones públicas tendrán acceso los brasileños que cumplan los requisitos establecidos en la ley”). 417 El dispositivo dice: “solamente por ley específica podrán ser creadas empresas públicas, sociedad de economía mixta, autarquía o fundación pública”. Hay ahí una facultad, o sea, la posibilidad de ser creadas aquellas entidades, y una limitación, o sea, esa creación sólo puede ocurrir por ley específica, o sea, ley que tenga por objeto esta creación.

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III. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES LIMITATIVAS 15.Las normas limitativas (elementos dogmáticos o limitativos) imponen restricciones y deberes a los poderes gobernantes y, en contrapartida, confieren derechos subjetivos a los gobernados. Se sitúan predominantemente entre las disposiciones que estatuyen sobre las declaraciones de los derechos fundamentales y democráticos, y garantías constitucionales de esos derechos. En nuestro estatuto político máximo aparecen concentradas en el título II, especialmente entre los artículos 5o. y 14 a 17. 16. Páginas atrás, distinguimos un conjunto de normas que denominamos normas de eficacia contenida. Son aquellas que estatuyen directamente sobre los intereses configurados, pero prevén, también, medios de contener su propia eficacia en los límites que atiendan el orden público, la seguridad, las buenas costumbres; en definitiva, la efectividad misma de los derechos y ventajas en ellas otorgados, con el fin de que el ejercicio de esos derechos y la obtención de esas ventajas por unos no vengan a perjudicar los intereses de los otros. Pues bien, en el ejemplo presentado se percibe claramente que las normas de eficacia contenida (o con posibilidad de ser contenidas por una reglamentación ulterior o por conceptos generales en ellas consignadas) se manifiesta, con más frecuencia, entre las disposiciones que consagran los derechos democráticos e individuales del hombre y las garantías constitucionales. 17. De lo expuesto se concluye fácilmente que las normas limitativas son de eficacia contenida. Volvamos, entre tanto, al tema, para ofrecer nuevos ejemplos, para verificar particularidades relativas al asunto ahora vinculado con la eficacia de los elementos dogmáticos o limitativos. La regla del artículo 5o., inciso XXVII, estatuye: “a los autores les corresponde el derecho exclusivo de utilización, publicación o reproducción de sus obras, transmisible a los herederos por el tiempo que la ley fije”. La primera parte de la disposición confiere un derecho incondicionado e incondicional, constituyendo una norma plenamente eficaz e inmediatamente aplicable. Pero la segunda norma de la disposición ya contiene una regla que posibilita la contención de su eficacia, en aquella expresión “por el tiempo que la ley fije”. Nótese bien: aunque mencione una legislación ulterior, la norma no es propiamente de eficacia limitada. El derecho de los herederos, en el caso, se opera eficaz y directamente, una vez verificada la condición de hecho implícito: muerte del titular del derecho

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de autoría. Es un derecho que no depende de la ley. Ésta cambiará para contenerlo en el tiempo. Si ella fuera promulgada, se daría la restricción en ella impuesta, desde que ésta no impida completamente la eficacia de la regla constitucional; por ello, no se podrá impedir la transmisión por herencia de los derechos de autor. Pero, no habiendo ley, la regla no sufrirá limitaciones, y tales derechos ingresarán en el patrimonio del heredero, para siempre. Ya tenemos así una idea del problema, valiendo, sin embargo, repetir que normas de eficacia contenida son también aquellas que hacen referencia al ‘‘orden público”, ‘‘buenas costumbres”, etcétera, como conceptos que condicionan la actividad discrecional del poder de vigencia. Es de advertir que esos conceptos y elementos de contención de las normas constitucionales definidoras de derechos, per se stante, no pueden impedirlos completamente. Hay límites en esa limitación. 418 Ésta debe transitar de una ley, que tendrá que circunscribirse a reglamentar el ejercicio de aquellos derechos, deteniéndose donde obtenga un equilibrio tal que todos puedan igualmente obtener la situación de ventaja conferida. La ausencia de ley reglamentaria significa incondicionalidad del ejercicio del derecho otorgado. Balladore Pallieri (comentando el artículo 40 de la Constitución italiana, que dispone que el derecho de huelga se ejercita en el ámbito de las leyes que lo regulan) sitúa bien el problema, por lo que nos permitimos una cita de su pensamiento: La determinación de los límites entre los cuales es ejercitable el derecho de huelga y dejada al arbitrio de la ley, a la cual cabe decidir si la huelga será admitida sólo para fines económicos o también para fines políticos, se podrá ser vedada en ciertos períodos criticos de la nación, deberá ser admitida para todos los trabajadores o podrá ser excluida por aquellos que presten ciertos servicios, y así en adelante. La ley podrá poner limitaciones, pero el derecho fundamental de huelga deberá ser salvaguardado, y sería inconstitucional la ley que lo vetase, o la ciñera de tales restricciones que prácticamente alcanzase el mismo resultado. 419

Más adelante concluye: ‘‘Falta incluso la ley que dispone sobre el derecho de huelga; nuestra magistratura...” todavía ha admitido que el prin418 Paolo Barile estudia bien el asunto en dos obras: Il soggetto privato nella Costituzione italiana, especialmente ‘‘Sezione seconda”, y Le libertà nella Costituzione , desde la p. 136, principalmente. 419 Diritto costituzionale, pp. 364 y 365.

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cipio puesto en la Constitución vale, a pesar de ello, y el derecho de huelga subsiste desde entonces. 420 18. Estamos ahora en condiciones de asegurar que la mayoría de las normas limitativas son de eficacia contenida. Pero existen también las de eficacia plena, bastando recordar las citadas en el artículo 5o., I, II, III, IV etcétera, de la Constitución Federal. Encontramos, entre los elementos dogmáticos o limitativos, reglas de eficacia limitada, especialmente de principio institutivo. Ejemplos de lo anterior se encuentran en la Constitución revocada que redujo la eficacia de las siguientes normas aseguradoras de los derechos fundamentales del hombre y garantías constitucionales, haciéndolas depender de la legislación integrativa: el § 12 del artículo 153 de la carta de 1969 decía que “la ley dispondrá sobre la prestación de fianza’’, sin indicar para qué, en cuanto que la de 1946 estatuía que “nadie sería llevado a prisión en ella detenido si prestase fianza permitida por la ley’’; más grave, por ello, era el retroceso verificado con relación a la defensa del acusado, prevista en el § 15 del artículo 153, según el cual la “ley asegurará a los acusados amplia defensa, con los recursos en ella inherentes’’; estaba claro que la “ley es la que haría asegurar...’’, a medida que la materia fuera regulada directa y eficazmente por el constituyente de 1946, en los términos completos, en el inciso 25 de su artículo 141, que así resaba: “Se le asegura a los acusados la plena defensa, con todos los medios y recursos esenciales de ella, desde la nota de culpa, que, asignada por la autoridad competente, con los nombres del acusador y de los testimonios, será entregado al preso dentro de veinticuatro horas’’. Es verdad que, en primer lugar, aquella norma del § 15 del artículo 153 de la carta de 1969 debería ser entendida en consonancia con el § 16 de la misma disposición, que, perentoriamente, determinaba que la instrucción criminal sería contradictoria, significando eso que al acusado cabía defenderse siempre ampliamente; en segundo lugar, venía a colación lo dispuesto en el § 4o. del mismo artículo 153, que consustanciaba la garantía de jurisdicción, lo que, según la doctrina, importaba también en la seguridad del proceso y de la defensa; en tercer lugar, venía también a colación el § 1o. del mismo artículo 153, que aseguraba el “principio de igualdad ante la ley’’, lo que envolvía también el principio de la isonomía procesal, que se manifestaba en el tratamiento igual a las partes, en el caso, al acusador (Estado 420

Ibidem, p. 367.

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o particular) y acusado; en cuarto lugar, finalmente, aquel § 15, dependiente de la legislación, ya encontró leyes aseguradoras de la amplia defensa, siendo, así, de naturaleza afirmativa de las normas preexistentes que no podrían ser modificadas para restringir la amplituda de la defensa de los acusados. Esas consideraciones son realizadas para demostrar la naturaleza de las normas constitucionales que pueden de una Constitución a otra asumir mayor o menor eficacia, y también para destacar que una norma aislada puede parecer de eficacia reducida, pero, examinada de cara a otras, se tiene que su eficacia se revela plena. La Constitución de 1988 retomó la tradición de la Constitución de 1946, enunciando aquellas normas con eficacia plena (artículo 5o., LV: “A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general les serán asegurados el contradictororio y amplia defensa, con los medios y recursos en ella inherentes”; LXVI: “nadie será llevado a prisión o en ella mantenido, cuando la ley admita la libertad provisional con o sin fianza”). No son derechos dependientes de la ley, como estaban en la Constitución del 69, pues emanan directamente de las normas constitucionales que los enuncian. Todo ello, más allá, reforzado por la norma del § 1o. del mismo artículo 5o.: “Las normas definidoras de derechos y garantías individuales tienen aplicación inmediata”. Hay casos en que la Constitución somete algún procedimiento a la ley, con la intención de reforzar un derecho fundamental o una garantía constitucional. Véase, como ejemplo, el texto del inciso XXIV del artículo 5o.: “la ley establecerá el procedimiento para la expropiación por necesidad o por utilidad pública, o por interés social, mediante una justa y previa indemnización en dinero, excepto los casos previstos en esta Constitución”. La parte final se refiere a los casos de pago en títulos (artículos 82 § 4o., III, y 184). Es interesante observar que, en ese caso, tenemos una norma de eficacia limitada de principio institutivo (instituye un procedimiento). Que quiere decir que ella prevé la posibilidad de expropiación, sólo mediante un procedimiento que la ley ha de instituir. La ley ya existe. Si no existiese, la expropiación no podría realizarse, lo que es un refuerzo al derecho de propiedad consignado en el inciso XXII del mismo artículo 5o. Más difícil de analizar y entender es la norma del inciso XXVIII del mismo artículo 5o.: “están asegurados, en los términos de la ley: a) la

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protección a las participaciones individuales en obras colectivas y la reproducción de la imagen y voz humana, inclusive en las actividades deportivas; b) el derecho de fiscalización del aprovechamiento económico de las obras que crearán o que participarán a los creadores, a los intérpretes y las respectivas representaciones sindicales y asociaciones”. La norma genera derechos individuales, porque se cree inserta entre estos derechos que, sin embargo, están asegurados sólo en los “términos de la ley”. Entonces, el goce de esos derechos sólo se hace efectivo en los términos puestos por la ley. Pero el § 1o. del artículo 5o. declara que las normas definidoras de derechos y garantías individuales tienen aplicación inmediata. ¿Cómo conciliar la incoherencia? Véase que la norma no es típica del derecho individual, por referirse a relaciones contractuales, y debería estar entre las normas del orden económico. Una situación protegida ahí es, por ejemplo, el derecho del artista contratado para una novela televisiva de participar en los resultados de los negocios posteriores que la emisora contratante obtenga con la venta de la novela para otra emisora del país o en el extranjero. El hecho de que la norma conste como derecho individual tiene que tener consecuencia. ¿Qué significado tiene el § 1o. del artículo 5o. en una situación como ésa? En el caso que examinamos, la ley mencionada en el texto es imprescindible para definir cláusulas contractuales que se deban organizar en favor del participante en obras colectivas, etcétera. Pero, a falta de ley, el Poder Judicial no puede dejar de apreciar pleitos de interesados que prevén la concurrencia de actos que les den tales derechos, aunque los contratos sean omisos en su previsión. Ahí es donde la eficacia de la norma puede estar entre las de derechos individuales, teniendo en cuenta el § 1o. del artículo 5o. IV. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOCIOIDEOLÓGICAS

19. La eficacia de las normas constitucionales socioideológicas (que en nuestra carta constitucional básica se encuentran entre los artículos 170 a 232) merece un examen atento, dado que es ahí donde se localizan las disposiciones “incómodas”, según la expresión de Crisafulli, en virtud de que prospera una acentuada tendencia de considerarlas, todas, o así todas, de naturaleza programática, y de ninguna eficacia, de acuerdo con cierta corriente doctrinal, cuya validez ya rebatimos.

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20. Es cierto que los elementos socioideológicos de las Constituciones trazan la marca de compromiso que caracteriza el constitucionalismo contemporáneo, y muchas de sus disposiciones no conseguirán fuerza directamente operativa, limitándose a trazar principios y esquemas programáticos. Pero, a los pocos, de Constitución en Constitución, van ellas captando más y más contenido concreto, y varias de ellas que, en las Constituciones anteriores revelaban un mero ideal a ser acogido, simples programas a ser desarrollados mediante ley, hoy aparecen como reglas de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, en cuanto que otras ingresarán en el papel de aquellas de principio institutivo. 21. Ya explicamos, en algún lugar, las normas programáticas de la Constitución vigente. Vamos ahora a examinar, entre las socioideológicas, las de principio institutivo, en primer lugar, para, después, estudiar las de eficacia plena, con particular atención a aquellas que confieren derechos a los trabajadores. 22. Contienen principio institutivo las disposiciones de los artículos 172, 173, § 3o., 174, § 2o., 175 y su párrafo único, 177, §§ 2o. y 3o. (EC9/95), 192, 194, párrafo único, 200, 214, 218, § 4o. 23. Volvamos, por ello, nuestra mirada a las normas socioideológicas de eficacia plena. Son varias, y nos limitaremos a indicar, ejemplificativamente, algunas de las disposiciones que las contienen: § 2o. del artículo 8o. (libertad sindical, directamente establecida por la Constitución); artículo 9o., artículo 176 (caput) y sus §§ 1o. (EC-6/95), 3o. y 4o.; artículo 177 y sus incisos (no los párrafos); artículo 180; artículo 181; artículo 192, § 3o. (la aplicabilidad de ese párrafo no depende de la ley complementaria prevista en el caput del artículo, porque tiene autonomía propia, y podría hasta constituirse en un artículo autónomo); artículo 206; artículo 207 y § 2o. (EC- 11/96; y § 1o. es de eficacia limitada ----principio institutivo----); §§ 1o., 2o. y 3o. del artículo 208; artículos 209 a 212; 215 (también de eficacia jurídica plena, pero no socialmente efectiva, pues el no cumplimiento real de la regla no le retira la capacidad de regir directamente el interés en ella previsto ni su aplicabilidad inmediata); artículo 220, menos los §§ 3o. y 4o., que son de naturaleza institutiva; artículos 222 y 223; los artículos 226 con sus párrafos, y 228. 24. Reservamos el espacio final de esta parte de nuestro estudio, para un examen más detenido de las normas del artículo 7o. de la Constitución. Aquí, ella dio un paso al frente con relación al correspondiente ar-

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tículo 157 de la carta de 1946. Éste, en efecto, decía que la ‘‘legislación de trabajo y de la previsión social obedecerá a los siguientes preceptos, independientemente de otros que velen por la mejoría de la condición de los trabajadores”. Inmediatamente, en diecisiete ítems y un párrafo expugné los preceptos que la ley debería consagrar. Tales preceptos tenían un nítido sentido programático, aunque, con razón, Pontes de Miranda viese en ellas, reglas jurídicas de naturaleza diferente: algunas, suficientes en sí; otras, no. 421 La Constitución vigente regula directamente los derechos de los trabajadores, en el artículo 7o., donde estatuye en términos inequívocos: ‘‘Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que vean por la mejoría de la condición social”. No parece haber duda, todos los derechos constantes de los incisos de aquel artículo (salvo los derechos indicados en los incisos V, XX y XXVII, todavía programáticos; el derecho de participación en las utilidades, inciso XI, ya fue reglamentado, dejando de ser programático; si la reglamentación es o no satisfactoria es otra cuestión) fueron directamente conferidos por el constituyente a los trabajadores, reservándose, además de ellos, otros que, programáticamente, viesen la mejoría de su condición social. No se diga que hay derechos entre los previstos, que no pueden ser obtenidos de inmediato, como el de ‘‘reducción de los riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad’’ y el de la ‘‘asistencia gratuita a los hijos y dependientes desde el nacimiento hasta los seis años de edad en guarderías y preescolar” (artículo 7o., XXII y XXV). Puede ser problemático y hasta difícil el cumplimiento del deber contrapuesto a ese derecho. Pero a los trabajadores les otorgan un reconocimiento de su exigibilidad, pudiendo, por ello, recurrir a las vías judiciales para constreñir a las instituciones de previsión al cumplimiento de la prestación asistencial prevista. 25. No necesitamos examinar todas las normas, que ahora tendrán sentido de una real declaración de los derechos de los trabajadores. Analizaremos, con todo y ello, el derecho de huelga, asegurado en el artículo 9o. a los trabajadores, a los que compete incluso decidir sobre la oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que deban por medio del defender, salvo la huelga de los servidores públicos (artículo 37, VII). Ahí, la Constitución confiere a los trabajadores el derecho de huelga, directamente. Será 421

Comentários à Constitução de 1946 , t. Vl, p. 10.

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inconstitucional la ley que regule el derecho de huelga. La ley referida en el § 1o. del artículo 9o. no interfiere con la eficacia del derecho de huelga, en sí, pero incide en su procedimiento con relación a los servicios o actividades esenciales, porque dispone sobre la atención de las necesidades inaplazables de la comunidad, y, en ese caso, la operación de la huelga queda sujeta a la observancia de lo que disponga la ley. Hay ahí en un límite bastante estrecho, una forma de norma de eficacia contenida. Todo eso significa que no sólo podrá hacer distinción entre huelga económica y huelga política para considerarse una u otra ilícita. Los fines, los motivos de la barrera, tan sólo pueden justificar interferencia del poder público, bajo el argumento de ilicitud, ya que a los trabajadores les corresponde el derecho de decidir sobre los intereses que deban defender por medio del derecho de huelga. La ley que así lo disponga restringirá la norma constitucional, y tendrá su validez comprometida. Y la autoridad que así lo acoja estará cometiendo un delito de responsabilidad, si no otro más grave. Diferente es el derecho de huelga, previsto para los servidores públicos, conforme lo dispone el artículo 37, VII (EC-19/98): “el derecho de huelga será ejercido en los términos y los límites definidos en la ley específica”. En la práctica, “es casi lo mismo que rechazar el derecho prometido; primero, porque, si la ley no lo contempla, el derecho no existirá; segundo, porque, contemplándolo, no hay parámetro para su contenido, puede ser tanto más abierta como más restrictiva. Depende de la correlación de fuerzas. Por eso, es mejor contemplar el derecho con esas condicionantes, que no ser constitucionalmente reconocido” . 422 V. EFICACIA DE LAS NORMAS DE ESTABILIZACIÓN CONSTITUCIONAL

26. Las Constituciones están hechas para perdurar rigiendo las estructuras, situaciones, comportamientos y conductas que sus normas tienen como adheridas a los valores jurídicos necesarios a la convivencia social en la comunidad a la que se refieren. La permanencia de determinado orden constitucional depende de factores extrínsecos y de factores intrínsecos. Los extrínsecos, que aseguran la durabilidad de la Constitución, son de orden sociológico y psicológico, como ocurre en Inglaterra. Los intrín422

Cfr. nuestro Curso de direito constitucional positivo , p. 639.

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secos son técnicas creadas por las propias normas constitucionales, destinadas a asegurar su estabilidad y defensa. La Constitución [dice Pontes de Miranda] por el hecho de existir, es ley. Como ley se impone. Las leyes o son infringidas por los individuos, o por los propios órganos del Estado. Defenderlas es uno de los propósitos técnicos. La defensa de la Constitución debe pasar al frente de cualquier ley, por ser la ley que constituye al Estado, después de construido. Más allá de ser defendida contra las violaciones, rige la Constitución contra las tentativas de cambio que no atenderán las reglas sobre reforma. 423

27. A esas normas que prevén sobre las técnicas de defensa de la Constitución es a las que llamamos “normas de estabilización constitucional’’. Proporcionan los elementos que aseguran la durabilidad de la Constitución, estatuyendo sobre la defensa, orden y rigidez constitucionales. 424 Pero en la lección de Pontes de Miranda, la “técnica de la defensa de la Constitución comporta problemas diversos, como el problema de la guarda de la Constitución y de la rigidez constitucional, aquélla ligada al órgano defensivo y ésta, al coeficiente de estabilidad de las reglas constitucionales ’’.425 Las normas constitucionales de estabilización (o defensa) de la Constitución nos indican, no sólo las técnicas y los medios para ello, sino también: a) a quién cabe defenderla y guardarla; b) contra quién se dirigirá la defensa y guarda. 28. Rigidez constitucional e inconstitucionalidad de las leyes. Son dos sistemas técnicos de las Constituciones modernas destinadas a asegurar su estabilidad contra las investidas del legislador ordinario. 1) La rigidez, como se sabe, y ya dijimos, se refiere a la mayor dificultad de cambio de las Constituciones, y confiere, a sus normas, supremacía jurídica con relación a las demás reglas jurídicas del ordenamiento estatal. Impide su modificación por vía de legislación ordinaria o complementaria, y genera la invalidez o ineficacia de las leyes y actos que las infringieran. Significa eso que las normas que consustancian el principio 423 “Defesa, guarda e rigidez das Constituições’’, Revista de Direito Administrativo , vol. 4, p. 3. 424 Pontes de Miranda, “Defensa, guarda e rigidez das Constituições’’, Revista de Direito Admi-

nistrativo, vol. 4, pp. 1 a 12, y vol. 5, pp. 1 a 25, cuidó magníficamente el tema bajo la perspectiva de las técnicas existentes. Ese ángulo no es lo que nos está preocupando aquí, por lo que sólo es expuesto en la medida suficiente para su comprensión. Nos interesa sólo examinar la eficacia de esas técnicas. 425 Trabajo cit., supra, Revista de Direito Administrativo , vol. 4, p. 3.

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de la rigidez constitucional funcionan, a un tiempo, como instrumentos que aseguran la eficacia de las otras disposiciones insertas en el estatuto mayor del Estado, y como reguladoras de esa eficacia en el tiempo, ya que, admitiendo su modificación mediante ley de enmienda constitucional, demuestran que su inmutabilidad no es absoluta, sino relativa. La norma constitucional, que permite enmiendas a la Constitución Federal, es meramente facultativa, en cuanto a la propuesta de cambio: ‘‘La Constitución podrá ser enmendada”, dice el artículo 60. Las demás reglas sobre el asunto (incisos y párrafos del artículo 60) son todas de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, una vez desencadenado el proceso de elaboración de la enmienda constitucional. Al discriminar, en el artículo 60, los titulares del poder de iniciativa de enmienda, la Constitución no impone la obligación de utilizar ese poder, sino es impositiva en el sentido de que la iniciativa sólo pertenece a aquellos titulares ahí indicados, e incluso, ha de respetar los requisitos exigidos en los incisos I y II del mismo artículo. Son también plenamente eficaces y de incidencia directa las reglas de los §§ 2o. y 3o. del mismo artículo relativo al modo de funcionamiento del Congreso Nacional: discusión, votación, aprobación y promulgación de enmienda constitucional. Cuando no se trata de materia interna corporis , el no respeto a esas reglas incumbe en la inconstitucionalidad de la ley de reforma de la carta magna. Merece la pena destacar, en el tema que nos ocupa, las normas de los §§ 1o. y 4o., por la relevancia que presenta con relación a la eficacia de las normas constitucionales. El segundo instituye un núcleo jurídicamente inmodificable: ‘‘No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La forma federativa del Estado; II. El voto directo, secreto, universal y periódico; III. La separación de los Poderes; IV. Los derechos y garantías individuales”, ampliando el núcleo inmodificable con relación a las Constituciones anteriores. El primero retira la eficacia de las disposiciones sobre enmienda constitucional, cuando otro grupo de normas de estabilización y defensa de la Constitución (las que regulan la intervención federal, el estado de defensa y el estado de sitio) inciden. Hay ahí, en esta última hipótesis, un fenómeno curioso ligado al tema de la eficacia de las normas constitucionales. En el instante en que un grupo de normas manifiesta su eficacia, por vía de un mecanismo de coordinación y recíproco condicionamiento, se retrae la eficacia de otras disposiciones; la norma del cuestionado § 1o. del artículo 60 vincula la técnica

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de revisión constitucional con la técnica de defensa del orden creado y sustentado por la Constitución, cuando estatuye: “La Constitución no podrá ser enmendada en la vigencia de intervención federal, de estado de defensa y de estado de sitio’’. Más importantes, con todo y ello, son las normas del § 4o., que vedan las enmiendas constitucionales tendientes a abolir las situaciones constitucionales ahí enumeradas, como vimos arriba. Su eficacia es plena y su aplicabilidad es directa y completa, desde que la Constitución entró en vigor. Así, por ejemplo, la norma del inciso I del § 4o. del artículo 60 importa al conferir eficacia jurídica permanente a las normas que estructuran la federación. No sólo la regla declaratoria del artículo 1o. de la carta política, sino todas las normas que constituyan desdoblamiento lógico del principio federal, como, por ejemplo, las que confieren autonomía a los estados-miembros (lo que implica la existencia de órganos propios y un mínimo de competencias exclusivas). 426 El inciso II del mismo párrafo reporta las reglas del artículo 14. El inciso III al principio expresado en el artículo 2o. (“Son Poderes de la Unión, independientes y armónicos entre sí, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial’’), con los desdoblamientos del título IV sobre la organización de los poderes. Finalmente, el inciso IV expone los derechos y garantías individuales referidos en el artículo 5o. 2) La cuestión de la inconstitucionalidad de las leyes se vincula al de la rigidez de la Constitución. Este tema no lo trataremos aquí. Nos interesa tan sólo destacar las normas de la Constitución Federal que se relacionan con el asunto, para verificar la naturaleza de su eficacia. Son las siguientes: a) artículo 97: “Solamente por el voto de la mayoría absoluta o de sus miembros o de los miembros del respectivo órgano especial, podrán los tribunales declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo del poder público’’; b) artículo 102: “Compete al Supremo Tribunal Federal, principalmente, la guarda de la Constitución, cabiéndole: I. procesar y juzgar originariamente: a) la acción directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o estadual y la acción declaratoria de constitucionalidad de ley o acto normativo federal; II. ...; III. juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: a) contraríe las disposiciones de esta Constitución; b) declare la inconstitucionalidad de tratado o ley federal; c) juzgue válida una ley o acto de gobierno local contestando de cara de la 426

Cfr. Durand, Charles, “El Estado federal en el derecho positivo’’, El federalismo, p. 190.

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Constitución; c) artículo 52: “Compete privativamente al Senado Federal: X. suspender la ejecución, de todo o en parte, de la ley declarada inconstitucional por decisión definitiva del Supremo Tribunal Federal”; d) artículo 102, § 2o.: “Las decisiones definitivas de mérito, proferidas por el Supremo Tribunal Federal, en las acciones declarativas de constitucionalidad de una ley o acto normativo federal, producirá eficacia contra todos los efectos vinculantes, relativos a los demás órganos del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo”; e) artículo 103: “Pueden proponer la acción de inconstitucionalidad: I. el Presidente de la República; II. la Mesa del Senado Federal; III. la Mesa de la Cámara de Diputados; IV. la Mesa de la Asamblea Legislativa; V. el Gobernador del Estado; VI. el Procurador General de la República; VII. el Consejo Federal del Orden de los Abogados de Brasil; VIII. Partido Político con representación en el Congreso Nacional; IX. confederación sindical o entidad de la clase de ámbito nacional”; f) artículo 103, § 1o.: “El Procurador General de la República deberá ser previamente oído en las acciones de inconstitucionalidad y en todos los procesos de competencia del Supremo Tribunal Federal”; g) artículo 103, § 2o.: “Declarada la inconstitucionalidad por omisión de medida para volver efectiva la norma constitucional, será dada instrucción al poder competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratandose del órgano administrativo, deberá hacerlo en treinta días”; h) artículo 103, § 3o.: “Cuando el Supremo Tribunal Federal apreciara la inconstitucionalidad, en tesis, de la norma legal o acto normativo, citará, previamente, al Abogado General de la Unión, que defenderá el acto o texto impugnado”; I) artículo 103, § 4o.: “La acción declaratoria de constitucionalidad podrá ser propuesta por el Presidente de la República, por la Mesa del Senado Federal, por la Mesa de la Cámara de los Diputados o por el Procurador General de la República”. Son normas, como se ve, de eficacia plena y de aplicabilidad inmediata, porque, verificados los presupuestos y situaciones descritos, inciden sin necesidad de legislación ulterior, aunque existan leyes que disciplinen procesos y procedimientos viendo la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos. Obsérvese que esas normas interfieren con aquellas que confieren el poder de legislar y emitir decretos y dictar sentencias. La Constitución regula el proceso legislativo (artículos 61 a 69, 165 y 166). Se presume que los actos legislativos se conformen a la Constitución, y los respeten, pues son hechos ----debería serlo---- con base en las normas constituciona-

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les también de eficacia plena. Por eso, milita en su favor una presunción de constitucionalidad. De ahí la razón por la que su ineficacia general (erga omnes) se dará: a) con la publicación de la decisión del Supremo Tribunal Federal en el caso de declaración de inconstitucionalidad en acción directa (artículo 102, § lo., a) y en el caso de decisión de mérito en las acciones declaratorias de constitucionalidad (artículo 102, § 2o.); b) después que el Senado Federal suspendiera la ejecutoriedad de la ley juzgada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, en decisión definitiva tomada por el voto de la mayoría de sus miembros (artículos 52, X, y 97). 29. Estado de defensa y estado de sitio. El primero indicado es el estado de defensa (artículo 136), que puede ser decretado por el presidente de la República, oído el Consejo de la República y el Consejo de la Defensa Nacional, “para preservar o inmediatamente reestablecer, en locales restrictos y determinados, el orden público o la paz social amenazados por grave e inminente inestabilidad, inconstitucionalidad institucional o actuar por calamidades de grandes proporciones en la naturaleza”, determinando medidas coercitivas autorizadas en los límites fijados en el § 1o. del artículo 136, siempre que no exceda el plazo de 60 días, prorrogables una vez por igual periodo (artículo 136, § 2o.). Las medidas autorizadas son de interferencia coactiva en la autonomía privada de los individuos y servicios públicos. Y, nótese, el concepto de “orden público y de paz social” como precepto de contención de la eficacia de las normas consustanciadoras de derechos fundamentales. El estado de sitio puede ser decretado por el presidente de la República, oído el Consejo de la República y el Consejo de Defensa Nacional, después de autorizados por el Congreso Nacional (artículo 137), en los casos de: I. conmoción grave de repercusión nacional o concurrencia de actos que comprueben la ineficacia de la medida tomada durante el estado de defensa; II. declaración de estado de guerra o respuesta a la agresión armada extranjera. El artículo 138 y el artículo 139 estatuyen normas sobre amplitud, medidas coercitivas, duración, vigencia y cese del estado de sitio. Todas esas normas contemplan la estabilización y defensa de la Constitución, en cierta medida, contra procesos violentos de cambio o perturbación del orden constitucional. Por ejemplo, cuando un grupo de insurrectos pretenda dar un golpe de Estado para derrumbar al presidente de la República, las normas de estado de sitio pueden ser utilizadas para impedirlo, y con ello se está defendiendo directamente la norma constitu-

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cional que garantiza un determinado periodo presidencial, entre otros. Si la rebelión ve el cambio del régimen, el desencadenamiento de eficacia de las normas de estado de sitio tiene como objetivo asegurar la defensa ----y, pues, la eficacia---- de todas las normas de la Constitución que la sustentan. Finalmente, como se vio, el presidente no está obligado a decretar ninguno de los estados indicados. Se le otorga simple facultad para ello. Pero, una vez utilizada ésta, las demás normas pertinentes son de eficacia plena e inmediata aplicabilidad, y su falta de respeto puede generar la interferencia del Poder Judicial. El desencadenamiento de la eficacia de esas normas incumbe en la disminución o hasta en la suspensión de la eficacia de otras, especialmente de las que confieren derechos, garantías y prerrogativas, tal y como se numera en los artículos 136, § 1o., y 139. 30. Intervención en los estados . He aquí otro instituto constitucional previsto con la finalidad de estabilización y defensa de la Constitución. Sus normas constan en los artículos 34 a 36 de nuestro estatuto mayor. En cuanto a la eficacia, esas normas tienen la misma naturaleza de aquellas del estado de sitio; sólo el deber de intervenir, verificados los presupuestos indicados en los artículos 34 y 35, es más acentuado que el de decretar el sitio. Hay incluso obligatoriedad de hacerlo cuando ocurren los requisitos previstos en el artículo 36, II y III. 3 1. Responsabilidad del presidente de la República . Algunas normas sobre la responsabilidad del presidente de la República también deben ser incluidas entre las de estabilización y defensa de la Constitución. Especialmente son de esa naturaleza las del artículo 85 y sus incisos I, II, III y IV, que consideran delitos de responsabilidad del presidente los actos de él que atenten contra: a) la Constitución Federal; b) la existencia de la Unión; c) el libre ejercicio del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Ministerio Público y de los poderes constitucionales de los estados; d) el ejercicio de los derechos políticos, individuales y sociales; e) la seguridad interna del país. Pero esas normas tienen eficacia limitada, pues dependen de una ley especial, que defina esos crímenes, que establezca las reglas de su proceso y juicio. Vale la pena decir que las normas de los artículos 85 y 86 de la Constitución constituyen reglas de principio institutivo. Da los principios. La ley especial cabe completarla, con lo que su eficacia queda reducida. Sin embargo, a esa ley no le quedó mucho por regular; deberá atenerse sólo a los pormenores, porque aquellos artículos ya ofrecieron casi

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todo su contenido, y en eso ellas son plenamente eficaces y de aplicabilidad inmediata. La ley especial tiene que respetarlos. No puede, por ejemplo, inventar otros delitos de responsabilidad más allá de los previstos. Hay que restringirse a la definición de éstos, incluso con la observancia del esquema típico indicado para cada uno. El proceso y el juicio tendrá, también, que respetar las bases y procedimientos ya enunciados en el artículo 86. En aquello que la ley innova, será inconstitucional, ante los principios trazados por las reglas de las dos disposiciones citadas. Entre tanto, cuando había ley anterior regulando la materia, la parte de esa ley que contrariara tales disposiciones quedó revocada por inconstitucional. 32. Órganos de guarda de la Constitución. Finalmente, unas breves palabras sobre las normas que indican los órganos a los que les incumbe la guarda de la Constitución. Tales órganos son los siguientes: a) los jueces y tribunales, especialmente el Supremo Tribunal Federal, que tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos que infrinjan normas constitucionales; b) el presidente de la República, a quien cabe decretar los estados de defensa, el estado de sitio y la intervención en los estados; c) la Cámara de los Diputados y el Senado Federal, a los cuales compete, respectivamente, declarar procedente la acusación y el juicio del presidente de la República en los delitos de responsabilidad; d) el Senado Federal, a quien compete la suspensión de la ejecutoriedad de las leyes o decretos inconstitucionales; e) las Fuerzas Armadas, destinadas a defender los poderes constitucionales, la ley y el orden; f) el Consejo de la República, como órgano de consulta del presidente de la República (artículo 89); g) el Consejo de Defensa Nacional, también como órgano de consulta del Presidente de la República (artículo 91); h) en cierto modo, todas las personas, entidades, órganos e instituciones a las que la Constitución dio competencia para proponer la acción de inconstitucionalidad. VI. E FICACIA DE LAS NORMAS DE APLICABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN 33. Las Constituciones acostumbran trazar ciertas normas y principios que condicionan aspectos de su aplicabilidad. A ellas y a ellos, la doctrina les da el nombre de “elementos de aplicabilidad de la Constitución”, y nosotros los llamamos simplemente “normas de aplicabilidad de la Constitución”.

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Así, son el preámbulo, las disposiciones transitorias, las disposiciones sobre la promulgación, publicación y momento inicial de vigencia de la Constitución. 34. Preámbulo. Es la parte que precede al texto articulado de las Constituciones. Su extensión varía de Constitución a Constitución. El de la Constitución de 1946 era del tenor siguiente: “Nosotros, los representantes del pueblo brasileño, reunidos, bajo la protección de Dios, en Asamblea Constituyente para organizar un régimen democrático, decretamos y promulgamos la siguiente Constitución de los Estados Unidos del Brasil”. Más extenso es el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América, así enunciado: “Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar una unión más prefecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad interna, proveer la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y para nuestros descendientes, promulgamos y establecemos la Constitución para los Estados Unidos de América”. También era largo el preámbulo de la Constitución francesa de 1946, que contenía la declaración de los derechos políticos y sociales del hombre. Asimismo, el preámbulo de la Constitución de la antigua Checoslovaquia de 1948, también con una declaración de derechos y una síntesis de las luchas del pueblo checoslovaco, con la particularidad de ser considerado como parte de la Constitución, por fuerza de su artículo 171, número l. Todo eso cambió con el régimen comunista. Más breve era el preámbulo de la Constitución de Brasil de 1967: “el Congreso Nacional, invocando la protección de Dios, decreta y promulga la siguiente Constitución de Brasil”, que fue mantenido en la de 1969, con el único cambio del nombre “Constitución de Brasil” por “Constitución de la República Federal de Brasil”. Valía, sin embrago, como preámbulo, en lo que atañe a la fundamentación de la autoridad otorgante de la enmienda constitucional, el conjunto de considerandos justificativos de su promulgación. Fundamentalmente no pasaba de cláusula promulgatoria, salvo sólo aquella invocación de la protección de Dios. No es extraña la ausencia del preámbulo en las Constituciones, como por ejemplo la de Albania, la de Austria, la de Bélgica y la de Dinamarca. La Constitución brasileña de 1988 trazó el siguiente preámbulo: Nosotros, representantes del pueblo brasileño, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente para instituir un Estado democrático, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la se-

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guridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin preconceptos, fundada en la armonía social y comprometida, en el orden interno e internacional, con la solución pacífica de las controversias, promulgamos, bajo la protección de Dios, la siguiente Constitución de la República Federal del Brasil.

Hay controversia en la doctrina en cuanto al valor del preámbulo de las Constituciones. La mayoría de los autores rechazan la naturaleza normativa en el sentido técnico-jurídico, reconociendo en ella simples directivas básicas del régimen constitucional, especialmente del orden moral y filosofico. 427 Es esa la opinión de Kelsen, para quien en el preámbulo “exprese las ideas políticas, morales y religiosas que la Constitución tiende a promover. Generalmente, el preámbulo no estipula normas definidas en relación con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido jurídicamente importante. Tiene un carácter antes ideológico que jurídico’’. 428 Pero la cuestión está lejos de ser pacífica. Carl Friedrich reconoce en ella una particular importancia porque refleja la opinión pública a la cual cada Constitución debe su fuerza. 429 Burdeau entiende que el preámbulo, cualquiera que sea, fija la aptitud del régimen ante los grandes problemas sociales, políticos e internacionales . 430 Carl Schmitt sustentó que las Constituciones de Alemania de 1871 y 1919 contenían preámbulos en que la decisión política se encontraba formulada de manera singularmente clara y penetrante, rebatiendo la teoría que los trataba casi siempre como “simples declaraciones’’, o “noticias históricas’’, o declaraciones de valor meramente enunciativo, no dispositivo. 431 García-Pelayo, después de exponer el pensamiento de Schmitt, no titubeó en considerar las declaraciones contenidas en el preámbulo como parte integrante y esencial del orden jurídico constitucional, puesto que dan sentido a las normas jurídicas. 432 Vedel defiende la tesis de que el “preámbulo, texto votado por el constituyente bajo un título general recubriendo el conjunto del texto constitucional, sometido como tal al referéndum, es parte integrante de la Consti427 Cfr . Burdean, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques , pp. 71 y 376. 428 Teoría general del derecho y del Estado , p. 309. 429 La démocratie constitutionnelle , p. 86. 430 Op. cit. , p. 376. 431 Teoría de la Constitución , p. 29. 432 Derecho constitucional comparado , p. 111.

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tución y tiene, como mínimo, un valor jurídico igual a ésta’’. 433 Pero reconoce que, en ella, hay partes imprecisas, vagas, de las que no se pueden extraer verdaderas normas jurídicas. Incluso en esa parte, ve consecuencias jurídicas. 434 Corresponde observar que Vedel está analizando el preámbulo de la Constitución francesa de 1946, que Carl Friedrich cree ser “una anomalía jurídica, porque tal preámbulo debe necesariamente ser más que un valor declarativo ’’. 435 De esas ideas hasta aquí expuestas, parece ser posible fijar una tesis general sobre la eficacia y el valor jurídico de los preámbulos de las Constituciones. La mayoría de las veces, ellas hacen referencia implícita a una situación pasada indeseable, y postulan la construcción de un orden constitucional con otra dirección, 436 o una situación de lucha en la persecución de los propósitos de justicia y libertad; 437 otras veces, expresan un principio básico, político, social y filosófico del régimen instaurado por la Constitución. Hay casos en que todo eso viene mezclado con las declaraciones de derechos y garantías constitucionales. 438 En cualquiera de esas hipótesis, los preámbulos valen como orientación para la interpretación y aplicación de las normas constitucionales. Tienen, pues, eficacia interpretativa e integrativa, pero contienen una declaración de derechos políticos y sociales del hombre, sirven como regla de principio programático, por lo menos, aunque la jurisprudencia francesa, como anota Liet-Veaux, les da valor de ley, una especie de ley supletoria. 439 35. Disposiciones transitorias. Trazan un conjunto de normas generalmente separado del cuerpo de la Constitución, como la nuestra de 1946 y la vigente, con una numeración propia de los artículos. Ésa es la mejor técnica, porque se trata de regular y resolver problemas y situaciones de carácter transitorios, generalmente ligados al paso de un orden constitucional a otro. Las normas de las disposiciones transitorias son parte integrante de la Constitución. Habiendo sido elaboradas y promulgadas por el constituyente, se revisten del mismo valor jurídico de la parte permanente de la 433 Manual elémentaire de droit constitutionnel, París, 1949, p. 326. 434 Ibidem, pp. 326 y 327. 435 Op. cit., p. 87. 436 Cfr. Preámbulo de la Constitución de Estados Unidos. 437 Cfr. Preámbulo de la Constitución de Eslovaquia. 438 Cfr. Preámbulo de la Constitución francesa de 1946. 439 Droit constitutionnel, pp. 136 y 137.

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Constitución. Pero su carácter transitorio indica que regulan situaciones individuales y específicas, de tal suerte que, una vez aplicados y agotados los intereses regulados, se agotan, perdiendo la razón de ser por la desaparición del objeto de conocimiento, no teniendo más aplicación en lo futuro. Ejemplo típico es la regla constante del artículo 1o. del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias de la Constitución Federal: “El Presidente y el Presidente del Supremo Tribunal Federal y los miembros del Congreso Nacional prestarán el compromiso de mantener, defender y cumplir la Constitución, en el acto y en la fecha de su promulgación”. Su eficacia transitoria operó completamente. Se agotó. No es más norma jurídica, sino simple proposición sintáctica con valor meramente histórico. Así son en general todas las que figuran en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias. Muchas ya se agotaron. Otras se van agotando poco a poco. Son normas que regulan situaciones o resuelven problemas de excepción. Por ello, los autores entienden que de sus disposiciones no se pueden tener argumentos para la interpretación de la parte permanente de la Constitución. De una solución excepcional para situaciones excepcionales sería absurdo extraer argumentos para resolver situaciones y problemas de carácter general y futuros. La misma doctrina, por ello, entiende que lo inverso es racional y lógicamente recomendable: en la duda, cuando haya interpretación y aplicación de las disposiciones transitorias, debe el intérprete recurrir a lo dispuesto en una parte permanente en la Constitución, pues aquí se encuentran los criterios y soluciones que normalmente, y para un futuro indefinido, y en un número también indefinido de casos y situaciones, la Constitución ofrece como regla general. Las normas transitorias tienen, como vemos, el mismo valor jurídico de las normas constitucionales permanentes. Eso quiere decir que son normas constitucionales. Tienen, por regla, eficacia plena y aplicabilidad inmediata. Algunas, sin embargo, encomiendan a la ley la reglamentación de intereses sobre ciertas materias (artículos 49, 50, 62 por ejemplo). Pero su eficacia es transitoria, y su aplicabilidad se disipa con la desaparición de la situación excepcional regulada. Abren ellas excepciones a principios consustanciados en las normas permanentes de la Constitución, pero sólo en el caso concreto. Un ejemplo claro lo encontramos en la Constitución de 1967, que, aunque ya separado en buena parte, mantenemos aquí, porque su análisis ilustra la discusión del tema. Su artículo 99 y el § 1o.

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de éste estatuían que eran estables, “después de los años, los funcionarios, cuando nombrados por concurso” (principio que se preserva en el artículo 41 de la Constitución vigente), y que nadie podrá ser efectivo o adquirir estabilidad, como funcionario, si no realizase concurso público. Véase como ejemplo el § 2o. del artículo 177 de las disposiciones transitorias de la misma Constitución, que confirió estabilidad a los servidores de la Unión, de los estados y de los municipios, de la administración centralizada o autárquica, que, a la fecha de su promulgación (24 de enero de 1967), contasen, por lo menos, cinco años de servicio público. Se abrió, ahí, excepción a lo dispuesto en el artículo 99. Se daba estabilidad a quien no hiciera concurso público. Estabilidad ----nótese bien---no efectividad. Aquello significa que el servidor no puede ser expulsado del servicio público sin proceso administrativo; es una garantía constitucional del funcionario que se extendió al servidor beneficiado; es vínculo al servicio público, no al cargo. La efectividad es vínculo del funcionario al cargo; dice respecto a la titularidad de atribuciones y responsabilidad específicas de un cargo. En ese caso, el § 2o. del artículo 177 no abrió excepción al principio permanente previsto en el § 1o. del artículo 99 referente a la efectividad, que continuaba prevaleciendo, también, con relación a los servidores referidos en el artículo 177, § 2o. Éstos y ningún otro podían ser efectivados, como funcionarios, sin prestar concurso público. La Constitución dio lo general: estabilidad, pero no dio lo específico: efectividad. En ese aspecto, la norma era plenamente eficaz y de aplicabilidad inmediata; no necesitaba ley para verificarse como el derecho conferido. El servidor no dejó de ser servidor; sólo ganó estabilidad con las consecuencias a ella inherentes: no puede ser expulsado o dispensado sin las garantías del proceso administrativo en que se le asegurase amplia defensa. No se transformó en funcionario en el sentido de derecho administrativo brasileño, el cual se conceptúa en razón del cargo público, sus atribuciones y responsabilidades. No había providencia alguna a tomar, para que ese derecho integrase el patrimonio jurídico del servidor que estuviese en una situación prevista. Sus derechos, relativos a la estabilidad, pero sólo a ésta, estaban plenamente garantizados sólo por la norma constitucional transitoria. Pero también no se le podría dar más que eso, si contrariase la norma constitucional permanente. Era, pues, inconstitucional efectivarlo. La ley que lo hiciese infringiría lo dispuesto en el § 1o. del artículo 99.

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Algazara, con todo y ello, creó la interpretación de esa disposición transitoria relativa a los profesores de enseñanza oficial. Oír decisiones de primera instancia dando no sólo estabilidad, sino también efectividad a los profesores catedráticos oficiales. Decisiones en ese sentido hechas a la Constitución, desconocían que había normas especiales exigiendo concurso para los cargos iniciales y finales de las carreras de magisterio de grado medio y superior. Aunque no las hubiese, las consideraciones que exponemos sobre la eficacia de la regla del § 2o. del artículo 177 ya serían suficientes para demostrar que éstas no conferían derecho a la efectividad de ningún profesor, sin prestar concurso público. En caso de duda en la interpretación de una disposición transitoria, ya vimos, debe el intérprete recurrir a las normas permanentes para extraer el exacto sentido de aquélla. Ahora bien, el artículo 168, numeral 3, número V, de aquella Constitución (como el vigente artículo 206, número V) estipulaba: ‘‘La provisión de los cargos iniciales y finales de las carreras del magisterio de grado medio y superior será hecho, siempre, mediante prueba de habilitación, consistiendo en concurso público de pruebas y títulos cuando se trate de enseñanza oficial”. Siempre, dice el dispositivo. Y ese adverbio ahí tiene especial relevancia para la interpretación del § 2o. del artículo 177. El principio viene de la Constitución de 1946, artículo 168 también, pero número Vl: ‘‘para la provisión de las cátedras, en la enseñanza secundaria oficial y en la superior oficial o libre, se exigirá concurso de títulos y pruebas”. La norma aumenta ‘‘siempre” y ‘‘público”. Para nuestra argumentación, lo público no importa tanto, pero lo de siempre aparta nítidamente la incidencia de la regla transitoria. Ella apareció, en el texto, exactamente porque también surgió aquella excepción transitoria. No existía en el Proyecto de la Constitución (artículo 168), ni era preciso, porque también no existía la disposición transitoria en debate. Se introdujo ésta, el adverbio tuvo que ser inserto (más allá, con destaque, por eso se puso entre comillas), para que quedase definido que la regla transitoria no podría incumplir la situación ahí prevista. No era necesario, porque, incluso sin ella, se podría proveer a nadie de aquellos cargos, como ningún otro (salvo los de confianza, en comisión), sin concurso público. Por eso decimos que aquella norma transitoria no alberga la efectividad, pues ésta, con relación a aquellos servidores, implicaría la provisión de cargo sin concurso, ya que, no siendo titular de cargos, el medio de hacerlos efectivos sería darles uno, como lo hizo la Ley paulista número

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10. 118, de 20 de mayo de 1968 (dispone sobre la integración de los servidores mencionados en el artículo 9o. del Acto de las Disposiciones Transitorias de la Constitución del Estado), inconstitucionalmente . 36. Promulgación, publicación y vigencia. El artículo 189 de la Constitución de Brasil de 1967 estipulaba: ‘‘Esta Constitución será promulgada, simultáneamente, por las Mesas de las Cámaras del Congreso Nacional y entrará en vigor el día 15 de marzo de 1969”. Contenía, así, dos cláusulas: la de promulgación y la de vigencia. Como la Constitución de 1967 fue otorgada mediante enmienda, se separaron las dos cláusulas. La de promulgación, que dependía de amplia justificación y fundamentación, antecedía el texto articulado, basada en seis considerandos, a saber: ‘‘Los Ministros de Marina, de Guerra, del Ejército y de la Aeronáutica Militar..., Considerando..., Considerando..., etc., etc. ”. ‘‘Promulgan la siguiente enmienda a la Constitución del 24 de enero de 1967: ...” (seguía el artículo 1o. de la enmienda, por medio del cual se daba redacción integral al nuevo texto constitucional). Encerraba ese nuevo texto el artículo 2o. de la enmienda, que contenía la cláusula de vigencia: ‘‘La presente Enmienda entrará en vigor el 30 de octubre de 1969”. La publicación de esa enmienda, con el texto de la Constitución de 1969 que en ella se contenía, se dio el 20 de octubre de 1969; ratificada con la publicación el 21 de octubre de 1969; republicada, finalmente, el 30 de octubre de 1969. Eran normas de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, tanto que fueron las primeras en ser ejecutadas. La Constitución de 1988 trazó la cláusula de promulgación inserta en el preámbulo: ‘‘Nosotros, representantes del pueblo brasileño... promulgamos, bajo la protección de Dios, la siguiente Constitución de la República Federal de Brasil”. Pero no tiene ella un artículo con la cláusula de vigencia, lo que significa decir que la Constitución entraría en vigor inmediatamente después de su publicación, como ocurrió, hasta porque las normas constitucionales no quedan sujetas a las reglas sobre vigencia de las leyes contenidas en la Ley de Introducción al Código Civil.

C APÍTULO SÉPTIMO EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURÍDICO I. Ubicación del tema

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II. Constitución y orden jurídico

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III. Unidad del orden jurídico y Estado federal

IV. Validez formal y material de las normas jurídicas V. Eficacia abrogativa de las normas constitucionales

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VI. Eficacia constructiva de las normas constitucionales . . . . 208 VII. Constitución vigente y normas constitucionales anteriores . 210

C APÍTULO SÉPTIMO EFICACIA JURÍDICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y ORDEN JURÍDICO

I. UBICACIÓN DEL TEMA 1. La temática de este capítulo ya fue, bajo muchos aspectos, analizada en las páginas precedentes. En este caso, la vuelta a ella equivale a una recapitulación y conclusiones generales de la materia. Véase, no obstante, que hay nuevos puntos de vista. II. C ONSTITUCIÓN Y ORDEN JURÍDICO 2. La relación Constitución-orden jurídico es menos específica, en la doctrina, que en lo que la apariencia indica. No es extraño que sea así, porque no se llegó a un acuerdo doctrinal ni siquiera sobre el concepto de orden u ordenamiento jurídico. 440 3. Para Kelsen, el orden jurídico es un sistema de normas; a saber, en cuanto una norma pertenece a determinado orden jurídico es un problema estrechamente ligado a la razón de validez de cada una, 441 considerando el sistema referido como de naturaleza dinámica. 442 Es válida, según Kelsen, la norma jurídica que haya sido creada de acuerdo con una determinada regla, y sólo por eso. 443 Una norma jurídica deriva su validez de otra norma jurídica superior, y ésta, de otra norma superior a ella, y así de grado en grado hasta la norma fundamental, “que es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a uno y mismo orden jurídico” . 444 Se 440 Cfr. Galizia, Mario, Scienza giuridica e diritto costitucionale , p. 107. 441 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , p. 127. 442 Ibidem, p. 133. 443 Idem. 444 Cfr. Kelsen, Teoría pura del derecho , vol. II, pp. 27 y 28. La teoría de la

norma fundamental es enteramente acogida por Norberto Bobbio en Teoria generale del diritto, pp. 189 y ss. Ese volumen comprende los dos estudios fundamentales de Norberto Bobbio: la teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamento jurídico. 199

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trata de la teoría gradualista del orden jurídico, que se compone de normas escalonadas jerárquicamente: una norma individualizada vale porque fue creada de conformidad con una ley; esta ley deriva su validez de la Constitución, en cuanto haya sido establecida por un órgano competente y en la forma prescrita por la propia Constitución. Y ésta tal vez encuentre su fundamento de validez en otra Constitución más antigua, hasta llegar, finalmente, a una Constitución que sea históricamente la primera, cuya validez trascurre de la norma fundamental, hipotética y simplemente presupuesta, la cual representa como fuente común, el vínculo entre todas las normas que integran un determinado orden jurídico. 445 Según esta teoría, el orden jurídico constituye una unidad en la pluralidad, unidad que se expresa en las circunstancias de poder ser descrita en disposiciones jurídicas que no se contradicen. 446 Está claro que, para esa doctrina, la Constitución formal, escrita, positiva, integra el orden jurídico, como ley suprema, incluso aunque no sea eso lo que dice Kelsen, para quien la Constitución en sentido material es la que regula la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la ley. 447 Todavía, como ya destacamos, en el sistema de Constitución rígida, la distinción entre Constitución material y formal tiene un significado irrelevante. De acuerdo con la teoría kelseniana, si esa Constitución es la que fundamenta la creación de normas jurídicas, no es ella la que da validez al orden jurídico, sino la referida norma fundamental hipotética. 448 4. Levi concibe al orden jurídico como “un sistema de relaciones jurídicas’’, 449 siendo la “relación jurídica todo vínculo entre sujetos, considerada en función de la norma de derecho, que califica y regula el comportamiento recíproco y complementario de ellos’’. 450 El orden jurídico será, así, como después añade al autor, un sistema de relaciones intersubjetivas; sistema, y no mero conjunto de normas yuxtapuestas y de contar efímeros, sino disciplina reguladora de conductas consideradas en su as445 Cfr. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado , p. 135. La doctrina de Kelsen sobre el gradualismo y la unidad del ordenamiento jurídico es integralmente acogida por Norberto Bobbio en Teoría generale del diritto , pp. 182 y ss. 446 Cfr. Teoria pura do direito, vol. Il, p. 28. 447 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , p. 147, y Teoria pura do direito, vol. ll, pp. 14 y 16. 448 Cfr. Teoria pura do direito, vols. I, p. 60, y II, p. 19. 449 Cfr. Teoria generale de diritto, p. 33. 450 Ibidem, p. 30.

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pecto recíproco, en vista de fines sociales. 451 Esa doctrina aparta el formalismo puro de Kelsen, pero su formulación no destaca la coherencia del sistema normativo que compone todo orden jurídico. Su base nítidamente empírico-sociológica no llega ni siquiera a situar la posición de la Constitución en el sistema, eso porque sus fundamentos, influenciados también por la concepción institucional del derecho, lleva necesariamente la admisión de una pluralidad de órdenes jurídicos en el Estado. 452 5. Esa imprecisión en situar la Constitución en el orden jurídico no es extraña, pues hay hasta una doctrina que rechaza concebirla como parte del orden jurídico. Le niega incluso el carácter de ley. Al extremo, sería ‘‘designación de un hecho que no tiene vigencia por sí mismo, sino lo recibe de fuera’’. 453 Sus normas, así, no siendo partes del orden estatal, ‘‘no tendrían el carácter y la fuerza de derecho objetivo, sino que requerirán, incluso cuando fuesen completas, una transformación a ser cumplida por el legislador ordinario, para volverse derecho objetivo’’. 454 Azzariti, que niega la juridicidad a las normas constitucionales programáticas, rechaza, a pesar de ello, aquella tesis, no consiguiendo saber ‘‘cómo se puede sustentar que las normas constitucionales sean la base, pero no formen parte del orden jurídico del Estado, cuya creación sería tarea exclusiva del legislador futuro’’. 455 Él incluso, entre tanto, negando juridicidad a ciertas normas constitucionales, como dijimos, acaba por admitir, implícitamente al menos, que parte de la Constitución no integra el orden jurídico. 6. La consecuencia lógica de esa doctrina deriva de la radical distinción entre la Constitución formal y la Constitución material. Si aquélla no integra el orden jurídico, la última se identifica con ella, y más que eso, porque, en verdad, corresponde al régimen político, indicando ...el conjunto de los elementos organizativos necesarios para que subsista determinado Estado, y, pues, propiamente, la específica comunidad social subyacente al orden jurídico, en cuanto se considera ordenada según 451 Ibidem, p. 40. Para Norberto Bobbio, ‘‘I’ordenamento guiridico (come ogni altro sistema normativo) è un insieme di norme” (cfr. Teoria generale del diritto, p. 169; cfr. Teoria do ordenamento jurídico, p. 3 1, traducción portuguesa de María Celeste Cordeiro Leito dos Santos). 452 Ibidem, p. 111. En el mismo sentido, Mortati, Constantino, Istituzioni di diritto pubblico, pp. 10 y ss, tomo I, también Biscaretti di Ruffìa, Diritto costituzionale, p. 23, que, sin ser institucionalista, defiende la tesis del pluralismo del orden jurídico. 453 Villari, Salvatore, trab. cit., Archivio Penale, pp. 217 y ss. 454 Apud Azzariti, Gaetano, op. cit., p. 12 1. 455 Idem.

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un mínimo de elementos organizativos (fuerza política), idóneos para presentarla dotada de una actividad dirigida a un fin particular (fin político). 456

7. En el sentido lógico-formal, que es el que nos interesa aquí, la doctrina de Kelsen sobre el orden jurídico puede ser aceptada, apartada solo, por prescindible, la teoría de la Gründnorm . Así, el orden jurídico será aquel complejo de normas que, enlazadas por una relación de fundamentación o derivación, constituye una estructura normativa específica . 457 Si diéramos énfasis estructuralista al concepto, podríamos concebir el orden jurídico como reunión de normas vinculadas entre sí por una fundamentación unitaria. 458 Esa relación de fundamentación deriva de la circunstancia de que una norma es válida, cuando es creada de acuerdo con el procedimiento previsto en otro de grado superior,411lo que traza dos consecuencias importantes: a) la exigencia de compatibilidad entre las normas pertenecientes al mismo orden jurídico; b) la exigencia de una norma suprema que fundamente la validez de todas las otras. 8. Hay (escribe Aftalión Olano y Vilanova) relaciones de compatibilidad vertical (es decir, entre normas de grado superior y normas de grado inferior) y relaciones de compatibilidad horizontal (es decir, entre normas de igual jerarquía). La incompatibilidad vertical se resuelve a favor de las normas de grado superior, que funcionan como fundamento de validez del inferior. Quiere decir que es válida la norma compatible con las normas de grado superior, porque fue creada con base en el procedimiento determinado en las mismas. Esta relación, que denominamos fundamentación de validez, determina una norma fundante o de grado superior y una norma fundada o de grado inferior, y es de singular importancia, ya que de ella depende, como vimos, la estructura escalonada del ordenamiento. La incompatibilidad horizontal ----por ejemplo, entre dos leyes---- se resuelve por los juristas de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori, esto es, aceptando la validez de la ley posterior en el tiempo y la 456 Cfr. Biscaretti di Ruffìa, op. cit. , p. 95, exponiendo la concepción de Mortati, que también la sintetiza en Istituzioni di diritto pubblico , t. I, p. 26. 457 Cfr., Kelsen, op. cit., Olano e Vilanova, Aftalión, Introducción al derecho , p. 193. 458 Sobre el concepto de estructura, Olano e Vilanova, Aftalión, op. cit. , p. 194, nota 1. Vinculado, como fue, el concepto de orden jurídico y el de estructura (ya visto), apartado queda el formalismo puro. 459 Cfr. Olano e Vilanova, Aftalión, op. cit. , p. 195.

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derogación (inclusive tácita) de la anterior. Pero este principio no es de carácter puramente lógico, ya que es menester acudir al hecho temporal de la fecha de la sanción de la ley. El principio lógico de compatibilidad sólo nos dice que dos normas contradictorias no pueden ser ambas válidas . 460 9. Ahora bien, el principio de compatibilidad vertical entronca con el concepto de supremacía de las normas constitucionales, que dan al procedimiento, directa o indirectamente, la formación de las normas de grado inferior. Donde la Constitución es el conjunto de las normas fundantes de todas las demás que pertenecen al orden jurídico, y éstas son normas fundadas con relación a la Constitución. Ésta se coloca, pues, en el vértice del orden jurídico, la que confiere validez, y también es parte misma de ese orden jurídico, que informa con sus principios y reglas. Las normas que no fueran compatibles con ella pierden su validez, y en eso se manifiesta un principio de eficacia constitucional que domina toda la estructura normativa del país. III. UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO Y E STADO FEDERAL 10. La tesis del unitarismo del orden jurídico parece que no se concuerda con el federalismo consagrado en la Constitución Federal, incluso con estrechez. Los defensores de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, dentro del Estado, destacan la existencia de un orden jurídico federal y de ordenamientos jurídicos de las entidades regionales autónomas. Incluso Kelsen, defensor del unitarismo, ofrece, con su doctrina de los tres órdenes, fundamento para la tesis contraria, al afirmar que las normas centrales forman un orden jurídico central; las normas locales forman órdenes jurídicos locales, y todas darían una comunidad total, que formaría, así, un orden jurídico total, con despacho del autor de no ser tan explícito en ese sentido. 461 11. Si, por ello, recordamos que el orden jurídico estatal es una estructura normativa escalonada o graduada según una fundamentación unitaria, veremos que, en el Estado federal, el orden jurídico es uno solo, tanto considerado desde el punto de vista de su fundamento de validez, por cuanto todas las normas positivas tienen su razón de validez, y hasta de vigencia, en la Constitución Federal. 460 Cfr. op. cit., p. 201. 461 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado , p. 377.

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Olano y Vilanova ubica bien ese problema, al decir que un Estado tiene estructura federal cuando impera, en el mismo, cierto grado de descentralización, en cuanto: a) existen órganos centrales que extienden su competencia a todo el territorio del Estado, y dictan normas válidas para todo el territorio; y, b) existen, paralelamente a las anteriores, órganos locales que dictan normas válidas solamente para una parte de ese territorio. Hay, por consiguiente, dos órdenes de autoridades y de normas: las centrales o nacionales y las locales o provinciales. Ambas forman un único orden total, ya que la validez de ambos órdenes normativos está referida a una norma de grado superior: la Constitución nacional. Esta última funciona no solamente como fundamento general de validez del orden total ----discriminando la competencia central y las competencias locales---- pero, también, como fundamento de validez específico del orden central o nacional, estableciendo las autoridades que la integran y su competencia. 462

El autor, como se destaca, diserta teniendo, bajo su perspectiva, la Federación Argentina, pero no es diferente en Brasil y en otras federaciones. En Brasil, es la Constitución Federal la que fundamenta la validez de todas las reglas jurídicas de la Unión, de los estados y de los municipios. Una ley estadual vale, en cuanto se conforma con la esfera de competencia del Estado, para regular determinada materia. Esa competencia fue conferida por la Constitución Federal. Si una ley federal invade la competencia estadual o municipal, se vuelve inválida e inconstitucional. Inmediatamente, no se trata de un conflicto jerárquico de normas, sino de un conflicto de competencias, que se resuelve siempre con base en la norma superior: la Constitución Federal, que dirá a qué esfera gubernamental cabe regular el asunto que suscita el conflicto. Mediatamente, sin embargo, se verifica también en una relación jerárquica, porque es la norma constitucional, superior, la que va a ser aplicada en la no validez de la norma infringente de la regla de competencia en aquélla establecida. 12. Todo eso demuestra la unidad del orden jurídico nacional, que tiene su fundamento de validez en la Constitución Federal. Ésta se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional, sobre la cual vierte sus principios informadores; de ella recibe, por reflexión, los impulsos revivificantes de la dinámica social, para, después, por emanación, volver a 462

Cfr. op. cit. , p. 205.

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convalidar los nuevos contenidos axiológicos que la van enriqueciendo en el desarrollo cultural de la comunidad. Recordamos aquí una imagen ya utilizada a propósito del tema: la Constitución es como aquel Uno de la filosofía de Plotino que “debido a una especie de superabundancia, como la de una fuente, cuyo exceso se derrama, como la de una luz que se difunde’’, produce así como el ser vivo produce a su semejante el “ser vivo, la fuente, la luz, no pierden nada expandiéndose, y guardando en sí toda la realidad’’, y, por emanación, realiza la producción de algo que procede del principio. “Pero lo producido procura permanecer lo más cerca posible de su productor, del cual recibe toda su realidad; mal procedió, si se vuelve para su productor’’, por reflexión, para contemplarlo. 463 El “Uno se extiende y multiplica; la realidad, indistinta en el Uno, se expande en una multiplicidad jerárquica de géneros y especies que se forman mediante una especie de dialéctica (la división platónica) y de movimientos espirituales, desde los géneros supremos’’. 464 Así también la Constitución y el orden jurídico que ella crea y de la realidad es que, para ella, se vuelve, no sólo para contemplarla, sino para enriquecerla de sentido estimativo. 13.En cierto modo, la Constitución constituye también el orden jurídico, del cual ésta recibe los principios fundamentales y la razón de su validez. Pero no es una Constitución de orden jurídico, pues de ésta también se forman los principios generales del derecho. La Constitución, que cuida el derecho constitucional, es sólo aquella que estructura el Estado y sus órganos y estatuye sobre los derechos fundamentales (incluyendo los sociales) del hombre, no aquella Constitución material, identificada con el régimen político. 465 IV. VALIDEZ FORMAL Y MATERIAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS 14. Las normas del orden jurídico, tal y como hemos visto, fundamentan su validez en la Constitución (en Brasil, Constitución Federal), bajo dos aspectos: a) formalmente, en cuanto deben ser formadas por autoridades creadas de acuerdo con ella, dentro de la esfera de competencia y 463 Cfr. Bréhier, Émile, Historia de la filosofía , tomo l, p. 580. 464 Ibidem, p. 581. 465 A propósito del tema, cuyo desarrollo escapa a los límites de nuestras indagaciones,

cia, María, op. cit., pp. 19-124.

cfr. Gali-

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conforme al procedimiento por ella establecido; b) materialmente, en cuanto el contenido de tales normas debe ajustarse a los preceptos de la Constitución. 466 En eso se manifiesta el principio de la supremacía de las normas constitucionales, en el orden jurídico nacional, de todas las normas constitucionales, debemos precisar bien, y eso es la primera señal de su eficacia, como con relación a las normas que le preceden, tanto en cuanto a las normas que le siguen. 15. Lo mismo se da con las normas de reforma constitucional, en consonancia con el procedimiento previsto en el artículo 60 de la vigente carta política. Si no se atendieran las reglas procedimentales ahí consignadas, las normas enmendadas no adquieren validez formal. Si, por ejemplo, tendieran a abolir la Federación, o el voto directo, secreto, universal y periódico o la separación de poderes, o derechos y garantías individuales, serán materialmente inconstitucionales. V. EFICACIA ABROGATIVA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 16. Si una Constitución no fuera la primera, según Kelsen, su razón de validez se encuentra en la Constitución anterior, que, a su vez, confería validez a las normas del orden jurídico por ella informada. Viendo la nueva Constitución, cree él, en vigor, ya tal vez en plena eficacia, normas inferiores que con ella conflictúan. Tal hecho no se adapta al principio de la compatibilidad del orden jurídico, del que ya hablamos. 17. Surge, entonces, el problema de saber si, en esa hipótesis, se verifica una relación de incompatibilidad horizontal, o, al contrario, ocurre una relación de incompatibilidad vertical. Aquélla se refiere a un vínculo intertemporal de normas, en la conformidad al principio lex posterior derogat priori. La doctrina sólo admite la incompatibilidad horizontal entre normas del mismo nivel, lo que no se da entre la Constitución y las leyes ordinarias o complementarias. Constituciones existen o existirán que, expresamente, admiten el principio de la incompatibilidad horizontal entre ellas y las normas inferiores, y prescriben la abrogación de leyes, decretos y reglamentos que les sean contrarios, 467 pero la verdad es que, a veces, ellas titubean entre un princi466 Cfr. Aftalión, Olano y Vilanova, op. cit. , pp. 208 y 209, con relación a Argentina, también; Machado Neto, Teoría geral do direito , p. 80. 467 Así, nuestras Constituciones de 1891 (artículo 83), de 1934 (artículo 113), de Luxemburgo (artículo 117), de Suiza (artículo 2 de las disposiciones transitorias).

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pio y otro (horizontal o vertical), y pronuncian que esas normas conflictuantes queden sin ningún efecto. 468 18. El principio de la incidencia inmediata de las normas constitucionales. 469 Todas las normas constitucionales ----tanto las de eficacia plena, como las de eficacia contenida, o las de eficacia limitada, las programáticas inclusive---- inciden, en los límites de su eficacia, inmediatamente, salvo si la propia Constitución, expresamente, dispone de otro modo. Pontes de Miranda, sobre el tema, afirma: “La Constitución es la medida que desbasta el derecho anterior, para que sólo subsista el que es compatible con la nueva estructura y las nuevas reglas jurídicas constitucionales” . 470 ¿Desbasta?, ¿cómo? ¿Abrogando las normas anteriores, o éstas se vuelven inconstitucionales? Ya estudiamos el asunto, con respecto a la eficacia abrogativa de las normas programáticas, concordando con la tesis de Lúcio Bittencourt, según la cual se da una revocación por inconstitucionalidad, en una, por así decirlo, revocación por invalidación, si la técnica jurídica no nos censura por eso. Esa eficacia abrogativa de las normas constitucionales, de todas ellas, puede ser expresa o tácita, por incompatibilidad verdaderamente vertical, pero con una solución de incompatibilidad horizontal. Nuestra Constitución de 1891 cuidó el asunto en el artículo 83: “Continúan en vigor, en cuanto no revocadas, las leyes del antiguo régimen en el que explícita o implícitamente no fueran contrarias al sistema de gobierno formado por la Constitución y a los principios en ella consagrados”. También las Constituciones de 1934 (artículo 187) y de 1937 (artículo 183) confirmaban la legislación anterior que, explícita o implícitamente, no contrariasen sus disposiciones. 19.En esas reglas se consustanciaban, expresamente, dos principios: a) el de la continuidad del orden jurídico bajo la nueva Constitución, en aquello que no contrariase explícita o implícitamente; b) la de la abrogación de las normas anteriores contrarias, por incompatibilidad vertical, explícita o implícitamente. 471 468 Constitución de Liechtenstein, artículo 113, que dice que las normas contrarias son abrogadas y sin efecto. 469 Cfr. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a emenda número 1 de 1969, t. VI, p. 385. 470 Ibidem, p. 381. 471 Algunas Constituciones declaran inválidas las normas ordinarias conflictuantes, adoptándose, con pureza, el principio de la incompatibilidad vertical; así, la de Rumania (comunista), artículo 105 (“ partir de la date d’entrée en viguer de la Constitution par sa publication dans le ‘Moniteur Officiel’

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La Constitución de 1988, como la de 1946, no se preocupó del asunto. Pero los mismos principios son admitidos, en cuanto la Constitución silencia sobre las normas jurídicas anteriores. La Constitución de Brasil de 1967 cuidó parcialmente el tema, pero tan sólo con la finalidad de aprobar actos practicados por el llamado Comando Supremo de la revolución de 1964, y otros con base en actos institucionales y complementarios (artículo 173). Disposiciones idénticas fueron reproducidas en los artículos 181 y 182 de la carta de 1969. Tales disposiciones quedaron superadas con la enmienda constitucional número 11, del 13 de octubre de 1978, cuyo artículo 3o. pasó a cuidar el tema de la permanencia de los actos practicados con base en los actos institucionales y complementarios que fueron por ella revocados expresamente, “no que contrariasen la Constitución Federal”. Ante eso, quedó superada la amplia discusión que emprendimos en las páginas 206 y 207 de la primera edición de este volumen, viniendo a esclarecer dudas del texto del artículo 173, de la Constitución del Brasil de 1967, y que sería pertinente también con relación al artículo 181 de la carta de 1969, si éste no hubiese sido revocado por el artículo 3o. de la enmienda número 11/78, que procuró compatibilizar reglas jurídicas del ordenamiento constitucional. La Constitución de 1988, finalmente, sepultó todo esta inutilidad autoritaria, por la revocación por inconstitucionalidad de todas las normas con ella incompatibles. VI. EFICACIA CONSTRUCTIVA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

20. Una Constitución, en cuanto entra en vigor, no siendo la primera, encuentra normas jurídicas vigentes válidamente, por fuerza del régimen constitucional precedente. Aparece, entonces, la cuestión de la continuidad de la legislación anterior, que muchas Constituciones, como ya verificamos, resuelven expresamente, determinando o confirmándoles la eficacia, cuando no las contraría explícita o implícitamente. Es el llamado principio de la continuidad del orden jurídico precedente en aquello en que atiende al principio de la compatibilidad con el nuevo orden constitucional. sont annullées les dispositions des lois, décrets, réglements et autres dispositions contraires à la Constitution”) y de la antigua Checoslovaquia, § 173, 2.

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21. El principio de la continuidad opera, incluso cuando la nueva Constitución no confirma expresamente las normas compatibles, como es el caso de la actual Constitución Federal. Se aproxima ella a otro principio, o sea, el de la continuidad del Estado, porque se entiende que el cambio constitucional no implica el surgimiento de un nuevo Estado, sino una simple mutación de régimen, especialmente cuando la nueva Constitución deriva de un movimiento revolucionario. Por eso es que algunos autores, como Mortati y Villari, solamente reconocen como auténtica, la Constitución en sentido material, confundida con el régimen político. Es, sin embargo, perfectamente dispensable apelar a esa concepción, para solucionar el problema de la continuidad de las normas jurídicas anteriores compatibles con el nuevo orden constitucional. Más allá, esa concepción no da propiamente solución a tal problema. Lo complica, al entender que la Constitución formal, escrita, no vale como ley, por lo que permanecen en vigor todas las normas ordinarias precedentes, incluso las incompatibles, hasta que otra ley ordinaria las modifique. 22. Rechazada esta posición, hay que resaltar que la continuidad de la legislación precedente constituye un aspecto de la eficacia constructiva de las normas constitucionales, ya que esa legislación recibe, de la nueva carta política, otro destello de luz revivificador que la revaloriza en el orden jurídico naciente. Son las normas anteriores recreadas por la Constitución que sucede. Es ése el fenómeno que la técnica jurídico-constitucional denomina recepción de la ley anterior: “por recepción se entiende el procedimiento por el cual un ordenamiento incorpora en el propio sistema la disciplina normativa de una materia dada así como fue establecida en otro ordenamiento” . 472 Pero no se trata de una mera recepción fría y pasiva, porque, en verdad, como se dice arriba, hay una recreación, una revivificación. Los estudios de Kelsen son precisos en ese aspecto: Gran parte del viejo orden jurídico “permanece” válida en el cuadro del nuevo orden. Pero la frase “permanece válida” no da una descripción adecuada del fenómeno. Es solamente el contenido de esas normas en donde permanece lo mismo, no el fundamento de su validez ... Si leyes emanadas bajo la vieja Constitución “continúan siendo validas” en la nueva, eso es posible solamente porque les fue conferida validez, expresa o tácitamente, por la nueva Constitución. El fenómeno es un caso de recepción (similar a 472 Cfr. Bobbio, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 169; cfr., también, Teoria generale del diritto, p. 2 82.

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la recepción del derecho romano). El nuevo orden “recibe”, es decir, adopta, normas del viejo orden; eso significa que el nuevo orden jurídico atribuye validez (da vigor) a normas que tienen el mismo contenido de normas del viejo orden. La “recepción” es un procedimiento abreviado de creación del derecho. Las leyes que, según el inexacto lenguaje cotidiano, continúan siendo válidas, son, desde un punto de vista jurídico, nuevas leyes cuyo significado coincide con el de las viejas. Ellas no son idénticas a las viejas leyes, porque el fundamento de su validez es diverso. El fundamento de su validez reside en la nueva Constitución, no en la vieja, y entre ambas no existe continuidad ni desde el punto de vista de la primera ni desde el punto de vista de la segunda . 473

Pero no es sólo en ese aspecto en el que se manifiesta la eficacia constructiva de las normas constitucionales. Cuando la nueva Constitución entra en vigor, siempre traza algo diferente, para mejor o peor, dependiendo de la posición axiológica del intérprete. Ese algo diferente, nuevo, ejerce un estímulo en la producción de las reglas jurídicas, reglamentando nuevas formas de vida, nuevos intereses. Se presupone que un nuevo orden constitucional viene a implantar un nuevo orden sociojurídico, y traza, al menos, un programa de actuación gubernamental, deducido de las ideas o de la ideología que impulsaron los cambios operados en el régimen. Algunas veces, hay retrocesos, como en ciertos aspectos de la Constitución de Brasil y la de 1969, pero también ésta trajo, aquí y ahí, reformulaciones de gran alcance, dentro del sistema. La Constitución de 1988 es radicalmente diversa de ellas por su sentido progresista, apuntando hacia una democracia participativa y de contenido social, pero un proceso de corte, de la reforma constitucional, va desfigurándose en el sentido neoliberal, que no se sabe a dónde irá. VII. C ONSTITUCIÓN VIGENTE Y NORMAS CONSTITUCIONALES ANTERIORES

23. Finalmente, detengámonos en otra cuestión interesante: la relación entre la Constitución vigente y las normas de la Constitución anterior. 473 Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, p. 138. Cfr. también Gonçalves Ferreira Filho, Manoel, Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 63, p. 333, e Gandra Martins, Ives, “Competência legislativa retirada dos Estados para os Municípios pela nova orden constitucional”, Revista dos Tribunais, 645, pp. 13 y ss.

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24. Algunas Constituciones, expresamente, consideran revocadas la Constitución y las leyes constitucionales precedentes. Fue lo que hicieron, por ejemplo, la Constitución de Baviera, artículo 186, número I: “La Constitución bávara del 14 de agosto de 1919 quedaba abrogada”; la de Bélgica, artículo 137: “La ley fundamental del 24 de agosto de 1815 fue abolida, así como los estatutos provinciales y locales”; la de la antigua Checoslovaquia, § 173, número I: “En el día en que la presente Constitución entre en vigor, cesa la validez de la Carta Constitucional de la República checa aprobada por la ley del 29 de febrero de 1920, número 121 del Recueil des lois, así como las leyes constitucionales que fueron declaradas como sus partes”; y la de Turquía, artículo 104: “La Constitución de 1293 (1876) y las modificaciones que le fueron introducidas anteriormente, así como la Constitución del 20 de enero de 1337 (1921) con sus adiciones y modificaciones, quedan abrogadas”. La mayoría de las cartas constitucionales, con todo y ello, no trazan reglas abrogativas, o semejantes, de las normas constitucionales precedentes. En ese particular, se aplica, por entero, el principio de la compatibilidad horizontal, en el que atañe a aquellas que estén en conflicto con las normas constitucionales sucesivas: lex posterior derogat priori . Prevalece también que la ley posterior que regula nuevamente la misma materia revoca la anterior. Eso se verifica, incluso cuando las normas anteriores no sean incompatibles. 25. Falta saber cuál es la situación de las normas no incompatibles y cuya materia no haya sido objeto de nueva reglamentación constitucional. Hay una doctrina en la cual esas normas permanecen en vigor, no en su calidad de normas constitucionales, sino como ley de carácter ordinario. A propósito, nos enseña Carl Schmitt que algunas prescripciones legalconstitucionales pueden seguir valiendo como prescripciones legales, incluso sin especial reconocimiento legal, después de abolida la Constitución. 474 Esmein ya sustentó el mismo punto de vista, diciendo que ... las Constituciones escritas pueden contener, y contienen, muchas veces, disposiciones que no son constitucionales, sino por la forma, y que absolutamente no son objeto de ella. Son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, que no tienen ninguna relación necesaria con la forma del Estado o del gobierno establecido por la Constitución que las contienen y que son igualmente compatibles con otros regímenes. Fueron 474

Cfr. Teoría de la Constitución, pp. 32 y 33.

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inscritas en el texto constitucional únicamente para darles mayor fuerza y estabilidad. Pues bien, se admite que disposiciones de esa naturaleza, que sólo pertenecían a la Constitución revocada por un ligamen fáctico, sobreviven a ella y absolutamente no caen con ella. Se les da tratamiento de leyes ordinarias; en el fondo es lo que son, pero al mismo tiempo, son reconducidas a la calidad de éstas. Se desgarran de la Constitución, en la que estaban encajadas, y por ello permanecen en vigor; pero, al mismo tiempo, pierden la eficacia de las normas constitucionales, y, de ahí en adelante, pueden, como otra ley cualquiera, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolución no hace más que desconstitucionarlas. 475

En las ediciones anteriores aceptamos esa doctrina de desconstitucionalización de las normas jurídicas. Hoy, por ello, tenemos dudas de su validez y conveniencia. Pues si una Constitución nueva es elaborada por el poder constituyente que no reproduce determinadas normas no esencialmente constitucionales (administrativas, civiles, etcétera) insertas en la Constitución sólo para darle mayor estabilidad, significa eso que el nuevo orden constitucional a las cuales descalifica, no sólo como normas constitucionales, sino también como normas jurídicas vigentes. Eso quiere decir que quedan igualmente revocadas tal como la Constitución que las acogía. 476

475 Cfr . Éléments de droit constitutionnel français et comparé , p. 582. En el mismo sentido, Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 , como a Enmenda número I de 1969 , pp. 249 y 250, tomo I, claramente calzado en el texto de Esmein, sin citarlo en lo mismo. 476 Manoel Gonçalves Ferreira Filho acepta la tesis de desconstitucionalización con la transformación de la norma de ley ordinaria ( cfr . Direito constitucional comparado: I: O poder constituinte, pp. 110 y ss.

T ÍTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIÓN C APÍTULO PRIMERO INTEGRACIÓN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS ONSTITUCIONALES C .

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I. Aplicación de la Constitución

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II. Sistema de integración de las normas constitucionales . . .

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III. Leyes integrativas de las normas constitucionales

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IV. Leyes complementarias de la Constitución, concepto y especies 216 .

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V. Leyes complementarias en el derecho constitucional brasileño 219 .

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T ÍTULO III APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIÓN

C APÍTULO PRIMERO INTEGRACIÓN DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

I. APLICACIÓN DE LA C ONSTITUCIÓN 1. Toda Constitución es realizada para ser aplicada. Nace con el destino de regir la vida de una nación, construir un nuevo orden jurídico, informar e inspirar un determinado régimen político-social. Ciertas cartas constitucionales, con apariencia formal de Constitución, sirven para fundamentar regímenes de fuerza y autoritarismo. Pero, como vimos, muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada, quedando su aplicación efectiva y positiva dependiente de la actividad de los órganos gubernamentales, especialmente del Legislativo ordinario. La Constitución de 1946, como se recuerda, permaneció, en gran parte, sin aplicación, porque el Poder Legislativo no editó las normas complementarias necesarias para la plena eficacia de varias de sus disposiciones. 2. La Constitución de 1988 ahí está. También ella, como ocurre con la generalidad de las Constituciones contemporáneas, depende, para adquirir plena eficacia jurídica, de la integración normativa, a través de leyes que transmitan vida y energía a gran número de disposiciones, especialmente las de naturaleza programática, que dan la tónica de los fines sociales del Estado, y revelan aquella área de compromiso entre el liberalismo y el dirigismo, entre la democracia política y la democracia social. La no integración normativa de esas normas constituye un incumplimiento del compromiso, y revela el logro en que caerán las fuerzas políticas que las defiendan y las hagan introducir en el sistema constitucional vigente, 213

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aquello que fue incorporado por el régimen democrático anterior y permanece. 3. Infelizmente [asevera Ruini] si es difícil hacer una Constitución, más difícil todavía lo es ponerla en movimiento y hacerla funcionar; pero esto es un imperativo inderogable, a menos que se rehaga o se modifique el edificio constitucional. Las dificultades objetivas, que destaque, vuelven más grave e imperioso el deber que tienen, Gobierno, Parlamento, País, de proceder a un esfuerzo coordenado y sistemático para actuar “finalmente’’, dice Enrico de Nicola, la Constitución. No es admisible [concluye] que una Constitución permanezca parcialmente no aplicada y se prolongue en un vacío y una fase de incertidumbre del derecho . 477

4. No basta, en efecto, tener una Constitución promulgada y formalmente vigente; le pertenece activarla, completándole la eficacia para que sea totalmente cumplida; pues, “una es la Constitución vigente, solemnemente promulgada; otra es la Constitución eficaz, es decir, desde luego aplicable, exigible, con fuerza obligatoria; otra finalmente, la Constitución aplicada, efectivamente cumplida, en nuestra vida política, administrativa, económica y social’’. 478 II. S ISTEMA DE INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

5. De muchas maneras se pueden integrar las normas constitucionales, no sólo mediante ley ulterior. Incluso las normas plenamente eficaces, jurídicamente hablando, dependen muchas veces del cumplimiento de ciertos requisitos o de un mínimo de organización, para ser aplicadas. Pero cuando se habla de normas constitucionales de eficacia plena, se toma la expresión en términos jurídicos, que quieren decir normas a las que el legislador constituyente dio formulación suficiente, para regir las conductas, comportamientos y situaciones en ellas conocidos, generadores, por ello, de situaciones subjetivas de ventajas o desventajas, desde la entrada en vigor de la Constitución.

477 478

Cfr . Il parlamento e la sua riforma; La Costituzione nela sua applicazione , p. 120. Cfr . Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional , p. 364.

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6. Un sistema de integración de las normas constitucionales existe para aquellas de eficacia limitada, tanto las de principio institutivo, como las de principio programático. Se compone de diversos elementos normativos: leyes, decretos, resoluciones, convenios, y hasta de referéndum popular donde ese instituto de democracia directa es admitido. 7. No necesitamos dar muchos ejemplos. La Constitución menciona, como medios de integración de la eficacia de sus normas, medios de aplicabilidad de las normas de eficacia limitada: a) una ley complementaria o ley complementaria federal o de la Unión (artículos 7, I; 14, § 9o.; 18, §§ 2o., 3o. y 4o.; 128, § 5o. etcétera, tal y como veremos más adelante); b) una ley complementaria estadual (artículos 25, § 3; 128, § 5o.); c) una ley federal (artículos 24, §§ 2o. y 4o.; 32, § 4o.; 34, VI; 36, IV; 102, III, b; 105, III, a, b y c; 158, párrafo único, II); 219, 220, § 3o.; 225, § 6o.; y 236, § 2o.; d) una ley especial (artículos 85, párrafo único); e) una ley (artículos 5, XXVIII y XXIX; 7, XX, XXVII; 88; 90, § 2o.; 91, § 2o., etcétera, y unas decenas de artículos donde aparecen expresiones, tales como: “la ley dispondrá”, “la ley asegurará”; “la ley regulará”, “la ley establecerá”, “en los términos de la ley”, “como disponga la ley”, etcétera); esa, más allá, es la técnica más usada; esa ley puede ser federal o estadual, difícilmente municipal; todo depende de la competencia para regular la materia prevista; en la mayor parte, se trata de ley federal, o, por lo menos, la Unión también queda autorizada a emitir una ley de validez nacional sobre el asunto; rara vez la materia es de competencia privativa de los estados o municipios, para que quede la Unión impedida de disponer sobre ella; en definitiva, como se dice arriba, la situación de competencia decidirá qué ley se cuida; f) decreto del ejecutivo federal, como para la aplicación de las normas sobre la intervención en los estados (artículo 36, § 1o.), alteración de las alícuotas o de las bases de cálculo de los impuestos previstos en el artículo 153, número I, II y IV, § 1o., aplicación de las normas sobre el estado de defensa (artículo 136) y de estado de sitio (artículos 137, párrafo único, y 138); también ciertas normas programáticas pueden ser ejecutadas por actos del Ejecutivo como, por ejemplo, la protección a la cultura e incentivo al desarrollo científico, la investigación y la capacitación tecnológica (artículos 215 y 216, § 1o.; 218); g) resoluciones del Senado federal, como ciertos límites a la autonomía tributaria financiera de los estados (artículos 155, § 1o., IV, y § 2o., IV y V); h) las Constituciones estaduales (artículo 75, párrafo único); y) una ley estadual (artículos

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18, § 4o.; 25; 158, párrafo único, II); j) las leyes orgánicas municipales (artículo 29) y del Distrito Federal (artículo 32). III. LEYES INTEGRATIVAS DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

8. Nos interesa, particularmente, el examen de las leyes integrativas de las normas constitucionales de eficacia limitada. Éstas, como vimos, se dividen en dos tipos: a) normas de principio institutivo, y b) normas de principio programático. 9. Por otro lado, como destacamos arriba, hay diversas especies de leyes designadas para hacer efectiva la aplicabilidad de esas normas, mediante la integración de su eficacia. Nos interesa destacar una distinción introducida por la Constitución de 1967, mantenida en la de 1969 y reforzada en la de 1988: a) las leyes federales, o simplemente leyes, que quiere decir leyes comunes, leyes ordinarias; obsérvese que la Constitución, en el artículo 85, párrafo único, habla de ley especial, especial, pero ordinaria; igualmente ordinaria es la ley estadual referida en el artículo 18, § 4o.; b) leyes complementarias, a las cuales dedicaremos el capítulo siguiente. Con todo y ello, cabe observar que la Constitución también admite leyes complementarias estaduales, tal y como vimos arriba. No las mencionaremos de aquí en adelante. Los dos tipos de leyes aquí señalados constan en el artículo 61, cuando habla de iniciativa de “leyes complementarias y ordinarias”, teniendo aquí la diferencia el proceso de su elaboración (artículo 69). 10. Las leyes ordinarias arriba mencionadas pueden ser elaboradas también mediante la delegación legislativa prevista en el artículo 68, desde el momento en que no versen sobre las materias, intereses y organización exceptuados en el § 1o. e incisos del mismo artículo. También podrán ser objeto de medidas provisionales, desde que no respeten los requisitos del artículo 62. IV. LEYES COMPLEMENTARIAS DE LA CONSTITUCIÓN, CONCEPTO Y ESPECIES

11. Todas las leyes integrativas referidas completan la eficacia de las normas constitucionales. Son ellas instrumentos de aplicación eficiente de las normas de eficacia limitada.

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12. En sentido amplio, todas son leyes complementarias de la Constitución. En esa excepción lata, las leyes complementarias de la Constitución son todas las leyes que la completan, convirtiéndose plenamente eficaces sus disposiciones, o desarrollando los principios en ellas contenidos. 479 La doctrina estuvo vacilando en el concepto y distinción de las leyes complementarias, llamándolas, muchas veces, “leyes orgánicas’’. Éstas, en realidad, constituyen sólo una especie de aquéllas, que la doctrina, hasta ahora, clasificaba en tres clases: I. Leyes complementarias fundamentales , que serían “toda regulación orgánica de competencia y procedimiento para las actividades estatales políticamente importantes; y también, en una Federación, la delimitación de los derechos de éstas con respecto a los estados-miembros’’, bien como “toda limitación normada de las facultades o actividades estatales ’’, 480 y las que desarrollan aquellos preceptos constitucionales sobre los derechos políticos. Hay quien incluya entre estas leyes fundamentales, las que son referidas en los preceptos constitucionales relativos a la declaración de los derechos individuales. En el sistema constitucional brasileño, eso no ocurre, porque, tal y como vimos, las normas que consustancian esos derechos son, por sí, eficaces e inmediatamente aplicables, y las leyes allí mencionadas no desarrollan los preceptos ya por sí suficientes, pero, al contrario, contienen la eficacia de aquellas normas en determinados límites: no son complementarias de esas normas, sino restrictivas; II. Leyes complementarias orgánicas , son las que tratan cuestiones relativas a las instituciones constitucionales, según Burdeau , 481 mejor decir que son aquellas que dan forma y reglamentación a los órganos del Estado y a los entes menores, instituciones y servicios estatales. Ejemplos típicos son la Ley Orgánica de los Municipios (artículo 29) y la del Distrito Federal (artículo 32), mas de esa naturaleza son, por ejemplo, la Ley Orgánica de la Magistratura (Estatuto de la Magistratura, hoy introducidas 479 A propósito, Nunes Leal, Víctor, “Leis complementares da Constituição’’, RDA, núm. 7, p. 3 8 1, afirma: “En principio, todas las leyes son complementarias, porque se destinan a complementar principios básicos enunciados en la Constitución. Generalmente, por ello, se reserva esta denominación para aquellas leyes sin las cuales determinados dispositivos constitucionales no pueden ser aplicados’’. Cfr. también Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 362. 480 Cfr. Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, pp. 47 y 48, donde muestra que la expresión leyes fundamentales es empleada en varios sentidos, siendo, pues, bastante equívoca. En Francia, varias leyes complementarias de la Constitución de 1875, consideradas órganicas, eran verdaderamente fundamentales. 481 Cfr. Droit constitutionnel et institutions politiques , p. 60.

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por ley complementaria, artículo 93); organización y competencia de tribunales electorales (artículo 121, también mediante ley complementaria); organización del Ministerio Público (artículo 128, § 5, leyes complementarias). III. Leyes complementarias comunes son aquellas leyes ordinarias que dan el visto bueno a la aplicación de las demás disposiciones constitucionales, especialmente las relativas a los fines del Estado, a su política social, la reglamentación de ciertas actividades particulares, etcétera. 482 13. Finalmente, conviene no olvidar que esas leyes son puramente complementarias de las normas constitucionales. No pueden, por ello, distorsionar el sentido del precepto complementado, cambiando el sentido de la Constitución. Eso desbordaría su competencia, e implicaría una verdadera mutación constitucional por vía indirecta. La doctrina no tiene duda en declarar que “no es absolutamente lícita la ley complementaria, sea del tipo que fuera, procurando fijar el sentido o el alcance del sentido dudoso del texto constitucional, dándole determinada interpretación” . 483 No existe interpretación auténtica de la Constitución. La ley que lo pretendiese efectivamente estaría enmendando el estatuto político, y eso sólo es posible atendiendo las reglas expresas para ello. Verdad ya conocida, en el derecho constitucional brasileño, la ley interpretativa del texto constitucional, como fue la Ley número 105, de 12 de mayo de 1840, destinada a interpretar algunos artículos de la reforma constitucional (Acto Adicional a la Constitución del Imperio, 1834). Cualquier ley que complete el texto constitucional tiene que limitarse a desarrollar los principios trazados en el texto. Pero hay que desarrollarlos por completo, pues tanto infringe la Constitución desbordando sus principios y esquemas, como ejecutándolos parcialmente. En ambos casos, ocurre una deformación constitucional. La ley, tal y como apunta Víctor Nunes Leal, no es el medio adecuado para dirimir controversias constitucionales; no obstante, se entiende que, en muchos casos de interpretación dudosa, la acción legislativa es útil y a veces imprescindible. 484 Carlos Maximiliano también reconoce el gran valor de la larga y uniforme práctica constitucional. 485 Pero no se va a 482 Cfr. Meirelles Teixeira, J. H., op. cit. , p. 632. 483 Ibidem, p. 362. 484 Cfr. “Leis complementares da Constituição”, RDA , núm. 7, p. 382. 485 Cfr. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 377.

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tomar de ahí la posibilidad de ‘‘permitir en la ley aquello que en la Constitución, incluso en forma poco precisa, no permite’’. 486 V. LEYES COMPLEMENTARIAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL BRASILEÑO

14. Las leyes complementarias no constituyen un fenómeno nuevo en el derecho constitucional positivo brasileño. La Constitución del Imperio las conoció en sentido amplio: su artículo 6, ítem 5, decía: ‘‘La ley determinará las cualidades precisas para obtener carta de naturalización’’; el artículo 97 también estatuía: ‘‘Una ley reglamentaria marcará el modo práctico de las elecciones, y el número de los diputados relativos a la población del Imperio’’; el artículo 134, refiriéndose a los delitos de responsabilidad de los ministros, disponía: ‘‘Una ley particular especificará la naturaleza de estos delitos y la manera de proceder contra ellos’’ (hoy, no es diferente, en los términos del artículo 85, párrafo único, de la Constitución). Otros casos se encuentran en la Constitución imperial: artículo 157 (proceso de acción popular); artículo 162 (atribuciones y distrito de los jueces de paz); artículo 164 (atribuciones, competencia y autoridad de la administración provincial); artículo 169 (organización de las cámaras municipales). 15. La primera Constitución republicana también contenía normas de eficacia limitada (cfr. artículos 13, 27, 28, § 1o.; 33, 71, 77, § 2o.). Lo más importante en esa Constitución, para los fines que tenemos en mira, son las cláusulas 33 y 34 del artículo 34, que, respectivamente, estipulaban la competencia al Congreso Nacional para: a) decretar las leyes y resoluciones necesarias al ejercicio de los poderes que pertenecen a la Unión; b) decretar las leyes orgánicas para la ejecución completa de la Constitución. La primera de esas cláusulas se refiere a las leyes complementarias fundamentales, en la terminología hasta ahora adoptada, pero que debe ser cambiada, como veremos. La segunda, a las leyes complementarias orgánicas, que vienen a ser ‘‘las que tienen por objeto regular el modo y la acción de las instituciones o establecimientos, cuyo principio fue consagrado por una ley precedente ’’. 487 Cfr. Nunes Leal, Víctor, op. cit. , RDA, núm. 7, p. 382. Cfr. Barbosa, Ruy, Comentários à Constituição Federal Brasileira , vol. II, p. 478, citando Fr. Domingos Vieira, Grande Diccionário Português, vol. 3, p. 1280. 486 487

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16.La Constitución de 1934, sufriendo la influencia de la Constitución de Weimar de 1919, acogió los principios de intervención del Estado en el orden económico y social (artículos 115 y ss.). Con eso, abundó en normas programáticas. Por otro lado, más extensa y minuciosa en la organización de los poderes públicos, ni por eso editó normas de eficacia más completa, porque constantemente remitía a la ley ordinaria la incumbencia de complementar una regla, un principio, una organización, y su artículo 39, número 1, menciona la competencia del Poder Legislativo para decretar leyes orgánicas para la completa ejecución de la Constitución. Como la de 1891, ella también reconoció que era incompleta, y necesitaba de leyes orgánicas que le diesen plena eficacia jurídica. Verdaderamente ella era mucho más completa que la carta constitucional precedente. Ésta era más sintética, pues, no habiendo tomado conciencia de los problemas sociales, quedó en los elementos orgánicos y limitativos de los poderes. Puede, así, dictar pocas normas, pero de eficacia plena en su mayoría. La otra se acordó de las relaciones socioeconómicas y partió de una previsión del dirigismo estatal. Sin embargo, sus normas en este aspecto, como en su modelo, se limitaron a colocar principios programáticos, que no fueran hechos efectivos, entonces. 17. Le correspondió al régimen de 1937 (cuya carta también tendió al dirigismo y a la protección de las relaciones sociales de los trabajadores) el desarrollo de varios principios programáticos, dictando leyes de carácter social, viniendo a asegurar una mejor condición de vida a los trabajadores, y algunas incursiones intervencionistas en la economía. 18. La Constitución de 1946 siguió la misma línea de la de 1934, pero fue menos programática. Muchas normas que en esta última eran de esa naturaleza, recibieron formulación capaz de actuar independientemente de la ley. Sin embargo, los aspectos fundamentales de una democracia social quedaron incompletos, como el principio de la participación en las utilidades de las empresas. Otros, por ello, fueron objeto de reglamentación, como el descanso remunerado, la represión al abuso del poder económico, el derecho de huelga, los derechos de los trabajadores rurales, etcétera. 19. Durante la vigencia de la Constitución de 1946 vino la enmienda parlamentaria de 1961 y destaca las leyes complementarias, con características especiales, como veremos en el capítulo siguiente. Después, la enmienda constitucional número 18, también denominó leyes complementa-

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rias a muchas que deberían complementar la eficacia de sus normas, pero no les añadió nada de nuevo, sino la denominación específica. 20. La Constitución de 1967 y su enmienda número 1 (Constitución de 1969) mencionaron varios tipos de leyes destinadas a complementar sus disposiciones de eficacia limitada. Pero el aspecto más relevante fue el referido a las leyes complementarias de la Constitución , que ellas erigirían en una normativa de naturaleza diversa de las leyes ordinarias, sin llegar a tener naturaleza de leyes constitucionales. 21. Ya examinamos la eficacia de las normas constitucionales de la carta magna vigente. También ella menciona varios tipos de leyes destinadas a complementar sus disposiciones de eficacia limitada. Muchas de esas leyes ya existían al momento en que ella entró en vigor. Dio a ella, por eso, una larga acogida a las leyes complementarias, en el sentido de que las Constituciones de 1967 y de 1969 atribuían a esa categoría de leyes. Hubo incluso, en la Asamblea Nacional Constituyente, un exagerado apego a las leyes complementarias de la Constitución. Todo aquello que no se resolvía en el texto constitucional o en las negociaciones políticas recibía la sugerencia de ser dejado para una ley complementaria, de modo que ellas abundan en el texto de la Constitución; sin embargo, innecesariamente, en muchas ocasiones sin criterio. Es lo que veremos en el capítulo siguiente.



C APÍTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIÓN EDERAL F .

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I. El término “ley” en la Constitución federal

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II. Referencia a las leyes complementarias en la Constitución . 225 III. Normas constitucionales dependientes de leyes comple 228 mentarias 231 IV. Naturaleza jurídica .

V. Concepto

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VI. Leyes complementarias y la Constitución VII. Leyes complementarias y leyes constitucionales .

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VIII. Leyes complementarias y leyes ordinarias . . . . . . . . .

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IX. Leyes complementarias y leyes delegadas

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X. Leyes complementarias y medidas provisionales XI. Proceso legislativo de las leyes complementarias

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XII. Formación de las leyes complementarias y promulgación de las leyes por transcurso del plazo 247 .

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CAPÍTULO SEGUNDO LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL

I. EL TÉRMINO ‘‘ LEY ’’ EN LA C ONSTITUCIÓN FEDERAL 1. La Constitución federal utiliza la palabra ‘‘ley” abundantemente. No siempre lo hace con primor técnico y uniformidad terminológica. 488 Ahora habla de ‘‘ley federal”; ahora de ‘‘ley estadual”; otras veces, de ‘‘ley orgánica”, otras se refiere a ‘‘ley”, simplemente; en otro lugar menciona ‘‘ley especial”. Como ya apuntamos, cuando usa sólo la palabra ‘‘ley”, es necesario referirse a los principios de la competencia, para decidir si la materia sólo postula reglamentación por ley federal, o también admite la interferencia de ley estadual, como en el artículo 37, I, II, V, VIII, XI, y artículo 39, § 1o. En muchas disposiciones prevé una ley complementaria, y ahora hasta ley complementaria estadual. 2. Nos interesa, en este capítulo, tan sólo, la problemática de las leyes complementarias, en el sentido estricto que la Constitución concibió. La doctrina, desde hace mucho tiempo, viene teorizando sobre las leyes complementarias de la Constitución, pero tomaba la expresión en sentido lato, tal y como vimos, e incluso hizo la clasificación de ellas en fundamentales, orgánicas y comunes; no tenían en ellas cualquier situación especial en el derecho positivo brasileño, tal y como observaba Víctor Nunes Leal, in verbis: La denominación de leyes complementarias no desarrolla, por ello, como es comprensible, ninguna jerarquía desde el punto de vista de la eficacia con relación a otras leyes declaradas no complementarias. Todas las leyes, 488 La palabra ‘‘ley” aparece cerca de 300 veces en los 246 artículos de la Constitución y en los 73 de su Acto de Disposiciones Transitorias, cualificada o no, no más que la Constitución federal de Alemania que, con sus 146 artículos sólo inscribe la palabra ‘‘ley”, con varias combinaciones (ley fundamental, ley federal, etc.), más de 300 veces (cfr . Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitución alemana, p. 39).

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complementarias o no, tienen la misma eficacia jurídica, y unas y otras se interpretan según las mismas reglas destinadas a resolver conflictos de leyes en el tiempo. 489

Si así era en los regímenes constitucionales anteriores, salvo el breve interregno parlamentarista, desde la Constitución de 1967 y ahora en la Constitución vigente, las leyes complementarias adquirieron superioridad formal en relación con otras leyes, en un status intermedio entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, en los términos que seguidamente explicaremos. 3. Con esa característica de eficacia, ese tipo de ley complementaria se insinuó en el derecho constitucional brasileño a través del artículo 22 de la enmienda constitucional número 4, de 1961, el llamado Acto Adicional, que instituyó el efímero parlamentarismo. Decía la disposición: “Puede ser complementaria la organización del sistema parlamentarista de gobierno ahora instituido, mediante leyes votadas en dos Cámaras del Congreso Nacional, por la mayoría absoluta de sus miembros’’. 490 De ellas se volvió a conocer en la enmienda constitucional número 18, que modificó el sistema tributario nacional. La Comisión de la Reforma, designada por el presidente de la República para elaborar el anteproyecto de enmienda constitucional, presentó dos anteproyectos, A y B; el primero, sobre las normas legislativas, creaba la figura de las leyes complementarias con mayor rigidez que las de las leyes ordinarias (artículo 5o.). Al final, solamente fue sometido al Congreso Nacional, el proyecto A, reformulado, sin dar a las leyes complementarias la situación jerárquica prevista inicialmente. Transformado el Proyecto en la enmienda número 18, las leyes complementarias surgieron en varias de sus disposiciones, sin distinción relativa a las demás leyes allí citadas, salvo en cuanto a la denominación. Pero fue en ese momento cuando entraron en la Constitución de 1967, aprovechando la idea recogida en el artículo 22 de la enmienda parlamentarista, confiriéndoles eficacia superior a las demás leyes del país. 489 Cfr. op. cit. , RDA, núm. 7, p. 382. 490 Con base en ese dispositivo fueron promulgadas las leyes complementarias: a) Ley Comple-

mentaria número 1, de 17 de julio de 1962, en el acto adicional, complementando la organización del sistema parlamentario de gobierno, y estableciendo otras disposiciones; b) Ley Complementaria número 2, de 15 de septiembre de 1962, disponiendo sobre la vacancia ministerial, y dando otras providencias, inclusive fijando fecha del referéndum popular, que se pronunció en contra del sistema.

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II. REFERENCIA A LAS LEYES COMPLEMENTARIAS EN LA CONSTITUCIÓN 4. En sentido amplio, como quedó dicho, toda vez que una norma constitucional de eficacia limitada exige, para su aplicación o ejecución, otra ley, ésta puede ser considerada complementaria, porque integra, completa la eficacia de aquélla. Pero la Constitución de 1967 instituyó, y la de 1969 reafirmó, y la actual mantiene, la figura de las leyes complementarias en sentido estricto, destinadas a regular sólo las normas constitucionales que las prevén expresamente. 5. Son leyes complementarias de la Constitución, en sentido referido, aquellas a las que la vigente carta política hace referencia expresa, lo que se verifica en cuarenta de sus disposiciones, como sigue: I. Artículo 7o., I. Ley complementaria destinada a regular la relación de empleo; II. Artículo 14, § 9o. Ley complementaria destinada a establecer otros casos de ilegalidad; III. Artículo 18, § 2o. Ley complementaria a regular la creación de territorios federales y su transformación en estados; IV. Artículo 18, § 3o. Ley complementaria destinada a transformación de estados, conforme plebiscito de la población interesada; V. Artículo 18, § 4o. Ley complementaria destinada a establecer el periodo de creación, incorporación, fusión y desmembramiento de los municipios por ley estadual; VI. Artículos 21, IV. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que las fuerzas extranjeras transiten en el territorio nacional; VII. Artículo 22, párrafo único. Ley complementaria destinada a autorizar a los estados a legislar sobre cuestiones específicas de las materias relacionadas en el artículo; VIII. Artículo 23, párrafo único. Ley complementaria destinada a fijar normas para la cooperación entre la Unión y los estados, el Distrito Federal y los municipios; IX. Artículo 37, XIX (EC-19/98). Ley complementaria destinada a definir las áreas de actuación de la fundación; X. Artículo 40, § 15. Ley complementaria destinada a establecer normas generales para la institución de previsión complementaria por la Unión, estados, Distrito Federal y municipios;

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XI. Artículo 43, § 1o. Ley complementaria destinada a disponer sobre regiones en desarrollo; XII. Artículo 45, § 1o. Ley complementaria destinada a establecer el número de diputados por estado y Distrito Federal; XIII. Artículo 49, II. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que fuerzas extranjeras transiten en el territorio nacional (la misma referida en el artículo 2 1, IV); XIV. Artículo 59, párrafo único. Ley complementaria sobre elaboración y consolidación de ley; XV. Artículo 79, párrafo único. Ley complementaria destinada a conferir atribuciones al vicepresidente de la República; XVI. Artículo 84, XXII. Ley complementaria destinada a establecer casos para permitir que fuerzas extranjeras transiten en territorio nacional (la misma referida en los artículos 21, IV y 49, II). XVII. Artículo 93. Ley complementaria sobre el Estatuto de la Magistratura; XVIII. Artículo 121. Ley complementaria sobre la organización y competencia de órganos judiciales electorales; XIX. Artículo 128, § 4o. Ley complementaria sobre destitución de procuradores generales en los estados y en el Distrito Federal y territorios; XX. Artículo 129, VI. Ley complementaria destinada a la forma de expedición de notificaciones en los procedimientos administrativos de competencia del Ministerio Público; XXI. Artículo 129, VII. Ley complementaria sobre la forma de control externo de la actividad policial de la Ministerio Público; XXII. Artículo 131. Ley complementaria destinada a establecer la organización y funcionamiento de la Abogacía General de la Unión; XXIII. Artículo 134, párrafo único. Ley complementaria destinada a organizar la Defensoría Pública de la Unión y del Distrito Federal y de los territorios; XXIV. Artículo 142, § 1o. Ley complementaria sobre normas generales a ser adoptadas en la organización, en la preparación y en el empleo de las fuerzas armadas; XXV. Artículo 146. Ley complementaria destinada a disponer sobre conflictos de competencia en materia tributaria, a regular las limitaciones del poder de tributar y a establecer normas generales en materia de legislación tributaria;

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XXVI. Artículo 148. Ley complementaria permitiendo instituir empréstitos compulsorios; XXVII. Artículo 154. Ley complementaria permitiendo a la Unión instituir otros impuestos no previstos en el artículo 153; XXVIII. Artículo 155, § 1o., III. Ley complementaria sobre competencia para la institución del impuesto mortis causa; XXIX. Artículo 155, § 2o., XII. Ley complementaria destinada a definir situaciones sobre el ICMS; XXX. Artículo 156, III. Ley complementaria destinada a definir servicios de cualquier naturaleza; XXXI. Artículo 156, § 3o. Ley complementaria sobre la fijación de alícuotas y exclusión de incidencia del impuesto municipal sobre servicios de cualquier naturaleza; XXXII. Artículo 161. Ley complementaria sobre reglas y criterios de distribución de recetas previstas en los artículos 157, 158 y 159; XXXIII. Artículo 163. Ley complementaria sobre finanzas públicas, etcétera; XXXIV. Artículo 165, § 9o. Ley complementaria destinada a fijar el ejercicio financiero, etcétera; XXXV. Artículo 166, § 6o. Ley complementaria sobre iniciativa de ley del plan plurianual, de la ley de directrices presupuestaria y del presupuesto anual (la misma referida en el artículo 165, § 6o.); XXXVI. Artículo 169. Ley complementaria destinada a establecer los límites de gastos con el personal; XXXVII. Artículo 184, § 3o. Ley complementaria sobre el procedimiento contradictorio especial, procedimiento sumario, para el proceso judicial de expropiación; XXXVIII. Artículo 192. Ley complementaria destinada a regular el sistema financiero nacional; XXXIX. Artículo 195, § 11 (EC-20/98). Ley complementaria estableciendo límites a la concesión de remisión o amnistía de contribuciones sociales; XL. Artículo 202. Ley complementaria sobre previsión privada complementaria. Véase que no están consideradas een esa lista las disposiciones que prevén ley complementaria estadual (artículos 25, § 3o., y 128, § 5o.), porque en esta obra sólo interesan las leyes federales complementarias.

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Obsérvese también que hay disposiciones que mencionan a la ley complementaria no como integrativa de la Constitución, sino como procedimiento (artículo 61, artículo 68, § 1o.). 6. Está claro que no es necesaria una ley complementaria para cada una de las disposiciones que la mencionan. Así, por ejemplo, la ley complementaria referida en el artículo 21, IV, es la misma de los artículos 49, II, y 84, XXII, como la ley complementaria que aparece en varias disposiciones del sistema tributario; la denominada Ley Orgánica de la Magistratura Nacional aparece en varias disposiciones, como indicamos en el ítem XVII en el número anterior; y aquella que aparece en el artículo 165, § 9o., y en el artículo 166, § 6o., aquí hasta por remisión expresa. Por otro lado, en las hipótesis de previsión de ley complementaria concreta se tenía que elaborar una para cada caso, como es la que consta en el artículo 18, § 3o., destinada a incorporar, subdividir o desmembrar estados, conforme lo aprobado en plebiscito de la población directamente interesada. Las leyes complementarias se convirtieron en moda. Siempre que se quiera dar una cierta majestuosidad a la reglamentación de determinada materia, se usa ley complementaria, con lo que, en verdad, se está deformando un concepto que debería ser preservado con mayor rigor. Surgieron, en el régimen anterior, leyes complementarias sin referencia específica en la Constitución de 1969, como la Ley Complementaria número 7, de 7 de septiembre de 1970, instituyendo el PIS; la Ley Complementaria número 8, de 3 de diciembre de 1970, instituyendo el PASEP; la Ley Complementaria número 10, de 6 de mayo de 1971, fijando normas para el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 98 y 108, § 1o., de la Constitución de 1969; la Ley Complementaria número 11, de 25 de mayo de 1971, instituyendo el PRORURAL, etcétera. Ya son cerca de 900 (junio de 2001). En São Paulo, ellas proliferan a pesar de todo. Son alrededor de 300. III. NORMAS CONSTITUCIONALES DEPENDIENTES DE LEYES COMPLEMENTARIAS

7. Ya examinamos la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales en sus aspectos generales y fundamentales. Conviene, con todo y ello, analizar, aquí, aquellas dependientes de leyes complementarias, porque eso nos auxiliará a descubrir la especie, función, finalidad, naturaleza y concepto de esa categoría de actos legislativos, en el sentido adoptado,

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innovación de la Constitución de 1967, pero ya previstos en el derecho constitucional comparado . 491 8. Podemos decir, grosso modo , que las normas constitucionales, dependientes de leyes complementarias, establecen principios generales institutivos. Se sitúan entre las que instituyen la estructura federal del Estado brasileño y las que autoriza la formación de los poderes y a la disciplina de sus relaciones: l. Creación y transformación de estados, territorios y municipios; integración de regiones de desarrollo y composición de los órganos regionales; II. Casos de inelegibilidad; III. Fuerzas extranjeras en territorio nacional; limitaciones a la competencia y poderes estaduales y municipales, como normas generales de derecho tributario, conflicto y disciplina del poder tributario; impedimento a estados y municipios para lanzar empréstitos compulsorios, permitidos sólo a la Unión; elementos del acto generador, exclusión de incidencia, exenciones, etcétera, del ICMS; reglamentación de competencia para el impuesto mortis causa; fijar alícuotas y establecer casos de exclusión de incidencia de impuestos municipales; IV. Relaciones entre los poderes, como atribuciones del vicepresidente de la República y algunas de aquellas que interfieran con la autonomía de los estados y municipios. 9. En definitiva, parece que se quiere dar a las leyes complementarias de la Constitución aquella característica de las leyes complementarias fundamentales de las que ya hablamos. Pero, incluso en ese caso, la Constitución no fue lo suficientemente técnica, continuando albergando leyes complementarias, como la referente a la organización y competencia de los tribunales, de los jueces de derecho y de las juntas electorales (artículo 12 1). Materia de estricta competencia federal, siempre fue objeto de ley ordinaria el Código Electoral, e, incluso, la materia electoral tenía un fuerte contenido constitucional material, y no hay razón para que sea regulada mediante ley complementaria porque otras normas de eficacia limitada de principio organizativo de órganos judiciales de igual relevancia prevén su integración por ley ordinaria, como es el caso de la ley que debe disponer sobre la competencia del 491 De hecho, algunas Constituciones europeas mencionan leyes orgánicas muy parecidas a nuestras leyes complementarias. Así, el § 17 de la Constitución de Finlandia, que fue regulada con la Ley Orgánica de la Cámara de los Diputados, de 13 de enero de 1928. También la Constitución francesa de 1958 prevé diversas leyes orgánicas con aquellas características ( cfr . Burdeau, Georges, Droit constitutionnel et institutions politiques , pp. 60 y ss.). En rigor, también no es innovación de la Constitución de Brasil, de 1967, pues ya hubo la experiencia de la enmienda parlamentaria, que propició la promulgación de dos leyes complementarias, en el mismo sentido estricto, en aquélla acogida.

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Tribunal Superior del Trabajo (artículo 111, § 3o.), y, especialmente, la que se prevé para disponer sobre la Constitución, investidura, jurisdicción, competencia, garantías y condiciones de ejercicio de los órganos de la Justicia del Trabajo (artículo 113). Igualmente, para que la ley complementaria sobre la relación de empleo (artículo 7o., § lo.). Fuera de eso, nada más la justifica. La ley complementaria prevista en el párrafo único del artículo 23 sería dispensable si hubiese sido mantenido el sistema tradicional de previsión de un convenio para tal fin; la ley complementaria ahí sólo sirve para interferir en la autonomía de estados, Distrito Federal y municipios, que, sin ella, y hasta sin previsión constitucional, podrían establecer esa cooperación por convenio, así como la Unión con ellas. El rigor, no tiene cabida la ley complementaria del artículo 45, § 1o. La ley complementaria prevista en el artículo 93 tiene razón de ser porque, instituyendo el Estatuto de la Magistratura, con naturaleza de Ley Orgánica de la Magistratura Nacional, implica el establecimiento de norma general aplicable también a la Magistratura de los estados. Las de los artículos 128, § 5o., y 131 no serían necesarias. Vale, con todo y ello, como forma de leyes orgánicas de instituciones a las que se les quiere dar relevancia constitucional. 10.En el régimen de la Constitución anterior observamos tres hipótesis en que la palabra “ley” aparecía sin calificación, que entendemos seguramente que se trata de una ley complementaria: artículo 19, III, c; artículo 23 §§ 2o. y 7o. La primera hipótesis, hoy, es la del artículo 150, VI, c, cuando prevé la inmunidad tributaria de instituciones de educación y asistencia social, observados los requisitos de la “ley”. Tales requisitos, hoy, están especificados en el artículo 14 del Código Tributario Nacional. La situación es de ley complementaria, porque se trata de ley reguladora de las limitaciones al poder de tributar; así, la ley ahí referida es la ley complementaria prevista en el artículo 146, II. 492 La segunda hipótesis consta hoy del artículo 155, § 1o., III, exigiendo ley complementaria sobre el impuesto de transmisión mortis causa y donación. La tercera también consta del artículo 155, § 2o., XII, y requiere ley complementaria. 11. Visto eso, podemos afirmar que las leyes complementarias de la Constitución tienen, esencialmente, la función y la finalidad de integrar 492 Maior Borges, José Souto, lo demostró con abundantes argumentos ( cfr. Lei complementar tributária, pp. 174 y ss.), aunque sólo uno bastase, sea cual sea el término de la ley, destinado a regular limitaciones de poder de tributar, siempre se refiere a la ley complementaria mencionada en el artículo 18, § 1o. (hoy artículo 146, II).

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la eficacia de las normas constitucionales referentes a la estructura del estado, a la formación de los poderes y sus relaciones. Los casos que desbordan esa regla transcurren con defecto técnico, y surgieron en razón de situaciones especiales, durante la elaboración de la carta magna, en su redacción de 1967, y en el constituyente de la Constitución de 1988. IV. NATURALEZA JURÍDICA 12. La naturaleza jurídica de las leyes complementarias de nuestra Constitución no es fácil de determinar. Debemos recordar aquí que la introducción de las leyes complementarias, en sentido estricto, incluso hecha en el acto adicional de 1961, parece haber tenido su fuente en la Constitución francesa de 1958, que prevé diversas leyes orgánicas, con evidente carácter de leyes complementarias fundamentales, cuyo proceso legislativo difiere del consignado para las leyes ordinarias. 493 La identidad de función y finalidad entre las leyes orgánicas fundamentales del derecho constitucional francés vigente y nuestras leyes complementarias de la Constitución nos permite recurrir a Georges Burdeau, cuya opinión, a propósito, puede aplicarse a nuestro estudio. Él dice: Hasta el presente, la doctrina consideraba que, aunque completen la Constitución, las leyes orgánicas no son parte de ella, no participan de su naturaleza y permanecen, por consiguiente, como leyes ordinarias. Teniendo en cuenta la abundancia de las leyes orgánicas previstas por la Constitución de 1958 y la importancia de los problemas que resuelven, parece que tiene cabida corregir la concepción antigua y dar, a las leyes orgánicas, un lugar especial ente las leyes constitucionales y las leyes ordinarias.

Esta introducción de una escala intermedia en la jerarquía de las leyes se justifica, por encima de todo, desde un punto de vista formal, por el hecho de que la elaboración y la modificación de las leyes orgánicas obedecen a un proceso especial. 494 13. Pontes de Miranda, comentando el artículo 22 de la enmienda parlamentaria, decía que las reglas jurídicas de las leyes complementarias son de derecho constitucional, 495 pero fue contradictoria, porque pocas 493 494 495

Cfr. Burdeau, Georges, op. cit. , p. 61. Idem. Cfr. Comentários à Constituição de 1946, tomo VIII, p. 184, Suplemento l.

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páginas antes dijo, sin ocultar, que eran leyes ordinarias, 496 y también que no eran leyes constitucionales, 497 e incluso que no se podría reducir a las leyes ordinarias puras; 498 concluyendo, afirma que se trataría de leyes intercaladas . 499 Vuelve, después, a esta misma concepción: leyes intercaladas, leyes entre las enmiendas a la Constitución y las leyes ordinarias, 500 lo que expresa aquella misma doctrina de Burdeau, arriba citada, leyes intermediarias en la jerarquía de las leyes, y es también lo que dice Paulo Sarasate. 501 Miguel Reale, a propósito de las leyes complementarias al acto adicional de 196 1, entendió que tenían la naturaleza jurídica de leyes ordinarias paraconstitucionales. 502 Data venia de los ínclitos juristas, estamos obligados a admitir que tal manera de entender no decide la naturaleza jurídica de las leyes complementarias, porque no las sitúan en una categoría dada de la ciencia jurídica, ni les sustenta la autonomía dogmática. La naturaleza jurídica de un instituto o principio implica decidir a qué rama del derecho pertenece, o si tienen condiciones de formar una rama autónoma. Las leyes complementarias no constituyen una rama propia del derecho; con respecto a ellas no se puede hablar de una existencia de un derecho intermediario o paraconstitucional. 14. ¿Son ellas, entonces, de derecho constitucional? Desde el punto de vista formal, ciertamente no lo son. No constituyen reglas de modificación de la Constitución, ni se integran en ésta. La rigidez que les fue atribuida ----aprobadas por mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso Nacional---- no es suficiente para darles la naturaleza del derecho constitucional en sentido formal. El hecho mismo de reconocer que ellas ocupan un lugar intermediario entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias demuestra que no constituyen derecho constitucional, que sólo conoce de las normas constantes de la Constitución. Ibidem, p. 180. Idem. Idem. Idem. Cfr. Comentários à Constituição de 1967 , tomo III, p. 136, Comentários à Constituição de 1967 con la Enmienda número 1 de 1969 , t. III, p. 140. 501 Cfr. A Constituição do Brasil ao alcance de todos, pp. 332 y 333. 502 Cfr. Parlamentarismo brasileiro, pp. 110 y 111. 496 497 498 499 500

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Considerada por el lado de su jerarquía, sólo de esa perspectiva se puede aceptar la doctrina de Miguel Reale, de que se trata de leyes paraconstitucionales eliminando el “ordinarias” de la expresión, igual que Pontes de Miranda, que las considera leyes intercaladas; o la de Bardeau, que dice que son leyes de jerarquía intermediaria. Pero, como hemos visto incluso, todavía nos parece dejar pendiente el problema de su naturaleza jurídica. 15. Tendrán ellas la naturaleza jurídica que su contenido indique, pudiendo, pues, haber leyes complementarias que, en razón de la materia que tratan, sean de derecho constitucional, aunque formalmente no lo sean. Las leyes complementarias referentes a la materia tributaria integran el derecho tributario, como el Código Tributario Nacional. Las que regulan, por ejemplo, los presupuestos plurianuales de inversión son de carácter financiero. Las que establecen sobre la Magistratura Nacional son de derecho judicial. Las que instituyen otras inelegibilidades son de derecho político electoral. Pero las que crean nuevos estados y territorios tienen naturaleza de derecho constitucional en sentido material, como también la tendrían aquellas que completasen la organización del sistema parlamentario de gobierno, tal y como preveía el artículo 22 del acto adicional de 1961. Las que comprenden problemas municipales se incluyen en el derecho municipal, y así sucesivamente. Completan la Constitución, pero no siempre pertenecen al derecho constitucional, porque su función complementaria, incluso de carácter fundamental, se refiere al contenido de las normas integradas, y de la naturaleza de ese contenido retiran su propia naturaleza. V. CONCEPTO 16. Paulo Sarasate define “como leyes complementarias aquellas que, aprobadas como mínimo por la mayoría absoluta de las dos Cámaras del Congreso Nacional, y observados, en su elaboración, los demás términos de votación de las leyes ordinarias, tienen por objetivo regular los preceptos constitucionales cuya aplicación de ellas depende expresamente”. 503 17. El concepto es aceptable, especialmente teniendo en cuenta la falta de técnica de la Constitución en la caracterización de la función y finalidades de las leyes complementarias. Verificamos que, en esencia, ellas 503

Cfr. op. cit., p. 333.

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buscan completar o desarrollar principios consustanciados en el sistema normativo fundamental de la Constitución, o sea, aquellos principios vinculados a cuestiones políticas fundamentales, razón por la que las entendemos como leyes complementarias fundamentales. Pero citamos hipótesis en que ellas no tienen ese sentido, sino de simples leyes complementarias orgánicas. 504 Por otro lado, vimos un caso en que la Constitución no menciona expresamente ley complementaria, pero seguramente de ella se cuida (artículos 150, IV, c). 18. Todo eso dificulta la formulación de un concepto sintético de esos actos legislativos. Cualquiera que se ofrezca dejará siempre mucho que desear, y será siempre objeto de crítica. Con esas reservas y cautelas, nos podemos adelantar y afirmar que: Leyes complementarias de la Constitución son leyes integrativas de normas constitucionales de eficacia limitada, que contienen principios institutivos o de creación de órganos, y sujetas a la aprobación por la mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso Nacional. 19. La creación constitucional de esa figura típica de leyes complementarias obliga a corregir la doctrina que dividía las leyes complementarias, en sentido amplio, en leyes complementarias fundamentales, leyes complementarias orgánicas y leyes complementarias comunes. Debemos, desde la vigencia de la Constitución de 1967, modificar esa terminología, reservando la expresión “leyes complementarias de la Constitución” para designar aquellas así previstas en el estatuto básico de la República, o en Constituciones estaduales. Sugerimos que se utilice, como género, la expresión leyes “integrativas de las normas constitucionales”, o “de la Constitución”, que comprenderían las especies siguientes: a) Leyes complementarias de la Constitución, las así concebidas en la carta magna vigente, las cuales estamos tratando en este capítulo; b) Leyes orgánicas de entidades federativas , como las leyes orgánicas municipales y la del Distrito Federal, sujetas a quórum especial para la aprobación; 504 Conviene hacer aquí la observación de que en el sistema francés, como en el derecho constitucional europeo continental en general, las llamadas “leyes orgánicas” complementarias de la Constitución entran casi siempre en una categoría de leyes complementarias fundamentales, no habiendo mucha pureza en el asunto. El caso típico en Brasil son las “leyes orgánicas municipales” (artículo 29), que, en realidad, son complementarias de la Constitución Federal, así como la ley orgánica del Distrito Federal (artículo 32).

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c) Leyes integrativas orgánicas , las que vienen a integrar la eficacia y dar aplicabilidad a normas constitucionales que contengan principio institutivo de órganos menores, tanto determinando su creación, como ordenando la fijación de su competencia, atribuciones y modo de funcionamiento, como de instituciones y servicios; d) Leyes integrativas socioideológicas, las que se proponen integrar la eficacia de normas constitucionales de principio programático, que, como vimos, se sitúa entre las que delinean los fines sociales del Estado. Las primeras son de jerarquía intermedia entre las constitucionales y las ordinarias; las segundas tienen, así, la característica de normas constitucionales del poder constituyente sucesivo; las dos últimas continúan ----y así conviene que lo sean---- como leyes ordinarias, en cuanto al proceso de su formación. VI. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LA CONSTITUCIÓN 20. Las leyes complementarias, en el sistema constitucional vigente, adquirirán relativa rigidez, porque su aprobación depende del voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso Nacional (artículo 69). Aprobadas en esos términos, sancionadas, promulgadas y publicadas, entran en vigor, y solamente pueden ser alteradas por el mismo proceso. 2 1. Son, por ello, jerárquicamente inferiores a la Constitución. Integran el orden jurídico nacional en una escala inmediatamente abajo de las normas constitucionales. Siendo inferiores a la Constitución, su validez se compara según el principio de la compatibilidad vertical. Por eso están sujetas al control de constitucionalidad como otra ley cualquiera. Su función es de mera complementariedad; de eso no pueden desbordarse. Ni se ha de servir de ellas para interpretar a la Constitución o cualquiera de sus normas. Pontes de Miranda fue claro en cuanto a este punto, 505 concluyendo: Si, al redactar alguna ley complementaria, el Congreso Nacional invadió la esfera jurídica de la Constitución de 1967, o de alguna de las enmiendas constitucionales, la regla jurídica es nula, o el elemento de la regla jurídica, 505 Cfr. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969 , tomo III. pp. 140 e 141. En el mismo sentido se pronunció Miguel Reale con respecto de las leyes complementarias al tiempo del acto adicional parlamentarista (cfr. Parlamentarismo brasileiro, pp. 111 y 112).

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que ofendió el sistema, es nulo, por ofensa a la Constitución ----lo que tiene una gran importancia en cuanto al recurso extraordinario, el decreto de inconstitucionalidad y otras legitimaciones activas. 506

VII. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES CONSTITUCIONALES 22. Por leyes constitucionales entendemos aquí las que contienen enmiendas o reformas a la Constitución, como lo previsto en los artículos 59, § 1o., y 60. También serán consideradas aprobadas si obtuvieran el voto favorable de tres quintos de los miembros de las dos Cámaras del Congreso (artículo 60, § 2o.). En ese aspecto, las leyes complementarias se les asemejan. Pero la rigidez de aquéllas es mayor, porque el proceso de su formación exige otros requisitos que no están previstos para las últimas. Al contrario, éstas sólo se diferencian de las leyes ordinarias en lo tocante al quórum para su aprobación en el Congreso, a pesar de la discordancia de Pontes de Miranda, como veremos más abajo. 23. Las leyes constitucionales modifican la Constitución, integrándose en ella, constituyendo normas constitucionales en sentido formal, donde ya se nota que tienen la misma jerarquía de las demás disposiciones de la Constitución, y, por tanto, gozan de superioridad con relación a las leyes complementarias, valiendo aquí lo mismo que se dice en cuanto a la relación entre éstas y la Constitución. VIII. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES ORDINARIAS 24. En la primera edición de esta monografía dijimos, sin mayor distinción, que “las leyes ordinarias son inferiores a las leyes complementarias, por lo que tienen que respetarlas”. Después de la publicación del texto, surgieron importantes trabajos sobre las leyes complementarias de la Constitución, cabiendo destacar las monografías de Geraldo Ataliba y de Souto Maior Borges. 507 Algunos de esos trabajos rechazan la tesis de la relación jerárquica entre ley complementaria y ley ordinaria, afirmando que antes se trataría de relación de competencia ratione materiae . Podría, 506 Cfr. op. cit., p. 141, sólo no estamos de acuerdo con el “nulo”, “nula”, porque la ley inconstitucional no es nula. 507 Ataliba, Geraldo, “Lei complementar na Constituição”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 197 1; Maior Borges, José Souto, “Lei complementar tributária”, Revista dos Tribunais, São Paulo, EDUC, 1975.

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entonces, decirse que la cuestión es de reserva legal cualificada en la medida en que ciertas materias están reservadas por la Constitución a la ley complementaria, vedada, así, su reglamentación por ley ordinaria. No se puede negar razón a esa doctrina, pero eso no excluye una relación jerárquica también en aquellas hipótesis en que la ley complementaria sea normativa, o sea, establezca reglas limitativas y regulatorias de otras normas. El propio Souto Maior Borges (en el régimen de la Constitución anterior), que criticó la doctrina de la relación jerárquica, acaba reconociéndola con relación a la mayoría de los casos previstos de ley complementaria, a partir de una adecuada clasificación de las leyes complementarias, que acogemos con satisfacción. Según él, ellas se insertan en dos grupos: “1) leyes complementarias que fundamentan la validez de actos normativos (leyes ordinarias, decretos legislativos y convenios), y 2) Leyes complementarias que no fundamentan la validez de otros actos normativos”. 508 Si las del primer grupo fundamentan la validez de otros actos normativos, eso indica relación jerárquica, de tal suerte que tales actos han de conformarse a su fundamento de validez que, por ello, se coloca a nivel superior. No son de este tipo las leyes complementarias que estatuyen sobre una situación concreta, las del segundo grupo, porque resuelven la cuestión individualizadamente “en el campo privado”. 509 Esas consideraciones facilitan la respuesta a la pregunta que hicimos en la primera edición: “¿La ley ordinaria que ofende a la ley complementaria es ilegal, o inconstitucional?’’ 25. La respuesta a esa interrogante es todavía pertinente en confrontación con las leyes complementarias que fundamentan la validez de otros actos normativos. Mantendremos la discusión de la materia tal y como fue propuesta en la primera edición. Pero añadiremos ahora que, si no hubiera todavía ley complementaria que regulara la materia incluso en ese caso, tendremos simplemente una invasión de competencia, que se resuelve por la confrontación entre la ley ordinaria (u otro acto) y la propia Constitución. La cuestión de la ofensa ley complementaria, evidentemente, sólo se coloca si ésta ya existiera o fuera de naturaleza normativa, o sea, fundada en la validez de otros actos normativos, como la del artículo 146 (Código Tributario Nacional). En esos términos la respuesta a aquella interrogante todavía tiene relevancia. 508 Cfr. op. cit., p. 83. Véase, en las pp. 84 a 90, la exhaustiva ejemplificación del autor relativa a los dos grupos de ley complementaria. 5 09 Ibidem, p. 83.

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Antes de la Constitución de 1967, una ley solamente podría ser invalidada en la forma prevista para el control de constitucionalidad de la ley, es decir, cuando lesione normas constitucionales. Incluso en las hipótesis en que surgía la cuestión de invalidez de una ley local de cara a la ley federal (caso del recurso extraordinario del artículo 102, número III, c, de la Constitución de 1988), también se alegaba que se trataba de inconstitucionalidad, de modo indirecto, por invasión de competencia. 510 La situación ahora es diferente, porque una ley federal ordinaria puede también ser invalidada por lesionar la ley complementaria. Decir que se trata de mera ilegalidad, no sólo rechaza considerarla una ley ilegal, como tendríamos un modo de invalidar la ley, que goza de presunción constitucional de validez, sin la observancia de las reglas de control de constitucionalidad: a) exigencia de la mayoría absoluta de los tribunales (artículo 97); b) suspensión de su ejecución por resolución del Senado Federal (artículo 52, X). 26. Podríamos acuñar, para el caso, la expresión ‘‘ilegitimidad constitucional”, ya usada en Italia preferentemente al término ‘‘inconstitucionalidad”. Y el control de ilegitimidad constitucional atendería a los mismos principios de control de inconstitucionalidad. En efecto, una ley ordinaria que ofenda una ley complementaria estará vulnerando la propia Constitución, ya que regulará intereses que ésta determina sean regulados por ella. Se tratará, entonces, de un conflicto de normas, subordinado al principio de compatibilidad vertical, entroncando, en la norma de mayor superioridad jerárquica, que es la que quedó ofendida la Constitución. Nos pronunciamos por el control de constitucionalidad de las leyes, con todas sus consecuencias, cuando una regla jurídica ordinaria conflictúe con una complementaria. Hugo de Brito Machado también sustenta la tesis de que ‘‘la ley complementaria es una especie normativa superior a la ley ordinaria, independientemente de la materia que regula. Aunque disponga sobre la materia no reservada a ella por la Constitución, no podrá ser alterada o revocada”. 511 En ese caso el autor se confronta con la generalidad de la doctrina que entiende que la ley complementaria sólo es tal en la medida en que disciplina una materia específicamente prevista en una Constitución a ser conducida por esa categoría normativa. Se reconoce, en general, una rela510 Sobre el asunto, nuestro Recurso extraordinário no direito processual brasileiro , pp. 217 y 223. 5 11 Cfr. ‘‘Posição hierárquica da lei complementar”, Themis Revista da ESMEC, p. 103.

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ción de competencia, o sea, a la ley complementaria compete tan sólo regular la materia expresamente a ella reservada por disposición constitucional. Sólo un caso fue recordado arriba, el término “ley” sin calificación se refiere a la ley complementaria prevista en el contexto de la materia limitaciones del poder de tributario. El autor citado rechaza la doctrina según la cual “la ley complementaria, como especie normativa autónoma, depende de la materia reglamentada”. 512 Añade, a título de argumentación, que En rigor, no tiene la vigente Constitución, ni siquiera norma, el principio que expresa o implícitamente autorice la conclusión de que la ley complementaria solamente puede regular las materias a ésta reservadas por la Constitución. Existen disposiciones que cambian determinadas materias privativas de ley complementaria, lo que es algo rigurosamente diverso. La existencia de un campo de reserva de ley complementaria, todavía, no quiere decir que no pueda la ley complementaria regular otras materias. Puede, así, y debe, el legislador, adoptar la forma de ley complementaria para regular no sólo las materias que se entreguen a ésta, en carácter privativo, por el constituyente, sino también de otras, a las cuales desea imprimir mayor estabilidad, al colocarlas fuera del alcance de mayorías ocasionales, o hasta de los denominados acuerdos de liderazgos. 513

La cita es extensa, pero necesaria para comprender todo el pensamiento del autor. En verdad, existen normas y principios que permiten concluir que la ley complementaria solamente puede regular las materias reservadas por la Constitución. El artículo 59, al discriminar los actos legislativos, específica y separadamente ley complementaria y ley ordinaria, reconociendo las dos especies. El artículo 61 también reconoce separadamente a ambas a propósito del poder de iniciativa, y sólo se va a conocer si el caso es de iniciativa de ley complementaria, si en la materia de que se trata existe tal tipo de ley, lo que sólo se descubre por la indicación expresa de la Constitución. Fuera de eso la materia es de la ley ordinaria, poco importa con qué quórum en cada caso concreto fue aprobada. Una ley no deja de ser ordinaria, cuando no se exige otra forma, incluso aunque haya sido aprobada por la unanimidad de las dos Cámaras del Congreso Nacional. Una ley ordinaria es tal no sólo porque es aprobada por 512 513

Ibidem, p. 104. Ibidem, pp. 104 y 105.

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quórum, sino también porque sigue un procedimiento ordinario, común, conforme lo dispuesto en los artículos 65 y 66, y de acuerdo con el principio según el cual sólo depende de quórum especial (mayoría absoluta, dos tercios, tres quintos), cuando expresamente sea previsto en una disposición constitucional (artículo 47). Y la Constitución expresamente dispone que la ley complementaria depende del voto de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso Nacional (artículo 69). ¿Qué “ley complementaria’’? Sólo puede ser aquella que es expresamente indicada por la Constitución. Fuera de eso, ¿cómo se va a reconocer cuando un proyecto es de ley complementaria para que se atienda lo dispuesto en el artículo 69, sin contrariar el artículo 47? Sólo por la materia indicada en la disposición constitucional tiene competencia de ley complementaria. Además de admitir la doctrina del autor, ingresaríamos, en ese asunto, en un mero nominalismo inconsecuente, porque bastaría poner el nombre en un acto legislativo de ley complementaria, para que tuviese esa naturaleza, sin ninguna correspondencia a las exigencias constitucionales, y estaríamos analizando el concepto, pudiendo hasta suponer una situación radical en que vendríamos sólo leyes complementarias, y ahí ella no sería más que leyes ordinarias, bien ordinarias. IX. LEYES COMPLEMENTARIAS Y LEYES DELEGADAS 27. ¿Las leyes complementarias pueden ser delegadas? La Constitución de 1967, desde su redacción originaria, como se sabe, rompió con el tradicional principio del derecho constitucional brasileño que (salvo la autorización del artículo 22, párrafo único, del acto adicional de 1961) siempre prohibió la delegación de poderes. Siguiendo la tendencia de las Constituciones contemporáneas, permitió la delegación legislativa, lo que fue mantenido en la Constitución de 1988 (artículo 68). Exceptuó, no obstante, los siguientes casos: a) los actos de competencia exclusiva del Congreso Nacional, tanto los de competencia privativa de la Cámara de los Diputados o del Senado Federal, “la materia reservada a ley complementaria”; b) la legislación sobre: I. La organización del Poder Judicial y del Ministerio Público, la carrera y la garantía de sus miembros; II. La nacionalidad, la ciudadanía, los derechos individuales, políticos y electorales; III. Planes plurianuales, directrices presupuestarias y presupuestos (artículo 68, § 1o.).

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28. Quedó superada nuestra discusión sobre si las leyes complementarias pueden ser delegadas, porque, hoy, expresamente, no pueden, tal y como se ve en el artículo 68, § 1o., de la Constitución, que explícitamente excluye la materia reservada a la ley complementaria de la regla de la delegación. Eso se justifica, primero, porque las materias objeto de ellas, no siendo constitucionales, son paraconstitucionales, y si la Constitución exigió su reglamentación a través de una normatividad más importante, es porque les confirió valor preponderante e importancia política que, por naturaleza, las sustraen de la posibilidad de delegación legislativa. Segundo, y en consecuencia, porque se dio a esas leyes un proceso de formación especial que la Constitución quiere que sea obedecida, lo que no ocurriría si fuesen formadas vía de delegación: mayoría absoluta de votos de los miembros de las dos Cámaras del Congreso que sólo se obtiene votando la ley, en la forma prevista en el artículo 69 de la Constitución. X. LEYES COMPLEMENTARIAS Y MEDIDAS PROVISIONALES 29. Dijimos en las ediciones anteriores que los mismos argumentos arriba expresados también servían para llegar a la conclusión de que las materias dependientes de las leyes complementarias no podrían ser reguladas por medidas provisionales. No había, entonces, regla constitucional explícita en ese sentido. Nuestra conclusión partía de una interpretación lógico-sistemática. La cuestión era de procedimiento. Si se exigía mayoría absoluta para la aprobación y reglamentación de la materia sujeta a una ley complementaria, lógicamente esa materia sólo podría ser objeto de procedimiento legislativo que le garantizase esa condición, lo que no ocurre con las medidas provisionales que, desde luego, entran en vigor con fuerza de ley, pues la complementación de las normas constitucionales dependientes de una ley complementaria, solamente por ésta puede hacerse efectiva en consonancia con el proceso legislativo establecido en la Constitución. Esa argumentación fue acogida, finalmente, por la EC32/2001 que, más allá de otras restricciones incluido en el § 1o. del artículo 62, prohíbe dictar medidas provisionales sobre materia reservada a una ley complementaria (inciso III).

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XI. P ROCESO LEGISLATIVO DE LAS LEYES COMPLEMENTARIAS 30. Los requisitos especiales del proceso legislativo de las leyes complementarias es que les dieron configuración propia en el sistema normativo vigente. 31. El artículo 59 de la Constitución las destacó, de entre los demás actos legislativos, estatuyendo que el proceso legislativo comprende la elaboración de: I. Reformas a la Constitución; II. Leyes complementarias; III. Leyes ordinarias; IV. Leyes delegadas; V. Medidas provisionales; VI. Decretos legislativos; VII. Resoluciones. Están ellas situadas después de las reformas constitucionales en una colocación que revela su posición jerárquica, en principio, entre las reglas jurídicas componentes del orden jurídico nacional. Esa peculiar situación jerárquica (con las observaciones ya realizadas) sobresale del artículo 69: “las leyes complementarias serán aprobadas por mayoría absoluta”. Quiere decir que son aprobadas por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras del Congreso Nacional. En este punto, se les indica la rigidez relativa, con el establecimiento de quórum especial ----mayoría absoluta---- para su aprobación. No se dice ahora, como antes, que “serán observados en su elaboración los demás términos de la votación de las leyes ordinarias”. Eso no tiene importancia, porque es implícita esa convicción de su formación, con lo que, más allá, se reconoce que no son leyes ordinarias, sino un tipo distinto. 32. Es importante anotar que la Constitución no definió varias cuestiones relativas al proceso legislativo de las leyes complementarias. Reguló tan sólo el quórum para su aprobación, quedando el resto a la observancia de los demás términos de la votación de las leyes ordinarias. Tienen que ser observados los demás términos de la votación de leyes ordinarias. Nada más. Por eso, Pontes de Miranda sustentaba que dependen de sanción. 514 Mostraremos, en su momento, que no tenía razón en ese punto. Pero es cierto que quedaron problemas pendientes, a ser solucionados por el intérprete, como: a) el de la iniciativa de esas leyes, hoy resuelto (artículo 6 1); b) el de la discusión; c) el de la sanción y el de veto; d) el de promulgación y publicación. 514 Cfr. Comentários á Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969 , p. 140, por lo menos, en ese sentido, fue expreso para la ley complementaria que estaba prevista en el artículo 3o. de la Constitución de 1969, cuya materia hoy está disciplinada en el artículo 18, §§ 2o. y 3o. de la Constitución de 1988, con el contenido más desarrollado.

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33. Iniciativa de las leyes complementarias. No entraremos aquí en los problemas teóricos de la iniciativa legislativa, materia que ya expusimos en otro trabajo. 515 De modo muy simplificado, podemos decir que la iniciativa de las leyes constituye el poder de presentar proposiciones al titular de la función legisferante, dando el visto bueno a la reglamentación de ciertos intereses vinculados a determinada materia. 516 Los titulares del poder de iniciativa de las leyes son discriminados expresamente por la Constitución, hoy, incluyendo expresamente las leyes complementarias. In verbis : Artículo 61. La iniciativa de las leyes complementarias y ordinarias cabe a cualquier miembro o comisión de la Cámara de Diputados, del Senado Federal o del Congreso Nacional, al Presidente de la República, al Supremo Tribunal Federal, a los Tribunales Superiores, al Procurador General de la República y a los ciudadanos, en la forma y en los casos previstos en esta Constitución.

La iniciativa, consecuentemente, puede ser: a) de cualquier diputado federal; b) de cualquier senador de la República; c) de cualquier comisión de la Cámara de Diputados; d) de cualquier comisión del Senado federal; e) del presidente de la República; f) del Supremo Tribunal Federal; g) del Tribunal Superior (STJ, TST, TSE, STM); h) del Procurador general de la República, i) popular (cualquier ciudadano). La Constitución traza reglas de competencia al respecto, y reserva a determinado titular, competencia exclusiva para dar inicio al proceso legislativo sobre materias que especifica. Así, sólo el presidente de la República tiene competencia para la iniciativa de las leyes que: a) fijen o modifiquen los efectivos de las fuerzas armadas; b) dispongan sobre: 1) creación, cargos, funciones o empleos públicos en la administración directa o autárquica o aumento de su remuneración; 2) organización administrativa y judicial, materia tributaria y presupuestaria, servicios públicos y personal de la administración de los territorios; 3) servidores públicos de la Unión y territorios, su régimen jurídico, proveimiento de cargos, estabilidad y jubilaciones de civiles, re515

Cfr . nuestro Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional , pp. 103

y ss. 516

Sobre el concepto de iniciativa, nuestra op. cit. , p. 107.

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forma y transferencia de militares para la inactividad; 4) organización del Ministerio Público y de la Defensoría Pública de la Unión, así como reglas generales para la organización del Ministerio Público y de la Defensoría Pública de los estados, del Distrito Federal y de los territorios; 5) creación, estructuración y atribuciones de los ministerios y órganos de la administración pública. Entre esas materias algunas constituyen contenido de ley complementaria. Así, la organización del Ministerio Público, la Abogacía General de la Unión y la Defensoría Pública de la Unión deben ser objeto de ley complementaria, por fuerza de lo que disponen los artículos 128, § 5o., 131 y 134, párrafo único. Pero lo mismo, el artículo 128, § 5o., faculta al procurador general de la República a iniciativa de la ley complementaria que establece su organización, las atribuciones y el estatuto del Ministerio Público de la Unión, de modo que la iniciativa privada que se le reconoce al presidente de la República, en el caso, vale sólo con relación a otros titulares de la iniciativa legislativa constante del caput del artículo 61. Aunque no sea específicamente explícito, la ley complementaria prevista en los artículos 165, § 9o., y 166, § 6o., también acaba siendo de competencia privativa del presidente de la República. Al Supremo Tribunal Federal pertenece, con exclusividad, la iniciativa de la ley complementaria que instituye el Estatuto de la Magistratura, combinando lo dispuesto en el artículo 61, caput, con el artículo 93. La ley complementaria prevista en el artículo 121 parece ser de iniciativa exclusiva del Tribunal Superior Electoral, a través de lo que dispone el artículo 96, II, combinado con el artículo 6 1. Extrayendo esas competencias privativas del Supremo Tribunal Federal y de los tribunales superiores y del presidente de la República, las demás leyes complementarias de la Constitución son de iniciativa legislativa concurrente entre diputados, senadores, comisiones de la Cámara y del Senado, presidente de la República y del ciudadano. Los tribunales sólo tienen iniciativa legislativa reservada. No pueden iniciar leyes que no estén expresamente reservadas a su exclusiva iniciativa. La verdad, sin embargo, es que la mayoría de las leyes complementarias acaban siendo de iniciativa sólo del presidente de la República. Así, por ejemplo, sólo el Poder Ejecutivo dispone de condiciones para dar iniciativa a leyes complementarias como la que versa sobre finanzas públicas, deuda pública externa e interna, concesión de garantías para las entidades públicas, etcé-

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tera, prevista en el artículo 163, 517 y la que regula el sistema financiero nacional (artículo 192). Del mismo modo ocurre con las leyes complementarias tributarias, especialmente las previstas en el artículo 146 (materia del Código Tributario Nacional) y en el artículo 148 sobre empréstito compulsorio. 34. Discusión y votación . El proceso de formación de las leyes complementarias ha de observar los términos de la votación de las leyes ordinarias, toda vez que la Constitución no les impone ningún procedimiento especial, a no ser el quórum para su aprobación, de mayoría absoluta (artículo 69). Significa que inciden todas las disposiciones sobre la discusión y la votación aplicables al proceso de formación de las leyes ordinarias. Eso porque, en el proceso legislativo, no existe votación de ley sin discusión, sin debates. Son fases distintas, pero interpenetrantes, prácticamente indestacables. A. Si la ley complementaria partió de la iniciativa del presidente de la República, del Supremo Tribunal Federal (artículo 93) y de los tribunales superiores, su proyecto será presentado a la Cámara de los Diputados (artículo 64), donde será discutido, enmendado (si es el caso) y votado. Una vez aprobado por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, será remitido al Senado, donde será revisado en un solo turno de discusión y votación (artículo 65). Si el Senado lo aprueba por mayoría absoluta de sus miembros, será enviado a sanción y promulgación (artículos 65 y 66). Si lo enmienda, volverá a la Cámara para que ésta observe las enmiendas (artículo 65, párrafo único). Si el Senado lo rechaza, será archivado (artículo 65). Una vez hechas las enmiendas por la Cámara (si es el caso), y aprobadas también por mayoría absoluta, o rechazadas, estará concluida la votación del proyecto, que, de ese modo, es considerado aprobado, y deberá ser sometido a sanción y promulgación (artículos 65 y 66). Ese mismo procedimiento se observará si la iniciativa de la ley complementaria fuera de un diputado, de una de las comisiones de la Cámara, del procurador general de la República o de un ciudadano. B. Si la iniciativa fuera de un senador o de la comisión del Senado, en ese caso comenzará la discusión y la votación del proyecto. Si éste fuera aprobado por la mayoría absoluta de la cámara alta, será remitido a la 517 Ahora el artículo 30 de la EC-19/98 reconoció expresamente esa competencia al dar el plazo máximo de ciento ochenta días de la promulgación de aquella enmienda, para el presidente de la República a presentar el respectivo proyecto.

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Cámara de los Diputados, donde pasará por un único turno de discusión y votación. Si ahí fuera aprobado sin enmiendas y por mayoría absoluta, será sometido a sanción y promulgación. Si fuera enmendado, volverá al Senado para la apreciación de las enmiendas, que pueden ser aprobadas por mayoría absoluta, o rechazadas. En cualquiera de esos casos, el proyecto estará aprobado y en condiciones de ser sancionado y promulgado. Si la Cámara, en la fase de revisión, rechazara el proyecto, éste será archivado; así también, si no fuera aprobado por mayoría absoluta en el Senado, en la respectiva fase de votación. C. En todas esas hipótesis fueron satisfechas las exigencias del proceso legislativo de las leyes complementarias, con la aprobación del proyecto por mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso Nacional y la observancia de los demás términos de votación de las leyes ordinarias. Cabe, tan sólo, una última nota sobre el asunto, referente a que los reglamentos internos de las Cámaras del Congreso pueden determinar, y generalmente lo hacen, más de una discusión y votación del proyecto en la Cámara iniciadora. En todas esas votaciones deberá ser tomado el quórum previsto en el artículo 69 para la aprobación del proyecto. 3 5. Sanción y veto . Pontes de Miranda, teniendo en mira que el artículo 50 de la Constitución de 1969 solamente mandó que fuesen “observados los demás términos de la votación de las leyes ordinarias”, es decir, sólo votación, y no se habló de sanción del presidente de la República, concluyó que las leyes complementarias dependían de sanción. Fue incluso explícito al afirmar que la ley complementaria, referida en el artículo 3o. de la Constitución, “depende de la sanción del Presidente de la República”. 518 En ese punto, ya dijimos que no nos parecía tener razón el ínclito constitucionalista. Hoy el artículo 69 ni siquiera manda observar los demás términos de la votación de las leyes ordinarias. No por eso se ha de concluir que no les sean aplicados los términos de elaboración de las leyes ordinarias, salvo sólo el quórum de mayoría absoluta para su formación. En el caso de la sanción, exactamente se verifica lo contrario: a) ella constituye una regla general, solamente debiendo ser excluida expresamente, como ocurre con las enmiendas a la Constitución (artículo 60); b) no se declaró que las leyes complementarias serían promulgadas por las mesas de las dos Cámaras del Congreso Nacional, ni por otra autoridad, para 518

Cfr. Comentários á Consituição de 1967 con a Enmenda número 1 de 1969 , tomo III, p. 140.

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que no se les aplicase la regla general; c) el artículo 48 estatuye que compete al Congreso Nacional, con sanción del presidente de la República, disponer, mediante ley, sobre todas las materias de competencia de la Unión, y especialmente sobre las enumeradas en sus diversos ítems. En éstos se incluyen cuestiones que deben ser promovidas mediante leyes complementarias, como es la hipótesis del plan plurianual (inciso II), e inequívocamente las leyes complementarias que tratan de la materia de la competencia de la Unión, por lo que se debe admitir que ellas dependen de la sanción presidencial, como siempre ocurrió sin controversia. Si esas leyes necesitan sanción, también son vetadas, en la forma de los §§ 1o. y 2o. del artículo 66 de la Constitución. 3 6. Promulgación y publicación. Si las leyes complementarias son sancionables y vetadas por el presidente de la República, inclusive las de iniciativa del Supremo Tribunal Federal, de tribunales superiores y del procurador general de la República, están lógicamente sujetas a las reglas de promulgación consignadas en los artículos 65 y 66, y la publicación de ellas debe seguirse como fase de promulgación. Éste es un acto obligatorio, y aquélla, como fase de ésta, también lo es. Sobre el tema ya discutimos una vez, no teniendo la necesidad de profundizarlo aquí, ni tendría cabida hacerlo porque rompería con los límites de este trabajo. 519 XII. F ORMACIÓN DE LAS LEYES COMPLEMENTARIAS Y PROMULGACIÓN DE LAS LEYES POR TRANSCURSO DEL PLAZO 37. Un problema que suscitó debates doctrinales fue saber si las leyes complementarias estaban sujetas al procedimiento previsto en el artículo 51 de la Constitución Federal (hoy, la cuestión es diferente, y merece la pena mantener el texto, como dato histórico). Decía ese artículo que el presidente de la República podría enviar al Congreso Nacional proyectos de ley sobre cualquier materia, los cuales, si así lo solicitase, debían ser apreciados dentro de cuarenta y cinco días, a contar de su recepción en la Cámara de Diputados, y de igual plazo en el Senado Federal. Agotados esos plazos, sin deliberación, los proyectos serían considerados aprobados. En el caso de que el Senado presentara enmiendas, su apreciación 519 Cfr . nuestro Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional , pp. 208 y ss., y 224 y ss.

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por la Cámara de los Diputados se haría en el plazo de diez días, terminado el cual serían tomadas como aprobadas (artículo 5 1, § § 3o. y 4o.). El § 2o. del artículo disponía que si el presidente de la República juzgaba urgente la medida, podría solicitar que el análisis del proyecto se hiciese en cuarenta días, en sesión conjunta del Congreso Nacional. Por otro lado, se resaltaba, en el § 5o., que los plazos referidos no correrían en los periodos de receso del Congreso Nacional, y el § 6o. excluía lo dispuesto en el artículo a tramitación de los proyectos de codificación, incluso de la iniciativa del presidente de la República. 38. La controversia surgió a propósito de la discusión del mensaje número 17/67 del presidente de la República, encaminando el proyecto de ley complementaria (proyecto número 732, de 1967) sobre inversiones plurianuales, que trataba el párrafo único del artículo 60 de aquella Constitución. El mensaje presidencial marca un plazo para su aprobación en la forma prevista en el artículo 54 de la Constitución de 1967, la que corresponde al artículo 51 de la Constitución de 1969. La oposición, a través de su líder en la Cámara, el diputado Mario Covas, levantó una moción de orden, indagando del presidente del Congreso Nacional si las leyes complementarias estaban sujetas a tal procedimiento, fundamentando su punto de vista contrario. La moción de orden fue solucionada favorablemente, en los términos siguientes: Todavía hay poco, en indagación hecha por el Sr. Diputado Flores Soares, destacando que, tratándose de leyes complementarias, la exigencia realizada por la Constitución consiste en un requisito cuya satisfacción se distingue de las demás leyes, especialmente de las leyes ordinarias; es la exigencia de una aprobación por mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso Nacional. En ese sentido, me parece correcta la argumentación realizada por el ilustre líder, Sr. Diputado Mario Covas. No se puede concebir la aprobación de una ley complementaria que no se haga con la presencia, en la votación, de la mayoría absoluta de ambas Cámaras del Congreso Nacional. 520

El relator de la materia en la comisión especial que examinó el asunto, diputado Rafael de Almeida Magalhaes, se pronunció en el mismo sentido, expresando otras consideraciones que reforzaron aquel argumento, 520 Cfr. debate en el Diário do Congresso Nacional, número 66, de 8 de noviembre de 1967, pp. 945 a 947, inclusive el parecer del relator señalado en el texto.

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

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que, al final, prevaleció, con el Poder Ejecutivo reconociendo que no podría sancionar el proyecto por el simple transcurso del plazo, incluso la cuestión había sido resuelta por vía de un arreglo antes que por un reconocimiento ineludible. 39. En São Paulo, con motivo de la votación de los proyectos de leyes orgánicas previstas en el artículo 4, número II, del acto de las disposiciones constitucionales transitorias, el problema fue nuevamente motivo de discusión. La carta política estadual de 1967, en aquel inciso, determinó que serían votados o adaptados, dentro de un año, el Estatuto de los Servidores Civiles del Estado, el Código Judicial, la Ley Orgánica de las Autarquías y Entidades Paraestatales, la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Ley Orgánica de la Policía, el Código de Educación, la Ley de Oficialización de Notarías y Servicios de la Justicia y la Ley de Paridad de los Servidores. El Ejecutivo estadual presentó los proyectos pertinentes, la Asamblea Legislativa, cuando faltaban sesenta días para completar el plazo de un año previsto en el mencionado artículo 4, exactamente en atención a lo dispuesto en el artículo 24, § 1o., de la Constitución del estado, que regulaba la aprobación automática de proyectos de ley por el transcurso de plazo. 40. Aquí también el líder de la oposición presentó una moción de orden, en que se cuestionaba si lo dispuesto en el artículo 24, § 1o. (plazo de urgencia para considerar aprobado el proyecto de ley) se aplicaba al proyecto de ley complementaria prevista en los artículos 18, número II, y 21 de aquella carta estadual. 521 La cuestión fue respondida negativamente, y el gobierno promulgó, como ley, aquellos proyectos que, vencido el plazo, no habían sido apreciados por el Legislativo. Considerado todo eso, era convenir que la cuestión de orden era enteramente procedente, valiendo, para el caso, la misma argumentación expresa en el Congreso Nacional con respecto de las leyes complementarias. Los fundamentos para apartar la incidencia del procedimiento de aprobación automática son los mismos. 41. Entonces, estamos de acuerdo plenamente con aquellos que sustentan la inaplicabilidad del artículo 51 de la Constitución Federal de 1969 al proceso de formación de las leyes complementarias. Pues, si para la apro521 Cfr. Diário da Assembléia, de 13 de marzo de 1968, donde la moción de orden, bien fundamentada, del diputado Chopin Tavares de Lima, líder de oposición, viene reproducida.

250 JOSÉ AFONSO DA SILVA

bación de éstas era necesario el voto de la mayoría absoluta, a eso sólo se llegaba, votando el proyecto. El artículo 50 era la única disposición que estatuía sobre el proceso legislativo de las leyes complementarias, ya que el artículo 46, número II, se limitaba a indicar su existencia. Cuando se quiso que fuese aplicada otra regla referente a leyes ordinarias, el texto fue expreso: “observados los demás términos de la votación de las leyes ordinarias”. Véase bien: de la votación, no de la aprobación sin votación. La regla del artículo 51, tanto como las de las Constituciones estaduales sobre aprobación automática, eran restrictivas y establecían excepción, de tal suerte que apenas serían aplicables en los casos expresos y para la formación de las leyes ordinarias, es decir, de aquellas que no exigiesen quórum cualificado para su aprobación, tanto es así, que de entre las leyes ordinarias, exceptúo los códigos. Pontes de Miranda, en una opinión, indicó la inaplicabilidad del artículo 51 de la Constitución Federal al proceso de formación de las leyes complementarias, in verbis : “En cuanto las leyes complementarias, la tramitación es en el Congreso Nacional y no hay que pensar en invocación del artículo 511,. 522 42. La cuestión hoy tiene otro régimen jurídico, porque se prevé que si el presidente de la República solicita urgencia para la apreciación del proyecto de su iniciativa, la proposición será incluida en el orden del día, sobreseyéndose la deliberación en cuanto a los demás asuntos, para que se someta la votación. Quiere decir, que no hay más aprobación de ley por transcurso de plazo, como en el sistema anterior. Por tanto, el argumento fundamental que se erguía contra la sumisión del proyecto de ley complementaria al sistema de aprobación por transcurso de plazo, sea cual sea la aprobación sin mayoría absoluta, desapareció. Luego, nada impide que también los proyectos de leyes complementarias sean sometidos al régimen de los párrafos del artículo 64, una vez que sean votados y, se obtuviera la mayoría absoluta de aprobados, si no estuviesen rechazados. En suma, lo importante es que será siempre satisfecho el requisito del artículo 69, que es el de aprobación del proyecto de ley complementaria por mayoría absoluta.

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Cfr. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda número 1 de 1969 , tomo III, p. 155.

CONCLUSIONES La monografía se preocupó del tema de la aplicabilidad de las normas constitucionales. Tuvo como objeto la Constitución formal y rígida, no considerada como norma pura, sino comprendida como una estructura que envuelve conexión de sentido. Nuestro análisis permite enunciar sintéticamente las conclusiones siguientes: I. Todas las disposiciones de una Constitución rígida son constitucionales, en virtud del instrumento a la que se adhieren; II. Todas las normas que integran una Constitución tienen naturaleza jurídica, siendo rechazada la tesis que sustenta lo contrario; III. Todas las normas constitucionales están dotadas de eficacia jurídica e inmediatamente aplicables en los límites de esa eficacia; IV. Debe tenerse por superada la clásica teoría norteamericana, que distinguía las normas constitucionales en autoaplicativas y no autoaplicativas; V. También no satisface a las exigencias científicas la doctrina italiana, que concibe las normas constitucionales como preceptivas y directivas; VI. No nos parece igualmente satisfactoria la tesis que las divide sólo en dos grupos: a) normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata, y b) normas constitucionales de eficacia limitada; y éstas en normas (de legislación y normas programáticas); VII. Desde el punto de vista de la eficacia y aplicabilidad, las normas constitucionales deben ser consideradas bajo tres aspectos: a) normas constitucionales de eficacia plena y aplicabilidad inmediata; b) normas constitucionales de eficacia contenida y aplicabilidad inmediata, pero restringidas; c) normas constitucionales de eficacia limitada o reducida, que, por su lado, comprenden dos grupos: 1) normas de eficacia limitada, definidoras del principio institutivo, que son aquellas que prevén esquemas genéricos de institución de un órgano o entidad, cuya estructura definitiva 251

252 CONCLUSIONES

del legislador constituyente dejó para la legislación ordinaria; 2) normas de eficacia limitada, definidoras del principio programático, que son aquellas que trazan esquemas de fines sociales, que deben ser cumplidos por el Estado, mediante una providencia normativa o incluso administrativa ulterior; VIII. Las normas constitucionales de eficacia plena son las que recibieron del constituyente normatividad suficiente a su incidencia inmediata. Se sitúan predominantemente entre los elementos orgánicos de la Constitución. No necesitan de providencia normativa ulterior para su aplicación. Crean situaciones subjetivas de ventaja o de vínculo, desde luego exigibles; IX. Las normas constitucionales de eficacia contenida también recibieron del constituyente normatividad suficiente para regir los principios que conocían. Pero prevén medios normativos (leyes, conceptos genéricos, etcétera), no destinados a desarrollar su aplicabilidad, sino, al contrario, permitiendo limitaciones a su eficacia y aplicabilidad. Se sitúan especialmente entre los elementos limitativos de la Constitución. Crean situaciones subjetivas de ventaja, caracterizadas como derechos sujetivos positivos; X. Las normas de eficacia limitada, en general, no recibieron del constituyente normatividad suficiente para su aplicación, lo cual dejó, al legislador ordinario, la tarea de completar la reglamentación de la materia en ellas trazada en principio o esquema. Las de principio institutivo se encuentran principalmente en la parte orgánica de la Constitución, en cuanto las de principio programático componen los elementos socioideológicos que caracterizan las cartas magnas contemporáneas. Todas ellas poseen eficacia abrogativa de la legislación precedente incompatible, y crean situaciones subjetivas simples y de interés legítimo, bien como derecho subjetivo negativo. Todas, en definitiva, generan situaciones subjetivas de vínculo; XI. Las normas programáticas, más allá de la eficacia arriba mencionada, desempeñan un papel de importancia en el orden jurídico-político del país. Condicionan la actividad de los órganos del poder público. Indican el sentido de los fines sociales y del bien común que deben guiar el interprete y el aplicador del derecho. Configuran la idea del régimen político e inspiran su ordenamiento jurídico. En definitiva, apuntan a los valores sociales, especialmente el de justicia social, para cuya realización debe estar volcado todo el orden jurídico-político nacional;

CONCLUSIONES 253

XII. Las normas constitucionales, sin distinción, están dotadas, en definitiva, de una eficacia superior a todas las demás normas que componen el orden jurídico nacional. Se trata de una eficacia abrogativa de las normas inferiores incompatibles, y constructiva del ordenamiento jurídico sucesivo; XIII. Las normas constitucionales de eficacia limitada postulan, en general, una legislación ulterior para su aplicación efectiva. En un sentido amplio, todas las leyes, destinadas a completar la eficacia y la aplicabilidad de las normas constitucionales, fueron denominadas leyes complementarias de la Constitución. La Constitución Federal, además, creó la figura de las leyes complementarias en un sentido estricto y especial. Por esa razón, no hay una revisión de la doctrina anterior vigente sobre las leyes complementarias, debiendo llamarse genéricamente leyes integrativas de la Constitución todas las leyes que vengan a desarrollar la eficacia de sus normas, clasificándose en tres especies: a) leyes complementarias de la Constitución, denominadas así en el vigente estatuto máximo de la República; b) leyes integrativas orgánicas, las que vienen a integrar normas de principio institutivo; c) leyes integrativas socioideológicas, las que se proponen complementar normas de principio programático; XIV. Finalmente, las leyes complementarias de la Constitución Federal, de carácter normativo, son de jerarquía intermedia entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias. No tienen una naturaleza unívoca, pero pertenecen a la naturaleza que el contenido de la norma constitucional complementada indique. La materia o el interés reservado a la ley complementaria de la Constitución Federal no puede ser objeto de ley delegada ni de decreto-ley. Solamente las leyes complementarias sobre presupuestos plurianuales de inversión son de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo. Son sancionables, pueden vetarse, promulgarse y publicarse de la misma manera que las leyes ordinarias. No pueden modificar las normas constitucionales, pero no pueden tampoco ser modificadas por leyes ordinarias, ni pueden ser aprobadas automáticamente y promulgadas por el transcurso del plazo previsto en el artículo 51 de la Constitución, cuyo procedimiento para ellas es inaplicable.

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ÍNDICE ANALÍTICO Cláusula de publicación -- eficacia, 197

A Aplicabilidad -- concepto, 38 -- eficacia social, 1 -- significado, 1 Aplicabilidad de las normas constitucionales -- concepción moderna, 62 -- condiciones, 38 Aplicación de la Constitución -- eficacia constitucional, 151

Cláusula de vigencia -- eficacia, 197 Compatibilidad normativa -- el orden jurídico, 202 -- horizontal, 202 -- vertical, 202 Constitucionalidad de las leyes -- normas programáticas, 145 Constitución -- sentido sociológico, 7 y ss. -- aplicación, 213 -- como forma de papel, 9 -- como norma pura, 16 -- concepto estructural, 17-22 -- concepto unitario, 18 -- concepción marxista, 11, 12 -- conexión de sentido, 7 -- conexión de sentido, 22 -- decisión política fundamental, 12-15 -- derecho constitucional, 32 -- factores reales de poder, 9, 10 -- leyes complementarias, 235 -- norma fundamental, 15 -- orden jurídico, 199 -- unidad del orden jurídico, 203 -- ideal, 13

B Bien jurídico -- el interés, 155 Buenas costumbres -- concepto, 96, 97 C Carl Schmitt -- concepción de Constitución, 12 y ss. Charles A. Berad -- Constitución de Estados Unidos, 10, 11 Cláusula de promulgación -- eficacia, 197 263

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ÍNDICE ANALÍTICO

-- interpretación económica, 10, 11 -- liberal democrática, 13 -- no normada, 18-20 -- normada, 18-20 -- normas de eficacia plena, 76 y ss. -- paralelograma de fuerzas económicas, 11 -- rígida, 25-29 -- sentido formal, 13, 22 -- sentido lógico-jurídico, 16, 17 -- sentido jurídico, 21 -- sentido jurídico-positivo, 16, 17 -- sentido lógico-jurídico, 15 -- sentido material, 23 -- sentido político, 12 y ss. -- sentido positivo, 13 -- sentido relativo, 13 -- sentidos de la, 12 -- sistema normativo, 15-17 -- unidad política concreta, 12 y ss. -- normas programáticas, 125 y ss. -- Constitución formal, 22 Constitución escrita -- idea, 25 Constitución federal -- leyes complementarias en la, 223 Constitución formal -- Constitución efectiva, 78 Constitución jurídica -- noción, 15, 19 Constitución jurídica destacada -- concepto, 20

Constitución política -- concepto, 20 Constitución rígida -- eficacia jurídica, 25 -- normas constitucionales, 25 Constitución total -- normada y no normada, 18, 19 -- concepto, 20 Constitución vigente -- norma constitucional anterior, 210-212 Constituciones -- elementos dogmáticos, 169 -- elementos orgánicos, 169 -- elementos socioideológicos, 169 -- estructura normativa, 167 -- sentido y estructura, 13 Continuidad de la legislación precedente -- eficacia constructiva, 208 Continuidad del Estado -- doctrina, 208 D Decisionismo -- Constitución, 14 Desconstitucionalización -- doctrina, 211, 212 Destinatario de la norma -- distinción entre normas, 82 -- discusión del concepto, 82 y ss. Derecho constitucional -- Constitución, 32 -- principios generales de, 104-107

ÍNDICE ANALÍTICO

Derechos sociales -- normas programáticas, 132 -- naturaleza, 138 Derechos subjetivos -- la protección jurídica de los intereses, 155 Disposiciones programáticas -- principios constitucionales, 129 Disposiciones transitorias -- concepto y función, 193 y ss. -- valor jurídico, 193, 194 E Efectividad -- eficacia, 51 Eficacia -- concepto, 50 -- de las normas de principio institutivo, 111 y ss. -- conceptos afines, 50 -- efectividad, 51 -- positividad del derecho, 50, 51 -- vigencia, 51 Eficacia constitucional -- inconstitucionalidad por omisión, 153 -- iniciativa popular, 153 -- orden jurídico, 199 y ss. -- instrumentos, 151 y ss. Eficacia constructiva -- legislación precedente, 208 y ss.

265

Eficacia contenida -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia de las normas constitucionales -- concepción moderna, 62 -- aplicabilidad, 190 -- estabilización, 183 y ss. -- situaciones subjetivas, 155 -- socioideológicas, 180 y ss. -- integración, 213 -- limitativas, 176 y ss. -- orgánicas, 172 y ss. Eficacia limitada -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia plena -- normas constitucionales, 68 y ss. Eficacia social -- concepto, 1 (nota 1) Elemento dogmático de las Constituciones -- concepto, 169 Elementos constitucionales -- categorías, 167 -- estructura constitucional, 168 Elementos socioidelológicos -- concepto, 169 Estabilización constitucional -- estado de defensa, 188 -- estado de sitio, 188 -- intervención de Estados, 189 -- responsabilidad del presidente de la República, 189

ÍNDICE ANALÍTICO

266

Estado de defensa -- estabilización constitucional, 188 Estado de sitio -- estabilización constitucional, 188 Estructura federal -- órdenes jurídicos locales, 203 Estructura normativa -- de las Constituciones, 167 F Factores reales de poder -- Constitución efectiva, 9, 10 Fines del orden económico -- normas programáticas, 127 Fines del orden social -- normas programáticas, 127 Fundamentación unitaria -- orden jurídico, 202 I Ilegitimidad constitucional -- relación ley compementaria-ley ordinaria, 238 Imposiciones constitucionales -- omisión inconstitucional, 131, 132 Incidencia inmediata -- de las normas constitucionales, 207

Incompatibilidad horizontal -- sistema de solución, 202 Incompatibilidad vertical -- sistema de solución, 202 -- abrogación de las normas contrarias, 207 Inconstitucionalidad por omisión -- eficacia constitucional, 153 Iniciativa popular -- eficacia constitucional, 153 Instrumentos de la eficacia constitucional -- artículo 5o., 151, 152 Integridad nacional -- concepto, 98 -- norma de eficacia contenida, 98 Interés -- concepto, 155 --bien jurídico, 156 -- situaciones subjetivas, 155 Interés --jurídicamente relevantes, 156 Interna corporis -- materia, 185 Interpretación del derecho -- normas programáticas, 143 Intervención en los Estados -- estabilización constitucional, 189 J Juridicidad -- de las normas programáticas, 139

ÍNDICE ANALÍTICO

K Kelsen -- concepción de Constitución, 16, 17 L Laski -- concepción de Constitución, 11 Lassalle -- concepto de Constitución, 9 Leyes anteriores -- normas programáticas, 148 Leyes complementarias -- concepto y especies, 216 y ss. -- concepto, 233 -- Constitución, 235 -- transcurso del plazo, 247 -- leyes constitucionales, 236 -- leyes delegadas, 240 -- leyes ordinarias, 236 -- formación, 247 -- Constitución federal, 223 -- naturaleza jurídica, 231 -- derecho constitucional brasileño, 219 y ss. -- normas constitucionales dependientes de, 228 y ss. -- proceso legislativo de las, 242 y ss. -- referencia en la Constitución, 225 Leyes delegadas -- leyes complementarias, 240 Leyes integrativas -- eficacia constitucional, 216

267

Leyes ordinarias -- leyes complementarias, 236 Legitimidad -- concepto, 42 M Mandato de obligación -- eficacia constitucional, 152 Medidas provisionales -- leyes complementarias, 241 N Necesidad pública -- norma de eficacia contenida, 97 Nomativismo metodológico -- derecho positivo, 16 Norma de eficacia contenida -- caracterización, 88 y ss. -- concepto, 100 -- condición de aplicabilidad, 101 -- buenas costumbres, 95 -- necesidad pública, 97 -- normas constitucionales de contención, 91 -- orden público, 92 -- utilidad pública, 97 -- enumeración, 88 y ss. -- legislación restrictiva, 100, 10 1 -- naturaleza, 100 -- razón de limitación, 99 -- razón de ser, 87 Norma de eficacia diferida -- norma de legislación, 108

268

ÍNDICE ANALÍTICO

Norma de eficacia limitada -- destinatario, 83 Norma de eficacia plena -- concepto, 86 -- condición de aplicabilidad, 86 -- las demás, distinción, 76 y ss. -- naturaleza, 86 Norma de legislación -- norma diferida, 108 Norma fundamental -- concepto, 15 -- Constitución, 15 Norma suprema -- validez de las normas, 199 Normalidad -- normatividad, 18 Normas constitucionales -- eficacia limitada, 67, 68 -- no autoaplicables, 54 -- limitativas, 171 -- not self-executing, 59 y ss. -- self-executing, 59 y ss. -- aplicabilidad, 38 -- autoaplicables, 54 -- concepto, 31 -- de aplicabilidad, 171 -- de estabilización constitucional, 183 -- de principio institutivo, 107, 161 -- de principio programático, 107, 121 y ss. -- de principio, 103 -- dependientes de leyes complementarias, 228

-- directivas, 3 5 -- directorias, 57 -- leyes integrativas, 216 -- principios constitucionales, 105 -- principios generales, 105 -- eficacia abrogativa, 206 -- eficacia constructiva, 208 -- eficacia contenida, 68 y ss. -- eficacia jurídica, 51, 52 -- eficacia limitada, 107, 108 -- eficacia plena, 68, 73 y ss. -- eficacia tripartita, 67 y ss. -- incidencia inmediata, 207 -- mandatorias, 52 y ss. -- naturaleza jurídica, 3 1 -- problema de la eficacia, 52 -- orgánicas, 171, 172 --preceptivas, 3 5 -- eficacia y aplicabilidad, 62 Normas constitucionales de principio -- clasificación, 104 -- principios generales, 106 Normas constitucionales limitativas -- eficacia, 176 y ss. Normas constitucionales orgánicas -- eficacia, 172 y ss. Normas constitucionales socioideológicas -- eficacia, 180 y ss. Normas de aplicabilidad constitucional -- preámbulo, 191 y ss.

ÍNDICE ANALÍTICO

Normas de aplicabilidad de la Constitución -- eficacia, 190 y ss. Normas de eficacia contenida -- situaciones subjetivas, 160 Normas de eficacia plena -- características, 76 y ss. -- situaciones subjetivas, 159 Normas de estabilización constitucional -- eficacia, 183 y ss. Normas de legislación -- ley integrativa, 116 y ss. Normas de legislación -- deber de legislar, 112 -- valor, 114 Normas de principio institutivo -- caracterización, 109 -- concepto, 111 -- imposición legislativa, 112 -- ley integrativa, 118 -- situaciones subjetivas, 161 -- eficacia, 111, 118 -- ejemplificación, 109, 110 -- facultativas, 113 -- función, 110, 111 -- impositivas, 112 -- naturaleza, 110 -- valor revocatorio, 115, 116 Normas directivas -- normas programáticas, 110 Normas facultativas -- discrecionalidad legislativa, 120

269

Normas jurídicas -- eficacia, 62 -- estructura lógica, 34-38 Normas programáticas -- concepto, 124 -- condición de aplicabilidad, 150 -- derechos sociales, 126 -- doctrina, 125, 126 -- constitucionalidad de las leyes, 145 -- Constitución-dirigente, 123 -- fines del orden económico y social, 127, 128 -- interpretación del derecho, 143 -- leyes anteriores, 148 -- normas directivas, 110 -- orden económico, 137 -- orden social, 137 -- principio de legalidad, 134 -- principios constitucionales, 129 y ss. -- régimen político, 143 -- función y relevancia, 142 -- juridicidad, 139 -- sistema constitucional, 132 y ss. -- referidas al poder público, 13 5 -- tutela de las situaciones subjetivas, 162 Normas principios -- principios generales, 104 Normatividad -- normalidad, 18 y ss. Not self-executing provisons -- norma de eficacia limitada, 107

ÍNDICE ANALÍTICO

270

Núcleo jurídico inmodificable -- concepto, 185

-- El término “ley” -- en la Constitución, 223 -- Omisión constitucional -- imposiciones constitucionales, 131, 132 Orden económico -- normas programáticas, 137 Orden jurídico -- compatibilidad normativa, 202, 203 -- doctrina de Kelsen, 199 -- Constitución, 199 -- eficacia de las normas constitucionales, 199 y ss. -- principio de la continuidad, 208, 209 -- sentido lógico-formal, 202 -- validez, 205 -- concepto, 199, 202 -- norma de eficacia contenida, 207 Orden social -- normas programáticas, 137 Ordenes jurídicos -- pluralismo, 201

Preámbulo -- concepto y valor, 191 y ss. -- eficacia, 193 Principio -- concepto, 104 Principio de continuidad -- orden jurídico, 208 Principio de legalidad -- normas programáticas, 132 y ss. Principio de recepción -- concepto, 209 Principio institutivo -- normas constitucionales, 107 Principios constitucionales -- normas constitucionales, 104 y ss. -- normas programáticas, 129 y ss. Principios generales -- normas-principio, 104 --noción y tipos, 104 Promulgación -- cláusula de, 197 Protección de las situaciones subjetivas -- eficacia contenida, 160 Protección de los intereses -- derechos subjetivos, 155 Publicación -- cláusula de, 197

P

R

O

Poder público -- normas programáticas, 13 5 Positividad -- vigencia y eficacia, 49

Recepción de ley anterior -- principio, 209 Régimen político -- normas programáticas, 143

ÍNDICE ANALÍTICO

271

Reglas constitucionales -- variedad, 34

Situación jurídica pasiva -- concepto, 157

Reglas técnicas -- su valor, 3 6 (nota 117)

Situaciones subjetivas -- negativas, 158 -- clasificación, 157, 158 -- concepto, 158 -- de ventaja, 158 -- de vínculo, 158 -- eficacia constitucional, 155 -- normas de eficacia contenida, 160 -- normas de eficacia plena, 159 -- positivas, 158 -- tutela, 159

Responsabilidad del presidente de la República -- estabilización constitucional, 189 Revocación por inconstitucionalidad -- concepto, 207 Rigidez constitucional -- concepto, 25, 184 -- defensa y guarda de la Constitución, 184 -- inconstitucionalidad de las leyes, 184 S Seguridad nacional -- seguridad pública, 97, 98 Seguridad pública -- concepto, 97 -- norma de eficacia contenida, 98 Self-executing provisions -- aplicabilidad, 3 Self-not executing -- aplicabilidad, 3 Sistema constitucional -- normas programáticas, 132 y ss. Situación jurídica activa -- concepto, 157

Sujeto de interés -- hombre, 155, 156 T Tutela de las situaciones subjetivas -- normas institutivas, 161 -- normas programáticas, 162 U Unidad del orden jurídico -- fundamentos, 203 -- Constitución, 203-205 -- Estado federal, 203, 204 Unidad política concreta -- Constitución, 12-14 Utilidad pública -- norma de eficacia contenida, 97

272

ÍNDICE ANALÍTICO

V Vacatio constitutionis -- concepto, 40 Validez -- eficacia, 47 Validez constitucional -- norma fundamental, 43 -- poder constituyente, 43-46

Vigencia -- cláusula de, 197 -- concepto, 39 -- eficacia, 50 -- positividad del derecho, 50, 51 -- Voluntarismo -- Constitución, 14